Oliver Massmann, Avocat au Myanmar

La Clause La Plus Importante De Tout Contrat au Myanmar

- Bien Réussir Sa Clause de Résolution des Conflits !

Auteur : Oliver Massmann

Le 16 avril 2013, le Myanmar a déposé un instrument d’adhésion auprès du Secrétariat General des

Nations Unies, exprimant son consentement à être rattaché à la Convention de New York sur la

Reconnaissance et l’Exécution des Sentences Arbitrales Etrangères (dite « Convention de New

York »). Cette Convention de New York est entrée en vigueur au Myanmar le 15 juillet 2013.

Depuis lors, les sentences arbitrales rendues au Myanmar doivent être exécutées dans les 140 et plus

états membres de la Convention, de même que les sentences rendues dans ces pays doivent être

exécutées dans le Myanmar tout entier.

Alors que la Loi d’Arbitrage du Myanmar de 1944 ne s’applique qu’à l’arbitrage national et ne fournit

aucun modèle pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, la Loi

d’Arbitrage de 1944 a déjà été remplacée par la nouvelle Loi sur l’Arbitrage (Loi de l’Union No.

5/2016) récemment adoptée par le Parlement de l’Union du Myanmar le 5 janvier 2016. Cette

législation doit permettre la mise en pratique de la Convention de New York et est donc de bonne

augure pour les investisseurs étrangers désirant régler leur litige commercial par un tribunal

d’arbitrage neutre, indépendant et impartial en dehors du Myanmar tout en s’assurant de l’exécution

des sentences au Myanmar. De plus, la nouvelle Loi sur l’Arbitrage complète une partie très

importante de la Loi sur Les Investissements Etrangers au Myanmar de 2012, dans laquelle la loi

dispose qu’un investisseur étranger peut soumettre son litige à un arbitrage étranger.

Cet article montre clairement aux entreprises étrangères la nécessité d’une clause de résolution des

conflits et assiste le choix des alternatives aux juridictions du Myanmar.

Pourquoi l’arbitrage est un choix sensé et la nouvelle Loi sur l’Arbitrage nécessaire

La plupart des contrats d’Amérique du Nord et d’Europe précisent en détails toutes les obligations des

parties et sont regardés attentivement pour l’effectivité de ses clauses. La force exécutoire du contrat

est, néanmoins, largement considérée comme une évidence.

D’autre part, les contrats entre investisseurs étrangers et entités birmanes ou contenant une référence

au Myanmar établissant la compétence des juridictions birmanes, devraient toujours poser la question:

« quelle institution devra statuer peu importe le conflit et dans quelle langue et selon quel droit

applicable ? »

Comme dit précédemment, la loi sur l’Arbitrage de 1944 vise uniquement l’arbitrage interne. La loi

dispose que lorsque les parties au litige viennent du Myanmar, le conflit ne peut être soumis qu’à

l’arbitrage national. Si l’une des parties a une identité étrangère, il n’est pas précisé clairement si le

requérant birman peut soumettre son litige à un arbitrage étranger. Au regard de la Loi sur l’Import-

Export au Myanmar de 2012, les parties au litige birmanes engagées dans un différend commercial

avec des entreprises étrangères doivent résoudre leur conflit en accord avec la Loi d’Arbitrage de

1944. Il est alors possible que, dans un différend non-commercial, il soit permis à une partie étrangère

avec son partenaire birman de demander un arbitrage étranger. A cet égard, nous relevons que dans

les arrêts de principe, perdure la question de savoir si les juridictions du Myanmar feront respecter une

telle sentence arbitrale étrangère. Grâce à l’adoption de la Loi sur l’Investissement Etranger, et afin de

prendre l’avantage d’une telle méthode de résolution des conflits par l’arbitrage, il est conseillé aux

investisseurs étrangers de structurer leur relation commerciale sous forme d’investissement, d’obtenir

les permis nécessaires à l’investissement et d’insérer une clause d’arbitrage dans l’accord.

Sous la Loi d’Arbitrage de 1944, les juridictions avaient le pouvoir d’accorder des mesures

conservatoires en respect de l’arbitrage interne. Cependant, il n’est pas dit que les cours continuent

d’accorder une telle assistance au requérant birman désirant une procédure d’arbitrage international,

compte tenu de l’absence de loi explicite sur l’arbitrage international les obligeant à le faire.

D’autre part, les investisseurs étrangers au Myanmar, comme dans tout pays en développement, ont

tendance à se méfier des juridictions locales. Ils s’interrogent sur l’impartialité des juges et sur la

corruption. Ils s’inquiètent également du temps nécessaire à la résolution du conflit et de

l’intervention éventuelle de la presse si les procédures juridictionnelles en décident ainsi, ce qui est

souvent le cas pour les litiges de haute importance. La langue utilisée pendant le procès est une

barrière supplémentaire pour les investisseurs étrangers.

Toutefois, l’arbitrage au Myanmar n’est pas encore très répandu. Il n’y a pas de centre d’arbitrage

jusqu’à présent. Cela implique qu’une sentence arbitrale doit être exécutée par un tribunal. En

pratique, les juridictions du Myanmar exercent souvent un large pouvoir d’appréciation dans leur droit

de mise à l’écart des sentences arbitrales. Cela peut être terrible lorsqu’une partie au litige, après avoir

dépassé toutes les difficultés pour gagner le procès d’arbitrage, échoue à faire appliquer la sentence

par les juridictions locales. Une partie peut donc finir par voir son différend rejugé par un tribunal.

Cela arrive même dans les cas où les deux parties se mettent d’accord pour faire appel à un arbitrage

étranger, par exemple le Centre d’Arbitrage International de Singapour. Les investisseurs sont donc

avisés de ne pas adopter une telle approche s’ils sont presque certains que les décisions arbitrales

étrangères seront sans effet au Myanmar.

Heureusement, ces problèmes ne seront bientôt plus grâce à l’adhésion à la Convention de New York

et à la promulgation récente de la nouvelle Loi sur l’Arbitrage. La clause de résolution des conflits

deviendra effective en figurant dans un accord écrit. Il reste à voir comment seront appliquées les

sentences arbitrales en pratique, mais c’est une étape importante vers la reconnaissance du Myanmar

en tant que placement sûr en matière d’investissements et développement d’entreprise.

Les avantages de l’arbitrage

Le centre d’arbitrage adéquat assure indépendance des décisions et compétence professionnelle. Il est

normalement possible de choisir un groupe d’arbitres que les parties reconnaissent comme fiable dans

la clause, ce qui peut conduire à une meilleure acceptation de la décision arbitrale. Il est important

d’envisager les candidats au jury d’arbitrage d’après leur compétence dans le domaine particulier de

l’entreprise. La majorité des centres d’arbitrage proposent des experts renommés dans des domaines

précis.

En quoi consiste la nouvelle Loi sur l’Arbitrage

La nouvelle Loi sur l’Arbitrage s’inspire du Modèle de Loi sur l’Arbitrage International de la

CNUDCI de 1985 qui est largement reconnu. C’est une étape pour élever la législation du Myanmar à

un niveau plus proche des standards internationaux en matière d’arbitrage. La nouvelle Loi sur

l’Arbitrage se divise en deux parties : la première s’appliquant si le lieu du litige se trouve au

Myanmar, la deuxième concernant l’application des sentences arbitrales étrangères. Les points

marquants à relever dans cette nouvelle Loi sur l’Arbitrage :

La sentence arbitrale est définie comme comprenant des mesures provisoires à des fins

d’exécution des décisions par les juridictions du Myanmar. Toutefois, la nouvelle Loi sur

l’Arbitrage ne précise pas si la définition inclut les ordonnances et instructions émises par le

tribunal d’arbitrage.

Le Garde des Sceaux de l’Union du Myanmar a le pouvoir de désigner les arbitres dans les

procédures étrangères si cela lui est demandé. Au regard des procédures internes, c’est le juge

en chef de l’état ou de la division qui procèdera à la désignation.

Les juridictions du Myanmar se voient attribuer le pouvoir d’accorder des mesures

provisoires en soutien à l’arbitrage.

Parmi les provisions portant sur la façon dont les juridictions du Myanmar doivent aborder les

requêtes liées à l’insolvabilité, il est laissé à l’appréciation des juges de renvoyer le cas

d’insolvabilité au tribunal d’arbitrage lorsqu’une partie en fait la demande.

Les juridictions du Myanmar ont la compétence pour étendre le délai de prescription

contractuel pour débuter l’arbitrage concernant les tribunaux d’arbitrage siégeant au

Myanmar. Il n’existe pas de provision similaire dans le Modèle de Loi ni dans la Loi sur

l’Arbitrage International de Singapour.

Les tribunaux d’arbitrage siégeant au Myanmar qui ne rentrent pas dans la définition d’

« arbitrage international commercial » doivent adopter la loi nationale du Myanmar comme

loi de substitution gouvernant l’arbitrage.

Les parties au litige, voulant contester une ordonnance pour laquelle le tribunal d’arbitrage a

compétence, peuvent uniquement chercher à écarter cette ordonnance via les dispositions

strictes de l’article 34 du Modèle de Loi. Cela s’éloigne de l’article 16 du Modèle de Loi qui

autorise les parties à renvoyer l’affaire devant le juge.

Les sentences rendues au Myanmar doivent être exécutées au lieu où la juridiction a refusé

d’écarter la décision, ou encore au lieu où le délai de mise à l’écart de la décision est expiré.

Conclusion

La question de savoir s’il faut ou non une clause de résolution des conflits dans les contrats au

Myanmar se répond par un oui net. Toutefois, décider au bon moment de la résolution d’un litige peut

s’avérer très complexe, puisqu’un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération,

particulièrement lorsqu’aucun centre d’arbitrage n’a encore été établi au Myanmar. Il existe des

projets d’établissement d’un tel centre au Myanmar et il est très probable que s’éveille la conscience

de la nécessité d’un arbitrage international pour résoudre les conflits transfrontaliers.

La Loi sur l’Arbitrage n’est pas simplement un signe positif pour les investisseurs étrangers mais elle

est aussi bénéfique au Myanmar. Elle témoigne d’une volonté du Myanmar de se positionner comme

étant favorable aux juridictions arbitrales. Avec l’adoption de la Loi sur l’Arbitrage, le Myanmar va

attirer plus d’investissements étrangers, dans de meilleures conditions et provenant d’un plus large

éventail de sources. La Loi sur l’Arbitrage est aussi une première étape pour améliorer l’arbitrage au

Myanmar.

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Veuillez contacter Oliver Massmann à l’adresse omassmann@duanemorris.com si vous avez besoin

d’une aide juridique au Myanmar.

Merci beaucoup !