Révision judiciaire de l’action administrative – automne 2007Révision judiciaire de l’action administrative – automne 2007Professeur: Evan T. Fox-DecentProfesseur: Evan T. Fox-Decent

Notes: Laurence Bich-CarrièreNotes: Laurence Bich-CarrièreOù l’on découvre les formes et facettes de l’équité procédurale; Où l’on découvre les formes et facettes de l’équité procédurale; où l’on se repaît de la substance de l’approche dite pragmatique où l’on se repaît de la substance de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle et où l’on brasse allègrement le tout. Complétez et fonctionnelle et où l’on brasse allègrement le tout. Complétez

le mélange avec une pincée de discrétion, une goutte de séparationle mélange avec une pincée de discrétion, une goutte de séparationdes pouvoirs et de la fleur de primauté du droit. Remuez vigoureusementdes pouvoirs et de la fleur de primauté du droit. Remuez vigoureusementet servez chaud lors d’un bonne discussion sur les questions à l’étude.et servez chaud lors d’un bonne discussion sur les questions à l’étude.

Tables des matières.Tables des matières.A. INTRODUCTION..........................................................................................................................4

I. INTRODUCTION.........................................................................................................................41. UNE MATIÈRE DE JURISPRUDENCE PÉTRIE................................................................42. LA RÉVISION JUDICIAIRE ET LA FINALITÉ DES DÉCISIONS.................................53. L’OBJET DU DROIT ADMINISTRATIF.............................................................................5

II. PRIMAUTÉ DU DROIT.............................................................................................................6Questions à l’étude..............................................................................................................6

1. QU’EST-CE QUE LA PRIMAUTÉ DU DROIT?..................................................................6Mon gouvernement t’explique ce qu’est la primauté du droit.............................................6

2. LA DÉCISION RONCARELLI................................................................................................73. LE PRIMAUTÉ DU DROIT ET LA MORALE....................................................................74. CONCLUSION LYRIQUE DE L’EVAN................................................................................8

III. THE CONSTITUTIONAL BASIS OF JUDICIAL REVIEW..............................................8Questions à l’étude: juges ou offciels?................................................................................8

3.1. Opinion: les juges ne devraient pas se mêler de révision judiciaire.....................................9Qu’est-ce qu’une clause privative.....................................................................................10

Discussion sur la position harry-arthurienne.........................................................................11IV. THE ROLE OF JUDICIAL REVIEW: BAKER...................................................................11

Questions à l’étude............................................................................................................111. TESTS APPLIQUÉS DANS BAKER.....................................................................................12

1.1. Introduction.........................................................................................................................121.2. L’obligation d’équité procédurale......................................................................................12

1.2.1. Y a-t-il une obligation (seuil d’imposition de l’obligation)? [Knight]........................121.2.2. Si oui, quel en est le contenu?.....................................................................................12

1.3. Selon quel standard la discrétion devrait-elle être révisée?................................................131.3.1. L’approche dite pragmatique et fonctionnelle.............................................................131.3.2. Autres facteurs déterminant la légalité de la discrétion...............................................13

2. APPLICATION DES TESTS (BAKER MÊME)..................................................................15B. ADMINISTRATIVE PROCEDURES AND THE DUTY OF FAIRNESS.............................16

I. ÉMERGENCE DE L’ÉQUITÉ (FAIRNESS)..........................................................................16Questions à l’étude............................................................................................................16

1. ÉVOLUTION DE LA NOTION.............................................................................................161.1. Cooper: une obligation des pouvoirs publics….................................................................161.2. …d’agir avec équité (Nicholson)........................................................................................17

Discussion sur les balises mises aux pouvoirs publics..........................................................18

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1.3. Lorsque certaines conditions sont remplies (Knight).........................................................19Discussion: quelle devrait être la sources des obligations?...................................................20

2. Sources de l’équité procédurale.............................................................................................20II. LES LIMITES À L’OBLIGATION D’ÉQUITÉ....................................................................20

Questions à l’étude............................................................................................................211. LIMITES POLITIQUES ET LÉGISLATIVES...................................................................212. LES ATTENTES LÉGITIMES..............................................................................................23

Questions à l’étude:...........................................................................................................232.0. Théoriser les attentes légitimes...........................................................................................232.1. Théorie appliquées sans réserves au Royaume-Uni...........................................................242.2. Au Canada..........................................................................................................................24

III. LA CONSTITUTIONALISATION DE L’ÉQUITÉ PROCÉDURALE.............................261. L’ARTICLE 2E) DE LA DÉCLARATION DES DROITS ET L’ARTICLE 7 DE LA CHARTE.......................................................................................................................................26

Questions à l’étude:...........................................................................................................261.1. Le recours aux principes constitutionnels...........................................................................26

1.1.1. Pourquoi utiliser l’article 7 de la Charte......................................................................261.1.2. Pourquoi utiliser la DCD?...........................................................................................27

2. LA RELATION ENTRE LE DROIT ADMINISTRATIF ET LA CHARTE....................29Questions à l’étude:...........................................................................................................29

2.1. La constitutionalisation de l’obligation d’équité procédurale............................................292.2. Considérations constitutionnelles processuelles: les délais................................................31

3. LE DROIT CONSTITUTIONNEL DE PARTICIPER À SON PROCÈS.........................323.1. Droit de savoir ce qui nous est reproché et le droit de réplique (Charkaoui).....................32

Questions à l’étude:...........................................................................................................323.1.1. Le régime.....................................................................................................................323.1.2. Le droit de réplique......................................................................................................343.1.3. La relation entre les articles 1 et 7...............................................................................34Discussion: les questions à l’étude........................................................................................34

IV. LE CONTENU DE L’OBLIGATION D’ÉQUITÉ PROCÉDURALE...............................351. LES DROITS PARTICIPATOIRES.....................................................................................35

1.1. Le droit de réplique.............................................................................................................351.2. Le droit à une audience.......................................................................................................35

Question à l’étude..............................................................................................................351.3. Le droit à une participation intelligente par le biais d’un avocat.......................................36

Questions à l’étude:...........................................................................................................362. LA CRAINTE RAISONNABLE DE PARTIALITÉ............................................................383. LE DEVOIR DE JUSTIFIER SA DÉCISION......................................................................38

Questions à l’étude:...........................................................................................................38Discussion: la substance de la décision.................................................................................40

C. SUBSTANTIVE REVIEW...........................................................................................................41I. INTRODUCTION.......................................................................................................................41

Questions à l’étude:...........................................................................................................411. PORTRAIT..............................................................................................................................41

1.1. Ligne du temps...................................................................................................................411.2. Le début de tout: SCFP.......................................................................................................42

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1.3. Les quatre critères de Bibeault...........................................................................................431.4. Décision explicitant bien ces quatre étapes........................................................................43

2. LES FACTEURS EXPLICITÉS (UN PEU)..........................................................................452.1. Les recours dans la loi........................................................................................................45

2.1.1. Les clauses privatives..................................................................................................452.1.2. Le droit d’appel statutaire............................................................................................45Discussion sur le droit d’appel..............................................................................................46

2.2. L’expertise..........................................................................................................................462.3. Les intérêts protégés par la loi............................................................................................462.4 La nature de la question.......................................................................................................46

II. LES TROIS STANDARDS DE L’APPROCHE DITE PRAGMATIQUE ET FONCTIONNELLE.......................................................................................................................46

1. CORRECTNESS.....................................................................................................................46Questions à l’étude:...........................................................................................................46

Discussion: l’intention du législateur et la révision des cours...............................................47Discussion: si la question avait été raciale plutôt que religieuse, la majorité en serait-elle arrivée à la même conclusion?...............................................................................................49

2. PATENT UNREASONABLENESS.......................................................................................493. REASONABLENESS SIMPLICITER...................................................................................504. PRAGMATIC & FUNCTIONAL APPROACH: IS IT EITHER?....................................51

Des chiffres et des standards..................................................................................................52III. RÉVISION JUDICIAIRE ET DROIT CONSTITUTIONNEL..........................................52

1. DISCRETION AND THE CONSTITUTION.......................................................................52Questions à l’étude:...........................................................................................................52

2. L’ADMINISTRATION, SA COMPÉTENCE ET LA CHARTE........................................54Discussion: la Charte et l’accès à la justice...........................................................................56

3. Responsabilité de la Couronne..................................................................................................56

A. IA. INTRODUCTIONNTRODUCTIONI. IntroductionI. Introduction1. UNE MATIÈRE DE JURISPRUDENCE PÉTRIE

Le cours de révision judiciaire est, pour des raisons évidentes, un cours fondé sur la jurisprudence. Il est vrai qu’il existe quelques débats doctrinaux sur le bien-fondé d’une révision par des cours, formées de généralistes, des décisions rendues par les spécialistes, mais ce n’est pas la prime part de la matière, ni d’ailleurs ce qui développe vraiment le sujet.

La révision judiciaire, c’est le fait pour les cours de justice de réviser les décisions d’instances administratives (accordées par une loi), et, dans quelques cas limités, des prérogatives de la Couronne. Par exemple, la Conseil canadien des relations industrielles, Commission de l’immigration et du statut des réfugiés, etc.

Les quatre décisions les plus importantes sont: Roncarelli (1959) sur la primauté du droit, SCFP1

(1979) sur la déférence et les critères de révisions, Nicholson (1979) sur le duty of fairness hors du texte de la loi et Baker (1997), en quelque sorte le code civil public de la systématisation de common law du devoir de justice procédurale et de l’interaction entre le droit interne et le droit international.

1 CUPE en anglais.

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2. LA RÉVISION JUDICIAIRE ET LA FINALITÉ DES DÉCISIONS. La révision judiciaire n’est pas un appel: ce n’est pas une révision du fond (à moins qu’il y a

grossière négligence dans le traitement), ce que révise le tribunal judiciaire, c’est la compétence du tribunal administratif, c’est-à-dire l’autorité qu’avait le décideur d’entendre la cause, de rendre sa décision et la manière dont il l’a fait. C’est vérifier la conformité de la décision rendue et du processus avec les pouvoirs qui ont été octroyés au décideur par la loi. Ce n’est pas une délibération sur les mérites, c’est beaucoup plus «formel» que cela2. La cour ne renverse généralement pas une décision en substituant son propre jugement (bien que cela arrive parfois, notamment avec des mandamus), elle renvoie le tout à la considération du tribunal dont elle vient de réviser la décision: à ce titre, elle ne vise pas tant à éviter que quelque chose soit mal fait qu’à s’assurer qu’il le soit bien.

La révision judiciaire a connu quelques bouleversements depuis vingt-cinq ans. D’abord, on est passé du monde du droit du travail à celui du droit de l’immigration. Ensuite, la relation aux clauses privatives a changé. Les cours ont toujours refusé d’accepter de se conformer à une clause qui excluait leur expertise (this decision is final and may not be appealed), en raison de la séparation des pouvoirs. Cela dit, ce genre de clause est un bon indice qu’une grande déférence doit être accordée à la décision. Mais certains auteurs sont très très contre, disant que même cela, c’est de l’activisme judiciaire et un détournement de l’intention législative. Et aussi que l’administration est forward-looking alors que les cours se penchent sur des situations terminées. Finalement, on commence à avoir des théories bizarres, comme celle des attentes raisonnables.

3. L’OBJET DU DROIT ADMINISTRATIFIl est large le sujet du droit administratif: il y a bien plus de règles administratives que de lois: droit

du travail, régulations de l’industrie, travaux publics, tribunaux professionnels, immigration, commissions des droits de la personne, fonds de pension, souvent par rapport à l’assurance.

Toutes les institutions de l’administration, de l’exécutif et des ministères aux compagnies de la Couronnes, aux organismes parapublics, sont sujettes aux règles du droit administratif, lesquelles sont interprétées par un autre organisme administratif, les tribunaux, p.ex. la commission du travail ou la commission du statut des réfugiés, Régie du logement ou le TAQ.

Les tribunaux administratifs sont créés par un schème législatif, lequel dispose spécifiquement cependant qu’ils doivent agir de façon indépendante. Chaque loi est différente et tous les tribunaux n’ont pas les mêmes buts et/ou la même expertise: ainsi la Commission des droits de la personne fait des court orders (remedies, etc.), mais le CRTC prend plutôt des décisions de principe.

WHAT IS ADMINISTRATIVE LAW ABOUT [C. 1-35]Il s’agit probablement du cours le plus proche du droit constitutionnel parce que c’est la branche qui

s’occupe de la régulation des pouvoirs du gouvernement, tant en relation avec les individus qu’entre ses branches et institutions. Comme branche du droit public, le droit administratif est évidemment en proie aux questions de légitimité morale, de valeurs démocratiques, d’autonomie et de libertés individuelles, d’inégalité des pouvoirs, etc. Un débat particulièrement important est celui de la discrétion.

Il faut cependant comprendre que le droit administratif permet de trancher des différents de manière plus efficace (réduction des délais et donc des coûts, tribunaux d’experts, etc.).

Le droit administratif (et la révision judiciaire de ces décisions) a longtemps été l’apanage du droit du travail, des relations industrielles, des industries régulées, des professions et commerces et de leur ordres professionnels. Il a ensuite été utilisé en matière de «contrôle social», qu’il s’agisse de régimes disciplinaires, d’incarcération des criminels atteints de troubles mentaux ou des immigrants illégaux. À la même époque sont nés les tribunaux administratifs sur les droits de la personne, sur les pensions alimentaires, etc.

Les acteurs. D’abord, les législatures, puisque ce sont elles qui délèguent leur pouvoir. Ensuite, le pouvoir exécutif, puisque c’est de lui que relèvent les tribunaux administratif. Et aussi les municipalités, les compagnies de la Couronne et certains organismes privés qui ont des fonctions publiques, p.ex. la

2 Formel entre guillemets, car il y a tout de même une part d’aspect substantiel, voir partie C, p.   Error: Referencesource not found

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Bourse, la CVM [11]. Il existe également quelques organes administratifs indépendants, de leurs collègues et supérieurs [12].

II. Primauté du droitII. Primauté du droitQuestions à l’étude Qu’est-ce que la primauté du droit? Quelle est la meilleure conception de la primauté du droit? Une discrétion large est-elle compatible avec la primauté du droit (cf. Dicey). Quelles sont les implications de la primauté du droit pour la révision judiciaire? Une violation de la primauté du droit peut-elle mener un tribunal à déclarer qu’une loi est

invalide où à ce qu’elle refuse de lui donner effet?

1. QU’EST-CE QUE LA PRIMAUTÉ DU DROIT?ABUSE OF DISCRETION AS A GROUND OF JUDICIAL REVIEW [C. 951-954]

Il y aura droit à la révision judiciaire là où le décideur aura décidé de mauvaise fois, mal délégué ses pouvoirs, usé d’une règle général au lieu de s’en tenir aux faits des affaires individuelles devant lui, agit sous les ordres d’autrui. C’est assez rare.

Il est beaucoup plus fréquente qu’une décision doive être révisée parce que le décideur a dépassé les limites du pouvoir qui était le sien. Évidemment, quand il y a un pouvoir discrétionnaire, c’est parfois un peu difficile à juger puisque, justement, la discrétion, c’est fait pour être flexible. Sinon, on brime aussi un peu le principe de leur indépendance [c’est l’affaire Roncarelli, 952-953].

Mon gouvernement t’explique ce qu’est la primauté du droit3

«Premièrement, chaque citoyen est assujetti à la loi –les hauts fonctionnaires, les législateurs, les juges, les entreprises et les particuliers.

Deuxièmement, l’exercice d’un pouvoir public doit dériver d’une règle légale –autrement dit, les rapports entre l’État et le particulier doivent être régis par la loi.

Troisièmement, il faut disposer d’un ensemble de lois qui existent vraiment pour ordonner les relations sociales.»

Pour Dicey, les fondements du droit se résumaient à la supremacy of parliament et rule of law, réduite à l’indépendance de la magistrature. Mais il est acquit aujourd’hui que c’est une interprétation de par trop restreinte. La primauté du droit est à la fois substantive (p.ex., la société civile doit être gouvernée par des règles qui sont connues à l’avance afin qu’elles soient des guides pour la conduite; par opposition à l’arbitraire monarchique) et formelle: elle doit être claire et ne pas se contredire. Elle doit aussi prévoir les règles de ses conflits: c’est ici qu’intervient l’idée qu’on ne peut être juge et partie, derrière l’indépendance de la magistrature (Doctor Bohnam’s case).

C’est aussi l’idée que tout le monde doit être soumis à la loi, y être également soumis et être également protégée par elle.

2. LA DÉCISION RONCARELLIDans Roncarelli, la CSC dit qu’un pouvoir discrétionnaire sera bien exercé lorsque: (1)

tous les facteurs pertinents auront été pris en compte; (2) aucun facteur impertinent ne l’aura été; et que (3) la discrétion n’aura pas été utilisée dans un but abusif.

Le juge Rand s’éloigne de la règle traditionnelle de la common law selon laquelle la discrétion n’est aucunement sujette à révision en disant que la raisonnabilité de l’exercice de

3 www.justice.gc.ca/fr/news/sp/2006/doc_31872.html.

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cette discrétion participe de l’essence de sa légalité: les pouvoirs discrétionnaires d’un officier public ne doivent pas être employées à des fins dépassant le cadre prévu de la Loi ou les limites du raisonnable, car dans une réglementation publique de cette nature, il n’y a rien de tel qu’une discrétion absolue et sans entrave, c’est-à-dire celle où l’administrateur pourrait agir pour n’importe quel motif ou pour toute raison qui se présenteraient à son esprit:

«Le fait qu’en présence d’une réglementation administrative de plus en plus grande des activités économiques, la victime d’une telle mesure subisse celle-ci et ses conséquences sans aucun recours ni aucune réparation, et le fait que les sympathies et les antipathies arbitraires, de même que les visées non pertinentes d’officiers publics qui agissent en excédant leurs pouvoirs, puissent dicter leurs actions et remplacer une administration établie par la loi, voilà le signe avant-coureur de la désintégration du principe de légalité comme un des postulats fondamentaux de notre structure constitutionnelle.» [141-142]

Celui à qui la loi confère un pouvoir discrétionnaire doit l’exercer de façon pertinente (la raison pour laquelle le pouvoir lui a été conféré), en ayant à l’esprit ce qui est pertinent et en mettant de côté ce qu’il ne l’est pas, en tenant compte des limites de son pouvoir et du but de la loi.

Il y a deux façons de voir le principe de la primauté du droit: d’une manière positive –il s’agit de l’obligation des officiers publics d’agir pour des raisons pertinents et raisonnables (cette interprétation positive vient de Roncarelli)–; dans l’espace négatif, c’est l’idée qu’un officier public ne peut exercer son pouvoir de manière arbitraire ou pour des motifs sans rapport avec le but et l’objet de la loi habilitante.

3. LE PRIMAUTÉ DU DROIT ET LA MORALE Attention, la rule of law n’est pas la rule of good law, (même si on devrait tenter d’y

tendre), c’est simplement l’idée que chacun est traité comme s’il avait la même valeur morale 4 et que les lois doivent être claires.

Cela signifie que si la loi ôte clairement un droit à tous les gens d’une catégorie, cette loi (et toutes les décisions qui l’appliqueront) respectera la primauté du droit5. Dans BC Tobacco, les règles de procédure ont été changées, mais ça n’enlève rien au fait que le juge devra rendre sa décision sur l’ensemble de la preuve. Similairement, dans Authorson, même si c’était moralement injuste, l’énoncé de la loi était sans équivoque.

Colombie-Britannique c. Imperial Tobacco, [2005] 2 R.C.S. 473 [R. 31]Les faits. Plusieurs compagnies de tabac contestent la Tobacco Damages and Health Care Costs Recovery Act qui autorise le gouvernement à leur demander (judiciairement) le remboursement des frais médicaux liés au tabagisme (direct et fumée secondaire). Les compagnies de tabac disent que c’est inconstitutionnel, parce que ça a (1) une portée extraterritoriale (on peut fumer n’importe où), (2) porte atteinte à l’indépendance judiciaire en changeant la procédure (plus lourd pour les compagnies de tabac) et (3) à la primauté du droit, notamment parce qu’elles ont une portée rétroactive et que les règles du procès le rendent injuste, or on a droit à un procès juste et équitable. La question. La Loi est-elle inconstitutionnelle? Historique judiciaire. La CS a dit que ça ne respectait pas les limites territoriales de la compétence législative provinciale. La CA a renversé en disant que c’était un cas de propriété et droits civils (art. 91(16) Lc67). La décision. Non.

4 Chana Edelstein fait remarquer que ça lui semble un peu circulaire: qu’est-ce que la rule of law? C’est que les gens soient tous soumis à la loi. Pourquoi? Parce que c’est la rule of law. Ne faudrait-il pas renvoyer à une forme de justice? Dans ce sens, la rule of law est une partie du rule of good law: it let’s good law achieve good purposes (of course, there’s also a flipside, as it would let bad law achieve bad purposes). 5 On évite ici une discussion sur Nuremberg.

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Le raisonnement. 1. À propos de l’extraterritorialité, la CSC a dit que la cause était le gouvernement de CB et ses hôpitaux donc si: même s’il est vrai qu’il est possible que certaines activités faites à l’extérieur de l’État soient visées, c’est la CB qui a le lien le plus fort (et donc, la souveraineté législative des autres provinces est respectée). 2. Il est vrai que la Loi déplace certains fardeaux de preuve et qu’elle limite la contraignabilité à l’égard de certains renseignements, cependant, cela ne viole pas l’indépendance des tribunaux puisqu’ils conservent leur fonction juridictionnelle et qu’ils peuvent l’exercer sans ingérence législative. Comme le dit au moins l’arrêtiste: «L’indépendance judiciaire peut s’accommoder de l’introduction de règles de procédure civile et de preuve novatrices.» 3. La primauté du droit, c’est trois principes: (1) la loi plane au-dessus des officiers gouvernementaux et des citoyens, ce qui empêche l’arbitraire: toute personne est sujette aux lois qui sont constitutionnelles; (2) il doit y avoir du droit positif qui comprend les normes (autrement dit, des lois; re Manitoba Reference); (3) les relations entre les citoyens et l’État doivent être régulés par la loi, autrement dit, les actions étatiques doivent avoir une base légale. En ce qui concerne la non-rétroactivité, c’est juste pour les lois criminelles (art. 11g) Charte; ça n: ite s’applique, p.ex., clairement pas au droit fiscal6). 3. L’équité n’est garantie qu’au niveau de la procédure: or, les règles de justice procédurale sont respectées: les compagnies de tabac on droit à une audition public, à un tribunal indépendant et impartial, ils ont droit de réponse et peuvent prouver leurs dires. Et c’est au terme du procès seulement que le tribunal décidera. Toujours de l’arrêtiste: «Le fait que les défendeurs puissent estimer que la Loi est injuste, ou que les règles de procédure qu’elle prescrit sont nouvelles, ne rend pas leur procès inéquitable.»La ratio. 1. Lien le plus fort. 2. Ce n’est pas parce que certaines règles de preuve et procédure sont changées que cela brime la fonction juridictionnelle et donc l’indépendance de la magistrature. 3. On ne doit pas confondre la rule of law et la rule of good law: la primauté du droit, ici, n’est pas une question de contenu, mais une question de processus d’application. Commentaires.

4. CONCLUSION LYRIQUE DE L’EVAN«Rule of law is like oxygen. Nobody wakes up saying: how what a great world this is, it

has oxygen in it». Là, il parle du taser gun dans l’aéroport et que la vérité, c’est que le monde n’est pas gentil. Être embarrassé d’être canadien et l’élément aspirationnel d’être plus que juste des gens qui ont droit à nos services. Que ce n’est pas juste des règles.

Point is: le pouvoir discrétionnaire est discrétionnaire et, plus que n’importe quel pouvoir, on peut en abuser. La règle de droit est là pour empêcher ça.

III. The Constitutional Basis of Judicial Review.III. The Constitutional Basis of Judicial Review.Questions à l’étude: juges ou offciels? Les juges devraient-ils pouvoir ignorer les clauses privatives? La législature devraient-elles créer des tribunaux responsables de déterminer leur propre

compétence? Pourquoi les critiques de la révision judiciaire trouvent-ils notre système interventionniste? La révision judiciaire qui ignore les clauses privatives va-t-elle à l’encontre de la démocratie? En fait de droit et de politique publique, qui devrait avoir le dernier mot, les cours ou

l’administration?

3.1. Opinion: les juges ne devraient pas se mêler de révision judiciaireARTHURS (Harry), «» ((1983) 43 R. du B. 277.

X.

Harry Arthurs dit que les juges sont moins «démocratique que les tribunaux administratifs» (démocratique au sens de voix des sages du groupe): qui est dans une meilleure 6 Ouais, mais on pourrait pas plaider que c’est du 11 à travers 7? La démocratie aussi un principe non écrit du droit constitutionnel canadien… Et pour ça, il n’y a pas de disposition de dérogation!

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position pour interpréter la décision du législateur (la volonté du peuple), un administrateur qui est du milieu ou un juge qui traite un tel car aux dix ans? Pour lui, des arrêts comme Banque national du Canada montrent que les juges ne savent pas de quoi ils parlent.

Banque nationale du Canada c. McGuire (1982 ou 1984, CSC)Les faits. Le vendredi 27 juin 1980, le guichetier McGuire obtient un permis de syndicalisation, prend rendez-vous avec son boss pour les négociations. Le lundi, on apprend qu’il y aura une fusion entre des branches provinciales et fédérales de la banque, avec le résulta que la branche de McGuire sera fermée. La banque admet que cette décision a été prise pour éviter la syndicalisation. Le «syndicat» s’en est plaint (disant notamment qu’il est interdit d’empêcher la syndicalisation par la vente et que la fusion est assimilable à une vente), le tribunal du travail lui a donné raison et a imposé plusieurs sanctions à l’employeur, notamment la création d’une fondation visant à «éduquer» les cadres en matière de droit du travail et des droits des employés, mais également la publication de lettres publicisant cette mesure, disant que la syndicalisation est un droit des employés et soulignant que la direction avait mal agit (un beau mea maxima culpa). L’employeur se plaint de la lettre, jugée digne d’un régime totalitaire. La question. Le tribunal du travail avait-il la compétence pour accorder un tel remedy?La décision. Non. Le raisonnement. Il était dans les limites de sa compétence de sanctionner l’employeur, mais l’exercice du pouvoir était absolument contraire à la primauté du droit. La ratio. Commentaires. La CSC a refusé de façon assez systématique d’accepter la syndicalisation des banques.

De plus, comme ils sont nommés à vie, on ne peut pas s’insurger contre leurs décisions; ils ne sont pas imputables, sans être mieux placés pour comprendre les problèmes d’un groupe, surtout quand ce problème impliquer des questions de politique publique plutôt que des questions proprement juridiques. Leur façon de travailler est différente et ils ont tendance à imposer leur appareil procédural très lourd aux tribunaux administratifs, justement crées pour être plus légers et rapides.

Arthurs croit aussi que les tribunaux judiciaires attentent à la séparation des pouvoirs. D’abord, s’il est vrai que les tribunaux administratifs n’ont pas un pouvoir originel, ils tiennent néanmoins leur pouvoir directement du Parlement, ce qui signifie qu’il est le signe d’une volonté législative et donc, d’une volonté démocratique. Si les cours se mettent à jouer dans les plates-bandes du législateur, fussent-elles des plates-bandes périphériques, elles minent complètement le processus démocratique: notre système ne gagne pas ses élections par les cours de justice7!

Pour Arthurs, c’est particulièrement vrai de l’attitude des clauses privatives: le législateur les a mises là justement pour que les cours ne touchent pas aux décisions!

Évidemment, les cours ont répondu à cela que si elles n’y touchaient pas, elles laisseraient l’administratif s’arroger des pouvoirs de contrôle des lois qui sont siens: les cours doivent donc toujours pouvoir réviser le bien-fondé de l’exercice de la compétence du tribunal. Sur le fond, cependant, elle tiendra cependant compte du fait que le législateur a voulu que l’on interprète avec déférence la décision du tribunal. Crevier est un bon exemple d’une tentative du gouvernement provincial de créer un tribunal qui ait les pouvoirs d’une cour supérieure pour éviter qu’il n’y ait révision à la Cour supérieure.

Contre-argument Arthurs: la «compétence», c’est vague et les cours ont fait tomber bien des choses là-dessous: on peut très bien dire que le tribunal qui commet une erreur de droit excède sa compétence. Mullan est plutôt d’accord: «“jurisdiction” is the biggest weasel-word

7 C’est assez formaliste comme idée de la démocratie, il y a des namis aussi sur les tribunaux et des comités de discipline partout.

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because it seems that any eror can be characterised as an error that goe to the jurisdiction of the board.»

Au sens le plus strict, Crevier, c'est l'idée que la législature provinciale ne peut pas supprimer le pouvoir de révision des cours. Au plus large, c'est l'idée que chacun peut chercher une révision judiciaire, qu'il y ait ou non de clauses privative.

Qu’est-ce qu’une clause privative8

En gros, une clause privative (certains considèrent que c’est une mauvaise traduction de privative clause, qu’on devrait dire disposition limitative de recours, p.ex.) est une disposition législative qui restreint la portée du contrôle judiciaire.

Le législateur le fait parce qu’il a délégué beaucoup de pouvoir et qu’il ne serait pas raisonnable d’appeler de toutes les décisions (engorgement du système).

La vraie clause privative est celle qui déclare que de telles décisions sont définitives et péremptoires, qu’elles sont insusceptibles d’appel et que, par conséquent, toute forme de contrôle judiciaire est exclue. Généralement, ce sera une disposition de style «la décision du décideur du tribunal administratif machin chose est finale et sans appel» ou «Aucun bref de certiorari ne pourra être émis». Elle peut être limitative aussi.

Les clauses privatives, dangereuse pour la primauté du droit et la légalité, ont donc toujours été jugées avec beaucoup de circonspection: leur effet utile en a été limité de façon considérable. En common law, il est une règle qui interdit au Parlement d’exclure de façon complète le contrôle des tribunaux lorsqu’il s’agit d’un excès de compétence. Les cours ne vont donc jamais accepter de ne pas exercer de contrôle (même si la clause privative dit qu’elles ne le peuvent pas) parce que ça irait à l’encontre de la primauté du droit. Cependant, elles ne vont pas réviser la décision, mais la manière dont elle a été prise, donc, d’une certaine manière, elles tiennent compte du fait que le législateur a voulu restreindre le droit d’appel.

Crevier c. Québec (PG), [1981] 2 R.C.S. 220 [C 37.]Les faits. Le tribunal des professions est un tribunal d’appel-parapluie pour toutes les décisions rendues par des ordres professionnels au Québec. La loi créant ce tribunal contient une clause privative qui empêche(rait) les appels à la Cour supérieure. La question. 1. Cette interdiction, choix de la législature, est-elle constitutionnelle? 2. Les clauses privatives changent-elles quelque chose?La décision. 1. Non. 2. Oui.Le raisonnement. Laskin. La compétence des cours supérieures et leur pouvoir inhérent de juger a été attribué au fédéral dans l’art. 96 Lc67. Les provinces ne peuvent donc rien y changer sans empiéter sur le pouvoir du fédéral de nommer les juges «de l’art. 96». Dans Residential Tenancies, la CSC avait mis au point un test pour déterminer si les pouvoirs sous examens sont ceux des juges de l’art. 96: (1) les sujets touchés par le tribunaux sous examen sont-ils des sujets que les cours de compétence «inhérentes» avaient en 1867 (2) le pouvoir exercé par ce tribunal est-il de nature judiciaire ou administrative (la fonction adjudicative fait plutôt partie d’un grand schème régulatoire 9), (3) le tribunal a le pouvoir de déterminer sa compétence; (4) et de réviser la compétence de tribunaux qui lui sont inférieurs. En l’espèce, nous avons clairement affaire à une compétence de l’art. 96: le tribunal des professions est strictement adjudicatif. C’est donc une tentative d’usurpation du pouvoir du fédéraste par le provicieux, nécessairement inconstitutionnelle. 2. La clause privative n’a pas été mise là pour des pommes et elle reflète une intention de la législature. Une clause privative forte indique que le jugement d’un tribunal ne devrait pas être révisé s’il tombe dans les limites de sa compétence (ce qui la mission des cours supérieures). Les décisions faites dans les limites de la compétence des tribunaux administratifs ne devraient pas être révisées (c’est la clause privative). Mais il y a cette étape préliminaire, indépendante des mérites, une exception de compétence (contre laquelle la clause privative ne peut rien).

8 Résumé des notes de droit constitutionnel sur la question, automne 2004. 9 C’est le cas d’un tribunal des droits de la personne (avec une commission des droits de la personne qui, pour mener ses buts à bien, met sur pied des tribunaux ad hoc).

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La ratio. 1. If it looks like a superior court, and quacks like a superior court, then it’s probably a superior court and no provincial legislature has the right to set up such court. 2. Une clause privative indique que le jugement d’un tribunal ne devrait pas être révisé s’il tombe dans les limites de sa compétence. Commentaires. Au Québec, le TAQ, en substance, est un tribunal d’appel qui entend les appels de divers régimes substantiels (agences et tribunaux provinciaux). Le TAQ est établi par son propre schème et chacun des régimes administratifs contient une clause indiquant qu’un appel au TAQ est possible. C’est une façon formelle d’inclure le TAQ partout (importation du Conseil d’État croit EFD), mais cette réponse formelle à un problème de substance résistera-t-elle?

Discussion sur la position harry-arthurienne. Does JR undermine democracy (Harry Arthurs) or does it rather protect it? Mine la démocratie: révision sur la substance et le critère du raisonnable. Également la

question de qui est le mieux placé (un juge qui en fait peu ou un administrateur qui connaît le système et peut, on le présume, mieux, prévoir les efforts. + révision de la substance.

Le problème aussi, c’est que les grands arrêts (Charkaoui, Singh, Baker) sont des affaires arrache-cœurs10. Or, le droit ne devrait pas être fait en fonction de ces droits-là.

La protège: c’est un choix démocratique, exercice de délégation mais on délègue pour que le schème de délégation soit respecté.

Arthurs a-t-il déjà écrit sur les conséquences de l’abolition complète de la révision judiciaire?

Et qu’est-ce qu’on ferait d’un TAQ (genre supra-administratif, parce qu’il faut quand même des safeguards; pas de révision sur les mérites)? Ah ben, y’en parle.

IV. The Role of Judicial Review: IV. The Role of Judicial Review: BakerBakerQuestions à l’étude La cour aurait-elle décidé différemment si elle avait déterminé que le standard de révision

était la décision manifestement déraisonnable plutôt que simpliciterement raisonnable? L’HD fait-elle illégitimement un appel à la CRC comme le disent les dissidents partiels? Pourquoi L’HD parle-t-elle de la substance de la décision après avoir déjà accordé l’appel à

cause du biais? Qu’est-ce que Baker nous apprend au sujet de la distinction entre la révision de la légalité de

la décision et la révision des mérites? Les juges peuvent-ils désormais «repeser» (réévaluer) les facteurs pertinents qui vont dans une décisions discrétionnaires? Devraient-ils pouvoir le faire?

À quoi servent les lignes directrices internationales, au juste, dans Baker? Baker aurait-il pu être décidé en fait de Charte? Pourquoi la cour a-t-elle préféré le droit

administratif plutôt que le Charte?

1. TESTS APPLIQUÉS DANS BAKER1.1. Introduction

Baker, c’est vingt-cinq ans de révision judiciaire dans un arrêt, arrêt qui introduit par ailleurs l’idée que le droit international et les lignes directrices émanant des ministères devraient influencer l'exercice de la discrétion, laquelle devrait être révisée comme les erreurs de droit (parce la discrétion relève de l’interprétation du silence), alors qu’auparavant la discrétion était toujours révisée sur le standard de la décision manifestement déraisonnable.

10 Child in a well dirait le Poteau.

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Tout y est! Il y a une question d’équité procédurale (voir p. Error: Reference source notfound), une question et une détermination du standard de révision via l’approche dite pragmatique et fonctionnelle (voir p. Error: Reference source not found), une question de discrétion (voir p. Error: Reference source not found)..

1.2. L’obligation d’équité procédurale. 1.2.1. Y a-t-il une obligation (seuil d’imposition de l’obligation)? [Knight]

Y-a-t-il une obligation à cause de la Charte (ou de la DCD)? Y-a-t-il une obligation dans la loi? Y a-t-il une obligation de par la common law? onature de la décision

judiciaire ou administrative11

générale (législative) ou spécifique (individu) finalité de la décision (si c’est un comité d’enquête ou s’il y a un tribunal d’appel,

évidemment, si c’est final, il y aura plus d’équité)o relation des partieso impact de la décision pour l’individu

1.2.2. Si oui, quel en est le contenu? Facteurs pour déterminer le contenuoNature de la décision et du processus décisionnel

Si la décision est politique, moins d’équité Si la décision est adjudicative (quasi judiciaire), plus d’équité

oNature du régime législatif Si la décision est complètement discrétionnaire, plus d’équité Si la décision est finale, plus d’équité.

o Importance12 des intérêts en jeu Attention, des intérêts pas des droit. Plus les intérêts sont importants, plus il y aura d’équité Emploi, immigration vie, famille sont considérés comme des intérêts importants. L’approche est contextuelle.

oAttentes légitimes Le gouvernement s’impose parfois certains normes; parfois c’est la primauté du droit

(p.ex. les règles de conduite seront publiques). Au Canada, les attentes légitimes ne peuvent donner naissance qu’à des garanties

procédurales. Une promesse de droits procéduraux peut soit (1) créer une obligation d’équité

procédurale où il n’y en aurait autrement pas et (2) ajouter au contenu de la protection procédurale (on sait qu’il n’est pas toujours possible de faire des audiences, mais si jamais on l’a promis, des soumissions écrites ne suffiront pas).

oChoix de l’agence C’est l’agence qui est la mieux placée pour déterminer les procédures qu’elle peut se

permettre.

11 C’est la différence entre un privilège (qui peut être révoqué à loisir) et un droit (dont le retrait doit être justifié).12 EFD: “You might get a feeling that important in public law is like reasonable in tort law. You’re right.”

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Ce que donne le contenu. Le demandeur a trois droits: oLe droit de participer à son procès (participatory rights);

Quand faut-il une audience, quand des raisons écrites suffisent-elles? Avis, droit de réponse.

oLe droit de voir toute décision justifiée (duty to give reasons); Lorsqu’une décision est vitale pour un individu, le décideur a l’obligation de donner

des raisons. Une décision doit répondre aux prétentions, doit être évaluée sur les mérites et le

droit, et doit aussi avoir rapport dans le schème législatif. oLe droit d’avoir une décision impartiale (reasonable apprehension of bias).

C’est non seulement ne pas être biaisé, c’est aussi avoir l’esprit ouvert.

1.3. Selon quel standard la discrétion devrait-elle être révisée?1.3.1. L’approche dite pragmatique et fonctionnelle.

L’évaluation des facteurs suivants: clause privatives/absence de droit d’appel statutaire spécialisation du tribunal polycentrisme de la loi, buts de la loi, but du tribunal dans le schème administratif

(parce que dans le fond, ce tribunal, c’est fait pour retirer le litige du droit commun). nature de la question (droit, faits, mixte)

permet de déterminer si la révision doit se faire sur un standard: décision manifestement déraisonnable13 (critère peut-être en train de disparaître:

SCFP-Toronto) décision raisonnable simpliciter (critère depuis Southam) décision correcte:

1.3.2. Autres facteurs déterminant la légalité de la discrétionJuger de la légalité, ce n’est pas substituer son jugement, c’est renvoyer à jugement. C’est vérifier si

toute l’information pertinente a été prise en compte, rien de non pertinent et pas d’abus de pouvoir. Typiquement, lorsque le décideur indique que c’est ce qu’il a fait, il n’est pas possible d’aller plus loin puisque le poids donné à chacun des facteurs est une question de fond, et donc, revient entièrement au décideur mais l’HD va changer ça en disant que la discrétion n’est pas toujours manifestement déraisonnable. D’autres facteurs pourront aussi être pris en compte (façon de continuer à respecter davantage les décisions discrétionnaires). Pour qu’elle soit «légale» (lawful), une décision devrait se fonder/être fondée sur:

les objectifs et les limites de la loio cette idée, tirée de Roncarelli, selon laquelle la loi elle-même crée des limites, le pouvoir

discrétionnaire ne pouvant être exercé que pour les raisons pour lesquelles il est donné), la primauté du droit (Roncarelli) les règles générales du droit administratif op.ex., you can’t fetter the decision of a lower-ranked decision-maker.

les valeurs fondamentales de la société canadienneo ce critère servant surtout à déterminer comment concevoir la discrétion), espèce de catch-

all résiduaire

13 Cette absence de parallélisme me tue. Je sens que je vais le redire.

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odans Baker, il s’agit du meilleur intérêt de l’enfant (et de la réunion des familles). Pour identifier des valeurs, on peut regarder:

les objectifs de la loi; les normes de droit international (sans porter atteinte à la souveraineté parlementaire,

L’HD dit qu’il faut être «réceptif, attentif et sensible» à ce que dit le droit international14)

les lignes directrices ministérielles: c’est du soft law et elles ne lient pas les agents mais L’HD dit qu’elles sont d’une «grande aide» pour déterminer ce qui est un exercice de discrétion raisonnable, un peu parce que c’est un énoncé de principe qui a été fait dans un environnement neutre, sans pression, et qui montre les valeurs «objectives».

les valeurs de la Charte15

oSous-question: pourquoi la CSC a-t-elle utilisé le droit administratif plutôt que l’article 7 de la Charte? Réponse: par déférence envers le législateur (qui peut renverser législativement la décision de la Cour sans avoir recours à l’article 33 et à l’attention médiatique qui l’accompagne)16.

oNotons cependant que la CSC mentionne l’affaire Lagner de la CAF où le juge Décary avait refusé à un couple polonais la permission de rester même si leurs enfants étaient nés ici parce que sinon, il suffirait d’avoir des enfants pour se soustraire au droit de l’immigration canadien (et, en l’espèce, les enfants ne risquent pas particulièrement d’être machettés à Varsovie, donc pas de MIE d’être ici, MIE d’être avec leurs parents).

2. APPLICATION DES TESTS (BAKER MÊME)Baker c. Canada (MIC) [1999] 2 RCS 817 [C. 57]

Les faits. Mavis Baker est entrée au Canada en 1981 et n’a jamais acquis sa résidence temporaire, travaillant comme aide domestique sur un visa de visiteur. Elle a eu quatre enfants au pays et souffre désormais de troubles schizophrènes. En 1992, on émet un ordre de déportation contre elle. Elle demande la résidence permanente pour des motifs humanitaires (art. 25 LIPR). Le médecin a dit qu’elle ne serait bientôt plus un fardeau, que retourner en Jamaïque –où elle n’a pas mis les pieds depuis onze ans– la séparerait d’au moins deux de ses enfants. L’agent d’immigration junior, l’officier Lorens, refuse en disant qu’elle volera les ressources du système avec sa maladie et ses enfants (son supérieur rubber-stampe). Les notes se trouvant au dossier de la cour, c’est probablement qu’elles sont outrageuses17 (p.ex., elle a QUATRE ENFANTS!!). Historique judiciaire. En révision à l’IRB et à la CF, les décideurs ont dit que ces notes reflétaient la prise en compte d’un facteur important (les enfants). À ce sujet, la CSC a dit, c’est vrai, mais ce devait être un facteur positif, pour accorder une admission sur la base de l’art. 25 et non un facteur pour confirmer la déportation. Pour en appeler à la CAF, le juge de la CF devait trouver qu’il y avait une question de droit importante, ce qu’il a fait en l’espèce: «la ratification par le Canada de la Convention sur les droits de l’enfant signifie-t-elle que le meilleur intérêt de l’enfant doit être une considération primordiale (primary consideration, art. 3 de la CDE) des agents d’immigration?», bien qu’il ait répondu par la négative pour préserver la séparation des pouvoirs.

14 C’est une façon de le faire rentrer par la porte arrière et ç’a été critiqué. 15 Dans la mesure où la Charte est sensée être le reflet des valeurs de la société canadienne, n’est-ce pas la même chose?16 En bref, éviter de se retrouver dans la même situation que l’Australie après l’affaire Teoh, où la Haute cour a dit que parce que l’exécutif avait ratifié la Déclaration sur les droits de l’enfant, Teoh pouvait légitimement s’attendre à ce que l’intérêt de ses enfants soit une considération primordiale (c’est-à-dire qui ne puisse être renversée que par des éléments très probants ou par une menace à la sécurité nationale, dont la preuve n’avait pas été faite en l’espèce).17 EFD: Elles devaient l’être parce qu’il est assez rare qu’elles soient citées!

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La question. 1. La décision respectait-elle les critères d’équité procédurale (droits participatoires, devoir de donner des raisons, crainte raisonnable de partialité). 2. La discrétion était-elle raisonnable? 3. Les conventions internationales (ici, la Convention internationale sur les droits de l’enfant) peuvent-elles aider Baker?La décision. 1. Non (violation du droit de participer à son procès et biais; ok pour les raisons). 2. Non (mais ces raisons étaient déraisonnables). 3. Un peu. Le raisonnement. L’HD (+4). 1. Le devoir d’équité procédurale. Existence: Il n’y a pas de devoir de donner des raisons at common law, mais intérêt important, donc oui. Contenu: (1) attentes légitimes à causes des conventions internationales (sans le dire parce que l’arrêt est très controversé, L’HD doit s’inspirer de Teoh); (2) droits participatoires: il y a beaucoup de discrétion dans la détermination du statut d’une demande humanitaire: Baker a soumis une version écrite des faits, il aurait peut-être fallu lui donner un droit de réponse, mais une audience n’était pas nécessaire; (3) raisons: il y en a (4) mais elles sont biaisées. 2. Discrétion: la décision est clairement discrétionnaire. Traditionnellement, la discrétion n’était pas traité comme l’interprétation de la loi, mais L’HD suggère que c’est une erreur et que l’on devrait évaluer la discrétion de façon polycentrique, et y appliquer aussi l’approche dite pragmatique et fonctionnelle, auquel on ajoutera les considérations suivantes: limites de la loi, principes généraux du droit administratif, primauté du droit, valeurs fondamentales de la société canadiennes, valeurs de Charte. Standard de révision. En l’espèce, il y a un droit d’appel statutaire pour les questions importantes, c’est une question de droit, le tribunal est un expert, et le but de l’art. 25 est de sortir Baker de la loi, suggère plus de déférence. Le standard est donc celui de la décision raisonnable simpliciter. Et en l’espèce, la décision était déraisonnable: elle contrevient au but de réunion des familles de la loi, des guides ministériel et du droit international. 3. Majorité. Les conventions ratifies sans être implantées n’ont pas d’application directe dans le droit canadien (sinon, l’exécutif prendrait la place du législatif) mais elles peuvent servir de guide en donnant les valeurs qui devraient se refléter dans l’interprétation des lois. Ce rôle interprétation se trouve partout dans les pays de common law. Iacobucci fait bien attention de souligner que le MIE n’est pas le seul facteur et que sa prise en compte ne signifie nullement que la Convention sur les droits de l’enfant s’applique même en l’absence d’incorporation nationale et que L’HD pousse un peu avec ses valeurs. Dissidence. Le droit international n’a aucune valeur tant qu’il n’est pas intégré au droit canadien.La ratio. Les décisions discrétionnaires seront soumises à la même révision que les autres décisions. Les guides internationaux s’appliquent au moins à titre indicatif. Sur les tests appliqués, voir plus haut. Commentaires. Baker suggests that following are required by duty of PFs when parents have Canadian children and make H&C application: i) oral interview before decision-maker; ii) notice to children and other parent of that interview; iii) right for children and other parent to make submissions at interview; iv) notice to other parent of interview and of person’s right to have counsel present.EFD: to say Convention was unimplemented in Canadian law grossly mischaracterizes fact that historically Canadian law puts BIC at forefront anyway (i.e. it is a fundamental value of Canadian society per L’H-D).

B. AB. ADMINISTRATIVEDMINISTRATIVE P PROCEDURESROCEDURES ANDAND THETHE D DUTYUTY OFOF F FAIRNESSAIRNESS

I. Émergence de l’équité (I. Émergence de l’équité (fairnessfairness))

Questions à l’étude. Quel est le seuil pour l’imposition d’une obligation d’équité procédurale? Quel sera le contenu de cette obligation? Que reste-t-il de la distinction entre les décisions adjudicatives et les décisions

adminstratives? Quelles sont les justifications pour l’imposition d’une obligation d’équité procédurale ou

pour faire d’une audience administrative une procedure quasi judiciaire? Cette obligation supplée-t-elle aux omissions du législateur ou est-ce un droit autonome de la common law? Dans ce dernier cas, sur quelle base?

L’équité est-elle trop lourde pour l’administration? Les cours de justice devraient-elles avoir le dernier mot sur la determination des procedures

appropriées (plutôt que le législateur ou l’administration)?

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1. ÉVOLUTION DE LA NOTION. Dès Cooper on a l’impression/la conviction qu’il existe une forme de contrainte des

pouvoirs publics de s’exercer dans le respect des parties, mais la notion est encore diffuse, c’est presque une question de raisonnabilité. L’obligation ne sera clairement énoncée au Canada qu’avec Nicholson (1979),où la majorité trouve qu’il pouvait y avoir des protections procédurales, même en l’absence d’obligation statutaire à cet effet (la dissidence dit que ces protections ne sont pas obligatoires et que les rendre disponibles aurait été, au mieux, courtois). Dans Knight, si l’existence d’une obligation procédurale est claire, c’est sa source qui divise la court, la majorité croit qu’elle vient de la common law, la minorité croit plutôt qu’elle doit se trouver dans une loi pour exister. Baker se fonde sur la majorité dans ces deux décisions, les consacrant ainsi d’une certaine manière.

1.1. Cooper: une obligation des pouvoirs publics…Cooper v. Board of Works for Wandsworth District, (1863) 143 ER 414 (CJCP) [C. 104]

Les faits. Cooper a commencé à construire une maison après avoir donné cinq jours de préavis à la municipalité. Puisqu’il aurait dû donner un préavis de sept jours (pour que la ville puisse dire où mettre son drain), la municipalité a ordonné que la maison soit détruite et l’a détruite sans en aviser Cooper. Le raisonnement. Dans une interprétation stricte, il est vrai que la ville a le droit de faire ce qu’elle a fait. Mais est-ce bien raisonnable? Détruire la maison de Cooper sans l’en aviser et sans lui donner un moyen de se défendre constitue une décision arbitraire qui va à l’encontre de la justice naturelle (telle qu’on l’appelait alors). L’autorité de la ville est une autorité «légale» (qui découle d’un pouvoir) et donc, ce pouvoir public doit être exercé dans la «légalité», ce qui, à l’époque (et encore dans Roncarelli) signifie un exercice de pouvoir fondé sur les choses pertinentes et pour exercer son pouvoir public sur un individu, il faut au moins le consulter, savoir ce qu’il pense (sinon, tous les facteurs pertinents ne sont pas pris en compte). De plus, s’il n’y a pas d’avis ni d’audience, à quoi sert la révision, puisqu’il n’y a pas d’information sur laquelle se fonder? La ratio. Obligation implicite pour les pouvoirs publics d’être exercés dans le respect de l’équité des parties (que ce soit une omission du législateur ou un droit autonome at common law). Commentaires. Suis pas contre le résultat (c'est trop disproportionné), mais la loi était-elle vraiment silencieuse? En réalité, EFD, la cour s'est demandé si la Commission avait raison? Trouvant que non, elle a décidé de donner raison à Cooper soit en interprétant le silence du législateur en l’infusant de justice procédurale, soit en statuant qu’il avait le droit inhérent d’être entendu. En pratique, ici, ça revient au même, mais les implications disons philosophiques sont différentes: c'est s'en remettre au législateur ou innover.

1.2. …d’agir avec équité (Nicholson)Nicholson v. Haldimand-Norfolkd (Regional) Police Commissionners, [1979] 1 RCS 311 [C. 107]

Les faits. La Loi sur la police de l’Ontario prévoit que l’on peut être renvoyé sans cause pendant une période probatoire de dix-huit mois. La loi dit également que l’on doit avoir une audience en cas d’infraction disciplinaire, mais manque de clarté quant à savoir si ce droit à l’audience s’applique aussi aux policiers en probation. Nicholson a été renvoyé au bout de quinze mois sans raison ni audience. La question. Le droit à l’équité procédurale de Nicholson a-t-il été brimée en l’absence d’audience?La décision. Oui. (5:4). Le raisonnement. Laskin (majorité). La nature de l’emploi. Laskin reprend Ridge (1964) où la Cour dit qu’i existe trois niveaux de «stabilité d’emploi»: (1) relation maître/serviteur; (2) office at pleasure; (3) office dont on ne peut être licencié qu’avec cause (for cause employees). Laskin dit qu’il est anachronique de penser qu’un travail qui existe à cause des pouvoirs public est de type (1). En ce qui concerne (2), la loi précédente disait que les officiers en probation étaient at pleasure, la loi de 1964 ne le dit plus, ce que Laskin prend comme un changement de situation. La distinction judiciaire/administratif n’est plus adéquate pour déterminer s’il y a ou non une obligation d’équité procédurale (une décision peut être aussi importante pour un individu devant un tribunal que devant l’autre).

Droit à une audience. Ce que dit la loi doit être interprété de façon à empêcher Nicholson d’avoir les mêmes droits qu’un policier qui a dépassé le stade probatoire, mais pas à permettre qu’il soit traité arbitrairement: il a droit à

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une forme de protection procédurale générale (c’est une question de justice naturelle). Notamment parce que Nicholson ne peut pas appeler des causes de renvoi, qu’il ne connaît pas et surtout, que ce sont des pouvoirs publics et discrétionnaires qui sont en jeu . Même s’il insiste sur le fait que la substance ne sera pas révisée si le pouvoir est exercé en bonne foi, laquelle est présumée, implicitement, il parle également d’un pouvoir qui puisse être exercée de façon unilatérale «envers» Nicholson, qui y est donc particulièrement vulnérable18.

La loi. De plus, même si la disposition sous examen manque un peu de clarté, un principe d’interprétation dit que l’intention du législateur doit être la même dans toute la loi, or il y a toujours des audiences devant le comité de discipline; a fortiori, il devrait y en avoir pour les renvois.

Martland (dissidence). Le but de la probation, c’est de permettre à la commission de décider si elle veut garder Nicholson ou pas. C’est donc un office at pleasure et une décision administrative et la commission n’a aucune obligation envers Nicholson. C’est exactement la même position que dans Calgary Power (1959)19: la Commission aurait pu donner des raisons ou offrir une audience par courtoisie, mais Nicholson n’y avait aucun droit.La ratio. 1. Les pouvoirs publics sont soumis dans leur exercice à une obligation d’équité, dont la source n’est pas claire. 2. La distinction traditionnelle entre les décisions judiciaires et administratives n’est plus adéquate et tient mal compte de l’importance que peuvent avoir des décisions pour les individus. Commentaires. L’approche de Martland est très common law, très maître/serviteur, très rapports privés. Ambivalence dans le raisonnement de Laskin quant à la source de cette obligation d’équité, vient-elle de la loi

ou est-elle dû at common law? En parlant du «devoir d’agir en toute justice» (traduction libre de duty to act fairly), Laskin semble inclure à la

fois une forme de justice procédurale mais aussi une notion plus substantielle20.

Discussion sur les balises mises aux pouvoirs publicsMais qu’est-ce qu’on fait du droit de l’immigration – où les gens n’ont pas élu les pouvoirs

publics? Ou, dans une certaine mesure, les autochtones. Cela dit, tout le monde n’a pas élu les pouvoirs publics et certains, qui ont le droit de les élire, s’y refusent ou les rejettent. Donc, on ne peut pas tout expliquer en théorie démocratique.

18 Tiens tiens, c’est le langage de l’obligation fiduciaire. On sait que c’est un sujet de choix chez EFD. D’ailleurs, il s’ensuit une longue discussion que je me sens l’âme à suivre au moins partiellement et que je mets en note infrapaginale.

«…où le législateur est un constituant d’une autorité qui est confiée à la Commission comme fiduciaire pour qu’elle exerce ce pouvoir dans le meilleur intérêt des bénéficiaires, nous ou, en l’occurrence, Nicholson. Traditionnellement, en droit privé, ce devoir d’agir dans le meilleur intérêt d’autrui, est une obligation de loyauté (mais on sait –particulièrement si l’on suit mes notes de cours comme un de ces romans pas si bons que ça mais dont on ne peut pourtant se détacher–que LiS pense que c’est en fait l’obligation d’agir pour les bons motifs).

Mais nous sommes en droit public ici, peut-être que la service de police manque d’argent et que son mandat est d’abord de protéger adéquatement sa population.

Mais n’est-il pas possible qu’un fiduciaire ait plusieurs obligations fiduciaires? Oui, oui, oui. Ces bénéficiaires peuvent tous faire partie de la même classe et donc, doivent tous être traités mêmement. Exemple d’un fond de pension. Mais comment faire pour gérer les surplus par rapport à ceux qui contribuent et ceux qui ont déjà payé et qui n’ont que le revenu. Et pour comprendre les obligations ici, en droit privé, la cour a dit qu’il fallait se tourner vers le droit public et l’obligation d’équité.

Point is: les obligations fiduciaires sont à travers tout le droit, le droit privé et le droit public s’entr’enrichissent. »19 Dans lequel il avait dit qu’une décision d’exproprier était purement administrative, nullement judiciaire et donc,qu’il n’y a pas d’obligation d’équité. À mon humble avis, Martland était mieux fondé dans Calgary parce que l’expropriation peut être justifiée par le bien collectif (et qu’il y avait une indemnisation). Nicholson, par contre, c’est juste un gars qui vient de perdre son gagne-pain sèchement (et on n'avait jamais su la vraie raison, peut-être qu'on le soupçonnait d'être un peu sadique, de n'avoir aucunement l'esprit de corps ou peut-être que le service de police n'avait pas les moyens, ce qui serait plus proche de Martland quoi que peut-être pas très efficace). 20 Note comparative: aux États-Unis, à tout le moins en matières de droits de propriété, le due process comporte une composante substantielle.

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C’est un peu la différence entre l’autorité légale (déterminer qui peut faire les règles, la source) et l’autorité politique (déterminer le contenu législatif).

Donc, indépendamment de ce que font les gens, il faut comprendre l’État comme ayant des obligations fiduciaire vis-à-vis ceux qui sont en son pouvoir même si ces gens ne le veulent pas, les immigrants, les autochtones, les ressortissants étrangers, en bref, tout ceux que l’État peut toucher.

Et c’est ça l’idée: même si Nicholson est renvoyé, s’il a eu une audience, on aura l’impression qu’elle sera juste (équitable), au moins procéduralement21.

Dès qu’on n’est pas capable de trouver la source de l’obligation, on renvoie à la raison «morale» de l’obligation fiduciaire. Bien sûr, il faut aussi une relation, ce qui suppose une certaine durée (vous n’avez pas d’obligation fiduciaire en tant que motocycliste envers les piétons que vous pourriez écraser). Pour EDF, ce pouvoir sera bien qualifié comme un pouvoir de nature administrative, c’est-à-dire pour EFD, les trois caractéristiques suivantes [other-regarding, institutional and purposive]:

(1) pouvoir tourné vers l’autre (pouvoir exercé pour autrui ou dont la fin ne les touche pas). (2) pouvoir institutionnel(3) pouvoir qui n’est pas arbitraire dans le sens où il doit être exercé dans un certain but (et

dans aucun autre).

1.3. Lorsque certaines conditions sont remplies (Knight)Knight c. Indian Head School Division No. 19 [1990] 1 RCS 653 [C. 116]

Les faits. Le contrat de Knight arrivait à sa fin. Il n’est pas parvenu à une entente avec la Commission, qui a décidé qu’elle ne renouvelait pas. Knight a plaidé la mise à pied sans cause, ce à quoi la CSC a répondu qu’aucune loi n’obligeait son employeur à lui en fournir une. Knight a alors plutôt plaidé la justice procédurale en disant qu’il n’avait pas été justement traité. La question. 1. Y a-t-il une obligation d’équité procédurale? 2. Si oui, a-t-elle été respectée?La décision. 1. Oui (4:3). 2. Oui (4:0). La Commission scolaire gagne (7:0). Le raisonnement. L’HD. 1. Une obligation d’équité peut exister hors du schème législatif, de façon indépendance, dans l’absolu (ce qui va à l’encontre de la common law) et ce pour des raisons d'exactitude et de légitimité (voir commentaires). L’existence de cette obligation se jauge à l’aune des critères suivants: y a-t-il quelque chose dans la loi qui limite cette obligation? quelle est la nature de la décision (nouvelle distinction entre les décisions administrativo-judiciaire et les décisions législative/de politique)? quelle était la position de l’individu par rapport à la commission (même si c’est un office at pleasure; il y en a, même si elles sont moindre)? quel est l’impact de la décision sur l’individu (le droit de garder son emploi a été souvent reconnu par la CSC comme important)? En l’espèce, la décision était finale et particulière à un individu: il y a une obligation d’équité. 2. Cela dit, l’obligation a été respectée puisqu’il a eu le droit de faire une représentation écrite, l’audience n’était pas nécessaire. Quant au contenu de l’obligation d’agir équitablement, comme les principes de justice fondamentale de l’art. 7 de la Charte,

21 La partie intéressante du cours d’aujourd’hui se trouve dans cette note. Et là il décide de faire de la Proclamation royale un acte de fiducie où la Couronne britannique aurait été un trustee pour les intérêts culturels de la Nouvelle-France. Mais il est intéressant de dire que la Couronne a une obligation fiduciaire envers les autochtones mais pas envers les Canadiens français. Parce qu’à partir du traité, la Couronne britannique est souveraine et elle croit qu’elle n’a besoin que de légiférer. Alors que les Indiens, elle n’a jamais vraiment acquis l’autorité (dans le Traité de Niagara, les indiens n’ont jamais rendu leur souveraineté et la preuve c’est que le gouvernement a continué à faire des traités avec eux et c’est la source du déficit démocratique). Et les test d’obligation fiduciaire envers les autochtones ressemblent beaucoup au test d’Oakes (a beefed up duty of procedural fairness). Extinction de la souveraineté française mais pas autochtone. Mais pour lui, c’est la même chose: les commissions de relations de travail sont protégées parce qu’elles jugent les gens qu’elles représentent, mais on aime casser l’IRB qui juge n’importe quoi sur des gens dont elle se fout et qui ne lui ont rien demandé (democratic accountability).CCD se demande si ce n’est pas une question de droit de vote.

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c’est un des principes de notre système et la proximité entre l’administratif et le judiciaire montre qu’ils devraient y être importés [123]. Cependant, puisque c’est un employé at pleasure, l’obligation d’équité est minimale et la mise à pied n’a pas à être faite «de manière judiciaire». Un avis quant aux raisons et des négociations étaient amplement suffisants. Pas besoin de donner des raisons (parce que historiquement, ça ne faisait pas partie de la justice naturelle en common law)Sopinka (minorité) 1. Il n’y a pas de droit indépendant de la loi. Tout droit/obligation vient de la loi: «Cependant, je ne suis pas prêt à nier totalement l’existence d’une obligation d’équité à l’égard de la destitution d’une fonction occupée à titre amovible. Il est possible de faire exception dans des cas spéciaux où l’on fait valoir une bonne raison de le faire. Pour se prévaloir de l’exception à la règle générale, un employé qui se trouve dans la situation de l’intimé doit pouvoir identifier des dispositions de la loi, du règlement ou du contrat de travail régissant les relations qui confèrent expressément ou implicitement à l’employé le droit d’être entendu ou de soumettre des arguments.» Sous-entendu, s’il existe un droit indépendant, pourquoi le législateur devrait-il se bâdrer d’en mettre dans ses lois? De plus, si on crée des obligations dans le vide, la distinction entre un renvoi at pleasure/upon bad behaviour devient complètement inutile et les droits substantiels se mettront à être subordonnés aux droits procéduraux! La ratio. Tout officier public a droit à l’équité procédurale si les conditions suivantes sont remplies: la décision est importante, finale et spécifique (c’est le test du seuil). Le contenu de cette obligation demeure éminemment variable. Commentaires. Majorité-minorité, c’est la tension entre la procédure et le fond: en imposant une obligation d’équité

procédurale selon ces critères, L’HD brouille la distinction entre la procédure et la substance. Ce qui est intéressant pour EFD, ce n’est pas tant le dispositif que la tension dans les deux motifs: Sopinka lit

l’équité procédurale dans la seule loi (ce qui signifie que c’est une exception); L’HD adopte explicitement l’idée d’une équité qui provienne de la common law (“implied bill of rights approach”)

Argument dans le sens de Sopinka: si le duty vient du common law, il y a moins de dialogue entre le législateur et le judiciaire.

L’HD semble faire une distinction entre la justice naturelle et l’obligation d’équité. L’obligation de justifier sa décision n’était pas incluse dans les obligations de justice naturelle en common law historique, elle peut difficilement en imposer une.

L’HD offre deux justifications substantielles pour imposer une obligation: d’abord, le principe d’accuracy, soit l’idée, prise de Cooper et de Roncarelli, qu’il faut prendre des décisions pour toutes les bonnes raisons et pas pour les mauvaises (avoir tous les faits). EFD trouve que c’est un mauvais argument: ce n’est pas une justification pour l’imposer, parce que pour lui, l’obligation d’équité signifie rendre les décisions pour les bonnes raisons22. Ensuite, elle invoque le principe de legitimacy: les tribunaux ne créent pas «des lois» en trouvant de l’équité procédurale, ils obligent l’administration à agir selon les principes fondamentaux de la légalité (les pouvoirs confiés doivent être exercés de façon honorable: Roncarelli). Ce dernier argument rappelle Laskin disant dans Nicholson qu’en l’absence de dérogation explicite du législateur, on peut s’attendre qu’il agisse en toute justice.

Critique de la majorité. Sopinka trouve ridicule que L’HD impose une obligation d’équité sans imposer d’obligation de donner des raisons23. Évidemment, elle veut éviter d’imposer une obligation substantive alors qu’elle ne parle que de procédure. EFD pense aussi que l’HD n’a pas demandé des raisons parce que ç’aurait été trop. Et son but, c’est juste dire que mere displeasure ce n’est pas suffisant.

Fond de la pensée: L’HD mauvaise décision sur le droit qui existait, bonne décision en équité?

Discussion: quelle devrait être la sources des obligations? Trouver des obligations dans la common law, c’est un peu mal; le législateur a dû réécrire

plein de lois pour éviter de se voir imposer une obligation d’équité, généralement par le biais de clauses omnibus.

Ce qui va un peu dans le sens de l’argument de Sopinka: si le législateur avait voulu une obligation d’équité, il l’aurait écrit. Cela dit, la CSC a indiqué à plusieurs reprises qu’elle pouvait second-guesser la législature.

La règle traditionnelle de la common law, c’est qu’il n’y avait pas d’obligation d’équité à moins que la loi ne le dise ou qu’elle n’émane du contrat entre les parties. L’approche L’HD

22 Cela me semble davantage descriptif que justificatif.23 Tu parles, ça serait présumer de la bonne foi du décideur, quelle drôle d’idée, franchement, non mais, ça alors.

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fait un peu «contrat social». C’est un peu, et c’est ce que craint Sopinka, que le juge ne se fasse législateur en créant plus de droits.

2. Sources de l’équité procéduraleL’équité procédurale peut être comprise de trois points de vue. (1) la loi la crée explicitement: la minorité (Sopinka) dans Knight s’en tient à cette option

car elle craint que sinon des offices at pleasure ne deviennent, en pratique, des offices upon good behaviour.

(2) c’est l’intention du législateur (telle que déterminée par la cour): les lois devraient être équitables et que l’obligation d’équité «est lue» pour en remplir les silences.

(3) c’est un droit de common law – c’est l’approche de la majorité (Laskin) dans KnightÉvidemment, on peut aussi dire que:(4) cette obligation n’existe pas (dissidence dans Nicholson; en l’espèce, minorité dans

Knight).

II. Les limites à l’obligation d’équitéII. Les limites à l’obligation d’équité

Questions à l’étude Qu’est-ce une décision «législative» ou «politique»? Une décision qui affecte un groupe donné dont les membres sont entièrement identifiables

est-elle nécessairement une décision politique? Quel intérêt a-t-on à refuser certains droits procéduraux à des parties affectées par une

décision politique? Quelle est la raison pour laquelle il n’y a pas d’obligation d’équité procédurale dans les

décisions politiques: est-ce que parce que ces affaires ne rencontrent pas le seuil ou est-ce que d’autres facteurs pèsent plus lourd?

Pour quelle raison juridique devrait-on soustraire les décisions de politique de l’obligation d’équité?

1. LIMITES POLITIQUES ET LÉGISLATIVESOn a parlé plus haut de la traditionnelle distinction entre les décisions administratives et

judiciaires qui, si elle n’est plus la seule source de l’obligation d’équité procédurale, demeure un facteur à considérer, de même que la portée de la décision à réviser (nombre de personnes touchées; Inuit Tapirisat). Une question plutôt «législative» sera davantage protégée telle qu’elle, à cause de son aspect souveraineté parlementaire. Par contre, lorsqu’il s’agit de protéger les droits des individus, les cours auront tendance à faire du reading-down des lois: ainsi, pour pouvoir «exproprier des gens de leurs droits»24, la loi devra être sans équivoque (Calgary Power, BC Tobacco, Authorson, Wells).

Canada (P.G.) c. Inuits Tapirisat du Canada, [1980] 2 SCR 735 [C. 131]Les faits. L’art. 64 de la Loi sur les transports du Canada dispose que (1) le cabinet (gouverneur en conseil) peut, à sa discrétion, sur demande ou de son propre chef, changer toute règle du CRTC et que (2) les mécontents pourront en appeler à la CAF (question de droit ou de compétence). Bell veut augmenter ses taux, ce que le CRTC accepte. Les Inuits25 en appellent (ils voudraient même que Bell crée un taux préférentiel pour toutes les communautés

24 Aïe, aïe, aïe.

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nordiques, généralement mal desservies26). Le département des Communications et Bell résument les points des parties, le département conclut avec son opinion. Les Inuits ne reçoivent que la note de Bell. Le Cabinet discute de tout ça et rejette l’appel. Les Inuits en appellent à la CF. La question. L’absence d’audience contrevient-elle aux principes de la justice naturelle?La décision. CF. Non. CA. Oui. CSC. Non.Le raisonnement. Estey J. Les cours peuvent réviser le pouvoir du cabinet, ou plus exactement, l’exercice de sa compétence. Cependant, on ne lui reproche pas ici d’avoir agi ultra vires mais simplement de n’avoir pas respecté la justice naturelle. Or, dans la mesure où le Parlement n’a rien imposé (aucune obligation procédurale) au Cabinet, on peut penser que sa décision est strictement politique. Bien sûr, la dichotomie décision politique-administrative/quasi judiciaire a été mise de côté dans Nicholson, c’est plutôt opposer judiciaire-législatif et judiciaire-administratif, mais il n’en demeure pas moins qu’il faut tenir compte de la nature du décideur et ici, le décideur est éminemment politique (d’autant que l’art. 64 lui permet d’agir de son propre chef, son pouvoir n’a pas à être déclenché). De plus, peut-être y avait-il des audiences avant, mais ce n’est plus possible dans l’environnement actuel et les cours seraient mal avisées de toujours faire des pratiques passées des obligations de pratiques présentes [135h]. En l’espèce, la discrétion du Cabinet est complète, tant qu’il reste dans les limites du pouvoir que la loi lui accorde, ce qui est le cas ici. Peut-être l’art. 64 constitue-t-il une interférence injustifiée avec d’autres règlements, mais c’est très clairement ce que le Parlement a voulu, La ratio. Le contenu de la justice procédurale est fondamentalement variable et il n’est pas toujours nécessaire (voire bon) de sortie l’artillerie lourde de l’équité procédurale (en l’espèce, ça serait même un potentiel de floodgates que d’initier de larges pratiques de consultations avec audience et tout le tralala). Commentaires. Notons que ce n’est pas contre l’augmentation des frais que s’insurgeaient les Inuits, ils voulaient plutôt que l’augmentation soit conditionnelle à l’implantation d’un meilleur service pour tous.

Authorson c. Canada, [2003] 2 R.C.S. 40 [R. ]Les faits. Le gouvernement met sur pied un fond de pension pour les vétérans de guerre. Chaque mois, de l’argent est déposé dans un compte géré par le gouvernement. Petit problème, ce n’est pas un compte à intérêt. Or, après cinquante ans, ça représente une grosse perte. Le gouvernement fait adopter une loi disant qu’aucun intérêt n’est dû et qu’aucune action ne peut être engagée. Authorson lance un recours collectif pour des milliers de vétérans (et, surtout, pour des milliers d’héritiers de vétérans) en disant que le droit à la propriété garanti par l’art. 1c) DCD a été violé27. Historique judiciaire. Les vétérans ont aussi essayé de dire que c’était une fiducie + obligation fiduciaire de la Couronne (à la CF). Ils ont perdu et se sont fait dire que s’il y avait un trust, il était politique. À la fin, le seul motif d’appel était: est-il lawful pour les courts below d’accueillir l’appel.La question. Les vétérans n’ont pas eu droit à une audience, cela invalide-t-il «l’expropriation»?La décision. Non.

25 Je me permets ici une note grammaticale digne de l’émission C’est mon choix («J’impose le vouvoiement à mes enfants», «Je suis grosse et je veux le rester» ou «Ma voix ne correspond pas à mon physique»): je mets «Inuit» au pluriel avec un «s». Je sais que dans la langue d’origine, c’est un Inuk, des Inuit, je pense même que la CSC le dit quelque part (ça ne vaut sans doute pas le commentaire sur le genre du moustiquaire dans Rubis c. Gray Rocks, mais c’est dans la même veine), sans en être toutefois absolument certaine. Quoi qu’il en soit, dans la langue d’origine, le pluriel ne se forme pas avec un «s» à la fin. Ce qui fait que certains refusent le «s» au mot français (tout en insistant pour garder la majuscule parce que c’est un nom de peuple –règle tout à fait française, mais peut-être inuite aussi, je l’ignore complètement). Et c’est ici que je m’insurge! Car dites-vous un spaghetto lorsque vous le lancez au plafond pour voir s’il est al dente? À moins d’aimer vraiment Jean Cocteau, les petits bums de votre quartiers font-ils jamais un graffito (remarquez à la quantité qu’il y a, deux pluriels ne peuvent pas nuire)? À l’inverse, qui parle de targui plutôt que de touaregs? Le principe, c’est que l’on forme le pluriel des mots étrangers importés en français et devenus français comme n’importe quels mot français. Ça s’applique aussi au latin, en français, un forum, des forums, pas des fora (sinon, il faut le mettre en italique), un maximum, des maximums. Et même, un média, des médias. Agna. Pour les exceptions et les détails, on ira prendre un verre. 26 Ou simplement desservies. Que c’est beau un mot qui veut dire une chose et son contraire. Comme sanctionner. Ou hôte. 27 On n’a pas utilisé la Charte parce qu’elle ne garantit pas la propriété. Ici, les 1(a) et 2 (b) DCD disent explicitement qu’on ne peut vous retirer votre bien sans due process. Et les avocats disaient que sans consultation, il y a violation du due process de 1a) DCD.

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Le raisonnement. Il est vrai que la Couronne a une obligation fiduciaire envers les vétérans et qu’elle aurait dû placer l’argent de manière à ce qu’il rapporte des intérêts. Cependant, la souveraineté parlementaire est ainsi faite et parce que c’est la législature qui a passé la loi (sans consulter ses constituants), la loi est valide. Et il se trouve que cette loi ne laisse aucune place à la discrétion: l’expropriation est claire et sans équivoque et donc, il n’y a pas matière à réviser. La CF avait dit que la clause était invalide parce qu’elle allait à l’encontre de l’équité procédurale et que s’il est vrai que la souveraineté parlementaire est bien importante, il existe également un instrument quasi constitutionnel qui interdit «l’expropriation» sans «due process» et c’est la Déclaration des droits28. La CSC a dit que la CF avait mal compris: aucune obligation procédurale n’est due avant que la loi soit passée, autrement dit, le législateur ne doit rien à personne et les droits de la DCD sont des droits face aux branches exécutives et judiciaires: «aucune procédure juridictionnelle n’est nécessaire pour l’application non discrétionnaire d’une loi à des faits incontestables.  Un contribuable ne peut invoquer aucune garantie procédurale contre une modification des taux d’imposition qui le désavantage» (par. 45). La CSC fait une analyse sémantique de 2e) et dit que les droits sont individuel, or ici, c’est clairement collectif. La ratio. 1. Aucun droit processuel ne peut l’emporter sur l’exercice de la souveraineté parlementaire. 2. Il n’y a pas de raison de réviser des lois sans équivoque ni discrétion. 3. L’art. 2e) de la DCD ne s’applique qu’aux droits individuels. Commentaires. Les cours d’equity n’auraient jamais permis ça. C’est d’autant plus triste que le jugement de la cour d’appel de

l’Ontario ayant été très favorable aux vétérans, ils ont refusés une entente hors cours avec le gouvernement. Cela dit, les vétérans étaient souvent morts et c’était pour beaucoup leurs héritiers qui allaient en bénéficiers (les vétérans n’ayant pas de tels besoins ou plus pour très longtemps). Alors entre choisir les pauvres vétérans et leurs profiteurs d’héritiers, ils ont choisir d’être formels.

Pour EFD certains arguments n’ont pas été essayés ici qui auraient pu l’être. D’abord, sur l’expropriation. Les obligations fiduciaires ne sont pas strictement de ml, elles sont même souvent équitable. Et d’ailleurs, la CSOnt et la CAOnt ont compétence à cause des la DCD et obligations de la Couronne et de la cour équitable (ce qui au cœur de l’idée du gouvernement touchant les gens par ses actions)29.

Wells c. Newfoundland, [1999] 3 R.C.S. 199 [R. ]Les faits. Le demandeur détenait un poste de la fonction publique à titre inamovible et à vie. Le poste a été aboli (probablement parce qu’on voulait se débarrasser du fonctionnaire30).La question. Les hauts fonctionnaires occupant des postes à titre inamovibles (parce que ses fonctions sont quasi-judiciaires) ont-ils droit à une indemnité si leurs postes sont abolis par une loi?La décision. Oui. Le raisonnement. Wells a été nommé comme de raison, for good behaviour et non at pleasure, ce qui implique que puisque son congédiement n’a pas été justifié (il n’y a pas eu inconduite), il doit recevoir indemnité puisqu’il est lié par contrat de travail. S’il s’agissait d’une forme de patronage monarchique, le Parlement aurait tout à fait pu mettre à pied sans indemnité. Or, il s’agit d’un contrat de travail (comme se serait manifestement le cas en entreprise privée). Principe de justice (par la rule of law) comme principe de fond: respect du contrat et indemnisation en cas de défaut de l’une des parties. Ces principes sont tellement important pour les tribunaux qu’il est de leur avis que le Parlement doit le stipuler expressément dans un loi pour produire des effets juridiques qui vont à l’encontre des principes de justices reconnus par la primauté du droit [R. 263-64 par. 41]. La ratio. «Bien que la législature conserve le pouvoir de mettre fin expressément à un contrat sans indemnisation», si elle veut se soustraire de l’obligation d’accorder des dommages-intérêts, elle doit le faire par la loi. Commentaires. Prérogative contre primauté du droit: on refuse ici à l’exécutif de se cacher derrière le législatif.

2. LES ATTENTES LÉGITIMES

28 Disons, pas opposition aux lois fiscales (cela dit, même dans ces lois, il y a des dispositions sur la justice procédurale!), qu’on ne discute pas vraiment. Fait l’objet d’une discussion que je ne suis guère parce que, bien, parce que c’est une discussion! 29 Souvent, dans les affaires autochtones, on parle de l’honneur de la Couronne dans les relations «équitables» de la Couronne avec les gens et il ne doit pas y avoir même l’apparence de sharp dealing. The Crown may not profit from wrongdoing. D’après EFD, c’est l’ethos du jugement. Cela dit, il n’y a pas de profit direct (il n’y a qu’un profit de ne pas réparer son tort). 30 La Cour mentionne que la loi avait le surnom de «projet de loi pour le congédiement d’Andy Wells» [R. 264]

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Questions à l’étude: Les attentes légitimes ajoutent-elle au contenu de l’obligation d’équité ou permettent-elle

simplement de remplir les critères du seuil? Pourquoi les cours canadiennes refusent-elle de créer une théorie des attentes légitimes pour

les droits substantiels? Préférez-vous la vision canadienne ou la vision britannique des attentes légitimes? Au Canada, dans quelles circonstances les attentes légitimes peuvent-elles faire une

différence? Méditez le commentaire de Binnie dans Bendahmane: «[p]rocedure is a broad term».

Les attentes légitimes doivent-elles être crées par des pratiques passées ou des promesses faites directement au demandeur ou peuvent-elles surgir même en leur absence?

Si le contenu de l’équité procédurale est «éminemment variable», pourquoi cela ne pourrait-il pas inclure une présomption en faveur d’un résultat particulier (càd de la substance)?

2.0. Théoriser les attentes légitimesLe contenu et la disponibilité de l’équité procédurale sont déterminés par l’intérêt du

demandeur et la nature du pouvoir exercé par le décideur. Les attentes légitimes s’articulent autour des pratiques courantes, de la conduite et des échanges (clairs) des parties et de la responsabilité/le pouvoir de l’autorité publique en question. Elles sont parfois traitées comme de la préclusion, puisqu’il s’agit de montrer que le demandeur s’est appuyé sur ce qu’on lui avait dit et l’a fait à son détriment. Il s’agit de promouvoir des actions rationnelles et prévisibles, de la part du gouvernement dans ses rapports avec le public.

2.1. Théorie appliquées sans réserves au Royaume-UniLa théorie des attentes légitimes provient de décisions de Denning dans les années 70, la plus

importante étant Liverpool Taxi, dans laquelle des chauffeurs de taxi s’étaient fait dire par le conseil municipal qu’il ne donnerait pas plus de licences (ce qui est dans le intérêt), sauf si act of Parliament after consultation with a reason. Bien sûr, le Conseil n’en a rien fait. Et Lord Denning a dit qu’à moins qu’il y a une excellente raison de politique publique pour revenir sur sa décision, il faudra garder parole 31. Autrement dit, celui qui a des attentes légitimes a droit à une présomption que la décision qui sera faite sera celle qu’on leur aura promis, sauf intérêt contraire important.

Le principe est accepté clairement (et pas juste denningement) depuis la décision-phare Khan dans laquelle un homme veut adopter son neveu, on lui dit, t’a qu’à remplir la circulaire, c’est du rubber-stamping, ce qu’il fait, mais on lui refuse l’adoption. Plus récemment, il y a eu une histoire d’éviction de centre pour personnes âgées (Kaufmann (2002)). Au Royaume-Uni, les cours on accepté l’idée que si le gouvernement (un officiel, un fonctionnaire public, etc.) te fait croire (soit par ses paroles, soit par ses pratiques) que c’est dans le sac, tu devrais y avoir droit (à moins que l’intérêt public ne le commande autrement).

2.2. Au Canada Si la théorie est acceptée au Royaume-Uni, tant en substance qu’en procédure, ce n’est pas le

cas au Canada où la cour a répété à quelques reprises que la théorie des attentes légitime ne peut donner naissance à un droit substantiel (CAP, Mont Sinaï), à moins bien sûr que la common law le permette, mais alors la théorie est inutile puisque la common law, comme Astérix, est là.

31 Mais c’est une question de politique (ça affecte les chauffeurs, les futurs chauffeurs et les usagers).

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On l’a quand même plaidé dans Baker en disant que la ratification par le Canada de la Convention sur les droits de l’enfant créait des attentes raisonnables par une pratique gouvernementale supposée par l’engagement du Canada.

De Baker, au para. 26: Quatrièmement, les attentes légitimes de la personne qui conteste la décision peuvent également servir à déterminer quelles procédures l’obligation d’équité exige dans des circonstances données. Notre Cour a dit que, au Canada, l’attente légitime fait partie de la doctrine de l’équité ou de la justice naturelle, et qu’elle ne crée pas de droits matériels: Vieux St-Boniface, […] Au Canada, la reconnaissance qu’une attente légitime existe aura une incidence sur la nature de l’obligation d’équité envers les personnes visées par la décision. Si le demandeur s’attend légitimement à ce qu’une certaine procédure soit suivie, l’obligation d’équité exigera cette procédure […] De même, si un demandeur s’attend légitimement à un certain résultat, l’équité peut exiger des droits procéduraux plus étendus que ceux qui seraient autrement accordés: D.J.Mullan, Administrative Law (3eéd. 1996), aux pp.214 et 215; […] Néanmoins, la doctrine de l’attente légitime ne peut pas donner naissance à des droits matériels en dehors du domaine de la procédure. Cette doctrine, appliquée au Canada, est fondée sur le principe que les «circonstances» touchant l’équité procédurale comprennent les promesses ou pratiques habituelles des décideurs administratifs, et qu’il serait généralement injuste de leur part d’agir en contravention d’assurances données en matière de procédures, ou de revenir sur des promesses matérielles sans accorder de droits procéduraux importants.»

Au Canada, rappelons que ces droits sont toujours procéduraux et jamais substantiels (on aura compris). Les attentes légitimes peuvent

créer une obligation d’équité procédurale là où il n’y en aurait pas autrement (CAP)o suggéré par certaines décisions, genre décision non finale) (CAP) et

et affecter le contenu de l’obligation (Baker)o si on vous a promis une audience, alors que, normalement, votre affaire se règle avec une

soumission écrite, alors vous devrez avoir une audience) o il s’agit du «prolongement des règles de justice naturelle et de l’équité procédurale» qui

peut donner «à une personne touchée par la décision d’un fonctionnaire public la possibilité de présenter des observations dans des circonstances où, autrement, elle n’aurait pas cette possibilité» (Vieux Saint Boniface).

Reference Re Canada Assistance Plan (B.C.), [1991] 2 R.C.S. 525 [R.]Les faits. Le Plan d’assistance du Canada (PAC) redistribue des fonds fédéraux aux provinces. Afin de réduire la dette fédérale, les transferts aux provinces les plus riches ont diminué. Or, le plan disait qu’on ne pourrait mettre fin au plan qu’unilatéralement ou avec un an de préavis, ce qui n’a évidemment pas été le cas. La question. 1. Le Canada a-t-il l’autorité de limiter ses obligations de façon unilatérale? 2. Les agissements du gouvernement ont-ils créé des attentes légitimes?La décision. 1. Oui. 2. Non. Le raisonnement. Sopinka. 1. Le plan peut être modifié –c’est l’essence de la souveraineté parlementaire (voir notamment l’art. 42(1) de la Loi d’interprétation fédérale («Il est entendu que le Parlement peut toujours abroger ou modifier toute loi et annuler ou modifier tous pouvoirs, droits ou avantages attribués par cette loi.»). 2. La doctrine des attentes légitimes ne crée pas des droits substantifs (ici, un droit de veto contre les lois fédéralement proposées). Cette théorie ne peut pas créer autre chose qu’un droit à faire des représentations ou à être consulté et ne s’applique aucunement au processus législatif. Ce n’est pas un manner and form requirement. Et ce serait contre-démocratique d’appliquer cette théorie. Et non, y’a pas d’empiétement. La ratio. 1. Le Parlement est souverain pour amender ses lois et le fait qu’un jour il a dit qu’il éviterait de les amender ne crée pas d’attentes légitimes de justice procédurale qu’il ne les amendera pas. 2. La présence d’attentes

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légitimes peuvent permettre à une situation qui autrement n’aura pas rempli les critères du seuil de devenir une situation où de l’équité procédurale est due. Commentaires (EFD). Dans CAP, Sopinka tient quelques propos difficiles à saisir, notamment que les attentes légitimes peuvent

donner lieu à une exonération là où il n’y en aurait normalement pas eu (n’eut été des attentes [C. 186]). De Knight, nous savons cependant que lorsque nous pensons au seuil, nous devons penser (1) qu’il n’y a pas d’obligation d’équité pour une décision de nature législative; (2) que la décision est finale (donc, potentiellement une obligation d’équité); (3) et son importance pour les parties.

Si Sopinka avait commencé avec la question du seuil, il aurait probablement été obligé de trouver des attentes légitimes qui créent une obligation d’équité.

Mount Sinai Hospital Center c. Québec (Ministère de la santé et des services sociaux), [2001] 2 R.C.S. 281Les faits. Le permis d’opération du centre hospitalier Mont Sinaï (CHMS) ne correspondait pas tout à fait à ses activités. Le ministère lui a promis qu’il validerait son permis s’il déménageait à Montréal, ce que le CHMS a fait. Le ministre (qui avait changé) a ensuite refusé, unilatéralement (sans que CHMS puisse faire de soumissions), d’upgrader le permis. La procédure. Requête en mandamus auprès de la Cour supérieure pour que le ministre émette le permis. Historique judiciaire. La CA a appliqué la doctrine de la préclusion promissoire de droit public (public law promissory estoppel). La question. Était-ce un exercice de discrétion valide pour le ministère que de changer d’opinion ainsi? La décision. Non. Le raisonnement. Majorité. Le présent ministre ne peut pas changer toutes les décisions qui ont été prises par son prédécesseur. Binnie (abonde mais fait des commentaires supplémentaires sur les attentes légitimes). Bien que la jurisprudence anglaise32 semble affirmer que les attentes légitimes (qui sont la version «publique» de la préclusion33) sont créatrices de droit substantiels, ce n’est toujours pas le cas au Canada, où l’on préfère analyser les décisions dans la lumière de l’équité procédurale comme tel. Binnie craint que si l’on fait de l’équité procédurale un genre d’attente légitimes, on perde toute la flexibilité du *concept*, qui est sa force. Il y a aussi un argument de séparation des pouvoirs: si la Cour se met à lire des droits –et donc des recours– substantiels, c’est en faire porter beaucoup au ministère. De toute façon, en l’espèce, il n’est nul besoin d’avoir recours à la théorie des attentes légitimes pour arriver à un résultat procéduralement juste. La ratio. La théorie des attentes légitimes ne peut créer des droits substantiels (enfin, au Canada). Commentaires. Évidemment, il n’est pas toujours facile de faire la différence entre la procédure et la substance. Ainsi, dans l’affaire Bendahmane (1989) [C. 199], on avait dit à un demandeur d’asile qu’il aurait accès à un programme de réfugié dont les taux d’acceptations étaient plus élevés. L’agent d’immigration lui a refusé l’entrée. La CAF s’est posé la question des attentes légitimes: le «droit» de Bendahmane d’aller dans le système fast-track était-il un procedural ou un substantive entitlement? À 2:1, la cour a dit procédural (l’accès à un programme n’est pas substantiel).

Notons également que, d’une part, une décision purement ministérielle (pure politique publique) ne devrait pas donner de protection procédurale, à moins qu’il n’y ait abus de discrétion (Martineau v. Matsqui) et que, d’autre part, les cours ne peuvent réviser les décisions des autorités publiques exerçant des fonctions législatives. S’il n’y a pas d’obligation d’équité, c’est pour que le ministre puisse établir une politique générale dont la substance ne soit pas minée par l’action potentielle des cours.

32 In Coughlan an elderly woman was promised that if she went from hospital to long-term care facility she’d be able to stay indefinitely. However health authority decided it wasn’t possible and moved her so Ms. Coughlan applied for judicial review. Court found that while decision to shut down facility was based on rational public policy and though she’d been given oppty to consult with health authority, these procedural safeguards were insufficient: that’s a very substantive view of legitimate expectations. 33 Mais on ne peut pas parler de préclusion publique parce que ça créerait une discrimination entre ceux qui savent et ceux qui sont moins bien informés. [Ça répond à une question à l’étude ça].

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III. La constitutionnalisation de l’équité procéduraleIII. La constitutionnalisation de l’équité procédurale

1. L’ARTICLE 2E) DE LA DÉCLARATION DES DROITS ET L’ARTICLE 7 DE LA CHARTEQuestions à l’étude: Dans NAPO, pourquoi la DCD ne s’applique-t-elle pas puisque c’est le CRTC (organisme

fédéral) qui a décidé? Le terme «chacun» (everyone) à l’art. 7 de la Charte devrait-il comprend les non-Canadiens

(Singh)? [Devrait-il comprendre les personnes morales?] Dans Singh pourquoi Beetz a-t-il recours à la DCD plutôt qu’à la Charte? L’interprétation offerte par la juge Wilson dans Singh rejette-t-elle purement l’idée qu’une

violation des droits de l’article 7 d’un réfugié puisse être justifiée par l’art. 1? De telles justifications sont-elles possibles sous la DCD?

Pourquoi la juge Wilson croit-elle que le recours à la Charte est nécessaire (que les ppes ordinaries de la révision judiciaire ne suffisent pas).

Singh implique-t-il que le Canade ne puisse pas renvoyer un réfugié venu des États-Unis sans audience (ce que permettent présentement les Safe Third Country Agreement)

Il est certain que les obligations de common law peuvent être écartées par un langage législatif explicite. Les cours ne voudront pas aller à l'encontre d'une loi claire34, sauf si une question constitutionnelle (ou quasi constitutionnelle) est invoquée. Si l'on invoque la Déclaration des droits , on invoquera le due process de l'art. 1a) ou l'audience juste de l'art. 2e). Au moment d'écrire ces lignes, l'imposition d'une obligation d'équité par la Charte s'était toujours fait par l'art. 7, à travers la «justice fondamentale».

1.1. Le recours aux principes constitutionnels. 1.1.1. Pourquoi utiliser l’article 7 de la Charte

Article 7: «Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.»

Du point de vue d’un groupe de défense, la Charte c’est une masse, alors que la révision judiciaire, c’est un marteau35. Par ailleurs, la Charte c’est constitutionnel: la législature devra en prendre compte après, la révision judiciaire, c’est administratif. Plus individuellement, parce que si on invoque la Charte , on invoque nécessairement le droit à la justice procédurale qui l’accompagne (pas besoin de passer le seuil).

En ce qui concerne précisément Singh, la loi excluant expressément l’idée d’une audience, il n’était pas possible d’avoir recours à la révision judiciaire, puisqu’il ne peut y avoir d’obligation d’équité procédurale que là où la loi ne dit rien.

Autre avantage possible (mais certainement déterminant): Wilson dit en passant qu’elle a de la difficulté à penser à une situation où les droits de l’art. 7 sont violés et où on n’aura pas droit à une audience/équité. Dans BC Motor Vehicle Act, Lamer a dit que peut-être qu’un jour ça se pourrait (p.ex. en cas de guerre, de catastrophe naturelle ou d’épidémie), mais que ça devrait être exceptionnel: comment sinon une société démocratique fondée sur la justice peut-elle dire que violer la justice naturelle est compatible avec ses principes fondamentaux? Ce serait presque

34 EFD: «Even if you're L'HD, you first have to look at the words of the statute».35 À tout seigneur, tout honneur, c’est de François Comeault.

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à donner au législateur le droit de légiférer la règle de droit et surtout, c’est que le seuil de la justification est celui d’une incohérence logique.

C’est ce pourquoi pour l’instant, jamais une violation de l’art. 7 n’a été «sauvée» par l’art. 1.

1.1.2. Pourquoi utiliser la DCD?Article 1a). Il est par les présentes reconnu et déclaré que les droits de l’homme et les libertés fondamentales ci-après énoncés ont existé et continueront à exister pour tout individu au Canada quels que soient sa race, son origine nationale, sa couleur, sa religion ou son sexe: […] a) le droit de l’individu à la vie, à la liberté, à la sécurité de la personne ainsi qu’à la jouissance de ses biens, et le droit de ne s’en voir privé que par l’application régulière de la loi;Article 2e): Toute loi du Canada, à moins qu’une loi du Parlement du Canada ne déclare expressément qu’elle s’appliquera nonobstant la Déclaration canadienne des droits, doit s’interpréter et s’appliquer de manière à ne pas supprimer, restreindre ou enfreindre l’un quelconque des droits ou des libertés reconnus et déclarés aux présentes, ni à en autoriser la suppression, la diminution ou la transgression, et en particulier, nulle loi du Canada ne doit s’interpréter ni s’appliquer comme […] e) privant une personne du droit à une audition impartiale de sa cause, selon les principes de justice fondamentale, pour la définition de ses droits et obligations.

L’application de la DCD est limitée aux lois fédérales : elle ne touche ni les actions gouvernementales ni le droit provincial. Par contre, la DCD inclut les personnes morales («privant une personne» contre «chacun»36). Elle inclut aussi le droit à la propriété (Authorson)37, bien qu’en pratique cette protection ait été assez dramatiquement restreinte (genre à des cas de vol et de saisie d’automobile).

L’autre différence majeure est l’article 1 dont il n’existe pas d’équivalent dans la DCD. Certains ont dit que cela signifiait que les droits reconnus dans la DCD étaient absolus; les plus pragmatiques ont souligné que la cour faisait son exercice d’équilibrage en une étape sous la DCD (ce qui explique d’ailleurs qu’elle le fasse encore en une étape sous la Charte, voir Charkaoui, p. 30).

National Anti-Poverty Organization v. Canada (AC) [1990], 60 DLR (4th) 712 (CAF) [C. 211]Les faits. C’est un Inuit Tapirisat où le NAPO représente, en plus de l’organisme même, un individu. Le Cabinet a dit qu’on s’en fout, les pauvres et ce gars-là n’est pas vraiment différent des autres abonnés de Bell. En CF, le juge Muldoon a dit que la décision de la CSC dans Inuit était per incuriam parce que l’article 2e) n’avait pas été appliqué (ce que la CAF n’a pas manqué de renverser). La question. Le cabinet avait-il une obligation d’équité?La décision. Non. Le raisonnement. Stone J. La notion de «droit unique» a été créée dans Inuit Tapirisat: il n’y aura une protection procédurale que lorsqu’un individu est affecté d’une façon particulière par un usage des pouvoirs publics. Il doit y avoir cette dimension d’unicité dans la relation. Or, le NAPO agissait de façon générale. C’est du moins l’interprétation qu’a donné la CSC de l’art. 2e) de la DCD (implicitement et c’est pour ça qu’elle n’en a pas parlé) et ce n’est pas à des juges de première instance qu’il revient d’overruler de telles règles. 36 Cela dit, en 1991, la CSC a dit qu’une personne morale peut essayer de faire chartrer des dispositions en disant que si la loi s’appliquait à un individu, elle pourrait les invoquer.37 Ce qui a été exclut de la Charte, le NPD craignant que l’on ne dise que l’impôt redistribué pour les programmes sociaux était un infrigment à leurs biens…

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La ratio. Sous la DCC, il n’y a équité procédurale que lorsque les droits et intérêts d’un individu (unique) sont en jeu. Réticence des cours à réviser judiciairement les décisions du Cabinet (politiques), mais c'est pas impossible. Commentaires. OK, mais alors qui a des droits individuels? On peut soupçonner très fort que la Cour a eu peur des floodgates d’une part (les cours sont très réticences à

second-guesser les décisions politiques du Cabinet, car bien sûr que ça touche les gens!) et d’autre part, que NAPO avait eu la chance de se présenter au CRTC (mais pas au Cabinet). Il y avait eu une forme d’audience.

Singh c. Canada (MEI) [1985] 1 RCS 177 [R. 154]La procédure. Singh prête serment sur sa situation (genre une des cinq catégories de la Convention de 1951 sur le statut des réfugiés), ensuite il va au Comité sur le statut des réfugiés, qui fait une recommandation au ministre qui prend une décision, qu’il communique à Singh. Pas besoin de raisonnement, pas besoin de dire s’il a suivi le rapport du comité ou pas (même si c’est très très généralement le cas). Par contre, Singh peut faire un appel à la Commission d’appel de l’immigration où on a refusé de lui donner une audience, alléguant que ça reviendrait à faire de lui un réfugié et à trancher la question sur le fond (or, la Commission n’est qu’un organe de révision). Les faits. On a refusé à Singh son statut de réfugié. Or, s’il retournait dans son pays d’origine, il allait très vraisemblablement être torturé. Le Ministère a dit que c’était triste mais que les non-citoyens n’ont pas de droit absolu de rester dans un État qui n’est pas le leur, et aussi que c’est triste, mais ce n’est pas le gouvernement qui lui en veut, c’est un tiers (pas la main de l’État canadien). Singh en appelle de cette décision en invoquant la Charte tant sur le fond que sur le procédé, au cours duquel on ne leur donne jamais le droit d’être entendu (expliqué plus bas). La question. Tout immigrant potentiel a-t-il le droit d’être entendu, en vertu des garanties juridiques exprimées dans la Charte canadienne?La décision. Oui (mais Beetz dit que la Charte importe peu parce que le BoR fait ce qu’il faut)Le raisonnement. Wilson + 5. C’est l’esprit de la Charte qui veut qu’elle s’applique. [pas dans l’extrait] il y a des sections de la Charte où on reconnaît les droits des citoyens ou des résidents permanents (art. 6), si on avait voulu restreindre le droit à eux seuls, on aurait pu le faire. Quant à l’argument de causalité, même si le gouvernement canadien n’est pas directement responsable, notre compréhension de la Charte doit être comprise à partir des effets de la perte d’un droit. Or, il est manifeste que les effet de la décision «feront du mal» à Singh (ça c’est pour la liberté et la sécurité). En ce qui concerne l’équité procédure, la procédure ne donne jamais à Singh le droit de s’exprimer, de répliquer, ce qui donne à la décision un standard inférieur à celui des révisions judiciaire et qui abaisse les garanties procédurales de justice naturelle. Attention, cela ne signifie pas qu’il faille toujours procéder à une audience, non, un questionnaire peut suffire. Cependant, il faudra toujours entendre l’intéressé lorsque la crédibilité des parties/de l’affaire est en jeu, c’est une question d’équité procédurale et jamais la commodité administrative ne pourra l’emporter à ce point sur les principes de justices fondamentale. Discute de la Convention de 1951 sur le statut des réfugiés.

Beetz (+2). Le second, groupe de Beetz, rappelle l’art. 26 de la Charte mais dit que le BoR va plus loin puisqu’il permet le droit à un procès juste et équitable dans tous les domaines (et pas strictement au pénal): il rend une décision en vertu de la Déclaration (alors qu’il aurait pu le faire en vertu de la Charte, mais les deux n’ont pas tout à fait la même portée, notamment parce qu’il montre ici que la Déclaration canadienne des droits a encore sa place). Le BoR s’applique à tout individu physiquement présent au Canada, qu’il y soit légalement ou non.La ratio. Wilson: l’article 7 de la Charte s’applique à tout le monde au Canada, quelle que soit leur citoyenneté. Là où la crédibilité est en jeu, la justice fondamentale demande qu’il y a une audience, faute de quoi il y a aura violation de l’art. 7. Commentaires. Does Singh imply that Canada cannot turn away a refugee coming from the USA without a hearing (cf. Safe

Third Country Agreement). Famous comment by Wilson to the effet that utilitarian and administrative inconvenience arguments alone do

not trump natural justice and the right to a hearing. Avant Singh, la vie de la DCD était plutôt anémique. Pendant longtemps, même pour l’immigration, l’art. 2e)

n’aurait pas servi traditionnellement parce qu’il ne s’appliquait qu’aux droits et non aux privilèges (cf. une affaire du la parole) et que le droit d’être immigrant est plutôt un privilège. Singh au contraire, ç'a fait sauter le système de l'immigration.

2. LA RELATION ENTRE LE DROIT ADMINISTRATIF ET LA CHARTE

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Questions à l’étude: Dans Suresh, la CSC incorpore-t-elle les «Baker Five» dans le test de l’art. 7 du largement

que L’HD ne l’avait fait dans Baker. L’obligation d’équité procédurale de la common law a-t-elle été constitutionnalisée par l’art.

7? La majorité a-t-elle raison dans Blencoe de dire que le droit à la «sécurité» de l’art. 7 n’inclut

pas la réputation38? Pourquoi ne peut-on pas incorporer l’art. 11b) à l’art. 7 lorsqu’il est question d’un processus

administrative en rapport aux droits de la personne? Pourquoi LeBel préfère-t-il avoir recours à la common law plutôt qu’à la Charte dans

Blencoe?

2.1. La constitutionalisation de l’obligation d’équité procéduraleSuresh c. Canada (MIC) [2002] 1 RCS 3 [R. XX]

Les faits. Le gouvernement canadien accorde à Suresh son statut de réfugié, lui qui est tamoul et dit risquer la torture et la mort au Sri Lanka. Effectivement, il est tamoul: en fait, c’est un tigre tamoul qui envoie de l’argent au Sri Lanka, ce qui constitue une activité terroriste, ce dont on ne veut pas ici (ni guère ailleurs). Le gouvernement ordonne sa déportation par un certificat de sécurité, ce qui suppose qu'il ne pourra pas voir sur quelles bases il est expulsé vers un pays où il risque la torture. La question. 1. Les conventions internationales sur la torture qui disent qu’on ne devrait pas renvoyer les gens qui pourraient être torturés s’appliquent-elles? 2. L’art. 7 de Suresh est-il violé par cette décision (et par la loi)?La décision. 2. Non. 1. Oui.Le raisonnement. 1. C’est peut-être une règle de jus cogens (tellement essentielle qu’elle ne peut être discutée, art. 53 CVDT), mais le Canada a aussi une loi qui le protége contre le terrorisme et que l’ordre d’expulsion a pris en compte les intérêts. 2. Bien que la déportation en elle-même ne contrevienne pas aux principes de justice fondamentale, lorsque la déportation est envisagée vers un pays où le déporté risque la torture et la mort, il aura droit à un minimum de justice procédural afin que l'on soit assuré que sa déportation n'est pas injuste ou arbitraire (puisque dans Singh Wilson a dit que les principes de justice fondamentale supposaient que l'on respecte le droit à l'équité du droit commun, les critères de Baker peuvent être pris en compte pour déterminer si l'obligation d'équité due a été donné et si l'art. 7 est satisfait). Or, en l'espèce, peu importe quel aurait été le résultat [rien dans la nature, peu dans la loi même donc il faut palier; grand intérêt; attentes légitimes du fait de la convention; ministre n'a pas fait de choix dans sa procédure – raisons écrites + droit de réponse suffisent], Suresh n’a jamais eu de droit de réponse, il gagne donc sur la procédure. La ratio. Les principes de justice fondamentale supposaient que l'on respecte le droit à l'équité du droit commun. Critères de Baker. Droit de savoir (disclosure), de répondre (response), d'avoir une décision justifiée (duty to give reasons). “[B]arring extraordinary circumstances deportation to tortute will generally violate the principles of fundamental justice protected by s. 7 of the Charter”.Commentaires. Plutôt que d’aborder la question en substance (le Canada a-t-il le droit de renvoyer quelqu’un dont on sait qu’il

risque d’être torturé?), la Cour choisit une voie procédurale. [Ellis] Oui, il y a la Convention internationale contre la torture, mais la prohibition contre la torture se trouve

aussi dans les normes coutumières et le jus cogens (ce qui ferait qu'elle est nécessairement incluse dans le droit canadien). La discussion du jus cogens est un peu décevante pour un internationaliste: la cour dit que c’en est une, mais ne dit pas que c’est donc du droit coutumier et passe à la Charte immédiatement.

[Immigr] Le problème de Suresh, c’est que Baker y a été suivie mais de façon confuse en ce qui a trait au standard de révision puisque Suresh est venu à la conclusion que le standard était celui de la décision manifestement déraisonnable. En passant à travers les critères de Pushpanathan [R. 189], la cour dit que (1) le législateur a voulu donner un droit d’appel limité; (2) le ministre est un expert; (3) il faut également une déférence vu les buts de la loi, c’est-à-dire l’équilibre entre la compassion et le danger posé à la sécurité canadienne et (4) la nature de la question, qui est très factuelle. Même s’il est vrai que le cas Suresh supposait une prise en compte de certains principes du droit humanitaire, ce n’est pas parce que la décision est

38 // avec Diffamation vraie.

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discrétionnaire que la Charte n’est pas prise en compte. La cour est d’avis que tous les bons facteurs sont été pris en compte et pas de facteurs impertinents, pas de mauvais exercice de pouvoir (pas de re-weighting).

Et si c'était la peine capitale plutôt que la torture? La cour fait une distinction assez claire: la peine de mort est légale dans certains pays, la torture ne l'est nulle part.

Pour la cour, Suresh n’a pas eu droit à un procès équitable (fair hearing), ce qui contrevient à la Charte. Pour les droits fondamentaux et importants, il est important qu’il y ait un full disclosure of evidence. Cependant, L’HD n’a pas dit que Suresh devait avoir droit à une audience: pour elle, discovery of the Minister’s case y compris des énoncés d’opinion, suffit (contrairement à Singh).

Pourquoi, à votre avis? Dans Singh, il devait y avoir une audience pour évaluer la crédibilité du demandeur. Or, ici, la crédibilité de Suresh n’était pas en jeu: ce que son avocat disait, c’est que s’il retournait, il allait être torturé et qu’il n’avait pas eu le droit de réponse adéquatement.

Questions: Le droit commun à la justice procédurale a-t-il été constitutionnalisé par l’art. 7?Réponse: Non. Mais rapprochement certain. Pour EFD, il était tout à fait possible d'utiliser les critères du Baker five sans faire une

équation avec la Charte (l'importance de l'intérêt aurait peut être été un peu plus difficile à prouver, mais pas tant que ça). Suresh incorpore le cadre de la common law dans une analyse de la justice fondamentale sous la Charte : « En ce qui a trait aux droits procéduraux, la règle de la common law résumée dans Baker […] décrit correctement les éléments de la justice fondamentale (para. 113) […] En bout de ligne, les règles de common law n’acquièrent pas le statut de règles constitutionnelles; elles servent à clarifier les principes constitutionnels qui s’appliquent en l’espèce (para. 114).» Ce n’est pas une constitutionnalisation de la common law (la cour le dit dans Charkaoui), cela veut dire que l’on regarde la common law pour connaître le contenu d’un principe particulier de justice fondamental, ici le droit à une audience équitable (ce qui est le droit à une procédure équitable). C’est une importation de la méthodologie de la common law, ce qui est «naturelle» dans la mesure où quel que soit l’intérêt, l’équité demeure l’équité.

2.2. Considérations constitutionnelles processuelles: les délais

Blencoe c. Colombie-britannique (Commission des droits de la personne) [2000] 2 RCS 307 [R. 246]Les faits. Robin Blencoe était ministre en CB depuis plusieurs années quand des plaintes pour harcèlement sexuel ont commencé à lui tomber dessus (et à être enregistrées auprès de ce qui était alors le Human Rights Council britanno-colombien). Tout le monde s’entend que ç’a détruit la carrière de Blencoe, que sa vie familiale s’en est ressentie (deux déménagements pour éviter les stigmates), dépression nerveuse, pas d’emploi. Et ce, avant qu’il n’y ait une décision! Deux ans de procédure, dont un cinq mois où la Commission n’a rien fait (et personne ne peut l’expliquer). Blencoe dit que les délais constituent un abus de procédure et un déni de justice. À la CA, il ajoute que ça brime la «sécurité de sa personne» (art. 7 Charte). La question. 1. La Charte s’applique-t-elle au HRC? 2. Y a-t-il eu violation de sa sécurité? 3. S’agissait-il d’un délai indû, notamment au sens de l’art. 11b)?La décision. 1. Oui. 2. Non (5:-). 3. Non (5:4). Le raisonnement. Majorité (Bastarache) 1. «L’article 7 peut déborder le cadre du droit criminel, au moins dans le cas d’un «acte gouvernemental intéressant directement le système judiciaire et l’administration de la justice» [46]. 2. L’analyse de l’art. 7 se fait en deux étapes: (1) y a-t-il une violation de la vie, liberté (comprise comme l’autonomie personnelle) ou sécurité (y compris les dommages psychologiques)? (2) cette violation est-elle contraire aux principes de justice fondamentale? En l’espèce, il n’y a pas de violation ni de la liberté (parce qu’il peut continuer à faire ce qu’il veut) ni de la sécurité (car ce n’est pas le délai qui cause le mal, mais l’accusation). Toute enquête aura des conditions désagréables sur la réputation pendant l’enquête, mais nous devons vivre dans un pays où le harcèlement sexuel n’est pas toléré. 3. Le délai n’a rien changé à l’accusation et rien n’indique qu’il a empêché Blencoe de se préparer et de fournir une défense complète. Par ailleurs, Blencoe y a souvent contribué/acquiescé. Au

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final, il n’y avait là que des difficultés personnelles (personal hardship). En plus, comme l’enquête n’est pas criminelle, il ne s’agit pas de punir mais de compenser. Pas d’art. 11b), faire du reading-in serait aller à l’encontre de la volonté du législateur. Dissidence (LeBel): 3. C’est une violation des délais. «Ce n’est pas d’hier que les délais inutiles dans les procédures judiciaires et les procédures administratives sont qualifiés de contraires à une société libre et équitable.» [140]. C’est un problème qui ne se résout pas à coup de Charte mais avec le droit administratif. Trois facteurs à prendre en compte pour déterminer si un délai est raisonnable: (1) sa durée (et les temps généralement impartis); (2) sa cause (et le rôle des parties); (3) l’impact sur le demandeur. Entendre trois témoins pour savoir si une audience orale est nécessaire ne devrait pas prendre deux ans. En l’espèce, la Commission a été inefficace. Oui, Blencoe a créé des délais en cherchant des moyens de défense, mais ça ne change rien à la lenteur de la Commission et il est clair que ça a détruit la carrière politique de Blencoe. 2. Pas besoin d’en parler. La ratio. Majorité. Les délais seront déraisonnables s’ils empêchent la tenue d’une audience (ou lui sont préjudiciable) ou s’ils sont tellement shocking qu’ils portent atteinte à la réputation du processus de justice, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Dissidence. La raisonnabilité des délais s’analyse à l’aune de trois facteurs: leur durée, leur rôle et l’impact sur le demandeur. Commentaires. Décision importante parce que c’est un résumé de quinze ans de jurisprudence sur l’art. 7. Le punch line de LeBel, dans un splendide sarcasme (ce qui est plutôt rare dans ce suprême monde de

déférence) [para. 154] «Abusive administrative delay is wrong and it does not matter if it wrecks only your life and not your hearing.»/«Le délai administratif abusif est répréhensible, et ce, peu importe qu’il ne ruine que la vie d’une personne sans affecter l’audition à laquelle elle a droit.»

EFD est clairement pro-LeBel. Le disrepute des tribunaux HR, notoirement lents, à part le entrapment, il ne voit pas trop. Et croit qu’on aurait dû Suresher ça , c’est-à-dire voir l’importance de l’intérêt étant donné la relation des parties.

3. LE DROIT CONSTITUTIONNEL DE PARTICIPER À SON PROCÈS3.1. Droit de savoir ce qui nous est reproché et le droit de réplique (Charkaoui)Questions à l’étude: Le système de l’amicus curiae proposé par la Cour suprême est-il à même de remédier aux

manquements procéduraux dans Charkaoui? Comme un amicus curiae peut-il interviewer son client pour trouver les faits pertinents

permettant de refuter les allegations de la Couronne sans lui transmettre de l’information «sensible» puisqu’il a juré le sercret?

Est-il justifié d’utiliser le droit de l’immigration à des fins de droit criminel après le Onze-Septembre?

La difference de traitement entre les ressortissants étrangers et les residents permanents viole-t-elle le principe de l’égalité devant la loi?

La CSC dit que l’ordre de déportation en lui-même n’engage pas la liberté ou la sécurité des personnes. Est-ce vrai? Cela emporte-t-il que les non-citoyens n’ont pas un droit absolu de rester au Canada?

3.1.1. Le régime.La LIPR utilisée dans Charkaoui est entrée en vigueur en 2002. Mais les certificats de

sécurité existaient avant, mais on les utilisait rarement39. Le problème depuis le Onze-Septembre, c’est qu’une bunch d’homme, généralement musulmans, demandeurs d’asile (réfugiés de la Convention ou craignant d’être torturés) se trouvent sous le coup de tels certificats qui, par deux signatures, celle du ministre de la Sécurité publique et celle de celui de l’Immigration, sur recommandation de la GRC («person of concern») court-circuite une demande d’asile40. EFD:

39 À part contre les espions russes… Glamour!40 Dans l’ancienne-ancienne loi, il fallait qu’un autre organisme révise ce que CSIS avait trouvé avant que le ministre ne puisse signer.

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«Bel accueil pour des demandeurs d’asile que d’être envoyés mises en détention à Kingston avant d’avoir droit à une révision.» Notons aussi que Les résidents permanents doivent avoir une audience express (expedite hearing) et les étrangers doivent l’avoir dans les 180 (120?) jours.

À présent, charkaouons.

Charkaoui c. Canada (MCI), 2007 CSC 9 [R.]La LIPR permet aux ministres de la Citoyenneté et de l’Immigration et de la Sécurité publique de délivrer un

certificat d’interdiction de territoire, notamment pour des raisons de sécurité (art. 77). Ce certificat de sécurité entraîne automatiquement la détention carcérale. Un juge de la CF peut priver la personne de l’accès à la totalité ou à une partie des renseignements sur la foi desquels le certificat a été délivré ou sa détention ordonnée (art. 78). Si c’est un résident permanent, il doit y avoir contrôle dans les 48h, si étranger détention automatique et aucune demande de contrôle ne peut être présentée dans les 120 jours suivant la confirmation par un juge du caractère raisonnable du certificat (art. 82-84) [il va sans dire que cette disposition a été contestée], décision qui n’est pas susceptible d’appel ou de contrôle judiciaire → devient une mesure de renvoi immédiatement exécutoire (art. 81). Adil Charkaoui, résident permanent et Hassan Almrei et Mohamed Harkat, étrangers qui demandent le statut de réfugié, sont frappés d’un tel certificat.

La question portait sur la procédure entourant ces certificats de sécurité, notamment leur droit d’appel et aussi la façon dont ils avaient été détenu (confinement isolé? comme condition de détention cruelle et inusitée).

Procédure, notamment par rapport au caractère raisonnable du certificat. Que peut faire celui qui voit émettre un certificat de sécurité? La LIPR prévoit qu’un juge de la Cour fédéral

peut déterminer lors d’une audience s’il y a dans le dossier du ministre de quoi croire raisonnablement que la personne désignée est une menace à la sécurité du Canada.

Le «problème» de la loi, c’est que la preuve n’a pas à être communiquée à la personne désignée, pour des raisons de sécurité. La preuve est présentée par le Ministère in camera. ex parte, qui résume ensuite la preuve, sauf l’information confidentielle à la personne désignée, qui n’a par ailleurs pas droit de réponse. Les juges ont fait remarquer que ex parte, il leur fallait agir comme l’avocat de la personne désignée (conflit d’intérêt puisqu’il a deux rôles) ou ne donner aucune représentation à la personne désignée.

Et évidemment, comme d’habitude, l’ordre de déportation suppose généralement que la personne désignée soit renvoyé dans un pays qui n’est pas particulièrement respectueux des droits de l’homme; sans compter les stigmates de l’étiquette «terroriste».

Le raisonnement de la Cour. Principes de justice fondamentale (art. 7)

Les juges dégagent et appliquent quatre principes de justice fondamentale, issus de l’art. 7: le droit à l’audience: relativement peu à dire sur cette question. C’est le droit d’être entendu. La Cour accepte que

l’argumentation du ministre se fasse ex parte et que le juge résume. C’est le critère d’équilibre dans la divulgation de Suresh (on peut retenir de l’information, tant qu’il y a un équilibre).

Indépendance et impartialité: C’est le problème du juge qui est obligé de poser des questions lorsque le Ministre présente la preuve ex parte. La Cour dit que oui, c’est possible d’être impartial quand même, et même si ça se rapproche plus à cet égard du système inquisitoire français que de notre système «adversarial».

la décision doit se fonder sur tous les faits pertinents et sur le droit: EFD croit que c’est la première fois que c’est ainsi posé et comme un principe de justice fondamentale. C’est proche du droit administratif quand en révision on parle de tous les facteurs pertinents et aucun des non pertinents, mais en fait d’équité procédurale, dire qu’il faut prendre sa décision sur les faits et le droit pertinent, ça lui semble du jamais-dit.

le droit de réplique (Suresh): Ce n’est pas la première fois qu’on en parle: on devrait avoir le droit de répondre. Oui il y a un intérêt public de les empêcher de faire du mal mais il n’y a pas de preuve et s’il y en a, ils doivent pouvoir y répliquer. Il faut un équilibre, à tout le moins. Il n’y a pas cet équilibre (l’article 1 ne sauvegarde pas la disposition41): la Cour cite une bunch d’autres manières qui permettent quand même de préserver les droits de l’accusé, notamment un amicus curiae sworn to secrecy [para. 77+]).

41 Mais bon, c’est pas comme si c’était déjà arrivé parce que l’art. 7, ce n’est pas juste la liberté et la sécurité, mais c’est aussi les principes de justice fondamentale, ceux qui font la différence entre les chiens et les loups (je suis en verve aujourd’hui).

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Et aussi, la nature même du régime viole la primauté du droit (au sens du droit d’appel et de contrôle de la décision).

La discrimination (art. 15). Quant à la discrimination politique contre les musulmans, la Cour dit qu’on ne peut pas invalider la loi pour son

application discriminatoire, la loi étant neutre à sa face. En ce qui concerne la discrimination entre les résidents permanents et les non-citoyens, la Cour rappelle que l’art. 6 fait très nettement la distinction entre les deux, les premiers sont libres d’entrer et de sortir du Canada, pas les seconds42.

EFD: la discrimination n’est pas tant dans le traitement comme tel, mais dans le fait qu’on utilise l’immigration contre les non-citoyens alors que seul le droit criminel fonctionnerait pour les citoyens.

La détention cruelle et inusité (art. 7, 9 ou 10c)43). Bien qu’elle ait conclu que la distinction entre étrangers et résidents permanents n’était pas discriminatoire, elle

estime que le délai de 120 jours imposés aux étrangers est ridiculement trop long, d’autant que les résidents peuvent voir leur détention contrôlée dans les 48h. Cent vingt jours, ce n’est pas une violation minimale de la liberté (donc pas justifié par rapport à l’article 7 ou 1). On peut supposer que la cour fait du reading-in à 48h pour tout le monde.

Cela dit, les conditions de détentions ne sont pas trouvées cruelles, non plus que le fait que la détention soit illimitée tant que la possibilité de révision judiciaire est également illimitée (c’est-à-dire que la raison d’avoir émis le certificat existe toujours44, que la preuve y est toujours et que l’intention d’être une menace y soit aussi). Mais il faut aussi regarder les méthodes alternatives. Deux des types avaient été en liberté très conditionnelle (caution financièrement importante, bracelet électronique45, pas de cellulaire ou d’Internet, pas le droit de communiquer avec certaines personnes).

3.1.2. Le droit de répliqueLa détention quasi carcérale attente à la liberté: équité procédurale! Le droit à une

audience, c’est le droit à une audience en bonne et due forme, c’est-à-dire: (1) juge impartial et indépendant; (2) le détenu doit pouvoir connaître et meet the case s/he faces et (3) le juge doit avoir la possibilité de décider de l’affaire sur toute la preuve (faits et droit).

En l’espèce, le juge est indépendant, mais en l’absence de (2), (3) ne saurait être: l’accusé ne sachant pas vraiment de quoi il est accusé, il ne peut y répondre.

3.1.3. La relation entre les articles 1 et 7On aurait pu s’attendre à ce que la cour dise simplement que la loi n’était pas assez claire

pour satisfaire aux exigences de l’article 7 (parce qu’on ne peut pas répondre à une accusation dont on ignore les modalités) mais elle a pris la peine de faire l’article 1 et de dire que ça ne respectait pas l’exigence de proportionnalité (d’où l’exemple britannique).

À cet égard, la CSC vient clarifier le rôle de l’article 1. LaForest avait déjà dit (en 1994?) que l’article 7 impliquait un équilibrage des intérêts du demandeur et de ceux de la société. Cependant, Charkaoui semble dire: l’art. 7 c’est juste les intérêts de la personne et la société ne rentre que dans l’article 1. Si l’approche avait été celle prise traditionnellement, on n’aurait pas eu besoin d’aller à l’art. 1, croit EFD.

Discussion: les questions à l’étude. Utilité des amicus curiae.42 C’est un argument qui sera très difficile à faire valoir, jamais, croit EFD. 43 Pour mémoire: «9. Chacun a droit à la protection contre la détention ou l’emprisonnement arbitraires; 10. Chacun a le droit, en cas d’arrestation ou de détention: a) d’être informé dans les plus brefs délais des motifs de son arrestation ou de sa détention; b) d’avoir recours sans délai à l’assistance d’un avocat et d’être informé de ce droit; c) de faire contrôler, par habeas corpus, la légalité de sa détention et d’obtenir, le cas échéant, sa libération.»44 Sécurité ou parce qu’on pense qu’ils vont se cacher pour ne pas faire face à leur ordre de déportation. 45 Et on sait combien ils fonctionnaient…

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EFD: La CSC rappelle également ce qui se fait au Royaume-Uni pour les audience in camera et ex parte à savoir un genre d’amicus curiae qui plaide pour le détenu (qui n’aura ainsi pas accès à l’information «sensible» liée à son affaire). Or, EFD signale que les avocats britanniques se plaignent déjà de ce système, car il leur est difficile de poser à leurs clients des questions sans révéler le contenu de la preuve. Mais quelle est l’alternative sinon?

Détournement du droit de l’immigration pour atteindre des fins de droit criminel. La question ne se poserait même pas en droit criminel, mais le schème législatif de

l’immigration semble contourner les exigences du droit criminel pour arriver à de semblables fins. C’était sans compter sur la vigilance de la CSC…

EFD: On accepte pour ces audiences de la preuve qui ne serait même pas admissible en cour de justice: si la preuve vient de pays où l’on pratique la torture, ou du double jeopardy (quelqu’un qui a été accepté pour les fins de l’immigration, mais le certificat de sécurité arrive et paf, retourne à procès, sois détenu). «On a ça depuis Jean Sans Terre! 800 ans de droit juste flushés parce que ces gens ne sont pas des citoyens».

IV. IV. Le contenu de l’obligation d’équité procéduraleLe contenu de l’obligation d’équité procédurale

1. LES DROITS PARTICIPATOIRES. 1.1. Le droit de réplique

Voir Charkaoui. Les commissions ne sont pas obligées de soumettre les opinions juridiques qu’elles ont

utilisés (les mémos, quoi; Pritchard). Question: cela ne crée-t-il pas incitatif pour les décideurs de ne chercher des opinions que des avocats? Ce qui peut être une bonne chose juridique, mais ces commissions sont souvent mixtes justement parce qu’elles ne posent pas que des questions juridiques.

Haghighi v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), (2000), 189 D.L.R. (4th) 268 (CA) [C. XX]Les faits. Iranien converti au christianisme et donc, craignant la persécution, Haghighi demande le statut de réfugié, ce qu'on lui refuse. Il interjette appelle en se fondant sur l'art. 25 LIPR46. Bien qu'Haghighi lui ait soumis un rapport du HCRNU disant que les chrétiens étaient persécutés en Iran, l'agent chargé de la révision des revendications refusées (ARRR)47 (qui évalue le risque et produit un rapport qu'il soumet à l'agent de l'immigration chargé du dossier) s'est plutôt fondé (sans le dire à Haghighi) sur un rapport américain disant que le risque de persécution après la conversion n'était pas si grand que ça. Évidemment, Immigration Canada rend une décision «contre» Haghighi. Haghighi en appelle, disant que les règles de divulgation de la preuve n'ont pas été respectées. Il a eu raison en première instance en révision judiciaire. La question. Y a-t-il un devoir de la part du décideur à l'immigration de dévoiler au demandeur qu'un rapport négatif a été fait/utilisé par l'ARRR et de donner une chance de répondre?La décision. Oui. Le raisonnement. Bien que le document américain ait été public, il fallait le dévoiler spécifiquement au demandeur puisque c'était la base de la décision de l'agent de l'immigration. Les éléments suivants devraient être pris en compte par les administrations pour déterminer si elles ont l'obligation de divulguer: (1) chances que la divulgation empêche un risque d'erreur; (2) impact d'une décision erronée; (3) coût (en délais ou en ressources); (4) nature du décideur (adjudicateur ou bureaucrate?); (5) emplacement de la décision dans le schème législatif (possibilité d'appel?); (6) pratique procédurale de l'administration. En l'espèce, nous avions des documents publics sérieux qui ne disaient pas la même chose, le demandeur aurait dû pouvoir expliquer parce que le rapport de l'ONU s'appliquait davantage à lui que le rapport américain.

46 Dit «l'article Câlinours». OK, juste dans ma tête. 47 Post-Claim Determination Officer (PCDO).

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La ratio. Lorsqu'un intérêt sérieux est en jeu (qu'une erreur aurait des conséquences graves), il y a une obligation de dévoiler la base, factuelle ou juridique, de la décision afin de s'assurer qu'elle soit correcte, sauf si bien sûr c'est vraiment trop lourd pour l'administration. Commentaires. C'est beaucoup de formalisme pour une agence qui y est déjà empêtrée: tous les gens qui sont soumis à un ordre de déportation peuvent faire une demande sous l'art. 25!Attention, ce n'est pas la divulgation des faits dont il est question ici, mais plutôt la divulgation de l'importance juridique accordée aux faits (le demandeur peut donc contester les faits ou leur interprétation juridique).

Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), [2004] 1 R.C.S. 809, 2004 CSC 31 [R. XX] Les faits. Après sa mise à pied, Colleen Pritchard signe avec son ex-employeur, Sears, une entente: on lui donne deux semaines de salaire et elle ne les poursuivra devant une commission des droits de la personne ou toute autre commission. Bien sûr, elle loge quand même une plainte pour discrimination fondée sur le sexe, harcèlement sexuel et vengeance auprès de la CDP ontarienne. À cause de l'entente avec Sears et parce qu'elle paraît de mauvaise foi (voire quérulente), la Commission décide de ne pas aller au-delà du stade préliminaire d'enquête. Pritchard va en révision judiciaire et demande que la commission divulgue tout ce qui a été utile à sa décision. La Commission refuse de dévoiler le mémo de son avocat sur lequel elle s'est fondée alléguant le secret professionnel avocat/client. La question. Les mémos internes de la commissions sont-ils protégés par le secret professionnel comme le seraient les mémos d'avocats extérieurs?La décision. Oui. Le raisonnement. Major J. Les échanges entre les avocats et les clients doivent être confidentiels afin que les clients soient francs et honnêtes: ce qui est produit par l'avocat pendant qu'il travaille pour le client est également protégé. Cette protection existe en droit criminel et en droit privé. Devrait-elle exister dans le reste du droit public? Oui, le raisonnement est le même et non, le Judicial Review Procedure Act ne l'a pas abrogé, puisqu'une telle abrogation aurait dû être explicite. Bien que les avocats internes des agences administratives aient parfois un statut particulier dans la mesure où leur travail est parfois plus «ministériel», en l'espèce, les avocats avaient vraiment le rôle d'avocat. La ratio. L'opinion juridique exprimée par l'avocat d'un organisme public est tout de même protégé par le secret professionnel avocat/client. Commentaires. Si le rapport dans Haghighi avait été préparé par un avocat plutôt que par un américain?Attention, la Commission a tout de même le devoir de donner des raisons. Extrait de la décision de la CA, (2003), 63 O.R. (3d) 97, para. 54: «On a policy basis, I find the submission of counsel for the Attorney General in the case at bar persuasive. Counsel submitted that it is desirable for statutory decision-makers to engage in internal debates about which of several possible interpretations of their statutory mandates best serve the public interest, and to be able to weigh those interpretations against other considerations, such as the procedures available to them to regulate or enforce different mandates. Statutory decision-makers, who are often persons with technical expertise in a particular area but not lawyers, need confidential legal advice with respect to the interpretation of relevant legislation and other legal issues in order to facilitate candid discussions. Further, it is my view that procedural fairness can be achieved without the production of such legal opinions. The ultimate question on any judicial review of the Commission’s decision should not be whether the legal opinion it received was correct or not, but whether the decision of the Commission can be upheld. The legal opinion is therefore irrelevant.»

1.2. Le droit à une audience. Question à l’étude Devrait-on recourir à la Charte (plutôt qu’aux simples principes de droit administrative) pour

déterminer si une audience est nécessaire ou non? Les audiences (et les contre-interrogatoires) devraient-ils être la règle par défaut dans les cas

de harcèlement sexuel? La qualification des questions fait-elle une différence quand vient le temps de déterminer s’il

doit ou non y avoir audience (Khan)?

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Le professeur a dit de Khan que même s’il y avait eu un quatrième livret: «More of the same wouldn’t have been beneficial». Cela fait-il une différence?

En tant pour acquis que Khan répéterait ce qu’elle a dit dans ses soumissions écrites, est-il vraiment nécessaire/utile de lui donner une audience?

Pour des questions d’efficacité (qui est leur raison d’être), les tribunaux administratifs ne seront pas toujours astreints à toutes les formes. Sinon, ils deviendraient des tribunaux judiciaires. Par contre, dès qu’il est question de crédibilité, ils doivent accorder une audience: Khan.

Khan v. University of Ottawa (1997), 34 OR (3d) 535 (CA) [C. 372]Les faits. Trois livrets d’examen de Nalini Khan sont corrigés et elle coule son cours (de procédure) et donc, son année. Or, elle dit qu’elle avait quatre livrets48. Elle en appelle au Faculty of Law Examinations Committee, qui dit qu’elle est rien qu’une maudite menteuse (jamais perdu de livret, le surveillance a juste marqué 3, elle était poche de toute façon), au Sénat, qui confirme. Elle va en révision judiciaire à la Cour de division (ce qui est rejeté). Elle en appelle à la Cour d’appel. La question. Le Comité des examens a-t-il été procéduralement juste envers Khan?La décision. Non. Le raisonnement. Majorité (Laskin). Khan aurait dû avoir droit à une audience devant le Comité puisque sa crédibilité était en jeu (le Comité ne la croyait pas). Elle aurait alors pu répondre aux trois reproches que lui faisait le comité. Le Comité devrait revoir sa procédure au nom de la justice procédurale. Dissidence. L’équité procédurale à laquelle Khan avait droit s’arrêtait aux soumissions écrites qu’elle a faite, d’autant qu’elle n’a jamais écrit qu’elle désirait avoir une audience. La cour ne devrait pas se poser une question de crédibilité, mais plutôt se demander si la décision est correcte et elle l’est, en l’absence de règlement obligeant le Comité à accorder une audience. Les institutions administratives (comme une université) devraient être les maîtres de leur propre procédure et accorder autant d’importance à l’équité qu’à l’efficacité (cf. L’HD dans Knight). On doit fait du distinguishing d’avec Singh: l’obligation d’équité n’est pas aussi grande pour Khan puisqu’il n’y a pas de «droit de Charte» en jeu: y a-t-il une injustice? Étant donné ses notes déjà poches, probablement pas. La question est plutôt: est-ce qu’elle peut faire valoir ses revendications devant l’autorité appropriée? Et la réponse est oui, ici. La ratio. Il y aura audience lorsque l’établissement des faits dépend de la crédibilité du témoin. La sévérité des conséquences peut également être un facteur. Commentaires. C’est beau la persévérance… Si ça vous intéresse, elle travaille désormais à la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario49. Mais ne peut-on pas dire qu’un autre semestre, c’était aussi une deuxième chance? EFD: dans ces cas, c’est tellement rare comme situation, pourquoi le processus administratif n’a pas pensé à

faire ces démarches (surtout une Fac’ de droit). Mais c’est vrai que c’est plus facile sur papier…

1.3. Le droit à une participation intelligente par le biais d’un avocat. Questions à l’étude: Si le processus administratif fonctionne bien sans avocat, les parties devraient-il avoir le droit

à un avocat? Pourquoi obliger un conseil payé par l’État dans G (J.) mais pas dans Baker? Dans des affaires complexes et sérieuses, devrait-on prendre en compte la capacité d’un

individu à s’autoreprésenter. Après G (J.), la Couronne est on the hook pour une affaire d’environ 100 000$. Y aurait-il

une différence si le Couronne avait été tenue à 1M$ ou 10M$ par affaire?48 Elle dit que se rendant compte que l’examen dure 2h30 et non 2h, elle avait ajouté un quatrième livret marqué inserts. 49 Si, si: www1.lsuc.on.ca/MemberDirectory/loadSingleResultPage.do?startPoint=10&currentPoint=16&iD=teVAZFGrYJ8%3D&iD=1194371542586.

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Il n’y a pas de règle en common law disant qu’on a le droit d’être représenté. Par contre, dans Re Men’s Clothing, la cour supérieure de l’Ontario a décidé que, pour des raisons de justice naturelle, on devrait avoir droit à un avocat à moins que ce droit ne soit spécifiquement écarté. Cette exigence a été constitutionnalisée dans G, où la CSC a dit que si l’avocat n’était pas nécessaire pour qu’un procès soit juste et équitable en absolu, il était essentiel lorsque la complexité des faits, l’importance des intérêts en jeu et la capacité de l’individu à y faire face seul le commandent.

Re Men’s Clothing Manufacturers Association of Ontario and Toronto Joint Board, Amalgamated Clothing and Textile Workers’ Union (1979), 22 LAC (2d) 328, quashed 104 DLR (3d) 441 (Ont. Div. Ct.) [C. 382]Les faits. Ça fait soixante ans que Men’s Clothing utilise l’arbitrage comme mode de résolution des différends avec son syndicat et sans avocats parce que les avocats, comme chacun sait, sont des monstres de lenteur. N’empêche, ils doivent bien avoir des bons côtés puisque l’Association (l’employeur) aimerait dorénavant y avoir recours. Ils disent qu’en tant que personne morale, ils ont droit à un agent, qu’ils ont le droit de choisir (sous-entendu: ce sera un avocat). L’arbitre dit que non: il n’y a pas de droit «absolu» (ou naturel) à un représentant (juridique) et ça serait une mauvaise idée de cesser soixante ans de bonne pratique, d’autant que les coûts d’un avocat risquent de faire peur à certains plaignants potentiels (l’arbitre n’envisage le recours à un avocat que pour des questions juridiques très précises). L’employeur va en révision judiciaire. La question. Les principes de justice naturelle permettent-ils aux parties, lorsqu’il n’en est pas question dans la convention collective, d’être représentés par un avocat?La décision. Oui. Le raisonnement. Southey J. L’arbitre n’avait pas l’autorité nécessaire pour limiter la catégorie des gens pouvant agir à titre de représentant d’une personne morale: de toute façon, il y a toujours quelqu’un qui va la représenter parce que ce n’est pas une personne humaine! La question est donc: est-ce que l’arbitre a le droit de limiter les gens qui peuvent représenter la compagnie? Le droit à un avocat pouvait être inféré: (1) de la convention collective (ce qui n’est pas interdit est permis); (2) des termes du grief (ils auraient pu s’entendre pour n’avoir pas droit aux avocats); (3) de la justice naturelle: c’est une règle de droit commun que le droit à un avocat. À moins d’être exclu, il existe. En l’espèce, étant donné la complexité de la question et son importance pour les parties, elles devraient avoir droit à un avocat, au nom de la justice naturelle. La ratio. S’il n’y a pas de droit absolu à un avocat dans un arbitrage, la justice naturelle dit que ce droit existe à moins d’être spécifiquement écarté (par la convention collective ou la loi). Commentaires. L’arbitre cassé était Harry Arthurs…

New Brunswick (Minister of Health and Community Services) v. G.(J.), [1999] 3 R.C.S. 46 (N.-B.) [C. 401]Les faits. Les trois enfants de G sont mis sous la protection de l’État pendant six mois et la protection de la jeunesse néo-brunswickoise vise un autre six mois, ce à quoi G se refuse. L’aide juridique n’est normalement pas disponible pour ces procédures, dont on sait qu’elles seront très complexes (question de fait). La question. L’article 7 de la Charte donne-t-elle à G le droit à un avocat, en l’occurrence financé par l’État (droit à un procès juste et équitable)?La décision. Oui. Le raisonnement. Lamer J. Trois raisons de penser que la femme n’aurait pas un procès juste: (1) complexité de la procédure; (2) importance des intérêts (c’est une affaire d’art. 7) et (3) capacité de l’individu à y faire face. Même si c’est l’État qui paie. Sinon y’aura pas de justice naturelle. Il est parfois difficile de déterminer ce qui est une procédure administrative et ce qui est une procédure (quasi)-judiciaire (adversariale). En l’espèce, nous avons une pratique quasi-judiciaire, d’autant que le représentant du ministre a un dossier pour lequel une personne «ordinaire» ne peut se défendre. Le risque d’erreur est inacceptable au vu de l’art. 7 (car la sécurité psychologique de la femme est en jeu; et que le MIE est présumé être avec leur parents). Le droit à un avocat n’est pas nécessaire pour qu’un procès soit juste et équitable, sauf si la complexité de la situation le commande, ce qui est le cas en l’espèce, notamment à cause des intérêts en jeu (meilleur intérêt de l’enfant, durée de la séparation, etc.), de la complexité de la procédure et de la capacité du parent (étant donné son éducation, sa familiarité avec la procédure judiciaire, etc.).

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Et pas de justification de l’art. 1, l’empiétement sur les droits de G n’est pas proportionnel aux objectifs économiques poursuivis par le gouvernement. La ratio. Le droit à un avocat n’est pas nécessaire pour qu’un procès soit juste et équitable, sauf si la complexité de la situation, l’important des intérêts en jeu et la capacité de l’individu50 à y faire face seul (en l’occurrence, l’incapacité) le commandent. Commentaires. La Cour souligne aussi qu’il existait deux schèmes législatifs par lesquels le ministre pouvait (discrétion)

permettre à G. d’obtenir son certificat d’aide juridique. C’est très interventionniste comme jugement (l’aide juridique, c’est un décision économique). EFD se demande

si les cours aurait été si libérale si l’obligation monétaire était de 10M$ plutôt que de 10 000$. Pourquoi obliger un avocat payé par l’État dans G (J.) mais pas dans Baker51? Peut-être parce que Baker n’était

pas canadienne, mais probablement surtout parce que Mme Baker n’avait pas grand-chose à faire dans son histoire (des soumissions écrites suffisaient amplement pour raconter son histoire) alors que G devait expliquer des choses elles-mêmes (trois jours d’audience, quinze affidavits, c’est lourd).

2. LA CRAINTE RAISONNABLE DE PARTIALITÉQUELQUES NOTES DE MUMU [CHAPITRE 7]

Introduction [C. 571]. Sera partial le juge qui tirera un bénéfice de sa décision, c’est évident. Mais ce bénéfice doit être clair –s’il est trop distant ou trop indirect, on ne considérera pas que c’est de la partialité (Energy Probe). Mais que faire de la partialité d’esprit, des préjugés, quoi?

Bias: the General Test [C. 581]. Le test pour juger de l’impartialité d’un décideur est bien exprimé dans Energy Probe: c’est celui de la crainte raisonnable de partialité. Le test a été élaboré par le juge de Grandpré dans Committee for Justice and Liberty c. Office national de l’énergie, [1978] 1 RCS 369. Même si c’était une dissidence, la formulation est désormais bien acceptée. The apprehension of bias must be a reasonable one, held by reasonable and right minded persons, applying themselves to the question and obtaining thereon the required information. In the words of the Court of Appeal, that test is "what would an informed person, viewing the matter realistically and practically – and having thought the matter through – conclude. Would he think that it is more likely than not that Mr. Crowe, whether consciously or unconsciously, would not decide fairly.

Reste à définir la connaissance que doit avoir cette personne raisonnable, qui n’est pas toujours traitée également pas les tribunaux.

Involvement of Decision Maker in Earlier Stage of Process [C. 588]. Le cas le plus commun est celui d’un tribunal où les fonctions d’enquête et de décision ne sont pas parfaitement séparées. Évidemment, si celui qui décide de poursuivre se retrouve à décider, nous avons un cas flagrant de juge-et-partie, ce qui est inacceptable, mais que faire des bruits de couloirs ou d’une imparfaite étanchéité entre les fonctions?

La partialité s’évalue à la crainte raisonnable d’un biais décisionnel. La nature de l’intérêt en jeu n’a pas à être considérée, on doit plutôt s’attarder au caractère suffisamment direct pour ébranler la confiance du public dans l’appareil judiciaire (Energy Probe). Cela signifie que les fonctions d’enquête et de décision devraient être séparées (2747-3174 Quebec Inc.). Cela dit, dans le cas d’une commission d’enquête, les membres n’ont pas à être choisis pour leur impartialité, au contraire, ils peuvent être choisis pour les intérêts qu’ils représentent, tant qu’ils n’ont pas l’esprit fermés; par contre, ils ont un devoir de réserve pendant les audiences (Newfoundland Telephone) .

Energy Probe v. Canada (Attorney-General), (1984), 68 O.R. (2d) 449 (OntCA) [C. 571]

50 Ce qui est quand même intéressant, si «intéressant» veut dire «un peu chien». 51 Dont l’avocat travaillait pro bono.

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Les faits. Hydro Ontario demande le renouvellement de sa licence d'exploitation nucléaire à l'Agence canadienne de l'énergie atomique. Energy Probe52 s'objecte au renouvellement parce qu'il y a sur le comité décisionnel un monsieur Olson, ancien président d'une compagnie qui a des intérêts pécuniaires potentiels dans l'octroi de la licence et demande sa récusation pour cette décision. La question. 1. L'obligation d'impartialité fait-elle partie de l'obligation d'équité procédurale? 2. Les intérêts d'Olson le rendent-ils partial? La décision. 1. Oui. 2. Non. Le raisonnement. Marceau. 1. Oui, c'est entendu. Éléments pouvant faire craindre la partialité: liens familiaux, d'amitié, politique, professionnels, relation d'affaires, animosité particulière, préjugés, etc. 2. Il est vrai qu'il est possible qu'Olson retire de l'argent mais pour cela il faudrait que sa compagnie remporte l'appel d'offres (et qu'il y ait un appel d'offres) –ça commence à faire un peu lointain (indirect, plutôt). Contrairement à ce qu'avait dit le juge de première instance, en l'espèce il n'y a pas deux questions, une concernant l'intérêt pécuniaire, l'autre au sujet de l'appréhension de partialité, il n'y a qu'une question, celle du caractère direct ou indirect de l'intérêt monétaire. La ratio. La partialité s'évalue à la crainte raisonnable d'un biais décisionnel. La nature de l'intérêt en jeu n'a pas à être considérée, on doit plutôt s'attarder au caractère suffisamment direct pour ébranler la confiance du public dans l'appareil judiciaire. Commentaires.

2747-3174 Quebec Inc. v. Québec (Régie des permis d’alcool) [1996] 3 R.C.S. 919 [R. 612]Les faits. À la révocation de son permis, Québec Inc. a décidé de brasser la cage du système 53 en disant que toute la structure de révocation des permis d'alcool était invalide car elle contrevenait à l'impartialité garantie à l'art. 23 de la Charte québécoise. La question. 1. Y a-t-il crainte raisonnable de partialité? 2. De dépendance? 3. Que faire?La décision. 1. Oui. 2. Non. 3. On quashe la décision et on ordonne que les fonctions d'enquête et adjudicative soient séparées pour l'avenir. Le raisonnement. Majorité (Gonthier). 1. Dans notre contexte, la Régie est un tribunal soumis à la Charte parce qu'lle exerce des fonctions quasi judiciaires (il y a une audience, dépôt de pièces, etc.). La possession d'un permis d'alcool est un atout substantiel pour une entreprise, donc, c'est un intérêt important. Bien qu'en matière d'impartialité il y ait lieu de faire preuve de flexibilité à l'endroit des tribunaux administratifs, la structure de la Régie, organisme aux multiples fonctions, soulève une crainte raisonnable de partialité institutionnelle puisque les avocats de la Régie peuvent intervenir à toutes les étapes du processus de retrait du permis, de l'enquête à la décision. Ce cumul pourrait mener à une certaine partialité (le rapport annuel ne montre aucun cloisonnement). 2. Les trois principales composantes de l'indépendance judiciaire sont la sécurité financière (pas un problème ici), l'inamovibilité (suffisant au sens de Valente: les mandats sont pour des termes mais la destitution au cour d'un terme doit toujours être faite pour cause) et l'indépendance institutionnelle (il n'est pas inhabituel qu'un organisme administratif soit soumis à la supervision générale d'un membre de l'exécutif quant à sa gestion, ici le ministère de la Sécurité publique; et preuve n'a pas été faite qu'il pouvait influencer le processus décisionnel). 3. Bien que la structure de la Régie ne se conforme pas aux exigences prescrites par l'art.  23 de la Charte, les diverses imperfections qui ont été identifiées ne sont cependant pas imposées par la loi constitutive ou les règlements accessoires. Il n'est donc pas nécessaire de déclarer que des dispositions précises de la Loi sont incompatibles avec la Charte. Il suffit d'accueillir la requête en évocation présentée par l'intimée et d'annuler la décision de la Régie.L'HD (minorité). 0. Puisque le droit administratif est du droit public, on doit utiliser les méthodes de common law et non les méthodes civilistes. Cela dit, la Charte a préséance sur la common law vu son statut quasi constitutionnel. Cependant, (attention, shocker), lorsqu'on lit correctement l'article 23, il ne s'applique qu'aux décisions quasi judiciaire importantes en matière pénale, ce qui n'est le cas en l'espèce. Il faut donc s'en remettre aux principes du droit administratif. 2. Pour savoir s'il y a atteinte à l'indépendance, il faut trouver le niveau d'indépendance requis en fonction de la nature du tribunal administratif, des contraintes institutionnelles auxquelles celui-ci est soumis, et du caractère péremptoire des décisions qui en émanent. 2. Quant à l'impartialité, on est partial ou impartial (continuum): l'exigence d'impartialité ne peut être assouplie. La crainte raisonnable de partialité est l'indicateur qui permet de trancher la question judiciairement. Or, les organismes qui posent des actes quasi judiciaires ne peuvent être juges et partie, ce qui le cas de la Régie en l'espèce. Donc, elle est partiale. 52 «Energy Probe is a consumer and environmental research team, active in the fight against nuclear power, and dedicated to resource conservation, economic efficiency, and effective utility regulation» (www.energyprobe.org/energyprobe/index.cfm). 53 Car tous les systèmes sont une cage, mon camarade-lecteur.

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La ratio. Les fonctions d'enquête et d'adjudication devraient être distinctes. Commentaires. C'est bizarre parce que autant d'un côté on s'attend que le ministère soit responsable de ces organismes, mais d'un autre, on veut que les organismes soient indépendants.

Newfoundland Telephone Co. c. Terre-Neuve (Board of Commissioners of Public Utilities), [1992] 1 R.C.S. 623 [C. 642] Les faits. Les membres de la Commission, qui assure la réglementation d'entreprises comme NTCo. sont nommés par le Cabinet. Ils ne doivent pas avoir d'intérêt dans une entreprise de services publics. Andy Wells, encore lui, ancien défenseur des droits des consommateurs qui a décidé de jouer ce même rôle au sein de la Commission, a fait, antérieurement à la tenue d'une audience publique par la Commission relativement aux frais de l'appelante, plusieurs déclarations, diffusées dans la presse, attaquant énergiquement les politiques de l'appelante en matière de rémunération de ses cadres. NTCo. a invoqué la crainte de partialité au début d'audiences concernant ses prix. La Commission a décidé que tout le monde restait à bord54. Et Wells a continué à faire des commentaires. La question. 1. Dans quelle mesure un membre d'une commission administrative peut commenter les affaires dont la commission est saisie? 2. Doit-on annuler la décision d'une commission jugée avoir été rendue dans des circonstances où il existait une crainte raisonnable de partialité?La décision. 1. Selon la nature de la commission. 2. Non. Le raisonnement. Cory J. 1. Tous les corps administratifs sont soumis à l'obligation d'agir équitablement, ce qui suppose l'impartialité. Évidemment, on ne peut pas entrer dans la tête des décideurs pour voir s'ils sont bien impartiaux alors le critère sera celui de la crainte raisonnable de partialité. Cette crainte varie selon la nature du tribunal: les tribunaux quasi judiciaire devraient être perçus comme impartiaux; à l'inverse, les tribunaux élus par le public ne seront jugés partiaux que lorsque le préjugé de l'affaire par un membre rend vain tout argument contraire. La Commission à l'instance appartient à cette deuxième catégorie: les positions de Wells étaient claires, mais il n'a jamais dit que ça l'empêcherait d'écouter les arguments. 2. Par contre, une fois l'audience commencée, il faut être plus discret. Parce que à partir de là, Wells avait l'esprit fermé. L'ordonnance est nulle. La ratio. La nature de la commission détermine le niveau d'apparence d'impartialité requise. Avant l'audience, les membres d'une commission élue peuvent montrer leurs opinions tant qu'ils ne semblent pas avoir l'esprit fermé à tout argument contraire. Une fois que l'audience a commencé, les décideurs doivent s'assurer de ne pas paraître partiaux. Commentaires.

3. LE DEVOIR DE JUSTIFIER SA DÉCISION. Questions à l’étude: Baker est-il compatible avec Suresh ou Via Rail en ce qui a trait à l’obligation de donner des

raisons? Est-ce que le devoir de donner des raisons dans Suresh (montrer qu’il n’y a pas de risque

sérieux de torture) ou Via Rail (équilibrer les facteurs opposés) détruit la distinction entre le processus et la substance?

L’interprétation des termes de la loi (p.ex. «substantial impairment» dans Gray) dans la procédure y confère-t-il un dimension substantielle?

Montrer des contradictions apparentes au sein même des raisons (Via Rail, Gray) devrait-il se faire au niveau de l’obligation de donner des raisons ou de la révision de la substance?

Au sens le plus littéral, l’obligation de donner des raisons, c’est l’obligation d’expliquer, de justifier sa décision. Sans imposer de contraintes substantielles, ça impose qu’une méthode soit suivie, ce qu’on imagine être garant de plus d’équité processuelle et qui donne certainement au

54 C'est un pensez-y-bien.

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moins l’impression que justice a été rendue (Baker). Dans Baker, même si les raisons sont nécessaires lorsque l’intérêt en jeu est important, c’est

assez symbolique55: on demande simplement une explication (par opposition à une justification). Je déteste votre permanente est une explication. «Elle a QUATRE ENFANTS!!» est une explication.

Mais dans Suresh et Via Rail, la notion a été affinée, et substantifiée56. C’est une erreur de droit que de ne pas donner des raisons adéquates et un manquement à l’obligation d’équité procédurale. L’obligation et se décline en trois critères:

les raisons doivent avoir été rédigées par le décideur57; elles doivent répondre au problèmeone peuvent pas simplement, par exemple, donner les critères d’attribution et une mention

rejet; o les termes importants doivent être définis s’ils sont ambigus.

elles doivent répondre à ce que soulève le demandeur (responsive reasons) odans le cas de Suresh, c’est démontrer, sur la norme de décision correcte, qu’il n’y a pas

de motifs raisonnables de croire que le type sera torturé et qu’il pose un risque pour la sécurité du Canada. Mais la cour a aussi dit que le choix, par le Ministre, de traiter Suresh comme un terroriste est soumis au standard de la décision manifestement déraisonnable. Autrement dit, le checklist doit être correct, l’évaluation/conclusion doit être manifestement raisonnable (ce qu’elle aurait été en l’espèce si, par exemple, le Sri Lanka avait pris un engagement formel de ne pas torturer Suresh).

La grande question dans Via Rail est: qu’est-ce qui reste à la substance après avoir fait une révision procédurale dans le système y-développé?

VIA Rail Canada Inc. c. Office national des transports, [2001] 2 C.F. 25 (CAF) [C. 196]Les faits. La politique de VIA rail pour les personnes handicapées étaient que leur accompagnateur pouvait venir avec elles gratuitement (special tariff) mais qu’ils devaient les aider à monter et descendre du train (pour des raisons économiques et d’efficacité). Les passagers handicapés ont dit que c’était la job de VIA et s’en sont plaints à l’Office national des transport qui, après enquête, a décidé que les tarifs pour personnes handicapées étaient injuste (obstacle indu à la liberté de mouvement des handicapés). Révision à la CAF.La question. L’Office a-t-il rempli son obligation de donner des raisons?La décision. Non (VIA gagne). Le raisonnement. Sexton JA. Donner des raisons permet de rendre de meilleures décisions, permet aux gens de mieux se conformer aux décisions et de donner une meilleure base pour la révision judiciaire. Les raisons sont adéquates si elles servent la fonction pour laquelle une obligation a été imposée. Il n’est pas suffisant de réciter les soumissions des parties et de conclure. Il faut donner les faits, la preuve utilisée et expliciter le raisonnement . Il ne suffit pas que les tribunaux administratifs reprennent les soumissions des parties, elles doivent faire leur propre enquête et montrer leur raisonnement. Si tel avait été le cas, on aurait peut-être su comment la preuve avait été utilisée et peut-être qu’on aurait résolu certaines incohérences à la face du jugement (première erreur de droit): quelle est la différence entre aider un handicapé monter dans un train et l’aider à la salle de bain? ou encore ce n’est pas parce que un problème peut être réglé facilement que c’est nécessairement un obstacle. D’ailleurs, malgré une jurisprudence extensive (deuxième erreur de droit) sur ce qu’est un obstacle indu, le tribunal n’a jamais défini les termes «obstacles» et «indus».

55 En partant de Knight où elles n’avaient même pas besoin de venir du décideur, les notes de l’officier junior suffisaient, L’HD devait probablement mettre la pédale douce. 56 EFD suggère que désormais, c’est-à-dire après Gray, si on n’adopte pas l’approche dite pragmatique et fonctionnelle, on est dans le domaine de la procédure. C’est ridicule. 57 Mais évidemment, si le décideur se fie uniquement à un mémo juridique dont il n’a pas à dévoiler le contenu (Pritchard), on ne le saura jamais.

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La ratio. Pour être adéquat, les raisons données par le décideur doivent servir la fonction pour laquelle une obligation a été imposée (autrement dit, répondre directement aux questions). Ici, il faut donner les facteurs pris en considération et donner le raisonnement logique. C’est une erreur de droit que de ne pas donner des raisons adéquates et un manquement à l’obligation d’équité procédurale. Commentaires. Est-ce qu’on n’essaie pas de judiciariser son processus? Ça me semble un peu proche d’une révision de la substance. Est-ce vraiment ce que L’HD a dit dans Baker? Le devoir de donner des raisons devient une obligation de se justifier. EFD: collapse of the distinction between procedure and substance.

Gray v. Ontario (Disability Support Program, Director) (2002), 59 O.R. (3d) 364 (C.A.); [R. 166]Les faits. La loi ontarienne prévoit un soutien au handicap si on en connaît un qui affecte substantiellement notre vie quotidienne pendant au moins un an. Gray a des migraines et des douleurs qui l’empêchent de travailler, dit-on, de faire autre chose qu’un peu de bénévolat. Elle a un docteur qui confirme qu’elle a mal. La situation se trouve devant le DSP qui dit que Gray n’y a pas droit. Le tribunal des avantages sociaux (Social Benefits Tribunal?) maintient cette décision, en faisant la liste des faits mais sans dire pourquoi il rejette le témoignage du médecin de Gray. La question. Le tribunal a-t-il satisfait son obligation de donner des raisons?La décision. Non. Le standard de révision: décision correcte. Le raisonnement. McMurtry CJA. On applique Via Rail! Le tribunal a utilisé le rapport du directeur du DSP et a conclut. En ne disant pas pourquoi certains facteurs ont été pris en compte, le tribunal a commis une erreur de droit, d’autant plus que la loi disait que «the Tribunal’s decision shall include the principal findings of fact and its conclusions based on those findings». «There is little or no explanation of the reasoning process that led the Tribunal to conclude that» Gray n’est pas handicapée. La cour reproche au tribunal de n’avoir pas simplement dit «nous ne la croyons pas». La ratio. C’est l’adéquation des raisons données qui détermine si l’obligation d’équité procédurale a été rencontrée. En l’espèce, il fallait répondre aux prétentions de Gray et dire pourquoi le témoignage de son médecin a été écarté. Commentaires.

Discussion: la substance de la décision Les intérêts en jeu dans Suresh et dans Baker n’étaient pas tout à fait les mêmes, enfin,

l’importance se dessinait différemment. Peut-être que c’est ça qui explique que l’obligation qui soit plus lourde avec Suresh.

De même, si l’on compare Via Rail et Baker, peut-être que l’on est plus sévère pour l’ONT, qui rend peu de décisions, que pour des agents d’immigration qui passent un fort volume de cas et qui, à toute fin pratique, pourraient souvent cocher des cases.

Aussi dans Gray, la loi habilitante dispose que «the Tribunal’s decision shall include the principal findings of fact and its conclusions based on those findings».

Et de la procédure qui se substantifie, nous en arrivons à la véritable substance, qui s’analyse par l’approche dite pragmatique et fonctionnelle.

C. SC. SUBSTANTIVEUBSTANTIVE R REVIEWEVIEW

I. IntroductionI. Introduction

Questions à l’étude: Si la loi prévoit un droit d’appel large, pourquoi ne pas tenir pour acquit que le standard de

révision est celui de la décision correcte (Ryan, Dr. Q.)?

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Est-il vrai de dire que «la question centrale dans la détermination du standard de révision est l’intention de la loi créant le tribunal administratif» (Dr Q. citant Pushpanathan)?

Dans Ryan, la CSC trouve de l’expérience au comité de discipline, mais n’en trouve pas au comité d’enquête dans Dr. Q. Est-ce sensé?

Le standard de la raisonnabilité simpliciter suppose-t-il nécessairement que des raisons soient données?

Jusqu’à quel point Dickson rejette-t-il la révision «juridictionnelle» dans SCFP? Si la législation reflète la volonté du législateur, comment peut-on y trouver deux

significations incompatibles? Autrement dit, comment l’ambiguïté législative est-elle possible si la législature ne peut jamais faire d’erreur?

Après SCPF, comment une commission peut-elle «faire des erreurs de droit» sans excéder ou perdre sa compétence?

1. PORTRAIT1.1. Ligne du temps. Année Décision Impact1979 SCFP (CUPE) Ancêtre de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle. On doit

accorde de la déférence aux tribunaux spécialisés sur leur évaluation de la substance. Clause privative + expertise = manifestement raisonnable. Compétence = correcte.

1988 Bibeault Naissance officielle de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle. L’arrêt n’est pas intéressant, mais Beetz rationalise SCPF et développe ce qui deviendra l’approche d’une jurisprudence qui se développement.

1997 Southam Introduction du standard médian de la décision raisonnable simpliciter

1998 Pushpanathan Excellente explication de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle.

1999 Baker Application de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle aux décisions discrétionnaires, jusque-là toujours jugées sur le standard de la décision manifestement raisonnable car considérées comme des décisions politiques.

2003 Ryan; Q. Notes Coles de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle. Ce qui explique que nous commencions avec.

2004 SCFP-Toronto Le critère de la décision manifestement déraisonnable n’est pas explicable; on devrait le fusionner avec le critère de la décision raisonnable

1.2. Le début de tout: SCFPSi l’arrêt SCFP est à ce point fondamental, c’est parce que la CSC y reconnaît pour la

première fois qu’il y a des raisons substantielles pour lesquelles une cour devrait faire preuve de déférence envers un tribunal (en bref, c’est la reconnaissance de la légitimité de l’appareil administratif).

Dans Roncarelli, Carthwright avait dit que les agences administratifs avaient leurs propres règles, qu’elles n’appliquaient pas des standards juridiques mais des règles de politique publique, qu’elles ne s’occupaient pas de droits préexistants mais bien de privilèges, ce qui expliquait que les cours doivent réviser ces décisions sous le standard de la décision manifestement déraisonnable. Cela signifiait qu’il

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fallait non pas regarder les raisons du tribunal mais plutôt la compétence conférée par la loi habilitante et ce n’est que lorsque la loi est ultra vires qu’elle pourra être révisée. Sinon, pas touche à la substance.

Vingt ans plus tard, dans SCFP , la CSC a toujours cette approche détachée ( hands-off ), mais elle refuse l’idée que les décisions des tribunaux soient seulement extrajudiciaires. Dickson explique qu’il existe des standards juridiques au sein des tribunaux (p.ex. l’équité procédurale). Dans la mesure où la législature confère aux tribunaux le pouvoir d’interpréter leur loi habilitante dans l’optique de la réalisation de certains objectifs de politique publique, si leurs décisions sont rationnelles, on leur doit déférence. Il faut éviter de s’en remettre à la seule question de la compétence (Dickson a un peu de difficulté à s’en détacher complètement, mais il dit clairement que les cours devraient faire attention à ne pas «brand as jurisdictional that which is dubiously so»).

SCPF (CUPE), Local 963 c. New Brunswick Liquor Corporation [1979] 2 RCS 227 (NB) [C. 714]Les faits. Dans une espèce de compromis, les fonctionnaires ne peuvent pas piqueter à leur lieu de travail (moins de droit que le privé)58 et le gouvernement ne peut pas engager des jaunes. C’est correct, c’est le but des conventions collective, de faire des concessions, d’avoir un droit égalitaire aux négociations. La loi est cependant assez mal rédigée et bien qu’il soit écrit que «des employés ne peuvent les remplacer», les cadres sont exclus de la définition d’employés ailleurs. Évidemment, il y a une grève et les cadres remplacent les employés. Le syndicat se plaint, la Commission du travail lui donne raison (la loi est mal écrite et tout le monde sait qu’il y a ce compromis). La NBLQ va en révision judiciaire. [Notons que la Cour d’appel offre un exemple parfait d’une application de la méthodologie de la révision judiciaire pré-approche dite pragmatique et fonctionnelle et s’est demandé si le tribunal était compétente, lu comme «la loi empêche-t-elle les cadres de remplacer les employés»: c’est plutôt substantif comme question préliminaire59!60] La question. Gagne-t-elle?La décision. Non. Le raisonnement. Dickson. Dickson remet en cause le test de la distinction préliminaire: diviser le problème de cette manière n’aide aucunement à la résoudre. Le juge de première instance, en essayant de définir «employé» ne faisait aucunement de la révision judiciaire, ce qui était pourtant son rôle. On doit déférence à l’arbitre: il y a une clause privative61 et il était clairement dans son champ de spécialité. Même s’il y a une question de droit en jeu, étant donné sa complexité, on ne peut pas dire que le standard soit celui de la décision correcte, même c’est plutôt celui de la décision manifestement déraisonnable. Le terme «employé» est naturellement ambigu et, en absolu, une interprétation littérale ou une interprétation historique se valent. Sa décision d’en préférer une à l’autre étant raisonnable, il n’y a pas matière à révision judiciaire. La ratio. Une cour de devrait pas substituer sa décision à celle d’un tribunal là où celui-ci a choisi l’une de plusieurs interprétation également possibles qui soient toutes raisonnables. Toute les questions de droit (une définition, p.ex.) ne sont pas des questions de compétence. Commentaires. Cette décision est antérieure à l’approche dite pragmatique et fonctionnelle (d’ailleurs, la question des clauses

privatives sera traitée de façon plus formaliste après la mise en œuvre de cette approche). C’est la première fois que la cour dit qu’on devrait faire attention en disant que les question d’interprétation sont

des questions de compétence: l’interprétation d’une définition est une question de droit, mais ce n’en est pas une de compétence.

Avec Nicholson, SCPF-Dickson montre les faiblesses d’une approche formaliste et abstraite à la révision judiciaire. Nicholson montre que la justice procédurale et SCPF, la compétence doivent être examinées dans leur contexte administratif et légal (autrement dit, de façon fonctionnelle) pour être révisées. Là où Nicholson rejette la distinction conceptuelle entre l’«administratif» et le «judiciaire», SCPF rejette les questions préliminaires.

58 Parce que dans le même building travaillent des gens qui ne sont pas en grève. Et ça fait un peu briseur de grèves, alors qu’en fait, ce sont des gens pas en grève. Ce n’est pas un problème qui se pose dans le secteur privé. 59 Et c’est exactement ce que craignent les Harry Arthurs de ce monde: les juges ne comprennent rien et ils sont management-friendly dans leur interprétation.60 En fait, l’approche de la CA montre bien l’ancienne approche: (1) le tribunal était-il compétent pour décider de l’affaire dont il a décidé? [aucune déférence] (2) si oui, question de fait [déférence]. 61 C’est avant Crevier, mais bon.

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L’expertise et la nature de la question sont les deux éléments les plus importants dans la détermination du standard de révision.

Avant, c’était deference by submission (to the will of the legislator, cf. clauses privatives). À présent, on essaie de faire de la déférence autre chose que de la soumission, mais plutôt du respect, respect pour l’expertise et la légitimité des tribunaux, respect pour la volonté législative d’avoir délégué ce pouvoir (et donc, respect pour la démocratie); respect pour les raisons données par les tribunaux (ou qui auraient pu l’être).

Question: est-ce que ça fait une différence que ça soit dans le public ou le privé? [Ouais, mais probablement que ce genre de compromis n’aurait pas été possible au privé et avec cela, le pouvoir de négociation des syndicats publics; cela dit, au privé, tu as le lock-out pas au public]

Question: Est-ce qu’on ne pourrait pas être en présence d’une autre de ces décisions où la CSC décide simplement que la loi est mal écrite? Pourquoi est-ce que les cours ne devraient pas avoir le droit de, eux, trouver la meilleure interprétation de la loi, indépendamment de ce que les tribunaux ont conclu ([c’est l’argument du standard de la décision correcte)62?

1.3. Les quatre critères de BibeaultLes quatre critères de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle sont, rappelons-le:

clause privatives/absence de droit d’appel statutaire spécialisation du tribunal polycentrisme de la loi, buts de la loi, but du tribunal dans le schème administratif

(parce que dans le fond, ce tribunal, c’est fait pour retirer le litige du droit commun). nature de la question (droit, faits, mixte)

Même si dans Voice Construction la cour a dit qu’aucun des facteurs n’était à lui seul déterminant, l’importance que leur accorde EFD me fait dire que les clauses privatives et l’expertise sont les deux plus importants et c’est ce pourquoi on va y passer after the jump.

1.4. Décision explicitant bien ces quatre étapesDr. Q. c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia [2003] 1 S.C.R. 226 [R. 147]

Les faits. Le psychologue Q est accusé d’abus sexuel par une cliente devant le Collège des médecins. La commission d’enquête entend Q et la cliente et décide que le témoignage de Q n’est pas crédible, que celle de la patiente l’est parce qu’elle est plus détaillée63. Le contre-interrogatoire de Q confirme qu’il n’est pas crédible en prépondérance de preuve. Suspendu pour 18 mois, il va en révision judiciaire. Le juge de la CS en révision passe à travers la preuve et casse la décision en disant que la preuve n’est pas déterminante. La question. Est-ce une erreur de droit de la part du comité de discipline d’avoir choisi la prépondérance de preuve et qu’il aurait fallu trouver une preuve claire et convaincante (clear and cogent) pour le sanctionner (entre la preuve civil et le doute raisonnable du criminel)?La décision. Non. Quelqu’ait été le standard de preuve à appliquer par la commission d’enquête, le standard de révision était celui de la décision simpliciterement raisonnable, ce qu’elle était. Le raisonnement. La cour de première instance aurait dû utiliser l’approche dite pragmatique et fonctionnelle car un droit d’appel statutaire ne signifie pas automatiquement que le standard de révision sera celui de la décision correcte. En l’espèce, (1) le comité d’enquête n’est pas plus expert que les cours (peu de déférence), (2) le but de la loi n’est pas très clair (le rôle polycentrique de l’intérêt d’une profession médicale compétente dans l’intérêt du grand public suggère plus de déférence, mais le fait que le tribunal soit quasi judiciaire en suggère mois); (3) la question en est une de fait (plus de déférence) [et (4) pas de clause privative]. Donc, le standard de révision est cela de la décision raisonnable. De plus, le juge de première instance a attaqué les inférences faites par la commission d’enquête, or son rôle n’est pas l’examen des alternatives à la décision, mais plutôt, il doit chercher à savoir si la preuve produite peut raisonnablement soutenir la décision du tribunal. Quant à la cour d’appel, elle aurait dû appliquer l’approche dire pragmatique et fonctionnelle car la détermination du standard de révision est une question de droit fondamentale.

62 EFD: «Judicial triumphalism as an argument for a unique standard set on correctness…»63 Elle peut décrire les marques sur son corps, son nouveau bureau alors qu’elle n’y était jamais allée comme patiente, elle produit une lettre à contenu explosif.

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La ratio. L’approche dite pragmatique et fonctionnelle doit être utilisée pour déterminer le standard de révision applicable. La détermination du standard de révision est une question de droit fondamentale.Commentaires. De Voice Construction: «Dr. Q a dit que l’intention du législateur était très importante mais qu’aucun facteur n’était, en lui-même, déterminant.»

Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247 [R.] Les faits. Ryan a perdu son Barreau pour inconduite professionnelle, a interjeté appel de la décision à la CA (dit qu’on n’a pas tenu compte de son état de santé), qui a renvoyé le tout au comité de discipline, qui a affirmé la décision, Ryan est revenu devant la CA, qui confirme à nouveau la suspension indéfinie. Le Barreau en appelle à la CSC. La question. Quel est le standard de révision?La décision. Décision raisonnable.Le raisonnement. Iacobucci. L’approche dite pragmatique et fonctionnelle a été adoptée dans Bibeault et Dr. Q l’applique à la révision judiciaire, pour détermine le bon standard de déférence à accorder et donc, le bon standard de révision, entre la décision correcte, raisonnable et manifestement raisonnable. Cela se fait à l’aune de quatre facteurs: (1) clause privative ou droit d’appel statutaire (si oui, moins de déférence); l’expertise du tribunal; le but de la loi ou de l’article; la nature de la question. En l’espèce, même s’il n’y a pas de clause privative, le comité de discipline connaît mieux les normes professionnelles, il a été créé comme organisme d’autorégulation pour protéger le public et la question est assez factuelle. Le standard est donc celui de la décision raisonnable simpliciter, c’est-à-dire «after somewhat probing examination, can the reasons given, when taken as a whole, support the decision?» La cour d’appel doit voir si les raisons données par le décideur soutiennent la décision. S’il faut faire une grosse recherche pour trouver l’erreur, c’est plutôt du domaine du manifestement déraisonnable. Même si la cour de révision ne trouve pas les arguments du décideur déterminants, si ces arguments supportent sa conclusion, sa décision ne sera pas cassée.La ratio. Commentaires. Si je comprends bien le schème législatif, quand le tribunal administrative rend une décision, Ryan a deux choix, il peut aller en révision judiciaire à la CA, qui devra déterminer si la décision du tribunal administratif était déraisonnable ou en appel au tribunal d’appel. Et du tribunal d’appel, il pourra ensuite aller à la CA, qui devra cette fois déterminer si la révision de la décision raisonnable est manifestement déraisonnable. C’est encore pire que la Cour de cassation!Essayez d’expliquer à un justiciable la différence entre déraisonnable et manifestement déraisonnable: on va laisser passer les erreurs tant qu’elles ne sont pas trop évidentes? Ben voyons donc.

Pushpanathan c. Canada (MIC) [1998] 1 RCS 982 [C. 790] Les faits. Réfugié dans les années 80. Résidence permanence sur le fast-track. Il aime le Canada, il décide d’y vendre de l’héroïne (c’est beau l’intégration, hein?). Il se fait prendre (10M$, street-value): ordre de déportation. Or, avant de signer l’ordre, il faut faire un genre de pre-removal risk assessment (le même test que pour savoir si on admet un réfugié mais à l’envers): Pushpanathan dit qu’il serait torturé s’il était déporté (et dans ce cas, la décision du Canada de le déporter serait contraire à la Déclaration de l’ONU intégrée dans le droit canadien). Le ministère dit que la Convention permet de renvoyer les criminels. La question. 1. Quel est le standard de révision à appliquer? 2. Pushpanathan devrait-il rester au Canada?La décision. 1. Norme correcte. 2. Oui. Le raisonnement. 1. Prenons l’approche dite pragmatique et fonctionnelle! (1) Il n’y a pas de clause privative (enfin, si la question est «grave», on peut en appeler; moins de déférence); (2) expertise: ce sont peut-être gens ferrés en immigration (crédibilité, risque de torture, etc.), mais la question en est plutôt une d’interprétation des dispositions pertinentes du droit international et la réponse risque d’être un sacré précédent (moins de déférence, d’autant qu’à peine 10% de la commission est juriste – presque décision correcte); (3) le but de la loi est quasi judiciaire (seul le demandeur est affecté; moins de déférence, proche de la décision correcte); (4) la question est de droit64 et d’importance (le par. 83(1) de la Loi parle d’«une question grave de portée générale», ce qui signifie qu’il y a nécessairement une question de droit si ça se rend en appel; pas de déférence). Le standard est donc celui de la décision correcte. 2. La Convention est un instrument de défense des droits de la personne. L’idée, c’est qu’on peut

64 Est une question de droit la question qui peut être posée indépendamment des faits. Si ça peut clairement établir un précédent pour des faits différents, c’est une question de droit. Quant aux questions mixtes, Southam l’explique bien.

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refouler des réfugiés qui constituent un danger pour le pays d’accueil ou pour la communauté, mais ces réfugiés sont plutôt des «créateurs de réfugiés» (seigneurs de la guerre, milices étatiques) que des criminels «autonomes» (même si c’est un problème grave, ce n’est pas une violation suffisamment grave et soutenue des droits fondamentaux de la personne pour constituer un renvoi menant à persécution). Dissidence (Cory+Major). 1. Idem. 2. «La catégorie des agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies ne devrait pas être limitée aux seuls agissements qui font expressément l’objet d’une déclaration en ce sens». Même si le droit international ne vise généralement que les États et non ses représentants, il est désormais admis que des particulier agissant à titre privé peuvent accomplir des actes qui portent atteinte aux règles du droit international. C’est le cas de Pushpanathan.La ratio. 2. Les principes de l’ONU ne devraient pas être adoptés pour réduire l’étendue des droits de l’homme. Commentaires. C’est une très belle application de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle. Ce qui est surprenant, c’est que c’est une affaire d’immigration où la cour a dit que le standard était celui de la décision correcte, ce qui est plutôt rare (cf. Baker; Suresh) puisque ce sont des questions de souveraineté étatique (c’est davantage de la politique que du droit).

2. LES FACTEURS EXPLICITÉS (UN PEU)2.1. Les recours dans la loi 2.1.1. Les clauses privatives.

Avant SCPF, les clauses privatives avaient toujours été vues comme un conflit de volonté: comme le Parlement disant aux tribunaux que sa loi disait aux cours de ne pas s’en mêler. Les cours avaient toujours interprété ces dispositions comme étant une «erreur» en délégant plus de pouvoir qu’elle en a. On est loin de Dicey qui disait que la législature pouvait faire et défaire la loi: les cours disent que les législatures ne sont pas toutes-puissantes même si elles disent l’être, autrement dit –c’est ici qu’Arthurs s’insurge– même si les clauses privatives sont sans équivoques (decisions of this tribunal are final and binding and no remedy whatsoever may be granted by a court).

Pour le reste, voir p. 9.

2.1.2. Le droit d’appel statutaire. Dans Dr Q. la CSC explique que la présence d’un droit d’appel statutaire suppose moins de

déférence. Cependant, le tribunal judiciaire qui doit réviser la décision du tribunal administratif doit réviser cette décision et non appliquer le droit d’appel (ou une audience de novo). Et si le premier réviseur applique un droit d’appel, le second réviseur doit casser cette décision et appliquer l’approche dite pragmatique et fonctionnelle à la décision du tribunal directement.

Droit d’appel statutaire, ça penche vers le standard de la décision correcte (si le reste est neutre).

Discussion sur le droit d’appel N’est-ce pas contre-productif que de faire de la révision judiciaire plutôt qu’un appel

directement? S’il est évidemment que la décision est mal fondée en droit et qu’elle sera cassée en appel, même si elle est décidée à l’intérieur des limites de sa compétence. On peut imaginer une situation complètement inefficace où un demandeur pas content de la décision va d’abord en révision judiciaire, qui se rend jusqu’à la Cour suprême, et qui, n’étant pas satisfait de la décision là, décider d’aller en appel.

Le fait qu’il y a un intérêt important donne déjà des garanties procédurales. Vacherie du jour: «si CS et CA s’y sont trompées, c’est peut-être que c’était pas siiii clair…»

2.2. L’expertiseDe façon intéressante, dans Dr. Q. la Cour a dit que la commission d’enquête n’avait pas plus

d’expertise que la cours alors que dans Ryan si (alors que ce sont des avocats!). Iacobucci le

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justifie en disant que le comité de discipline comprend des non-juristes (ce qui est logique puisque le but de la loi est de protéger le public et ces gens peuvent dire ce qui semble, de l’extérieur, le plus incorrect). Et aussi, le comité a du field sensitivity, ils sont habitués. Et le comité connaît mieux ses sanctions.

EFD trouve que c’est pas mal plus convaincant dans Ryan que dans Dr. Q. puisque c’est juste dans Ryan que la cour explique ce qui est une expertise, dans Dr. Q., la cour dit simplement «ce ne sont pas des experts». EFD pense que la CSC aurait dû dire que lorsqu’il n’y a pas d’expertise, c’est deference-neutral.

2.3. Les intérêts protégés par la loiLe but, dans Ryan, c’est l’intérêt du public et celui de la compétence de la profession.

Intérêts contradictoires ou «polycentrique». Donc il y a de la politique publique, donc c’est plutôt de la déférence mais en l’occurrence, le purpose a un autre but, soit l’aspect disciplinaire, qui est quasi judiciaire.

2.4 La nature de la questionC’est donc la nature de la question qui a fait la différence: droits, mixte, faits, sur une courbe

ascendante de déférence. La disponibilité des sanctions est une question de droit. Dans Dr. Q. et Ryan, oui il y avait la question de savoir si vraiment les accusés avaient fait ce dont ils étaient accusés et s’ils étaient crédibles (faits), mais il y avait aussi la question de la sanction opportune (droit). Si la ratio peut faire des précédents, elle sera plus une question de droit.

II. Les trois standards de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle.II. Les trois standards de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle.

1. CORRECTNESS Questions à l’étude: Lamer dit que les questions d’interprétation des lois sont des questions de droit, et que le

standard de révision est celui de la décision correcte. Cela suit-il SCFP? Si la législature n’inclut pas une cause de discrimination mais donne au tribunal le pouvoir

d’interpréter les autres causes, le tribunal peut-il faire du reading-in (Mossop)? Dans Trinity West, la majorité aurait-elle décidé différemment si la question était une de race

plutôt que d’orientation sexuelle?

Canada (PG) c. Mossop [1993] 1 S.C.R. 554 [C. 733; 825] Les faits. Mossop est un fonctionnaire fédéral homosexuel. Le père de son conjoint meurt et il veut une journée de congé pour aller aux funérailles, ce qu’il aurait sans problème s’il était marié ou en union de fait hétérosexuelle (common law relationship), mais qu’évidemment on lui refuse, sinon il n’y aura pas de jugement. Il se plaint au Tribunal des droits de la personne. Le TDP évalue sa compétence à partir de la liste exhaustive qui se trouve dans le HRA. Or, comme l’orientation n’était pas un motif de discrimination, il a plaidé la famille (art. 3 HRA), ce que le TDP lui accorde. La question. 1. Quel est le standard de révision? 2. Le tribunal a-t-il erré?La décision. 1. Décision correcte 2. Oui.Le raisonnement. Lamer. 1. Le standard est celui de la décision correcte parce qu’il y a un droit d’appel statuaire, l’interprétation du statut familial est une question de droit et aussi c’est presque du droit constitutionnel, le tribunal n’a pas vraiment de compétence particulière (les droits de la personne, ce n’est pas une expertise; en plus, les gens ne s’y soumettent pas de plein gré) et la commission a plusieurs buts (enquêter sur les plains mais aussi faire des recommandations générales), mais l’espèce, il agissait de manière quasi judiciaire. 2. Le statut familial ne couvre par

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les conjoint de même sexe comme façon détournée d’empêcher la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle (le Parlement ne l’a pas voulu; et ce n’est pas correct de ne l’appliquer qu’aux homosexuels en couples, les célibataires n’auront pas de protection). . Et, si le législateur n’a pas mis «discrimination sur l’orientation sexuelle», ce n’est pas aux cours de faire du reading-in65 et que ça serait une forme de discrimination pour les homosexuels célibataires. Message: c’est la législation qui doit décider du contenu. L’HD (full dissidence). 1. Le standard devrait être celui de la décision manifestement déraisonnable: il n’y a pas de clause privative mais il y a un mécanisme de révision interne (plus de déférence); c’est un tribunal spécialisé (ils sont sensibles aux répercussions des lois, la sélection des membres est particulière, ils ont leur propre jurisprudence); le but de la loi est aussi de faire des recommandations au ministre66 et comme il y a une enquête il y a de la discrétion (donc plus de déférence). La question est mixte (est-ce que les faits de la situation familiale de Mossop peuvent être inclus dans le concept juridique de la famille)? 2. La «famille» inclut les conjoints de même sexe, sinon c’est trop restrictif. En plus, la v.f. parle de «situation de famille», ce qui signifie que le mot status de la v.a. ne devrait pas être interprété comme le seul statut juridique [sinon, il aurait fallu mettre état matrimonial]. Ce n’est pas parce que l’orientation sexuelle et la famille se recoupent parfois comme critère qu’ils faut les rendre toujours mutuellement exclusifs lorsqu’ils ne se recoupent pas. Et même si le standard avait été celui de la décision correcte, L’HD aurait été d’accord avec la décision du tribunal. Commentaires. Décision célèbre parce que L’HD y propose son modèle «évolutif» de la famille. EFD: c’est un cas très clair d’une application de l’approche dite pragmatique et fonctionnelle qui est result-

driven. Notons qu’il n’y a pas de question de Charte. L’aurait dû pourtant, l’aurait dû. Décision surprenante: si la différence est si grande entre la décision correcte et la décision manifestement

déraisonnable, comment se fait-il que les (présumément) meilleurs juristes au Canada, en arrivent à des conclusions à ce point opposées? Cela dit, si cette décision avait suivi Southam sans doute L’HD aurait-elle choisi le critère de la décision raisonnable.

EFD: notons que le HRA ne définit pas les critères (le sexe, peut-être, mais qu’est-ce que la race?): est-ce que cela ne signifie pas qu’on laisse la définition à la discrétion du TDP (ce qui signifie qu’ils pourraient eux, décider que l’orientation sexuelle n’est pas trop politique et qu’elle s’applique).

Discussion: l’intention du législateur et la révision des cours Est-ce qu’il reste aujourd’hui des juges comme Carthwright qui croient en l’intention du

législateur? Simplement que leur problème est celui de la source. L’HD pense que les HRA doivent être interprétés de façon large, c’est tout. Et qu’il est

possible qu’il y ait des aires communes à plusieurs «chefs» de discrimination.

On avait dans Mossop une décision où la majorité et la dissidence s’opposaient les standards de la décision incorrecte et de la décision manifestement déraisonnable. Il n’y avait pas de standard médian à l’époque. Mais il y en a un dans Trinity Western et on oppose encore ces deux extrémités du spectre de la révision67.

Trinity Western College v. BC College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772, [C. 801] Les faits. TWC est un collège d’enseignement (a teacher’s college) religieux. Le cours pour devenir professeur dure cinq ans. Les élèves de TWC doivent aller à l’université Simon-Fraser pour leur cinquième année. TWC voudrait rapatrier cette année, ce que le Collège des enseignants leur refuse parce que le TWC requérait de ses étudiants qu’ils signent un «Code de conduite», condamnant notamment toute pratique homosexuelle (le péché!). Puisqu’il s’agit d’une vision discriminatoire, le Collège des enseignements estime que c’est une bonne chose qu’on oblige les étudiants à aller voir ailleurs. La question. 1. Le Collège des enseignants a-t-il compétence pour tenir compte d’une question de droit de la personne? 2. Quel est le standard de révision? 3. Ont-ils erré?

65 Vriend c’est 1998 et Mossop, c’est 1994…66 C’est presque de la délégation de pouvoir législatif, non? 67 Pour peu, mon lecteur, je te gribouillerai ce spectre. Mais je vais me contenter de faire remarquer qu’un spectre à trois branche, oh et puis zut, je m’emmêle dans mes métaphores.

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La décision. 1. Oui. 2. Correct. 3. Oui. Le raisonnement. Majorité. 1. Le Collège n’est pas qu’un organisme de certification, il a également une mission dans l’intérêt public. À ce titre, ils peuvent tenir compte des effets qu’une pratique discriminatoire pourrait avoir sur l’enseignement de l’enseignement. 2. Il n’y a pas de clause privative. Le Collège n’a pas d’expertise en matière de droit e la personne (la preuve en étant qu’ils ont demandé un avis juridique indépendant sur la question!); c’est une décision de politique mais ce ne sont pas les seuls qui peuvent la faire et c’est une question de droit (religion contre droit des minorités; ce n’est pas juste un prof en jeu et le collège n’est pas vraiment à même de s’engager dans une telle situation). Peu de déférence, décision doit être correcte. 3. Le Collège pouvait considérer la question des droits de la personne, mais elle ne l’a pas fait correctement puisqu’elle n’a pas évalué la liberté de religion et les droits des homosexuels, d’autant que la preuve n’a pas été faite qu’une année à Simon Fraser allait changer quoi que ce soit, elle servait surtout à aider TWC à s’établir à ses débuts68! L’HD (dissidence). 1. Idem. 2. Le standard de révision devrait être celui de la décision manifestement déraisonnable car s’il est vrai qu’il n’y a pas de clause privative, l’expertise est là (professionnels de l’éducation qui parlent d’éducation et on se fiche de leur expertise de Charte parce que les droits religieux ne sont pas violés par le fait que des étudiants aillent à SFU); la majorité dit elle-même que c’est une décision de politique et la loi donne beaucoup de discrétion au collège et surtout, c’est surtout une question de faits, c’est presque spéculatif. 3. La décision n’est pas manifestement déraisonnable. La ratio. Commentaires. Voir www.delitfrancais.com/view.php?aid=2163. Pour l’anecdote, c’est moi sur la mosaïque. EFD: Cette décision est étrange: nous sommes dans un arrêt post-Southam et Bibault et pourtant, la cour

segmente son analyse de la décision à réviser en segment «de compétence» et «non-jurisdiction». Il y a d’abord une question de seuil juridictionnel: le Teacher’s Act avait-il donné au Collège des enseignants l’autorité pour juger des questions de discrimination (pour assurer le «bien-être» public)? Ou ne devait-il évaluer que la compétence des finissants (leur donne-t-on les connaissances nécessaires pour être de bons enseignants). Ensuite seulement on ira à l’approche dite pragmatique et fonctionnelle. La cour trouve que la loi doit être interprétée de façon large: le seuil est donc dépassé.

Clairement entre la majorité et la dissidence, c’est l’expertise qui fait toute la différence: comment est-ce qu’une formation confessionnelle influence la formation d’autrui. L’HD pense que c’est de leur compétence.

Je viens bien que l’éducation soit importante dans la formation des mentalités et qu’on pourrait peut-être dégager un pattern entre les finissants de TWC et la discrimination, mais honnêtement, dire que la discrimination est causée par TWC (je suppose que la plupart des étudiants sont d’accord avec cette idée en entrant).

EFD trouve que correctness c’est un peu fort: c’est une décision polycentrique et discrétionnaire – au moins raisonnablement simpliciter. Pourquoi la majorité a-t-elle cru nécessaire de faire de la dimension de droit de la personne un principe qui s’impose à tous les autres? Juste parce que la CSC aime bien parler de droits de la personne et de droits fondamentaux? Mullans suggère que oui.

Discussion: si la question avait été raciale plutôt que religieuse, la majorité en serait-elle arrivée à la même conclusion? Pensons-nous que le raisonnement majoritaire aurait été le même si le Code de conduite de

TWC s’il avait dit que les mariages interraciaux étaient un péché (plutôt que l’orientation sexuelle)?

Étudiant: «Le racisme, c’est inacceptable; l’orientation sexuelle c’est, euh, moins inacceptable»

Différence dans l’équilibrage des droits.

2. PATENT UNREASONABLENESS Traditionnellement, c’est le domaine des décisions discrétionnaires, mais plus depuis Baker.

National Corn Grower: exemple d’une loi à laquelle les cours ne toucheront jamais: questions économiques superspécialisées.

68 Lien Mont-Sinaï et attentes légitimes qu’après une période de transition, la cinquième année serait rapatriée (SFU, c’est, en quelque sorte, une probation).

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National Corn Growers c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324 [C. 867]Les faits. Les producteurs de grain américains recevaient de généreuses subventions de leur pourtant très-libéral 69

gouvernement, ce dont les producteurs canadiens se sont plaints puisqu’entre les deux pays, c’est le libre-accès aux céréales70 qui prévaut. Il est vrai que peu de grain entre au Canada, mais en pratique, le marché de Chicago a tellement de pouvoir qu’à toutes fins pratiques, il contrôle les prix au Canada. Et justement, il se trouve que les prix ont chuté (perte purement économique, soit dit en passant), mais il y a un problème de causalité: sont-ce les subventions (qui n’ont pas changé la situation de l’import-export canadien) ou les décisions chicaguiennes (dépression générale du marché)?La question. 1. Une menace est-elle suffisante pour donner compétence au tribunal étant donné l’AGTD (le GATT)? 2. Quel est le standard de révision? 3. Étant donné ce standard, jusqu’où faut-il pousser l’analyse?La décision. 1. Oui. 2. Décision manifestement déraisonnable. 3. Gonthier: full. Wilson: juste les failles évidentes.Le raisonnement. 2. Le standard de révision est celui de la décision manifestement déraisonnable puisque (1) il y a une clause privative; (2) le tribunal est constitué d’experts en questions économiques; (3) il est surtout politique; (4) la question est mixte. 3. Gonthier (majorité). Si en l’espèce, la décision de vérifier si le GATT était compatible avec la loi canadienne n’était pas déraisonnable, de façon générale, la cour doit s’attarder aux motifs et aux dispositifs de toutes les décisions, quel que soit le standard de révision71: nous avons une loi interne, créée en partie pour implanter le GATT au Canada, il faut donc regarder et la loi interne et l’accord international, qui doit au moins servir à interpréter la loi interne et à résoudre ses ambiguïtés, qu’elles soient évidentes ou qu’elles n’apparaissent qu’après une lecture comparative. Wilson (minorité). L’approche Dickson dans SCPF suggère de ne s’en tenir qu’aux grandes failles puisque le standard de la décision manifestement déraisonnable est celui des erreurs qui sautent aux yeux: si rien n’est évidemment problématique, il n’y a pas à creuser (ce n’est pas à la cour de commencer à comprendre comment importer et exporter du blé)72. La ratio. À partir de SCPF et au sujet de la décision manifestement déraisonnable, Gonthier dit que ce qui peut être révisé c’est à la fois l’interprétation que fait le tribunal de la loi et le résultat. Wilson dit que seul l’interprétation de la loi peut être révisée. Commentaires. Wilson s’en tient probablement à la seule justesse de l’interprétation parce qu’elle craint que si on se met à appliquer l’approche Gonthier, on va entrer dans la substance et mettre toute la déférence de côté. C’est un argument pour un principe de simplicité. Elle veut restreindre la révision judiciaire, parce que quand on rentre dans les faits et la relation entre les ordres juridiques, il y a beaucoup plus de chances que les juges trouveront des raisons, qu’ils qualifieront de déraisonnable. Elle s’inscrit aussi davantage dans une approche historique, où l’on se préoccupe du processus davantage que du dispositif. Question: mais est-ce possible aujourd’hui de faire sans le droit international? Baker est pas mal en train de dire que l’interprétation des lois doit être «sensible» au droit international.

3. REASONABLENESS SIMPLICITER Décrit ainsi dans Ryan:

«Il n’existe que trois normes de contrôle judiciaire des décisions administratives:la décision correcte, la décision raisonnable simpliciter et la décision manifestement déraisonnable. […] La norme de la décision raisonnable ne varie pas en degré de déférence de façon à se rapprocher parfois de la décision correcte et parfois de la décision manifestement déraisonnable. La question qu’il faut se poser chaque fois que l’analyse pragmatique et fonctionnelle dicte l’application de la norme de la décision raisonnable est celle de savoir si les motifs donnés, pris dans leur ensemble, sont défendables comme assise de la décision. L’idée que la décision raisonnable permet des variations dans la déférence requise obligerait la cour à se poser des questions différentes sur la décision selon les circonstances. Ce serait incompatible avec l’idée

69 Le trait d'union est baudelairien.70 Capitalistes de tous les pays unissez-vous: j’aurai jamais cru un jour écrire cette phrase…71 Danger de faire une analyse tellement approfondie qu’elle ne laisse plus place à la déférence. 72 Sur la question du droit international, je crois qu’elle obitère que l’on ne devrait pas se demander si les lois canadiennes sont conformes avec les traités internationaux qui ne sont pas encore en vigueur. EFD trouve ça un peu hypocrite: par politique, le Parlement ne dit pas qu’il voudrait que les traités soient en vigueur mais agit tout comme si.

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d’une norme efficace exigeant de l’autodiscipline de la part des cours de révision. Lorsque la norme applicable est la décision raisonnable simpliciter, la cour ne doit pas intervenir à moins que la partie qui demande le contrôle ait démontré que la décision, considérée dans son ensemble, est déraisonnable. [para] La décision n’est déraisonnable que si aucun mode d’analyse, dans les motifs avancés, ne pourrait raisonnablement amener le tribunal à conclure comme il l’a fait sur la base de la preuve soumise. Si l’un quelconque des motifs pouvant étayer la décision est soutenable en ce sens qu’il est capable de résister à un examen assez poussé, alors la décision n’est pas déraisonnable et la cour de révision ne doit pas intervenir. Cela signifie qu’une décision peut satisfaire à la norme si elle est fondée sur une explication défendable, même si elle n’est pas convaincante aux yeux de la cour de révision. Cela signifie aussi que la cour de révision ne devrait pas s’arrêter à une ou plusieurs erreurs qui n’affectent pas la décision dans son ensemble. Il est important de se rappeler qu’il n’y a pas souvent une seule bonne réponse dans le cas d’une question examinée selon la norme de la décision raisonnable.»

Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748 [C. 769; 860] Les faits. Southam contrôle les quotidiens de Vancouver. Lorsqu’ils acquièrent d’autres magazines, le bureau de la compétition leur ordonne de se défendre de certains intérêts (surtout par rapport aux annonces d’immobilier). La loi permet à Southam d’en appeler à la CAF, ce qu’elle fait. La CAF renverse la décision du Bureau de la compétition en disant qu’il n’a pas pris en compte tout ce qu’il devait (disant que la question en était une de droit, donc que le standard de la décision correcte s’appliquait). La question. Quel est le standard de révision?La décision. Introduction d’un nouveau standard, celui de la décision correcte. Le raisonnement. Pas de clause privative, un droit d’appel à la CAF (moins de déférence); mais expertise (quelques juges et quelques économistes c’est un bon mix), une loi doit le but est d’encourager la compétition et d’améliorer l’économie (assez politique) et beaucoup de discrétion quant aux recours. La question est mixte, ce qui suggère généralement un peu plus de déférence. Nous avons donc ici un peu des deux. On crée donc un nouveau standard qui est celui d’une décision raisonnable, c’est-à-dire d’une base rationnelle sous-tendant l’application des faits au droit, une décision qui «résiste à un examen plutôt probant», si elle est étayée par la preuve et par les inférences logiques qui sont faites. Le rôle de la cour est de s’assurer que le tribunal prenne tous les faits en compte, le poids à donner à chacun est son affaire. La ratio. Une décision raisonnable est une décision qu’étaie la preuve et dont le raisonnement soutient les conclusions même si le réviseur aurait pu lui-même arriver à un résultat différent. Le réviseur soit d’assurer que le décideur a pris en compte toutes les considérations pertinentes mais ne peut réévaluer le poids donné à chacune. Commentaires. N’est-il pas un peu formaliste de dire que le standard n’est pas celui de la décision manifestement déraisonnable juste à cause du droit d’appel? La cour semble accorder beaucoup d’importance à l’expertise du tribunal (les experts économiques ont davantage la cote que les experts en droits de la personne) [SCPF-Dickson]De la note d’arrêt. «La nécessité d’avoir recours à une troisième norme est particulièrement évidente dans les cas où, comme en l’espèce, le droit d’interjeter appel de la décision du tribunal administratif est prévu par un texte de loi. L’existence d’un tel droit fait qu’il n’est pas nécessaire de chercher des erreurs de nature juridictionnelle. Comme la norme du caractère manifestement déraisonnable sert principalement à déterminer si un tribunal a outrepassé sa compétence, elle sera rarement la norme à appliquer dans ce type d’appels. Parce que les tribunaux administratifs possèdent généralement une certaine expertise et sont saisis de problèmes difficiles et complexes, il est nécessaire d’appliquer une norme appelant à plus de retenue que la norme de la décision correcte. Cette troisième norme devrait être fondée sur la question de savoir si la décision du Tribunal est déraisonnable. Ce critère doit être distingué de la norme de contrôle qui appelle le plus haut degré de retenue, et en vertu de laquelle les tribunaux doivent dire si la décision du tribunal administratif est manifestement déraisonnable. Est déraisonnable la décision qui, dans l’ensemble, n’est étayée par aucun motif capable de résister à un examen assez poussé. La différence entre «déraisonnable» et «manifestement déraisonnable» réside dans le caractère flagrant ou évident du défaut. Cependant, s’il faut procéder à un examen ou à une analyse en profondeur pour déceler le défaut, la décision est alors déraisonnable mais non manifestement déraisonnable.»

Voice Construction Ltd. c. Construction & General Workers’ Union, Local 92, [2004] 1 R.C.S. 609 [R. X]

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Les faits. Le contrat de GWU avec VC permet à VC de choisir les vingt premiers employés pour un poste, les employés suivants sont choisis par GWU, l’important c’est qu’ils soient qualifiés. Il se trouve que GWU envoie comme employé un type que VC avait déjà renvoyé (sans cause) et qu’il avait mis sur une liste informelle de «no rehire». VC conteste la politique en disant que puisque GWU peut lui renvoyer des employés dont il ne veut pas, son pouvoir d’embauche est limité. L’arbitre dit que tough luck ton contrat dit effectivement que ton droit de choisir est limité. La question. 1. Quel est le standard de révision? 2. L’arbitre a-t-il erré?La décision. 1. Décision raisonnable. 2. Non. Le raisonnement. 1. Les cours inférieures ont mal appliqué l’approche dite pragmatique et fonctionnelle en disant que le standard était celui de la décision correcte simplement parce qu’il y avait un droit d’appel statutaire. Dr. Q a dit que l’intention du législateur était très importante mais qu’aucun facteur n’était, en lui-même, déterminant. En effet, hormis ce droit d’appel tout concourre à indiquer la déférence: c’est une commission de travail (grande expertise) et la loi lui donne beaucoup de discrétion (on ne parle pas de la nature de la question). C’est donc le standard de la décision raisonnable qui doit s’appliquer. 2. Et les motifs soutiennent le dispositif. Obiter de Lebel et Deschamps: SCPF-Toronto le montre bien: il est difficile de faire la différence entre le raisonnable et le manifestement raisonnable, malgré les lignes directrices qu’on a essayé de donner. Peut-être qu’on devrait écarter le standard et dire simplement qu’une décision qui ne peut être rationnellement soutenue par la législation pertinente devrait être cassée. La ratio. Une décision raisonnable n’est pas une décision dont tous les aspects doivent être raisonnable, c’est d’abord et avant tout une décision dont la conclusion est soutenue par l’ensemble du raisonnement. Commentaires. Lebel et Deschamps grugent le standard de la décision manifestement raisonnable. Le font-il de façon générale ou juste pour le droit du travail? Parce que pour le droit du travail, on peut dire que les clauses privatives sont faibles et surtout, que c’est beaucoup une question d’interprétation.

Chamberlain c. Surrey School District No. 36, [2002] 4 R.C.S. 710 [R.] Les faits. La commission scolaire Surrey décide de ne pas utiliser certains livres pourtant sur la liste recommandée par le Ministère parce qu'il y est question d'homoparentalité. Chamberland et les autres s'insurgent!La question. 1. Quel est le standard de révision? 2. La commission a-t-elle erré?La décision. 1. Décision raisonnable. 2. Oui (5:2). Le raisonnement. Majorité. 1. Pas de clause privative, pas d'expertise (ils sont élus), la loi limite le champ d'action de la commission (ne peuvent pas faire de décision religieuse) et c'est une question de droit (respect et égalité entre les membres d'une communauté). C'est donc le standard de la décision raisonnable qui s'applique. Standard est donc raisonnable. 2. Il n'y a pas de base rationnelle pour la décision, la commission a agit de manière exclusiviste et n'a pas vraiment compris qu'elle n'avait pas le droit de faire ça. Elle a tenté de se justifier en disant que les enfants étaient trop jeunes pour comprendre, ce à quoi la cour a répondu qu'il n'y avait de bon âge pour s'éduquer à la tolérance. Et vlan. Dissidence (Gonthier et Bastarache). 1. Idem. 2. La décision était raisonnable: il y a un âge pour apprendre ces choses et comme c'est un organisme élu, ils doivent répondre à la volonté des parents qui, pour la plupart, ne voulaient pas que l'on ouvre à leur petit les joies de l'homoparentalité. Ils ont su équilibrer les intérêts en jeu.La ratio. Commentaires. Je ne comprends pas pourquoi la majorité ne dit pas que c'est la norme de la décision correcte qui s'applique puisqu'elle ne trouve rien qui commande de la déférence: pas de clause privative, pas d'expertise, champ d'action limité et une question de droit…

4. PRAGMATIC & FUNCTIONAL APPROACH: IS IT EITHER?Lebel dans SCFP-Toronto (et Lebel et Deschamps dans Voice Construction) remet en

question la pertinence du standard de la décision manifestement déraisonnable désormais qu’il existe un critère médian et que les décisions discrétionnaires peuvent être révisées. LeBel trouve difficile d’expliquer à un justiciable la différence entre déraisonnable et manifestement déraionnable.

Toronto (Ville de) c. SCFP, Local 79, [2003] 3 RCS 77 [R.]

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Les faits. Oliver est accusé d’agression sexuelle contre un garçon sous sa supervision. Après qu’il soit trouvé coupable, la ville le renvoie. Il appelle de son renvoi à la Commission des relations de travail. La Ville se contente de présenter comme preuve la condamnation. L’arbitre estime que comme il n’y a pas de nouvelle preuve (bien que celle-là soit admissible), il n’est pas établi qu’Oliver soit coupable et donc que son renvoi était injuste. Historique judiciaire. Tout le monde casse cette décision vraiment étrange. La question. 1. Doit-on déférence à un arbitre sur un sujet où il n’est pas expert? 2. Peut-il y avoir plus d’un standard de révision dans une même affaire?La décision. 1. Non. 2. Oui. Le raisonnement. Rejuger de décisions passées, c’est mal et ça alourdit le processus judiciaire (soit qu’on dise qu’il s’agit d’une façon détournée d’attaquer une procédure judiciaire, via un autre forum [attaque collatérale]; soit que ça aille à l’encontre de la res judicata [issue estoppel]; soit que ça soit simplement un abus de procédure qui remette le système judiciaire en question). 1. Arbour. De toutes façon, la décision de l’arbitre était manifestement déraisonnable et aurait été renversée quel que soit le standard. Cela dit, c’est une question fondamentalement de droit alors le standard aurait été celui de la décision correcte: oui, il s’agit d’une décision liée à l’emploi (champ d’expertise de l’arbitre), mais en l’espèce la plupart des questions étaient des questions de preuve (hors de son expertise). 2. LeBel. L’approche dite pragmatique et fonctionnelle peut être utilisée par deux fois. D’abord, la compétence doit être correcte, ensuite, la substance doit être manifestement raisonnable. Oui, il peut y avoir deux standards différents sur deux questions différentes. Plus les questions de droit sont générales plus le standard sera celui de la décision correcte, plus elles sont dans le champ de spécialité de l’arbitre, plus il y aura de déférence. Cela dit, la HoL dans Anisminic Ltd. v. Foreign Compensation Commission a dit que même si l’arbitre était au cœur de son expertise, il devrait répondre à la question, faute de quoi sa décision serait renversée (c’est mettre du correct dans le manifestement déraisonnable ça). Et certaines cours canadiennes ont dit que leur révision en manifestement déraisonnable se faisait quand même à la lumière de la jurisprudence et pas uniquement en regardant la seule décision en jeu (moins en moins de déférence). LeBel remet en question la distinction entre les trois standards…

Le standard de la décision correcte est facile à comprendre (sur la substance): si le réviseur n’arrive pas à même conclusion que le décideur, ce n’est pas correcte.

Une décision sera raisonnable si elle est capable de résister à un examen assez poussé (stand up to a somewhat probing examination), si le raisonnement étaie la conclusion (Voice Construction), même si la cour en serait personnellement venue à une autre conclusion.

Si une décision est manifestement déraisonnable, cela doit être détectable immédiatement (c’est le critère dans Ryan): pas besoin de faire une analyse des raisons, almost unreasonable on its face. Des fois, la cour dit que c’est déraisonnable en terme de la magnitude (so far from what the court should let stand).

Des chiffres et des standards 10+40+30+30 = 234,5. Il est évident qu’il y a une erreur, on n’a pas besoin de calculer parce

que des nombres entiers ne peuvent donner une fraction. Clear mistake. C’est manifestement déraisonnable.

34,5+45,3+56,5 = 244,3. Il faudrait calculer pour voir s’il y a une erreur. C’est la révision selon le standard du raisonnable73.

III. Révision judiciaire et droit constitutionnelIII. Révision judiciaire et droit constitutionnel

1. DISCRETION AND THE CONSTITUTION Questions à l’étude: Pourquoi la majorité dans TNW a-t-elle refusé d’appliquer la Charte?73 C’est l’exemple de Joseph Raz, ce positiviste logicien.

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Y a-t-il plus de déférence lors d’une révision constitutionnelle ou administrative? De la révision constitutionnelle et la révision administrative, laquelle est la plus appropriée

pour résoudre des litiges où s’opposent des valeurs?

Les décisions discrétionnaires doivent-elles être révisées en Charte ou le droit administratif suffit-il? Slaight, c’est la méthode orthodoxe pour l’équilibrage des intérêts. Dickson. It’s more of a policy approach. Et c’est l’approche qui a été adoptée par la CSC dans la plupart des arrêts subséquents: Ross, Eldrige et, plus récemment, par la majorité dans Multani : si des droits de Charte sont en jeu, on va utiliser la Charte .

Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 RCS 1039 [C. 985]Les faits. Davidson a été saqué, injustement, d’après lui. Un arbitre rend une décision selon laquelle, effectivement, le renvoi était injuste, ordonne l’octroi de dommages-intérêts, oblige l’employeur à écrire une lettre d’explication et lui interdit de faire d’autres commentaires. La question. 1. Est-ce que la Charte s’applique aux décisions d’un arbitre? 2. La décision de l’arbitre viole-t-elle la liberté d’expression? 3. Est-ce que justifiable?L’arbitre avait-il le pouvoir de rendre la décision qu’il a rendue (qui viole la liberté d’expression)? La décision. 1. Oui. 2. Oui. 3. Oui (4:3). Il y a violation de l’art. 2b) de la Charte mais c’est entièrement raisonnable. Le raisonnement. 1. L’arbitre de droit du travail est un agent gouvernemental au sens de l’art. 32(1) Lc82: de par sa nature, l’arbitre est un produit de la loi qui lui confère ses pouvoirs et l’encadre: de là, il ne fait aucun doute que la Charte s’applique à son action (il y a fort à parier qu’un arbitre privé impliquerait une analyse très différente, ici, l’arbitre ressemble à un tribunal administratif). 2. Oui, c’est une évidente violation. Au moins prima facie (puisque Dickson et Lamer feront ensuite un genre de simili-test d’Oakes (à savoir de droit administratif) pour déterminer si c’est justifiable. 3. Semi-dissidence (Lamer). Lamer trouve que la lettre est une exigence toute à fait raisonnable parce qu’il n’y a pas obligation d’émettre une opinion, simplement de donner les faits, objectivement (cela enfreint la Charte mais le Oakes test la sauvegarde par l’art. 1). Cependant, l’ordonnance qui empêche Slaight de faire le moindre commentaire fait de cette lettre objective une opinion, ce qui est contre-productif. Majorité (Dickson). L’ordonnance aussi est raisonnable par l’art. 1: elle cherche également à neutraliser les conséquences du congédiement (importance de l’objectif), elle est rationnelle, c’est la moins envahissante des toutes les mesures possibles. Sans cette ordonnance, la lettre deviendrait illusoire. Vraie dissidence (Beetz). Dire, comme la CAF a dit que la lettre n’oblige l’employeur qu’à énoncer des faits, qui ne sont ni trompeurs ni contestés, et que cela n’est pas une opinion, viole, selon Beetz viole la liberté d’expression. «J’estime en toute déférence qu’en acceptant ainsi cet argument, le juge Mahoney n’a rien compris et a éludé la question essentielle: quelle est la vérité? [Car les faits établis par l’arbitre sont ceux nécessaire à l’établissement de l’injustice du congédiement; mais Slaight peut ne pas croire à leur exactitude et en ce sens, lui imposer une lettre, c’est le faire mentir». «Ce type de sanctions est totalitaire et par conséquent étranger à la tradition de pays libres comme le Canada, même pour la répression des actes criminels les plus graves.». Du moment qu’il n’est pas possible de contester, disons moralement, les décisions d’un «juge» (l’arbitre) on se dirige vers la dictature, quoi. La ratio. L’arbitre est allé au-delà de sa discrétion, ce qui la rend illégale mais non inconstitutionnelle: la discrétion accordée permettent de violer la Charte dans la mesure où c’est raisonnable à la lumière de l’art. 1.

Dans Slaight, le non-dit qui divise la majorité et la dissidence est la question de savoir si, lorsque des intérêts «de Charte» sont en jeu, il faut nécessairement y avoir recours (Dickson) ou si le droit administratif peut être aussi efficace, avant d'avoir recours à la Charte. Lamer veut en fait: (1) révision judiciaire administrative (dans Slaight il dit que c'est le standard de la decision manifestement déraisonnable qui s'applique et qu'elle l'est); (2) ensuite la Charte et alors (1) si la loi est claire et précise, la cour l’évaluera, avec le test de Oakes au besoin; (2) si la loi est ambiguë, on gardera l’interprétation qui est conforme à la Charte et alors on analysera la

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décision elle-même sous les principes du droit administratif.)74.

Multani v. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys [2006] 1 R.C.S. 256 [R.] Les faits. Gurbaj Singh Multani est un sikh orthodoxe et, à ce titre, croit qu’il est essentiel qu’il porte en tout temps son kirpan, poignard de métal, sur lui. En 2001, ce kirpan autrement caché sous ses vêtements tombe accidentellement. La Commission scolaire écrit aux parents de Gurbaj qu’elle acceptera qu’il porte le kirpan s’il le coud dans ses vêtements, ce que les parents acceptent mais le conseil d’établissement de l’école Sainte-Catherine-Labouré refuse, alléguant que cela contrevient à l’art. 5 du Code de vie de l’école qui prohibe le port d’armes. Le conseil des commissaires (instance décisionnelle) décide soit kirpan symbolique ou dans autre matériel. Balvir (le père) va en CS qui annule la décision et permet à Gurbaj de porter son kirpan sous certaines conditions. Sous le standard de la décision raisonnable simpliciter, la CA rétablit la décision des commissaires: oui, elle porte atteinte à la liberté de religion (art. 2a) Charte canadienne et 3 Charte québécoise) mais elle est justifiée (art. 1 Charte canadienne, 9.1 Charte québécoise). La question. 1. Le standard de révision était-il le bon? 2. La décision des commissaires contrevient-elle aux Chartes. 3. Est-ce justifié? [Quand doit-on avoir recours à la Charte plutôt qu’au droit administratif pour juger de la légalité des décisions administratives].La décision. 1. Pas pertinent (majorité). 2. Oui. 3. Non. Le raisonnement. Majorité. 1. [De la note d’arrêt]: «Dans la présente affaire, c’est la conformité de la décision des commissaires avec les exigences de la Charte canadienne qui est au cœur du litige, non sa validité du point de vue du droit administratif. C’est une plainte constitutionnelle, alors un standard administratif n’est pas pertinent. 2. On sait que la Charte canadienne s’applique à la décision du conseil des commissaires, nonobstant le caractère individuel de cette décision. Il y a clairement une entrave à la liberté de religion de Gurbaj qui croit véritablement qu’il doit porter un kirpan de métal. Ramener le kirpan à un symbole de violence, c’est dévaloriser la religion sikhe et importer des valeurs «terroirs», alors que le Canada est terre de multiculturalisme75. 3. Si on l’empêche de le porter, il ne pourra pas fréquenter l’école publique, ce qui est une atteinte à son droit à l’éducation trop importante pour être justifiée par l’art. 1. Test Oakes: il y a un lien réel et un objectif de sécurité urgent mais ce n’est pas une atteinte minimale aux droits76. Vu l’atteinte «systémique» à la liberté de religion, les effets préjudiciables de l’interdiction totale surpassent donc ses effets bénéfiques. Les conditions suggérées par la Commission (qu’il soit cousu) sont, elles raisonnables, et elles sont rétablies. Pour l’ironie, j’ajoute cette phrase du para. 82: «Étant donné que G ne fréquente plus son école, la réparation convenable et juste consiste à déclarer nulle la décision lui prohibant de porter son kirpan.» Deschamps et Abella. 1. Le recours à la justification constitutionnelle n’est pas approprié ici puisqu’il s’agit d’évaluer d’évaluer la validité d’une décision rendue par un organisme administratif mettant en cause des droits de la personne. Cela permettra d’éviter de confondre le droit administratif (approche microcosmique) et le droit constitutionnel (approche macrocosmique) et donc, de connaître d’avance les règles. La norme de contrôle du droit administratif est suffisante pour englober aussi les valeurs de la Charte. Et on ne peut pas assimiler une décision administrative à une règle de droit pour la rendre chartrable, faut pas pousser, et Oakes qui est conçu pour chartrer des politiques législatives, c’est pousser. La norme à appliquer était celle de la décision raisonnable simpliciter, ce qu’en l’espèce, la décision n’était pas parce que les commissaires n’ont pas suffisamment exploré la liberté de religion et le bien-fondé de l’accommodement proposé et n’ont fait qu’appliquer le code de vie. Qui plus est [et c’est EFD y tient], la vf parle de «règle de droit» (équiv. Anglais est authorized by law), ce qui ne comprend pas les décisions (lien Slaight: les décisions établissent-elles des normes?). Charron. Pour la personne, il n'y a pas de différence entre une loi et une décision inconstitutionnelle. LeBel. Pas besoin d’avoir recours aux Chartes lorsque les principes généraux du droit administratif suffisent, ce qui n’est pas le cas en l’espèce: puisque l’on dit que la décision est viciée parce qu’elle est contraire à la Charte, il faut l’examiner sous cet angle. Cela dit, en l’espèce, vérifier s’il y a justification au niveau de l’art. 1 suffit. Et ce n’est pas le cas, pour les raisons de proportionnalité exposées par la majorité.

74 Clearly, if this ever was good law, it isn't anymore, at least for the part on exclusivité mutuelle: Baker est clairement décidé en droit adminsitratif même s'il y a des intérêts de Charte en jeu. 75 Ne sortez pas vos violons pour pleurer, on pourrait vous dire que comme c’est un instrument qui sert à jouer la bastringue, vous n’êtes pas inclusifs. Sortez plutôt un oud.76 Voir para. 46: «L’application d’une norme de sécurité absolue pourrait se traduire par la présence de détecteurs de métal dans les écoles, l’interdiction de tout objet potentiellement dangereux (par exemple ciseaux, compas, bâtons de baseball, couteaux dans la cafétéria) et l’expulsion permanente du système scolaire public de tout élève ayant un comportement violent.»

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La ratio. Le recours à la Charte est nécessaire lorsque l’on attaque la conformité d’une décision, même administrative, avec les valeurs y-défendues. Le reste, c’est du test Oakes. Commentaires. La juge Charron a la même approche orthodoxe que Dickson dans Slaight. Abella et Dechamps sont dans le

plus pur des droits administratifs (sans Charte) et qui ressemble à la position de L’HD dans Baker. Pas d'accord avec Abella et Deschamps sur le fait que la «règle de droit» à l'art. 1 exclut nécessairement toute

application de la Charte à la décision. L'art. 32 dispose sans équivoque que la Charte s'applique à toute action étatique, ce qu'est très certainement une décision administrative. Ceci posé, on pourrait donc très bien pouvoir plaider que la décision viole la Charte, sans avoir droit de recourir à la disposition salvatrice de l'art. 1, qui, elle ne s'applique qu'aux règles de droit. Dans une optique de primauté du droit (style Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba), c'est normal que l'on accorde plus de déférence aux lois comme cadre qu'aux décisions comme application, qui, de manière générale, peuvent être doublement cassées (mauvaise application, mauvaise loi).

Dans Multani, Deschamps et Abella (qui arrivent au même résultat pourtant), c'est juste le droit administratif: une analyse de Charte est inappropriée lorsqu’on peut utiliser l’approche dite pragmatique et fonctionnelle, avec peut-être une question-seuil de compétence. Exactement comme dans TWC, où la CSC n’a pas eu recours à la Charte et où le droit administratif a été suffisant. Il existe une doctrine des accommodements raisonnables en droit administratif qui remplace avantageusement le critère de proportionnalité de l'article 1 puisqu'on n'a pas besoin de parler des intérêts de la société alors que la question administrative ne vise qu'un individu. Cela n'est pas complètement éloigné de Dickson, qui, bien qu'il ait eu recours à la Charte dans Slaight, y a écrit que la révision en droit administratif ne devrait pas être plus lourde que la révision en Charte. Abella et Deschamps disent aussi que si la législature ne peut pas passer des lois inconstitutionnelles, il est illogique de penser qu'elle peut déléguer à des agences administratives le pouvoir de rendre des décisions qui le soient.

Discussion générale sur la discrétion et la Charte La dissidence de Lamer dans Slaight a été par la suite acceptée par la CSC dans cette mesure:

si l'exercice de la discrétion doit contrevenir à la Charte, il faut réviser la loi; si l'exercice de la discrétion peut contrevenir à la Charte, il faut réviser la décision.

Pour EFD, les cours sont très portées à aller à la Charte quand un des grands droits (religion, liberté d'expression, sécurité) est en jeu, surtout quand ça touche un individu. Si ça touche un groupe (Chamberlain) peut-être moins Charte et plus droit administratif. C'est voir le droit administratif comme répondant aux «erreurs des pouvoirs publics».

Le test de Oakes commande une analyse de proportionnalité. En droit administratif civiliste, c'est un facteur qui existe nécessairement, mais pas en common law qui ne demande que le raisonnable.

2. L’ADMINISTRATION, SA COMPÉTENCE ET LA CHARTE.Question: est-ce que les tribunaux administratifs peuvent appliquer la Charte directement?Réponse: si leur loi habilitante l’y autorise, un tribunal compétent pour répondre à une

question de droit pourra refuser d’appliquer une loi qui n’est pas constitutionnelle. Il ne peut pas la déclarer invalide. Et de toute façon, la déclaration d’inconstitutionalité ne sera valide qu’inter partes (PG pas averti). Et il est très clair dans la décision de la CSC qu’elle sera révisée sur un standard de décision correcte77. 77 D’autant que les audiences devant les tribunaux sont souvent des procès pro se. Et peu d’individus vont s’amuser, seuls à chartres des lois. Et c’est partiellement la raison pour laquelle en CB et en Alberta on a édicté ces lois omnibus: floodgates. Lien Arthurs et right to counsel (dans l’affaire Worker’s Union Textile).

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Au début des années 90, une vieille trilogie avait dit que les tribunaux pouvaient interpréter la Charte à la lumière de leur loi habilitante: les tribunaux ne pouvaient pas strike down la loi, juste refuser de l’appliquer. Mais ces arrêts ont laissé beaucoup à désirer et beaucoup de questions sans réponse, principalement eu égard à la méthodologie que les tribunaux administratifs devraient appliquer: quand les tribunaux peuvent-ils appliquer la Charte? Combien générale doit être la question pour être chartrable?

Dans Cooper, la majorité a dit que seules les cours peuvent chartrer des lois et que les tribunaux ne pouvaient répondre qu’aux questions de droit prévues par leur loi habilitante (ainsi que déterminer si elles sont compétentes ou non). La dissidence (et la majorité de la doctrine) avait fait remarquer que cela signifiait que la plupart des décisions ne seront jamais sujettes à la Charte et qui l’on voulait vraiment chartrer une disposition, il faudrait entamer une procédure devant un tribunal judiciaire en sus de la procédure administrative (ce qui fait double emploi/est inefficace). Et cette dissidence est devenu la majorité dans WCB: si une question de droit (pas d’auto-chartrage pour les questions de faits) tombe sous la compétence de l’agence, elle peut y appliquer la Charte (ce qui n’équivaut pas à dire que toutes les administrations pourront appliquer la Charte, c’est-à-dire se poser des questions sur la constitutionalité de leur loi habilitante).

Résultat (politique): plusieurs législatures ont passé des lois omnibu interdisant l’application la Charte par les tribunaux (à l’inverse, si l’on était Harry Arthurs, on voudrait que les tribunaux soient les seuls dépositaires de leur pouvoir constitutionnel).

Cooper v. Canada (Human Rights Commission) [1996] 3 RCS 854 [C. 916] Les faits. Cooper et d’autres sont des pilotes d’avion qu’on oblige à partir à la retraite à 60 ans. Devant la Commission des droits de la personne, ils allèguent la discrimination fondée sur l’âge. Plus précisément, puisque le Code dispose qu’un âge de retraite prévu par l’industrie n’est pas discriminatoire, ils contestent cette disposition, l’estimant contraire à l’art. 15 de la Charte. La Commission dit qu’elle n’a pas compétence pour strike down la disposition en question, mais qu’elle peut refuser de l’appliquer (la rendre inopérante). La question. Un tribunal administratif peut-il faire du droit constitutionnel si sa loi habilitante ne le prévoit pas?La décision. Non (7:2)Le raisonnement. Lamer. Seules les cours peuvent chartrer des lois; donner ce pouvoir important à d’autres organismes contreviendrait à la séparation des pouvoirs et à la souveraineté parlementaire car les agences sont affectées par les changements de gouvernement. Cela veut dire qu’il est possible qu’un tribunal doive appliquer une loi inconstitutionnelle (parce qu’il n’a pas le pouvoir de la déclarer inconstitutionnel) et qu’il y a une équivalent de facto entre refuser d’appliquer une loi et la chartrer. LaForest. C’est à la commission de décider et elle n’a pas à se référer à une cour supérieure: s’il n’y a pas de discrimination, elle n’a pas compétence; si la disposition codale est inopérante, alors il y a compétence. La question n’en et pas une de l’art. 24, c’est simplement de savoir si le Parlement a délégué aux tribunaux administratifs le pouvoir d’interpréter la constitutionalité des lois. Or, la loi habilitante prévoit seulement que la Commission des droits de la personne a le droit d’interpréter cette loi (pour détermienr si elle doit/peut ou non entendre les affaires qui lui sont soumises). De toute façon, d’un point de vue pratique, la Commission n’a aucune expertise en matières constitutionnelles. McL&L’HD (fortement dissidentes). «La Charte n’est pas un texte sacré que seuls les initiés des cours supérieures peuvent aborder. C’est un document qui appartient aux citoyens» [para. 70], ce qui signifie aussi aux tribunaux, à moins que la loi ne prévoie expressément que seuls les faits seront traités par le tribunal en question. Cependant, si des questions de droit sont de son ressort, ils doivent pouvoir avoir recours à la Charte. Tous les intervenants ont demandé à la CSC d’aller en ce sens, au moins de façon limité. Aller devant la Commission simplement pro forma créerait des coûts et des délais inutiles et serait contre l’intérêt public et le mandat de la commission qui est d’entendre et d’enquêter sur des plaintes en matière de droit de la personneLa ratio. Seuls les cours peuvent chartrer des lois. Les tribunaux ne peuvent répondre qu’aux questions de droit prévues par leur loi habilitante (ainsi que déterminer si elles sont compétentes ou non).

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Commentaires. C’est quoi cette prétérition autour de l’art. 24?

Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin et Laseur, [2003] 2 R.C.S. 504 [R. 309] Les faits. À la suite d’un accident de travail, Martin et Laseur ont des douleurs chroniques et ne peuvent plus travailler. Or, leur compensation n’est que temporaire et elle tire à sa fin. Ils en appellent au WCB alléguant que ne pas faire des douleurs chroniques une raison d’avoir une compensation prolongée contrevient à l’art. 15(1) de la Charte. Le tribunal du WCB applique l’art. 15, mais l’organe exécutif poursuit en disant qu’il n’avait pas la compétence nécessaire pour appliquer la Charte. La question. Un tribunal administratif peut-il faire du droit constitutionnel lorsqu’elles sont liées aux questions de droit que lui permet d’évaluer sa loi habilitante?La décision. Oui. Le raisonnement. Gonthier. La constitution étant la loi suprême, elle devrait être la plus facilement accessible et il ne devrait pas être nécessaire d’entamer (en cour) des procédures parallèles à celles de l’instance principale (administrative). Cela ne viole pas la séparation des pouvoirs et la souveraineté parlementaire parce qu’une déclaration d’invalidité ne lie pas les cours. La ratio. Si une question de droit tombe sous la compétence de l’agence, elle peut y appliquer la Charte.Commentaires. Question: is there an explicit grant of jurisdiction from the legislature to the appeals body mais Gonthier se fie à l’art. 185 de la Loi, lequel dit que le WCB a l’autorité de consédirer toutes les questions de faits ou de droit, lesquelles sont toutes sujettes à un appel. EFD: on ne dirait que pas l’invitation à considérer des questions de droit est à ce point explicite. Et c’est ce que Gonthier fait: si A peut faire B et C et que D peut réviser ce que fait A, implicitement D peut faire B et C aussi. Mais c’est une inférence logique, donc c’est implicite. D’autant que la disposition en question est très générale, a general plenary grant of jurisdiction. Et ça, ça crée une présomption que le tribunal peut appliquer la Charte.

Discussion: la Charte et l’accès à la justice Difficile de dire ce qui est le mieux pour l’accès à la justice et l’efficacité dans le rendu du

programme. C’est peut-être un peu pourquoi Abella et Deschamps dans Multani ont dit qu’il fallait en rester au droit administratif.

Martin semble dire que l’intention du législateur détermine fondamentalement la question de la compétence du tribunal. Est-ce bien le cas? La cour dit: tous les pouvoirs des tirbunaux lueur sont délégués de la législature et l’un de ces pouvoirs est le pouvoir d’interpréter le droit et ce n’est que dans la mesure où un tribunal a le pouvoir d’interpréter le droit qu’il pourra interpréter la loi et la Charte.

EFD: est-ce que le meilleur argument? On ne peut pas juste dire que la Charte est la loi suprême? Et que donc, si on viole la Charte, c’est mal – lien avec cours dernier. Le fait que la loi habilite seule confère ses pouvoirs au tribunal, mais il existe d’autres limites, hors de la loi (la primauté du droit, pas d’abritraire, etc.). Et l’une de ces limites est certainement la Charte.

FOX-DECENT (Evan), «The Charter and Administrative Law: Cross-Fertilisation in Public Law».Lorsque des valeurs de Charte sont en jeu dans une décision administrative, faut-il utiliser la Charte,

le droit administratif ou un peu des deux? C'est la question à l'étude. En gros, sur des questions de procédure, l'art. 7 de la Charte s'interprète à la lumière de la common law; pour les questions de substances, c'est la Charte directement en Oakes. Reste aussi la question de savoir si les tribunaux administratifs peuvent appliquer la Charte eux-mêmes

I. Équité procédurale et principes de justice fondamentale. Quand? L'obligation d'équité procédurale du droit administratif suppose que l'on accorde une «audition» juste. Cela signifie au moins: audi alteram partem, impartialité, indépendance et diligence. Cela ne signifie pas nécessairement une audience (orale), mais l'autre doit toujours savoir de quoi il retourne pour pouvoir répondre. Évidemment, si la loi dit clairement que le demandeur n'a pas droit à l'équité procédurale, le droit administratif ne sera d'aucune aide. Si un intérêt de l'art. 7 est en jeu, on pourra par contre invoquer la Charte et passer par-

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dessus la loi (Singh). Le contenu est le même que celui du droit commun par contre (Singh, Suresh incorporant Baker en ces termes: «En ce qui a trait aux droits procéduraux, la règle de la common law résumée dans Baker […]décrit correctement les éléments de la justice fondamentale (para. 113) [5] […] En bout de ligne, les règles de common law n’acquièrent pas le statut de règles constitutionnelles; elles servent à clarifier les principes constitutionnels qui s’appliquent en l’espèce (para. 114) [7]»). Il va falloir des circonstances exceptionnelles pour pouvoir violer les principes de justice fondamentale «impunément» (Suresh, G). Aussi, la Charte s'applique aux non-Canadiens (Singh) [3] Lesquels? Le droit à une audience sera toujours nécessairement lorsqu'une question de crédibilité est en jeu (Singh). Lorsque les intérêts de l'art. 7 sont en jeu, le demandeur aura toujours droit de savoir ce qui est contre lui (Singh [3], Charkaoui [8]) et d'avoir des raisons (Suresh) [4]. Les raisons [5]. En common law, il n'est pas nécessaire de dévoiler les raisons fondées sur des mémo (Pritchard): pour que ce soit nécessaire avec la Charte, il faudrait montrer que la justice fondamentale est différence de l'équité procédurale. Dans Baker on a dit que les raisons étaient nécessaires lorsque l'intérêt en jeu était important, ce qui a donné lieu à deux types d'interprétations: on peut faire du box-ticking ou on va dans la substance. Suresh prend cette seconde approche: les raisons fournies doivent répondre aux points en jeu (ce qui rapproche les droits participatoires des raisons) [6], d'autant que ça devra être révisé sur le standard de la décision correcte. Le droit à un avocat payé par l'État. Il est clair que ni la justice fondamentale ni la primauté du droit administratif ne requièrent de l'État qu'il fournisse un avocat, sauf si la décision met en jeu l'art. 7 et que la personne ne peut se débrouiller seule (G). Délais raisonnables. Dans Blencoe, la majorité a dit que l'on considérerait que des délais sont indus lorsqu'ils rendent impossible la procédure ou nuisent à ce point à la personne qu'ils nuiraient à la réputation du système administratif. LeBel trouve que ça n'accorde pas assez d'importance à la personne [7].

Questions [9]: □ Si dans Suresh, la Couronne n'avait pas concédé le risque de torture, Suresh aurait-il quand même

dû avoir droit à une audience?□ Devrait-on avoir le droit à un avocat payé par l'État dès que l'art. 7 est en jeu ou seulement lorsqu'on

ne peut faire face soi-même à la question?□ Le système des amici curiae proposés par la CSC dans Charkaoui peut-il vraiment fonctionner?□ La criminalisation du droit de l'immigration est-elle justifiable après le Onze-Septembre?

II. Révision des décisions administratives sous la Charte [9]. Dans Singh et Blencoe, Wilson et LeBel ont dit qu'il n'était pas toujours nécessaire d'avoir recours à la Charte lorsque les principes généraux du droit administratif peuvent suffire. C'est toujours une idée de déférence pour le législateur: la Charte se fout relativement de ce qu'a voulu faire le législateur, le droit administratif doit soit déterminer sa volonté (révision en substance) ou pallier à ses omissions (révision de la procédure). La loi «bat» la révision en common law, mais la Charte «bat» la loi, quoi, sauf art. 33.

Trois approches ont été prises à la révision judiciaire des questions de Charte: (1) l'approche orthodoxe (Dickson dans Slaight; majorité dans Multani); (2) l'approche mixte (Lamer dans Slaight); (3) l'approche droit administratif (Abella & Deschamps dans Multani).

L'approche orthodoxe. Si un droit de Charte est en jeu, on applique Oakes: y a-t-il violation? Est-ce justifiable [11]. L'idée est que si le Parlement ne peut violer la Charte, il ne peut non plus autoriser l'administration à le faire [11]: si une violation administrative de la Charte est permise, c'est que la loi n'a pas essayé assez fort de l'empêcher [12]

L'approche mixte. Il faut d'abord voir si la décision est légale, c'est-à-dire si elle est intra vires de la compétence de l'agence administrative et si elle est raisonnable. Si elle se tient, alors, on passera à la Charte (selon les mêmes modalités que l'approche orthodoxe). La différence [12], c'est que dans cette approche, si on est capable de rendre la loi conforme avec la Charte, c'est la décision seule qu'on attaque, alors que cela n'est pas clair dans l'approche orthodoxe.

L'approche DA. Oubliez la Charte, juste du DA. Des fois, le DA est appliqué parce qu'il n'est pas nécessaire d'avoir recours à la Charte (Baker alors que famille aussi dans G), mais des fois, on se demande pourquoi on n'a pas eu recours à la Charte (Trinity West, Chamberlain), ce qui est étrange parce qu'il est dans Slaight que l'avantage du recours à Oakes c'est qu'on voit bien les droits en jeu. Cela dit, c'était peut-être parce que le standing en Charte était difficile à obtenir dans ses affaires que la CSC a préféré ne pas faire une analyse de la substance en pure Charte. La dissidence d'Abella et de Deschamps est claire dans Multani [14]: on ne devrait pas réviser les décisions sous la Charte parce que

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l'art. 1 ne sauvegarde que des règles de droit, ce que ne sont pas les décisions administratives. Pour elles, le fait que la restriction ne puisse être le fait que d'une règle de droit fait que la violation doit l'être aussi et que donc ça ne s'applique pas à une décision78. Cela dit, le droit administratif incorpore les valeurs de Charte et [15] il n'est pas impossible de faire une analyse administrative équilibrée (comme cela se fait en droit européen).

Questions [15]: □ La décision de la CSC aurait-elle été la même dans Trinity West et Chamberlain s'il avait été question

de race plutôt que d'orientation sexuelle?□ Dans Slaight, Dickson écrit que «la déraison du droit administrative, comme standard de révision, ne

devrait pas être plus lourd pour le gouvernement qu'une révision en Charte». Est-ce vrai dans Baker?□ La décision aurait-elle été différence dans Trinity West si la révision s'était faite sous la Charte?□ Êtes-vous d'accord avec les tentatives de réconciliation des approches proposées dans le texte?□ Qu'est-ce que ça change d'utiliser le droit administratif plutôt que la Charte et vice-versa? Quelles

sont les implications? Que devrait-on choisir?

III. Les administrations peuvent-elles appliquer la Charte? Les valeurs de Charte infusent tout le droit canadien, d'accord. On devrait toujours interpréter de manière à respecter la Charte lorsque cela est possible, c'est vrai. Cependant, ce n'est pas toujours possible, justement. Or, si un tribunal refuse d'appliquer une disposition de sa loi parce qu'elle n'est pas conforme à la Charte, il refuse d'obéir au Parlement qui lui a dit d'appliquer cette loi.

Une vieille trilogie (Douglas/Kwantlen, Cuddy Chicks, Tétrault-Gadoury) avait décidé que l'art. 52(1) permettait aux agences administratives d'appliquer la Charte à leur loi habilitante et de refuser de donner effets aux dispositions qui l'enfreindrait, sans toutefois avoir le droit de déclarer la loi invalide, ce qui est de la seule compétence des tribunaux judiciaires qui, d'ailleurs réviseront les décisions des tribunaux administratifs sur la norme de la décision correcte.

Arrive ensuite Cooper où la CSC dit que les tribunaux administratifs n'ont pas de pouvoir général de décider de questions de droit à moins que la loi habilitante ne le spécifie explicitement, sinon ça contrevient à la séparation des pouvoirs, parce que seul le pouvoir judiciaire peut second-guesser la législature, pas l'exécutif. Dissidence cependant de L'HD et McL: «toutes les lois et tous les décideurs doivent se conformer à la Charte qui appartient aux gens».

Cette approche plus généreuse a rapidement prévalu (officiellement concrétisée dans Martin), où Gonthier écrit que lorsqu’un tribunal administratif possède une compétence expresse ou implicite pour trancher les questions de droit découlant de l’application d’une disposition législative, on doit présumer Si Martin renverse Cooper et retourne à la trilogie, la décision est même moins restrictive car il y est dit que le tribunal peut interpréter toute question de droit si la loi le lui permet (par opp. à celles qui touchent sa compétence; même si, évidemment, il faut que ça soit dans sa compétence). Cela signifie que le tribunal peut avoir le pouvoir de vérifier la constitutionalité de questions de droit implicite (vu le mandat du tribunal, p.ex.). Évidemment, c'est une présomption, donc, c'est réfutable. Il reste une tension certaine entre les approches, car plusieurs législatures [18] ont passé des lois pour renverser explicitement cette présomption et interdire aux tribunaux administratifs de vérifier la constitutionalité des lois. Raisons invoquées: plus lourd (surtout avocats + délais), pas nécessairement d'expertise, un peu inutile parce que non liantes. Par contre, si le tribunal ne peut pas de faire de Charte et qu'on croit qu'il y a matière à Charte, il va falloir faire une deuxième action et aussi, il n'est pas certain que tous les tribunaux n'aient aucune expertise, LeBel a même déjà suggéré que peut-être que certaines pourraient voir des déclarations d'inconstitutionnalité révisées en décision raisonnable simpliciter.

Tension entre le fait que les tribunaux n'ont, à la base, pas d'autorité pour décider de question de droit et le fait que la Charte «belongs to the people». EFD: la suprématie de la constitution signifie que l'on ne peut conférer des pouvoirs aux agences administratives quant à des questions de droit sans y inclure des questions de droit constitutionnelles.

Questions [19]:

78 Je suis un peu contre.

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□ Cooper souligne que si les tribunaux administratifs peuvent ne pas appliquer des lois inconstitutionnelles, ils sont en train de déroger à un ordre de la législature. Martin répond-t-il à cette question?

□ À votre avis, c'est bien ou c'est mal de permettre le chartrage administratif?□ Pouvez-vous imaginer une situation où le standard de révision d'une déclaration d'inconstitutionnalité

faire par une tribunal serait celui de la décision raisonnable simpliciter plutôt que de la décision correcte?

□ Dans la partie II, nous avons vu que l'approche orthodoxe suppose que les tribunaux tiennent compte des implication de la Charte sur leur décision au risque d'être cassés (parce que la législature ne peut pas déléguer un pouvoir inconstitutionnel). Si l'on ne tient pas compte de l'intention du législateur en déterminant la suprématie de la constitution, pourquoi devrait-on en tenir compte dans la délégation de l'application d'une loi inconstitutionnelle à une agence administrative?

3. RESPONSABILITÉ DE LA COURONNE79. Question: pourquoi les contribuables devraient-ils jamais payer pour les erreurs des fonctionnaires?Sa thèse: on dirait que les arrêts à lire sont échevelés, mais il y a un fil conducteur, même si les cours ne le disent pas trop ouvertement. Le droit administratif se concentre sur le principe de légalité: quoi qu'un fonctionnaire fasse ou veuille faire, il faut que ça soit permis par la loi.

Car c'est la loi qui crée une instance qui crée un droit de décider. C'est une question de séparation des pouvoirs et si les cours sortent de ce cadre, elles ne sont plus à leur place.

Tout ce qui est expressément autorisé par le parlement ne peut être révisé par les cours (sauf à titre constitutionnel). Il est un peu positiviste le monsieur.

Mais qu'est-ce qu'on fait des décisions prises dans le silence du législateur? If they didn't tell you, they certainly didn't mean to be unfair. As to the amount of fairness, see Baker.

Pless aime bien l'idée que plus l'intérêt en jeu est important plus il devrait y avoir de justice procédurale (il préfère ça à l'idée américaine de l'équilibre entre l'équité procédurale et d'efficacité), bien qu'il y a indeed une idée de considérations purement administratives (d'où le cinquième critère du Baker five soit le choix des procédures par l'agence).

Sur la responsabilité même. Jean-Louis Beaudouin pense que l'illégalité crée une présomption de faute. Donc, qu'un

exercice illégal d'autorité pourrait être vu comme la base pour un recours en dommage-intérêts. Pour Pless, Cooper v. Hobart is about judicial review, though all he's asking for is damages. Pless pense qu'il faut d'abord se poser la question de la révision judiciaire (est-ce que la décision était légale?) et si ce n'est pas le cas, alors, dommages. Pour lui, des cas comme Anns et Kamloops ne parlent de politique publique que pour faire cette distinction entre l'exercice légal et l'exercice illégal de pouvoir. C'est de la révision judiciaire de la «compétence» en quelque sorte.

Attention, illégalité n'est pas erreur: une décision qui serait renversée parce qu'elle n'est pas «bonne», quel que soit le standard de révision, mais qu'on avait le droit de prendre, n'entraînera pas la responsabilité de la Couronne.

79 Cour donné par Alexandre Pless.

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