Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en ......Manuel pratique des...

Confédération Construction Wallonne

Manuel pratique des

partenariats public-privé

constructifs en

Région wallonne

Mars 2009

Raphaël POLLET

& Kim MORIC

Avec le soutien de :

Manuel pratique des partenariats public-privé constructifs en Région wallonne Version de mars 2009

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AVERTISSEMENT

Nous attirons l’attention du lecteur sur le fait que les PPP sont des projets

qui nécessitent la prise en considération de nombreux facteurs et risques

qui peuvent présenter une certaine complexité. Le présent document ne

constitue qu’une boîte à outils sommaire permettant d’acquérir les

notions de base en vigueur et de disposer de schémas de réflexions utiles

dans les démarches de montages de PPP.

Nous insistons : les opérations à mettre concrètement en œuvre pour le

montage effectif d’un dossier de PPP méritent, dans tous les cas, d’être

accompagnées par des conseillers professionnels et expérimentés.

Les auteurs du présent manuel ne pourront aucunement être tenus

responsables de conséquences qui pourraient découler de l’application

non contrôlée ou inadaptée de certains principes exposés dans ce

document.

Manuel pratique des partenariats public-privé cVersion de mars 2009

Préface

La CCW suit depuis le début l’évolution du partenariat public

parle tant depuis quelques années, et s’est largement investie, en synergie

avec la Confédération Construction,

à ceux-ci, ce qui n’est pas chose facile

vraiment savoir ce que cette notion recouvre exactement, sans vraiment

percevoir les formes qu’un tel partenariat peut prendre, ni même sans

toujours mesurer les différents risques et enjeux que cela peut avoir sur les

acteurs impliqués dans ce genre de montage.

Il était donc plus que temps, au vu de l’ampleur que le phénomène «

prend, de s’outiller un minimum afin de mieux appréhender et bali

concept pour mieux le mettre en œuvre.

La CCW a donc pris l’initiative d’élaborer ce Manuel pratique des PPP dans

le secteur de la construction, afin de permettre aux principaux destinataires

identifiés -

les pouvoirs locaux d’autre part

de partenariat adaptés au contexte urbanistique et législatif wallon.

La CCW a voulu ce Manuel pratique comme un instrument de travail

didactique et accessib

«standardisées

chaque projet étant unique

locaux et aux entreprises de différentes tailles de se lancer

projets lorsque sont réunies un maximum de garanties et de conditions

(économiques, juridiques, financières, techniques,

succès.

L’Union des Villes et Communes de Wallonie (UVCW) apporte tout son

soutien à l’ouvrage et es

PPP. De même, le Gouvernement wallon soutient cette initiative dans

laquelle il voit un outil de redéploiement économique s’inscrivant dans la

dynamique du Plan Marshall. Nous profitons de l’occasion pour l

remercier

privés de ce manuel pratique, plein succès dans leurs futurs projets de

partenariat!

privé constructifs en Région wallonne

a CCW suit depuis le début l’évolution du partenariat public


avec la Confédération Construction, pour assurer l’encadrement nécessaire

ci, ce qui n’est pas chose facile : tout le monde en parle, sans



urs mesurer les différents risques et enjeux que cela peut avoir sur les

acteurs impliqués dans ce genre de montage.

Il était donc plus que temps, au vu de l’ampleur que le phénomène «

prend, de s’outiller un minimum afin de mieux appréhender et bali

concept pour mieux le mettre en œuvre.



- les entreprises de construction d’une part, mais aussi et surtout

les pouvoirs locaux d’autre part - de se lancer, pas à pas, dans des projets



didactique et accessible. Sa prétention n’est pas de donner des formules

«standardisées » - les PPP ne sont jamais entièrement standardisables,

chaque projet étant unique - mais de donner la possibilité aux pouvoirs

locaux et aux entreprises de différentes tailles de se lancer


(économiques, juridiques, financières, techniques, …) nécessaires à leur


soutien à l’ouvrage et espère qu’il aidera ses membres à démystifier les



dynamique du Plan Marshall. Nous profitons de l’occasion pour l

et souhaitons d’ores et déjà à tous les utilisateurs publics et


partenariat!

Bruxelles, le 18 mars 2009

Président de la Confédération Construction Wallon

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a CCW suit depuis le début l’évolution du partenariat public-privé dont on


pour assurer l’encadrement nécessaire

: tout le monde en parle, sans



urs mesurer les différents risques et enjeux que cela peut avoir sur les

Il était donc plus que temps, au vu de l’ampleur que le phénomène « PPP »

prend, de s’outiller un minimum afin de mieux appréhender et baliser le



mais aussi et surtout

de se lancer, pas à pas, dans des projets



le. Sa prétention n’est pas de donner des formules

les PPP ne sont jamais entièrement standardisables,

mais de donner la possibilité aux pouvoirs

locaux et aux entreprises de différentes tailles de se lancer dans de tels


…) nécessaires à leur


père qu’il aidera ses membres à démystifier les



dynamique du Plan Marshall. Nous profitons de l’occasion pour les en

et souhaitons d’ores et déjà à tous les utilisateurs publics et


Bruxelles, le 18 mars 2009

Marc LEFEBVRE

Président de la Confédération Construction Wallonne


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Préambule .................................................................................................................... 9

Pourquoi un manuel sur les PPP ? .................................................................................... 10

À qui s’adresse ce manuel ? .............................................................................................. 10

Que trouver dans ce manuel ? .......................................................................................... 11

Ce que ne comprend pas ce manuel ................................................................................. 12

Première partie : les grands principes des partenariats public-privé ............................. 13

Qu’est ce qu’un PPP ? ................................................................................................... 14

Définition ........................................................................................................................... 14

Principaux éléments caractéristiques d’un PPP ................................................................ 15

Un cadre juridique ouvert ................................................................................................. 16

Les mesures d’encouragement aux PPP en Région wallonne........................................... 17

Comment catégoriser les PPP ? ........................................................................................ 22

Les avantages des approches PPP .................................................................................. 28

Des avantages divers en fonction du type de projet envisagé ......................................... 28

Quelques avantages spécifiques aux PPP constructifs ..................................................... 31

Les contraintes et limites des PPP ................................................................................. 33

Les coûts élevés de montage des dossiers ........................................................................ 33

Les coûts des financements privés sont habituellement plus élevés que ceux des

financements publics ........................................................................................................ 34

Les mécanismes de subventionnement ne sont pas toujours adaptés aux PPP .............. 35

La durée de la relation contractuelle ................................................................................ 36

Autres types d’inconvénients inhérents aux PPP.............................................................. 37

Quelques mauvaises raisons de recourir aux PPP ............................................................ 38

Les mécanismes de base auxquels les PPP font appel .................................................... 40

La loi sur les marchés publics ............................................................................................ 40

Les droits immobiliers ....................................................................................................... 46

La démocratie locale ......................................................................................................... 47

La domanialité publique.................................................................................................... 48

Le code des sociétés .......................................................................................................... 49

La loi Breyne ...................................................................................................................... 49

La responsabilité décennale .............................................................................................. 51

La déconsolidation ............................................................................................................ 51

Les mécanismes opérationnels d’aménagement du territoire ........................................ 53


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La revitalisation urbaine (art. 172 du CWATUP) ............................................................... 53

Les sites à réaménager (SAR) ............................................................................................ 54

Un outil intéressant : les régies autonomes ..................................................................... 61

Deuxième partie : comment procéder pratiquement pour organiser un PPP ? .............. 64

Les phases successives pour développer un projet de PPP.............................................. 65

Définir le cadre du projet .............................................................................................. 66

Définir l’objet du projet .................................................................................................... 66

Valider l’adéquation des ressources disponibles .............................................................. 68

Facteurs de succès ............................................................................................................ 70

Mettre en place le groupe de travail chargé du projet .................................................... 71

Rôle du groupe de travail .................................................................................................. 71

Composition du groupe de travail du projet ..................................................................... 72

Importance des intervenants externes ............................................................................. 73


Valider l’intérêt et la faisabilité d’une approche PPP...................................................... 76

Critères de pertinence ...................................................................................................... 76

Critères de faisabilité technique, économique et administrative ..................................... 78


Établir une grille de répartition des risques ................................................................... 80

Méthode d’élaboration de la grille de répartition des risques ......................................... 81

Exemple de grille de répartition des risques .................................................................... 82

La recherche d’une répartition optimale et équilibrée des risques ................................. 84


Identifier le type de montage de PPP ............................................................................ 86

Les aspects à prendre en considération............................................................................ 86

Le tableau de répartition des responsabilités ................................................................... 90

La présentation synthétique du montage de PPP proposé .............................................. 92


Organiser la mise en concurrence.................................................................................. 94

Choix de la procédure de mise en concurrence ................................................................ 94

La mise en concurrence .................................................................................................... 95

Dossier d’élaboration des offres ....................................................................................... 99

Offre interne de référence .............................................................................................. 101


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Gestion de l’information durant la période d’élaboration des offres ............................ 102

Évaluation des offres ....................................................................................................... 103

Classement des offres et désignation du candidat préféré ............................................ 104

Information et indemnisation ......................................................................................... 105

Facteurs de succès .......................................................................................................... 106

Lorsque la négociation est admise, négocier avec le candidat partenaire le mieux classé107

Mettre en place un comité de négociation ..................................................................... 108

Organiser les réunions de négociation et finaliser les accords ....................................... 108

Établir les conventions contractuelles du partenariat .................................................... 109

Facteurs de succès .......................................................................................................... 113

Synthèse de la procédure de mise en place d’un partenariat ........................................ 114

Troisième partie : les approches de PPP constructifs les plus courantes ..................... 115

Préambule .................................................................................................................. 116

Approche traditionnelle par marchés publics de travaux ............................................. 117

Définition et nature juridique ......................................................................................... 117

Caractéristiques essentielles ........................................................................................... 118

Synthèse et bonnes pratiques de l’approche traditionnelle par marchés publics de travaux

......................................................................................................................................... 122

Les approches de conception / construction ................................................................ 123



Synthèse et bonnes pratiques de l’approche conception / construction ....................... 129

Les marchés de promotion de travaux ......................................................................... 131



Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par marché de promotion ....................... 135

Les ventes conditionnelles .......................................................................................... 137



Synthèse et bonnes pratiques de l’approche de vente conditionnelle .......................... 142

La société d’économie mixte ....................................................................................... 144




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Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par création d’une SEM ........................... 149

Les contrats de concession .......................................................................................... 151



Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par concession ........................................ 155

Annexes : deux exemples de montages de PPP .......................................................... 157

Construction et commercialisation de logements pour des particuliers ........................ 158

Conception, construction, financement d’un centre culturel avec construction et

commercialisation de logements pour des particuliers .................................................. 161


8 | P a g e

Les auteurs de ce manuel sont consultants et conseils en matière de

montage de partenariat public privé.

• Raphaël POLLET

Ingénieur civil – consultant en montage de PPP et en

développements immobiliers,

Président d’honneur de l’asbl « PPP Wallonie Bruxelles : réseau de

compétences ».

[email protected]

• Kim MÖRIC

Avocat au Barreau de Bruxelles,

Assistant à l’Université libre de Bruxelles,

Président de l’asbl « PPP Wallonie Bruxelles : réseau de

compétences ».

[email protected]

Ont également participé à cet ouvrage

• Pascal LAVIOLETTE

Licencié en Communication – conseils rédactionnels

[email protected]

• Philippe FLAMME

Conseil de la Confédération Construction Wallonne


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Préambule


10 | P a g e

Pourquoi un manuel sur les PPP ?

Pas une semaine ne se passe sans que le terme PPP (partenariat public-

privé) ne soit évoqué dans les médias… En effet, les pouvoirs publics

affichent une volonté de plus en plus affirmée de développer des

partenariats avec le secteur privé. Par ailleurs, les entreprises du secteur de

la construction ont également le souhait de s’inscrire dans des dynamiques

partenariales avec les pouvoirs publics, afin de valoriser leur savoir-faire et

leurs activités dans un esprit de collaboration avec le secteur public.

Cependant, bien que régulièrement sujet de discours, la réalité des PPP est

souvent assez mal connue dans ses modalités concrètes.

Ce manuel permettra un survol rapide des différents types de PPP, des

processus d’élaboration de ce genre de relations contractuelles, des

montages juridiques qui permettent de les mettre en œuvre, ainsi que des

avantages et inconvénients que les PPP présentent par rapport aux

approches plus traditionnelles organisant les relations entre entités

publiques et fournisseurs privés.

À qui s’adresse ce manuel ?

Le présent ouvrage s’adresse avant tout aux responsables publics locaux,

qu’ils soient élus ou fonctionnaires (communes, CPAS, intercommunales,

sociétés de logement, régies foncières, …), et aux responsables

d’entreprises privées du secteur de la construction (développeurs,

promoteurs, entreprises, investisseurs, entreprises de maintenance, …) qui

désirent concevoir un projet PPP.

Puisque l’initiative de se lancer dans un PPP dépend toujours de l’entité

publique, ce manuel des partenariats public-privé constructifs est

naturellement davantage destiné aux responsables publics. Cependant, la

compréhension des méthodes de montage de projets et des contraintes

auxquelles sont soumis les acteurs publics permettra également aux entités

privées de mieux se positionner face aux projets de PPP et de construire

ainsi les bases de véritables relations partenariales avec le secteur public

(ce type de relations implique effectivement que chacun des deux

partenaires connaisse et accepte les contraintes et les objectifs de l’autre).


11 | P a g e

Que trouver dans ce manuel ?

L’objectif est de présenter globalement les mécanismes de PPP auxquels il

est possible de faire appel dans le cadre de partenariats où la dimension

de construction constitue un élément important (une école, une résidence

service, des bureaux, des logements, une station d’épuration, un ouvrage

d’art, …).

Ce manuel tente d’apporter un éclairage pratique et concret sur le

développement de tels projets, de la phase de diagnostic des besoins

jusqu’à la phase de mise en œuvre effective. Le but est de permettre au

lecteur :

• De se familiariser avec les notions de PPP et de comprendre leurs

caractéristiques essentielles ;

• D’appréhender le cadre juridique complexe dans lequel les PPP se

développent actuellement ;

• De disposer de quelques méthodes d’analyses et de réflexion pour

déterminer si un projet particulier s’adapte bien à un montage de

PPP (ou s’il faut préférer une approche plus traditionnelle) ;

• De se faire une idée concrète de la procédure à mettre en œuvre

pour réaliser le montage d’un projet de PPP ;

• De prendre conscience des points essentiels qui permettent

d’augmenter les chances de succès des PPP ;

• De prendre connaissance de quelques exemples de montages de

PPP réalisés en Région wallonne.

Un tel exercice d’explication a, bien entendu, ses limites : il ne peut couvrir

l’entièreté des cas ni tenir compte de toutes les spécificités de tous les

projets potentiels. Nous avons cependant l’espoir qu’il permettra à tout un

chacun soit de se familiariser avec un sujet qu’il ne domine pas encore,

soit de trouver des conseils concrets auxquels il n’avait pas encore été

sensibilisé.

Note : ce manuel ne tient pas compte des éventuelles mesures législatives

et réglementaires intervenues après le 1er février 2009, date de finalisation

des textes.


12 | P a g e

Ce que ne comprend pas ce manuel

Ce manuel n’a aucunement la prétention :

• De proposer des sortes de recettes de cuisine pour le montage de

projets PPP : les formules toutes faites et standardisées ne sont pas

pertinentes en matière de montage de PPP. En effet, chaque projet

présente des risques spécifiques et des caractéristiques propres

qui doivent être pris en considération dans l’analyse du projet et

dans les démarches de montage de la procédure ;

• De remplacer les conseils d’experts spécialisés en montage de

PPP : les projets concernés par les PPP sont généralement des

projets d’importance qui nécessitent l’intervention d’experts

professionnels, sous peine de faire des erreurs qui pourraient être

lourdes de conséquences (défaillance des estimations financières,

dépassements de délais, contestations en justice, …) ;

• D’être exhaustif dans la description des principes des PPP, de leurs

caractéristiques et de leurs applications.


13 | P a g e

Première partie : les grands principes des partenariats

public-privé


14 | P a g e

Qu’est ce qu’un PPP ?

Définition

La définition européenne

Le livre vert de la Commission européenne sur les PPP propose la définition

suivante : « par PPP on entend des formes de coopération, contractuelles

ou institutionnelles, entre les autorités publiques et le monde des

entreprises, qui visent à assurer le financement, la construction, la

rénovation, la gestion, l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture

d’un service ».

La "définition" belge

En Belgique, il n’existe pas à proprement parler de législation spécifique

établissant un cadre réglementaire spécifique et contraignant aux PPP.

L’absence de définition juridique des PPP présente l’avantage de permettre

le développement d’une pratique partenariale qui, sans être à chaque fois

identique, offre des similarités d’approche.

On peut ainsi cerner la notion de PPP en mettant en avant ses principales

caractéristiques :

• Association entre un acteur public et un acteur privé pour la

réalisation d’un projet ;

• Approche partenariale qui génère une valeur ajoutée en valorisant

au mieux les savoir-faire respectifs du public et du privé (relation

win/win) ;

• Répartition optimisée des risques inhérents au projet entre les

deux partenaires ;

• Esprit de coopération entre les partenaires pour garantir la réussite

d’un projet commun.

• Amélioration des services publics comme objectif premier

poursuivi par les projets de PPP.


15 | P a g e

Principaux éléments caractéristiques d’un PPP

Le principe fondateur des PPP, qui les démarque des formes traditionnelles

de passation de marché, est le partage des risques au travers d’un

partenariat.

Les PPP partent du constat que les entités publiques et privées ont

respectivement des compétences spécifiques et qu’en optimalisant la mise

en œuvre de ces compétences dans la réalisation d’un projet commun

(chaque partenaire prenant en charge les risques qu’il est le plus à même

de maîtriser), il est possible d’obtenir des infrastructures et/ou des services

à un meilleur rapport qualité/coût.

La notion de partenariat implique généralement une ou plusieurs des

caractéristiques suivantes :

• Une collaboration dans la conception du projet : la façon de

concevoir le projet et de planifier sa réalisation est établie de

commun accord entre le partenaire public et le partenaire privé (de

manière à ce que chacun puisse apporter son expérience, son

savoir-faire, ses conditions, …) ;

• Une répartition optimale des risques, de telle façon que le risque

global lié au projet soit réduit (chacun des partenaires assumant les

types de risques qu’il domine le mieux). Par exemple, si un projet

comporte un volet de promotion immobilière, le risque

promotionnel sera assumé par le partenaire privé ; alors que le

risque associé à l’obtention de permis pourra être assumé par le

pouvoir public ;

• Un partage des responsabilités en fonction des meilleures

aptitudes et capacités de chacun des partenaires. Un constructeur,

par exemple, aura la responsabilité de concevoir et de construire un

ouvrage destiné à un usage public, un pouvoir public aura la

responsabilité de déterminer l’intensité de l’usage et de définir les

conditions d’accès aux infrastructures du projet ;

• Un état d’esprit coopératif favorisant la recherche de solutions

constructives, plutôt que l’opposition, le conflit. C’est la base de

tout PPP. Il faut en effet que toutes les parties s’inscrivent dans une

démarche constructive de coopération orientée vers la réussite

d’un projet commun ;

• Souvent, une certaine durée dans la relation partenariale : les

relations entre l’entité publique et l’entité privée portent

généralement sur une plus longue période que celles


16 | P a g e

habituellement pratiquées dans les approches traditionnelles de

marchés publics. Les partenaires restent en effet liés au-delà de la

seule construction, par exemple pendant la commercialisation de

certains objets du partenariat, pendant la période de

remboursement des préfinancements, pendant les années durant

lesquelles sont prévues un entretien ou une exploitation par le

partenaire privé, …

En deux mots, le PPP associe les partenaires dans la réalisation d’une

opération où chacun apporte son savoir, ses compétences, ses moyens

matériels, financiers et humains. L’apport des meilleurs atouts de chaque

partenaire améliore le rapport qualité/coût du projet et profite ainsi à

chacune des parties.

Un cadre juridique ouvert

Le développement des partenariats public-privé a fait l’objet d’une

attention particulière des institutions européennes. En particulier, la

Commission européenne a adopté plusieurs documents en relation avec les

partenariats public-privé, notamment :

• Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats public-

privé et le droit communautaire des marchés publics et des

concessions, (COM (2004) 327 final) ;

• Communication interprétative de la Commission sur les concessions

en droit communautaire, (JOUE, C 121 du 29 avril 2000) ;

• Guidelines for Successful Public-Private Partnership publié par la

Commission européenne en mars 2003 ;

• Resource Book on PPP Case Studies publié par la Commission

européenne en février 2004 ;

• Communication interprétative de la Commission du 5 février 2008

concernant l’application du droit communautaire des marchés

publics et des concessions aux partenariats public-privé

institutionnalisés.

En dépit de ces nombreuses contributions, aucun cadre réglementaire

spécifique européen aux PPP n’a été adopté ; la Commission européenne

partageant l’opinion que le paysage réglementaire existant était de nature

suffisante à permettre un encadrement des partenariats public-privé.


17 | P a g e

Une analyse similaire peut être établie en Région wallonne et en Belgique

où aucune législation imposant un cadre spécifique aux partenariats public-

privé n’a vu le jour.

Néanmoins, les autorités régionales tant en Flandre qu’en Wallonie ont

déjà adopté des dispositions favorisant le développement des partenariats

public-privé. Il en va ainsi du décret de la Région flamande du 18 juillet

2003 relatif au partenariat public-privé qui a créé une agence publique

spécialisée ayant pour rôle de stimuler et d’encadrer le développement des

PPP.

Ce décret adopte aussi des mesures visant, d’une part, à faciliter le recours

aux PPP en assouplissant les règles de domanialité publique et, d’autre part,

à permettre une participation plus aisée des autorités flamandes

régionales, provinciales, communales et locales aux sociétés de projet

créées à l’occasion de la mise en œuvre des partenariats public-privé.

Les mesures d’encouragement aux PPP en Région wallonne

La Région a souligné l’utilité des partenariats public-privé et a encouragé

son usage dans plusieurs secteurs de compétences, notamment ceux du

logement social, du traitement des déchets, de l’aménagement du territoire

et du transport.

Logement social

L’article 78bis du Code du Logement de la Région wallonne énonce en son

paragraphe 1er :

"Afin de mettre en œuvre le droit au logement, un pouvoir local, une

régie autonome, une société de logement de service public, le Fonds

du Logement des Familles nombreuses de Wallonie, la Société

wallonne du Logement ou un organisme à finalité sociale agréé

peuvent agir en partenariat, avec une autre personne morale, et

obtenir une aide de la Région sous forme de subvention."

À l’initiative du Ministre wallon du Logement, le Gouvernement a adopté

les arrêtés nécessaires au subventionnement des études, du montage, du

développement et du suivi des opérations de partenariat public-privé. Il

s’agit des arrêtés suivants :


18 | P a g e

• Arrêté du 24 novembre 2005 du Gouvernement wallon relatif à

l'octroi par la Société wallonne du Logement d'une aide aux

sociétés de logement de service public en vue de favoriser le

montage, le développement et l'exécution d'opérations de

partenariat public-privé ;

• Arrêté du 30 novembre 2006 relatif à l'octroi par la Société

wallonne du Logement d'une aide aux sociétés de logement de

service public en vue de favoriser le montage, le développement et

l'exécution d'opérations de partenariat public-privé ;

• Arrêté du 19 juin 2008 relatif à l’octroi aux opérateurs immobiliers

d’une subvention en vue de favoriser le montage, le

développement et l’exécution d’opérations de partenariat.

En vertu de ces dispositions, une subvention de 1.000.000 EUR est accordée

chaque année à la Société wallonne du Logement. Cette subvention est

destinée à aider les sociétés de logements de service public dans le

montage, le développement et l'exécution d'opérations de partenariat.

Sont notamment susceptibles de bénéficier de cette subvention, les

opérations visant :

• La conception et/ou l'exécution, le financement et la vente ou la

location de logements à des personnes répondant à certaines

conditions de revenus ;

• L'achat sur plans par la société de logements sociaux et/ou

moyens ;

• La cession de droit réel de terrains par la société, moyennant une

contrepartie en logements sociaux ou moyens;

• La création d'une société d'économie mixte chargée de mener à

bien l'opération de partenariat ;

• La création de logements dans un site pour lequel le propriétaire

privé dispose d'un droit d'exclusivité conformément à l'article 17, §

2, f), de la loi du 23 décembre 1993 relative aux marchés publics et

à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ;

• La prise en gestion, par une ou plusieurs personnes privées, de

services attachés aux logements construits ou achetés par la

société.

Ce mécanisme est particulièrement adapté au développement des

partenariats public-privé en ce qu’il permet une prise en charge des frais de


19 | P a g e

préparation et de lancement du projet PPP et, aux sociétés de logement de

service public, de faire appel à des expertises extérieures sans devoir

mobiliser des ressources immédiatement nécessaires à l’exécution de leur

mission de service public.

La pratique a ainsi démontré que, depuis que ces dispositions sont entrées

en vigueur, plusieurs dizaines de projets de partenariat public-privé

constructif ont été initiés dans le secteur du logement social et mis en

œuvre en Région wallonne.

Traitement des déchets

En matière de traitement des déchets, un nouvel article 5bis du décret du

27 juin 1996 relatif aux déchets, inséré par le décret du 22 mars 2007,

impose aux personnes morales de droit public de recourir désormais au

partenariat public-privé pour pré-traiter, valoriser ou éliminer des déchets

industriels :

"Une personne morale de droit public ne peut prétraiter, valoriser

ou éliminer des déchets industriels que dans le cadre d’un

partenariat avec une personne de droit privé.

Au sens de la présente disposition, on entend par partenariat toute

prise de participation ou toute forme d’association qui consacrerait

la participation réelle aux risques et profits de l’entreprise pour

chacun des partenaires. Pour la mise en centre d’enfouissement

technique, le partenariat peut prendre la forme de la convention

visée à l’article 20, §3, alinéa 1er, du présent décret."

Aménagement du territoire

Le Code wallon de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme et du

patrimoine (CWATUP) organise deux mécanismes opérationnels

d’aménagement du territoire reposant sur une approche de partenariat

public-privé, à savoir la revitalisation urbaine et les sites à réaménager

(SAR).

Ces deux mécanismes intéressants se caractérisent par la possibilité de

bénéficier d’une subvention du Gouvernement wallon notamment sur le

principe d’un euro pris en charge par la Région pour minimum deux euros

investis par un opérateur privé et moyennant le respect des conditions

spécifiques à chacun de ces deux mécanismes.

Le régime de la revitalisation urbaine ainsi que celui des sites à réaménager

sont détaillés dans le présent ouvrage.


20 | P a g e

Pollution du sol

Le 3 décembre 2008, le Parlement wallon a adopté un décret relatif à la

gestion des sols pollués en Région wallonne. À l’exception de son article 21,

ce décret doit entrer en vigueur dans les trois mois de sa publication au

Moniteur belge qui est attendue à ce jour.

Ce décret institue un mécanisme de subvention qui favorise une approche

partenariale dans la gestion des sols pollués en Région wallonne.

L’article 76, §2 de ce décret énonce que, dans les limites des crédits

budgétaires disponibles, le Gouvernement peut accorder une subvention à

toute personne physique, morale de droit privé ou de droit public, pour la

mise en œuvre des obligations d’études et d’assainissement lorsqu’elle

porte sur un terrain dont une personne de droit public est propriétaire.

Le décret du 3 décembre 2008 prévoit ainsi que la subvention est établie

sur la règle d’un euro de subvention pour trois euros investis par des

personnes physiques, morale de droit privé ou de droit public qui

conviennent de cet investissement en vue de cette mise en œuvre.

Transport

Le décret du 23 juin 1994 relatif à la création et à l'exploitation des

aéroports et aérodromes relevant de la Région wallonne prévoit la faculté

pour le Gouvernement wallon de pouvoir, aux clauses et conditions à

déterminer par lui, concéder, en tout ou en partie, l'équipement, l'entretien

et l'exploitation d'un ou de plusieurs aéroports ou aérodromes, ainsi que

l'établissement et l'exploitation des services au profit des usagers.

Cette concession peut comporter la réalisation, aux frais du

concessionnaire, de certains ouvrages utiles à l'exploitation de l’aéroport ou

aérodrome. La durée de la concession ne peut dépasser cinquante ans.

Moyennant l'autorisation du Gouvernement, le concessionnaire peut

concéder lui-même, en tout ou en partie, les missions qui lui sont confiées.

Le décret du 23 juin 1994 prévoit également que la Région wallonne et, le

cas échéant, la personne morale de droit public dépendant de la Région

ayant en charge le financement des infrastructures aéroportuaires, en leur

qualité de propriétaires des terrains, infrastructures ou bâtiments relevant

du domaine public des aéroports et aérodromes, peuvent octroyer tout

droit réel sur ceux-ci en vue de faciliter le financement des infrastructures

aéroportuaires ou en vue de l'exploitation des aéroports et aérodromes.


21 | P a g e

La constitution de ces droits réels ne peut toutefois pas porter préjudice

aux droits exclusifs accordés par la Région dans le cadre des concessions

précitées.

Les sociétés auxquelles l'exploitation des aéroports ou aérodromes a été

concédée peuvent, à leur tour, octroyer ou céder tout ou partie des droits

réels qu'elles se sont vu octroyer.

L’ensemble de ces droits réels précités ne peut toutefois excéder la durée

de la concession ou des concessions accordées en vertu du décret du 23

juin 1994 et doivent prendre fin au plus tard avec celles-ci.


22 | P a g e

Comment catégoriser les PPP ?

Il existe une grande variété de structures de partenariat public-privé

comme le soulignait déjà la Commission européenne dans son ouvrage

Resource Book on PPP Case Studies publié en février 2004.

En réalité, chaque partenariat public-privé est spécifique à chaque projet ;

les risques d'un projet variant en fonction de la compétence de des

partenaires et des objectifs poursuivis par ces derniers.

Il en ressort que toute tentative de synthèse est nécessairement réductrice.

Toutefois, des distinctions peuvent être établies entre les différents

membres de la grande famille des PPP.

Catégorisation sur base de l’intensité de la répartition des risques du partenariat

L’intensité du partenariat établi entre l’entité publique et l’entité privée,

notamment en ce qui concerne la répartition des responsabilités, des

risques, des gains et des pertes, permet de catégoriser les PPP. Dans une

telle optique, on peut schématiquement classer les relations entre

partenaires public et privé en (1) approches traditionnelles de marchés

publics, (2) PPP de coopération ; (3) PPP d’association ; (4) PPP de

concession ; (5) développements d’initiative privée.

• Dans les approches traditionnelles de marchés publics, le secteur

public organise lui-même le développement immobilier, à ses

propres risques. Pour ce faire, le pouvoir public organise

généralement l’attribution de marchés différents pour la

conception, le project management, la construction, … Chacun de

ces marchés est attribué de façon séparée et successive. Le projet

est totalement financé par des fonds publics (foncier, études et

constructions). L’entretien n’est généralement pas évoqué et reste

à charge de l’entité publique, de même que tous les aspects

d’exploitation de l’infrastructure concernée.

• Dans un PPP de coopération, les rôles de chacun des partenaires

public et privé sont fixés de manière à répartir au mieux les

ressources, les risques, les responsabilités qui doivent être

assumées dans la chaîne "conception-construction-financement-

entretien-exploitation". Un document contractuel reprend la

répartition des actions à mener par chacun des deux partenaires.


23 | P a g e

• Dans un PPP d’association, les partenaires public et privé

développement conjointement un projet ; le plus souvent par le

biais d’une société d’économie mixte (SEM) dans laquelle ils sont

tous deux actionnaires, et pour laquelle un "pacte d’actionnaires"

fixe les accords qui ont prévalu à la création de la société. C’est la

SEM, entité spécifique qui assume les responsabilités de

conception, développement, construction, entretien, gestion,

exploitation, commercialisation, etc. Préalablement à la création de

la SEM, les deux partenaires ont estimé les coûts et les bénéfices de

l’opération ainsi que les apports nécessaires au sein de la SEM

(numéraires, fonciers, apports en industrie, etc.) pour qu’elle puisse

rencontrer les objectifs fixés. Ils ont également organisé les

répartitions de responsabilités de manière à maîtriser au mieux les

risques. En tant qu’actionnaires respectifs de la SEM, c’est

ensemble que les deux partenaires assument les risques liés au

projet, se répartissent les gains ou couvrent les pertes.

• Dans un PPP de concession, une entité publique confie à un

partenaire privé l’entière responsabilité d’un service d’intérêt

public. Le contrat de concession couvre globalement les différentes

phases de la chaîne "conception-construction-financement-

entretien-exploitation" et s’applique généralement sur une durée

comparable à la durée de vie de l’infrastructure concernée (souvent

de 20 à 30 ans). Le pouvoir public, au moment de l’appel d’offre,

fixe habituellement les fonctionnalités et les niveaux de

performance qui doivent être atteints (par exemple, un taux de

dépollution d’eau dans le cas d’une station d’épuration), mais ne

spécifie pas obligatoirement les techniques à mettre en œuvre pour

atteindre ces niveaux de performance. Le partenaire privé, dans

son offre, est habituellement libre des choix techniques qu’il

propose : cela lui permettra, dans les phases de conception,

d’intégrer les techniques les plus efficientes à l’échelle de la durée

de vie complète de l’infrastructure tout en tenant compte de la

dimension "exploitation". Les paiements au partenaire privé (qui

couvrent les coûts de conception, de construction, de financement,

d’entretien et d’exploitation) sont conditionnés au respect des

niveaux de performance qui ont été imposés. Ces paiements

peuvent provenir de recettes propres générées par l’infrastructure

(un parking public dont les usagers louent l’occupation) ou de

versements publics (des annuités déboursées par l’État pour la mise

à disposition d’une prison), ou les deux ensemble.

• Dans un développement d’initiative privée, une entreprise privée

(développeur) crée une infrastructure dont elle pense qu’elle


24 | P a g e

pourra servir à une entité publique, avec l’objectif de mettre cette

infrastructure à la disposition du public une fois qu’elle sera

opérationnelle. Ce type de développement se limite généralement

à des infrastructures simples et polyvalentes qui restent

valorisables au cas où le secteur public ne se montrerait pas

intéressé (bureaux, logements, résidence services, …). La mise à

disposition peut se faire par vente, location, leasing, etc.


25 | P a g e

Partie de la chaîne "conception, construction, financement,

entretien, exploitation" qui est

confiée au partenaire privé

Répartition des risques

Responsabilité d’opérationnalité

(entretien et exploitation) après

construction

Intégration des économies sur la

durée de vie

Potentiel d’attraction de financements privés

(investisseurs)

Marchés publics de travaux

traditionnels

Le partenaire public attribue des marchés

différents, à différentes entités

privées pour la conception, la construction, l’entretien, le

financement, …

Les risques sont répartis sur les différents intervenants de

la chaîne des opérations. Cependant, les risques

principaux sont assumés par l’entité publique.

La responsabilité d’opérationnalité

reste totalement au niveau de

l’opérateur public.

En raison du découpage des

différentes étapes sous-traitées, risque

d’insuffisance de prise en compte des

économies potentielles sur la

durée de vie.

À priori ce type de montage se réalise sans financements privés (car ils sont plus chers que les financements publics et

n’apportent, en l’espèce, aucun autre avantage).

Coopérations

Les étapes de la chaîne des opérations sont réparties entre

privé et public (le plus souvent le partenaire

public garde l’exploitation, et

confie au privé les étapes de conception,

construction et parfois financement).

La répartition des risques est optimisée :

conventionnellement, chaque partenaire assume les risques qu’il est le mieux à même de

maîtriser.

Les différentes responsabilités

(notamment entretien et

exploitation) sont réparties selon

l’accord de coopération établi.

L’approche permet souvent de recourir à la valorisation de

parties bénéficiaires du projet pour

financer les parties non bénéficiaires.

Les économies générées dans le montage et sur la durée de vie permettent parfois de compenser les

surcoûts liés au financement privé. Les

apports de financements privés sont parfois

réduits à des périodes relativement courtes

(période de développement).

Associations

La chaîne des opérations est prise

en charge conjointement, en

veillant à la meilleure valorisation des

aptitudes respectives du partenaire privé et

public (notamment pour une

optimalisation de la répartition des

risques).

Les risques sont assumés conjointement par le biais de

la structure mise en place. Cependant, l’association, en

amont de toutes les compétences, et la répartition

conventionnelle des risques permettent de diminuer le

niveau de risque global.

Les responsabilités sont conjointes et

organisées au niveau de l’entité au sein de laquelle les acteurs

sont associés.

Si l’association porte sur une durée

relativement longue et comprend

l’exploitation, les partenaires auront

tendance à optimiser les recherches

d’économies sur la durée de vie.

Les économies générées dans le montage et sur la durée de vie permettent parfois de compenser les

surcoûts liés au financement privé.

Concessions

Toute la chaîne est confiée au partenaire privé : celui-ci doit lui-

même définir les moyens qu’il mettra

en œuvre pour rencontrer les niveaux

de performance imposés par le public.

Les risques sont alloués par avance. Le risque de

concession est à charge obligatoirement du

concessionnaire. Cette répartition des risques peut faire l’objet de négociations

qui auront un impact financier (car le fait d’assumer un

risque implique une rémunération).

L’opérateur privé est totalement

responsable de l’opérationnalité

pendant la durée de la concession (entretien et exploitation).

L’entièreté de la responsabilité

d’exploitation étant transférée au

partenaire privé, il en tiendra compte

lors de la conception, de

manière à maximiser les

économies sur la durée de vie.

Les concessions sont des relations à très long terme (>20 ans), qui peuvent attirer des

financements privés, à condition de représenter

des investissements importants (> 20Mio €).

Développements d’initiative privée

(et mis ensuite à la disposition d’une entité publique)

Toute la chaîne est prise en charge par un opérateur privé qui le fait "à risque", dans

l’espoir que le produit final correspondra à

un besoin public.

Le risque est globalement assumé par le partenaire

privé (en tout cas pendant les phases de développement, jusqu’à la mise à disposition

de l’infrastructure).

Répartie en fonction des modalités

contractuelles de la mise à disposition.

N’étant généralement pas

associé à long terme à l’utilisation de l’infrastructure

développée, l’opérateur privé

n’aura pas toujours le souci des

économies générées sur la durée de vie.

Dépend du type d’infrastructure et des

modalités de mise à disposition (vente vs location ou leasing).


26 | P a g e

Catégorisation sur base de la répartition des responsabilités dans la chaîne de développement du projet

Une autre manière de catégoriser les PPP est de tenir compte de l’entité à

qui est confiée la responsabilité de chacune des étapes de son

développement :

• Initiative ;

• Conception ;

• Financement ;

• Construction ;

• Entretien ;

• Exploitation.

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Initiative

Conception

Financement

Réalisation/ construction

Entretien

Exploitation (ou commercialisation)

Légende Public Privé


27 | P a g e

Démystifions le jargon

Contrat BOT (Build, Operate, Transfer)

Dans le cadre d’un contrat BOT, le partenaire privé finance, construit et

exploite une nouvelle infrastructure ou un nouvel ouvrage dans le respect

des critères de performance définis par le pouvoir public. Ainsi, dans le

contrat BOT, les missions suivantes sont attribuées au partenaire

privé avec les risques associés à celles-ci:

(1) La conception et la construction de l’ouvrage ;

(2) L’exploitation et la maintenance de l’ouvrage pour une période

déterminée ;

(3) Le transfert de l’exploitation de l’ouvrage au partenaire public à

la fin de la période contractuelle.

Contrat DBFM (Design-Build-Finance-Maintain)

Les contrats DBFM sont des contrats conclus entre une autorité publique et

un ou plusieurs partenaires privés, habituellement constitués en

consortium, rassemblant les expertises du promoteur, de l’architecte, de

l’entrepreneur et du financier. Ces contrats portent à la fois sur la

conception, la construction, le financement et la maintenance d’un

ouvrage.

La valeur ajoutée de ce type de PPP se situe dans l'amélioration de

l'interface entre la conception et la construction. Une mauvaise interface

entre ces deux phases du projet présente en effet le risque d’avoir une

incidence négative sur le coût du projet, le calendrier d’exécution et la

qualité des ouvrages.

Contrat DBFO (Design-Build-Finance-Operate)

Dans le cadre d’un contrat DBFO le partenaire privé se voit attribuer les

missions de financer, de concevoir, de construire et d’exploiter une

infrastructure publique susceptible de générer des revenus en échange du

droit pour lui de percevoir les revenus tirés de l’exploitation de cette

infrastructure auprès des usagers.

Ce contrat peut être conclu en vue de la construction d’un nouvel ouvrage

public ou pour la modernisation ou l’extension d’un ouvrage existant.

Dans la mesure où le contrat DBFO présente les caractéristiques du contrat

de concession, ce contrat doit être attribué dans le respect des règles

spécifiques aux contrats de concessions de travaux.


28 | P a g e

Les avantages des approches PPP

Des avantages divers en fonction du type de projet envisagé

Chaque PPP est unique. Il en est donc de même pour les avantages que

l’approche PPP peut revêtir : ils dépendront des caractéristiques

spécifiques que comporte chaque projet et de la manière d’appréhender la

démarche par chacun des partenaires.

Néanmoins, un certain nombre d’avantages peuvent cependant être

relevés.

Coûts

Réduction des coûts de construction : confier à une même entité la

conception d’un projet et sa réalisation (ce qui est très souvent le cas dans

les PPP) permet de dégager des économies substantielles dans les phases

de construction (car le constructeur pourra, dès les premières phases de

réflexion, orienter les concepteurs vers les méthodes et procédés qu’il

maîtrise le mieux).

Risques

Répartition optimalisée des responsabilités et diminution des risques :

chaque partenaire assumant les responsabilités et supportant les risques

qu’il domine le mieux, le projet est globalement mené de manière plus

efficace et les risques globaux liés au projet sont mieux maîtrisés. Cela

permet notamment de réduire significativement l’occurrence et les

conséquences de risques régulièrement rencontrés par le secteur public

dans les approches traditionnelles (dépassements budgétaires,

dépassements de délais, surcoûts dans les frais d’entretien, …).


29 | P a g e

Délais

Réduction des délais de réalisation : l’approche intégrée permet de gagner

du temps en réduisant le nombre de marchés à passer, en supprimant

certains délais de procédures, en facilitant les transferts d’informations

d’une étape de développement vers la suivante, … Ce gain de temps permet

en outre une plus grande efficacité et des économies (intérêts intercalaires,

dépassements de délais, etc.).

Rémunération

Modalités de rémunération variées et originales : les PPP permettent

d’organiser des rémunérations du partenaire privé de manière différente

de ce que prévoient habituellement les marchés publics de travaux

traditionnels :

• Étalement de la rémunération sur la totalité de la période

contractuelle ;

• Liaison du niveau de rémunération au niveau de performance de

l’infrastructure et/ou du service ;

• Intégration de recettes annexes (par exemple : clients tiers, projets

annexes, partie de projet commercialisée, …) ;

• Répartition d’éventuels bénéfices d’exploitation entre l’entité

publique et le partenaire privé.

Économies

Économies d’échelles : le partenaire privé qui gère d’autres PPP similaires

peut faire profiter le projet de certaines économies d’échelles (gestion

commune de différents projets, partage d’expertises, centralisation

d’achats, …).

Innovation

Intégration de l’innovation et meilleure mise en œuvre du savoir faire du

partenaire privé : en proposant des solutions innovantes et

économiquement intéressantes, les candidats partenaires augmenteront

leurs chances d’être sélectionnés pour le PPP. Cela permet le

développement de projets innovants, plus efficaces, plus économiques, …


30 | P a g e

Financements

Possibilité de recourir à diverses formes de financement : même si les

entités publiques ont généralement des modalités d’emprunt moins

onéreuses que le secteur privé, il peut s’avérer intéressant, dans un certain

nombre de cas, d’imaginer d’autres formes de montage financier que le

simple emprunt public (maîtrise de l’endettement, gestion de trésorerie,

transparence comptable, avantages fiscaux, etc.).

Flexibilité

Souplesse et flexibilité dans la réalisation du projet : par le biais de

l’approche partenariale, il est plus facile de faire évoluer le projet en cours

de réalisation, et ainsi de rencontrer avec souplesse les inévitables

imprévus de tout projet d’ampleur.

Projets mieux étudiés

Meilleur diagnostic en amont des besoins publics : la mise en œuvre d’un

PPP implique une réflexion approfondie, de la part de l’entité publique, sur

ses besoins et sur les moyens potentiels pour les rencontrer. Cette analyse

approfondie permet de mieux cerner les implications du projet (et ce même

si, après une analyse de pertinence négative, l’approche PPP était

finalement abandonnée au profit d’une approche plus traditionnelle).

Entretien

Facilitation des opérations d’entretien des infrastructures de services

publics : les difficultés souvent rencontrées au niveau des entités publiques

en ce qui concerne l’inscription budgétaire des dépenses d’entretien des

infrastructures (malgré les effets financiers positifs que ces entretiens

induisent à long terme) peuvent être réduites en intégrant l’entretien dans

le projet de PPP.


31 | P a g e

Quelques avantages spécifiques aux PPP constructifs

Dans de nombreux cas, les pouvoirs publics ne désirent pas abandonner les

opérations de gestion au privé : le PPP se limite alors essentiellement à la

dimension constructive (conception, construction, entretien). Ces PPP,

dénommés ci-après « PPP constructifs » n’en sont cependant pas moins

intéressants et offrent certains avantages.

Approche concertée "conception/construction"

Habituellement, dans leurs relations avec les entreprises de construction,

les pouvoirs publics procèdent selon une approche classique : réflexions sur

le programme, désignation d’un architecte, établissement d’un cahier des

charges techniques, attribution d’un marché de travaux devant répondre au

cahier des charges, etc.

On constate, dans bien des cas, que cette approche est trop rigide pour

rencontrer parfaitement les attentes des pouvoirs publics : souvent des

modifications doivent intervenir en cours de réalisation, ce qui entraîne des

surcoûts et des allongements de délai.

Par ailleurs, une telle procédure implique que l’entreprise de construction

sera chargée de la réalisation d’un projet dont les approches techniques et

économiques ont été conçues par un tiers (généralement bureau d’études

ou architecte désigné par le pouvoir public). Cela entraîne nécessairement

certaines prises de précautions de la part de l’entreprise (qui se

répercuteront sur le prix pratiqué).

Les démarches PPP permettent de remplacer l'approche traditionnelle par

une approche de partenariat dès le niveau de la conception du projet : le

pouvoir public décrit les niveaux de performance de l’infrastructure qu’il

désire (sans description des moyens techniques pour atteindre ces

performances) et laisse aux candidats au partenariat le soin de proposer les

moyens que chacun mettra en œuvre pour rencontrer ces niveaux de

performance.

Dans une telle approche partenariale de conception/construction,

l’entreprise privée va réaliser un PPP auquel elle aura participé à la

conception technique et financière. Il lui sera dès lors plus facile de garantir

l’exécution d’un projet qu’elle a elle-même conçu. Puisqu’elle y voit moins

de risques, elle pourra le répercuter au niveau du prix.


32 | P a g e

Optimalisation dans la gestion des opérations de développement de projet

D’un point de vue organisationnel, les approches de PPP constructifs

présentent des avantages pour l’entité publique :

• Le temps de réalisation des travaux peut être réduit, notamment

par la diminution du nombre d'acteurs qui interviendront dans le

projet ;

• Les risques de dépassements budgétaires peuvent être maîtrisés

dans le chef de l’entité publique, en les transférant intégralement

vers le partenaire privé ;

• La possibilité de désignation d’un interlocuteur unique dans le

développement, la réalisation et l’entretien (voire l’exploitation) de

l’infrastructure, le tout associé à une garantie de résultats. En cas

de problèmes, ceci facilitera la mise en jeu des responsabilités

contractuelles éventuelles ;

• Les équipes de gestion du projet (internes à l’entité publique)

peuvent être réduites, par simple transfert de responsabilités au

partenaire privé.

Intégration des coûts et contraintes sur l’ensemble du cycle de vie

Lier les étapes de conception, de réalisation, d’entretien, … dans le chef

d’une seul intervenant améliore la conception globale du projet sur

l’entièreté de son cycle de vie.

Considérer la période de durée de vie d’une infrastructure plutôt que la

seule période de sa réalisation va internaliser les arbitrages entre coûts

d’investissements et coûts de fonctionnement. Ainsi, par exemple, une

option onéreuse à la construction, mais qui génère des économies

substantielles sur les 20 à 30 années d’exploitation, sera plus facilement

prise en considération.

Dès lors, les solutions proposées par le partenaire privé (notamment s’il est

chargé de la conception et de l’entretien de l’infrastructure sur une période

assez longue) pourront offrir une garantie globale de qualité étalée sur

l'entièreté la durée de vie de l’infrastructure et une plus grande valeur

résiduelle de l’infrastructure en fin de partenariat.


33 | P a g e

Les contraintes et limites des PPP

Si les approches partenariales des PPP présentent effectivement une série

d’avantages, elles ne sont cependant pas une panacée. Les PPP ne

permettent pas d’écarter tous les problèmes et toutes les contraintes

auxquels sont soumis les gestionnaires publics.

La mise en œuvre d'un PPP est elle aussi soumise à certaines contraintes

qui, parfois, se révèlent trop importantes au point de préférer une

approche traditionnelle par marchés publics de travaux.

Les coûts élevés de montage des dossiers

Le montage initial du dossier est une opération cruciale pour la réussite

d’un PPP. Le processus permettant de désigner le meilleur partenaire privé

pour développer un projet nécessite des réflexions approfondies en amont,

tant pour établir des critères de choix pertinents que pour garantir le strict

respect de règles présidant au choix du partenaire privé, notamment en ce

qui concerne les marchés publics. Ces opérations de montage nécessitent

l’intervention de conseillers spécialisés (analyses techniques, analyses des

risques, conseils juridiques, estimations financières, …) qui impliquent des

dépenses pouvant être perçues comme importantes pour l’entité

publique… mais dont le coût est relatif au regard des coûts associés à une

mauvaise maîtrise des risques du montage du dossier (risque de

contentieux, risque d’abandon du projet, niveau peu élevé de concurrence,

…).

Par ailleurs, l’établissement des offres de partenariats par les candidats

privés comprend également des démarches consommatrices de temps et

d’argent. Les candidats privés doivent consacrer des moyens importants

pour élaborer des propositions de qualité. Face à ces investissements

conséquents, le risque pour le pouvoir public de ne recevoir que peu

d’offres est réel. Nombre d’initiatives de PPP (lancées sans avoir pris

conscience de cet état de fait) se sont soldées par la réception d’une seule

voire d’aucune offre de la part de partenaires privés, ce qui n’est pas

favorable à la définition du meilleur prix.


34 | P a g e

Deux conditions doivent être rencontrées pour pallier à cet inconvénient

des PPP :

• Une importance suffisante du projet, afin d’atteindre une taille

critique telle que les surcoûts liés au montage du projet puissent

être compensés par les économies générées dans les phases de

développement et/ou d’exploitation. Il convient toutefois de

répondre de manière nuancée à la question de savoir à partir de

quel montant un projet de partenariat est-il économiquement

possible. En effet, ce montant sera susceptible de varier en fonction

de la structure du partenariat (complexe ou simple), du

financement du partenariat (emprunt ou émission d’obligations),

de l’optimisation fiscale ou non du partenariat (récupération ou

non de la TVA due sur les travaux au travers d’une société de

projet) et de l’entendue des recettes attendues du partenariat ainsi

que des modalités de leur répartition entre les partenaires public et

privé ;

• Une organisation de l’appel à candidature telle qu’elle génère une

motivation suffisante dans le chef des candidats partenaires

privés. L’organisation globale du partenariat devra apporter, pour

le partenaire privé, une perspective de profit suffisante pour

l’inciter à prendre le risque d’établir une offre (par exemple : le

dédommagement financier des offres non retenues, la limitation du

nombre de proposants par le biais d’une étape de présélection, une

approche équilibrée des risques dans les dossiers d’appels à

propositions, une ouverture suffisante aux suggestions faites par les

offrants, …).

Les coûts des financements privés sont habituellement plus élevés que ceux des financements publics

Les PPP n’offrent pas de solution magique au problème de financement des

infrastructures d’utilité publique. D’une manière ou d’une autre, le

financement des travaux associés à une infrastructure doit être assuré par

des paiements. Dès lors, si l’infrastructure ou le service mis en œuvre par

PPP n’est pas en mesure de générer des recettes propres (comme, par

exemple, un parking public payant), c’est immanquablement le secteur

public qui devra apporter les moyens financiers.


35 | P a g e

Or, les pouvoirs publics ont en général une capacité d’emprunter à des taux

d’intérêts plus avantageux que ceux habituellement appliqués aux entités

privées. La seule recherche d’une source de financement n’est donc pas

une bonne raison d'initier un PPP : dans le meilleur des cas, les sommes à

verser au partenaire privé seront du même ordre de grandeur que ne le

seraient les remboursements d’un emprunt public destiné au financement

du même objet.

A priori, le financement privé ne devrait s’envisager que s’il fait partie de

l’approche intégrée d’un projet développé en partenariat (la plus grande

efficience générée par le partenariat sur une durée suffisamment longue

permettant de compenser les surcoûts engendrés par les financements

d’origine privée).

Les mécanismes de subventionnement ne sont pas toujours adaptés aux PPP

Souvent, la réalisation de projets d’infrastructures publiques donne lieu à

des subventions qui couvrent une partie importante des financements

nécessaires.

Or, les mécanismes de subventionnement n’ont pas toujours intégré les

modalités spécifiques sur lesquelles se basent de nombreux PPP. Résultats :

parfois, le fait d’opter pour une formule partenariale (par exemple : leasing

ou location longue durée) entraîne la perte du droit au subside… attribuant

100% de la charge aux ressources propres de l’entité publique.

De telles incompatibilités risquent de mettre à mal l’intérêt financier de

l’opération. Raisonnablement, le PPP ne peut alors être envisagé que s’il

n’induit pas la perte au droit de subventions. Par exemple :

• Si le projet envisagé n’est de toute façon pas éligible pour

l’obtention de subventions ;

• Si l’autorité subsidiante accepte le montage de PPP envisagé ;

• Si le PPP n’est considéré que comme une solution transitoire dans

l’attente d’une décision de subventionnement (le montage de PPP

permettant à l’entité publique de disposer tout de suite de

l’infrastructure, avec une option de rachat de celle-ci au moment

de l’acceptation de sa demande de subside).


36 | P a g e

La durée de la relation contractuelle

Certains types de PPP, notamment ceux qui prévoient de confier au

partenaire privé les opérations d’entretien et/ou d’exploitation d’une

infrastructure, lient les partenaires sur des périodes longues (plus de 20

ans, voire 30).

Cette durée de la relation contractuelle peut engendrer certains

inconvénients :

• Si les termes du partenariat ont été mal étudiés et qu’un des

partenaires se retrouve dans une situation manifestement

désavantageuse, il se retrouve confronté à cette situation durant

une longue période ;

• Si les conditions qui prévalaient au moment des accords varient de

façon importante et non prévisibles (par exemple : changement

légal concernant les normes pour certaines infrastructures,

modification importante et imprévisible de certains coûts, etc.) ;

• Si les engagements pris par certains responsables publics font peser

de trop lourds engagements pour les générations suivantes de

responsable politiques.

Si elle est bien appréhendée de part et d’autre, la durée de la relation

contractuelle peut aussi s’avérer être un gage de réflexion approfondie

quant à l’utilisation des moyens publics et de stabilité dans la qualité des

infrastructures publiques. En effet, face à des finances publiques serrées, la

tentation est souvent grande, dans le chef des institutions publiques, de

reporter à plus tard des travaux d’entretien pourtant indispensables

(générant ainsi un vieillissement prématuré des infrastructures). Confier la

responsabilité de l’entretien au partenaire privé, pour une longue période,

permet d’éviter ce travers.


37 | P a g e

Autres types d’inconvénients inhérents aux PPP

Perte de contrôle

Les relations à long terme qu’induisent la plupart du temps les PPP

génèrent immanquablement une forme de perte de contrôle dans le chef

de l’entité publique.

Les entités publiques qui élaborent un PPP à long terme doivent étudier en

profondeur le projet et anticiper, dans la mesure du possible, toutes les

circonstances potentielles qui pourraient entraîner une perte de contrôle

(changement du cadre légal, changement d’un sous-traitant par le

partenaire privé, faillite du partenaire privé, insuffisance des niveaux de

performance, …). Il faut également prévoir, dans les conventions

partenariales, des mécanismes de sortie du partenariat.

Dilution des actifs publics

Dans beaucoup de cas, les projets de PPP se développent sur des fonciers

appartenant à l’entité publique. Par ailleurs, il est fréquent que les

montages de PPP organisent un transfert de la propriété (des

infrastructures et du foncier) vers le partenaire privé. Enfin, il peut arriver

que, en vue d'équilibrer le financement du projet, l’entité publique fasse

des apports en nature d’actifs qui lui appartiennent (bâtiments,

infrastructures, …). Ces différents types d’opérations, même s’ils peuvent se

comprendre à court terme, font parfois peser un risque de dilution

importante des propriétés publiques.

Potentielles pertes d’emplois publics

Lorsque le PPP prévoit de transférer au secteur privé les activités

d’entretien et d’exploitation d'une infrastructure et/ou d’un service, cela

peut engendrer des conséquences sur l’emploi au sein de l’entité publique.

Même si, dans la plupart des cas, des solutions existent (par exemple :

transfert des intéressés vers le partenaire privé), elles ne sont pas toujours

faciles à mettre en œuvre (résistances psychologiques, opposition des

syndicats, …).


38 | P a g e

Manque d’intérêt du secteur privé

Mécanismes relativement nouveaux, beaucoup d’entreprises n'ont pas

encore intégré les PPP dans leurs modes de fonctionnement.

L’établissement d’une offre se révélant très onéreux pour le candidat

partenaire privé, celui-ci hésitera parfois à s’intéresser à un projet de PPP

dont il ne maîtrise pas tous les aspects. On a pu constater, dans un certain

nombre de cas, que des appels à candidats partenaires privés n’ont donné

lieu à aucun intérêt de la part des entreprises (projets trop compliqués,

dossiers insuffisamment clairs, manque de crédit de la démarche, …).

Pour éviter cet inconvénient, il faut que l’entité publique à l’initiative d'un

PPP en étudie l'intérêt et, dans l’affirmative, qu’elle soigne la procédure de

mise en concurrence (en particulier au niveau du dossier d’appel à

propositions).

Quelques mauvaises raisons de recourir aux PPP

Espérer contourner les règles imposées par la loi sur les marchés publics

Certains responsables publics pensent que l’approche partenariale est une

façon de se départir des contraintes légales sur les marchés publics. Si

effectivement certains types de PPP ne sont pas des marchés publics au

sens strict du terme (cf. la partie du manuel consacrée à ce sujet), le seul

objectif de contourner les règles de mise en concurrence imposées pour les

marchés publics ne peut être que contre-productif à la réalisation d'un PPP.

Le dynamisme de mise en concurrence présente d'ailleurs l'avantage de

générer une saine compétition favorisant l'émergence de solutions

originales et des prix avantageux.


39 | P a g e

Chercher à s’affranchir des contraintes budgétaires

Une idée fausse et très répandue consiste à croire que les PPP peuvent

résoudre les problèmes de financements publics (cette assertion sera

nuancée dans la 2e partie).

La seule recherche de financements ne peut justifier une approche de PPP :

rappelons que les financements privés impliquent des conditions

financières moins favorables que celles que peuvent obtenir les entités

publiques.

Poursuivre uniquement un objectif de traitement comptable de la dette

Le recours aux PPP est parfois envisagé pour pouvoir organiser des

opérations hors périmètre de consolidation. Si, effectivement, dans un

certain nombre de cas, le traitement comptable des implications financières

de PPP permet de limiter la dette de l’entité publique, cet objectif ne peut

devenir la seule raison de recourir aux PPP. La déconsolidation impliquera

en effet des incidences en termes de répartition des risques entre les

partenaires public et privé qui, s’ils sont refusés par le partenaire public,

souvent par ce qu’il n’en avait pas pris préalablement conscience, aboutira

à ce que la déconsolidation ne sera finalement pas admise.

Se dessaisir des responsabilités publiques

Un contrat de partenariat ne doit pas être entendu comme un moyen de

"privatiser" des responsabilités publiques. Pour une entité publique, un PPP

n’est qu’une voie possible, différente des approches plus traditionnelles,

pour accomplir ses missions de service public. Même dans un partenariat

où le privé gère l’essentiel des tâches, l’entité publique devra toujours

assumer ses responsabilités en assurant un pilotage précis des opérations,

en contrôlant les niveaux de performance atteints, en organisant les

interventions de secours en cas de problème, …


40 | P a g e

Les mécanismes de base auxquels les PPP font appel

La loi sur les marchés publics

À l’instar de la Commission européenne dans sa communication

interprétative du 5 février 2008, nous recommandons de faire une

distinction entre les PPP contractuels et les PPP institutionnalisés (PPPI) :

1) Si le projet de PPP n’implique pas la création d’une société de projet à laquelle seront confiées les missions associées au projet de PPP (conception, financement, construction, entretien), on parle dans ce cas de PPP contractuel.

Dans cette situation, il convient de déterminer si :

• Le partenaire public est un pouvoir adjudicateur et ;

• Si la relation contractuelle que le partenaire public projette de

conclure avec le partenaire privé répond ou non à la définition du

marché public. En effet, tous les contrats administratifs conclus

entre un pouvoir adjudicateur et un partenaire privé ne sont pas

des marchés publics.

Les contrats de concession de travaux ou de services ne sont ainsi pas des

marchés publics. Ils se distinguent des marchés publics de travaux et de

services dans la mesure où la contrepartie du concessionnaire consiste soit

uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage faisant l’objet des travaux

(concession de travaux) ou les services (concession de services), soit dans ce

droit assorti d'un prix.

Toutefois, si la réglementation des marchés publics n’est pas applicable

pour l’instant aux marchés de service, pour les concessions de travaux, il

existe des règles spécifiques qui sont intégrées dans ladite réglementation

tout en se distinguant des marchés publics de travaux classiques.


41 | P a g e

Les contrats portant acquisition ou location d’immeubles ne sont pas

considérés isolément comme constituant des marchés publics.

Il échet de souligner que pour l’ensemble des contrats administratifs qui

échappent à la qualification de marchés publics, la conclusion de ceux-ci et

en particulier la procédure aboutissant au choix du partenaire privé doit se

faire dans le respect des principes de non discrimination, d’égalité de

traitement et de transparence.

En effet, même pour les contrats qui ne sont pas des marchés publics, les

partenaires publics les concluant sont néanmoins tenus de respecter les

principes de bonne administration en général et le principe de non-

discrimination en particulier. Ce principe de non-discrimination implique,

notamment, une obligation de transparence, laquelle demande, sans

requérir nécessairement l’organisation d’un appel d’offres, que le

partenaire public garantisse un degré de publicité adéquate permettant de

s’assurer de l’existence d’une mise en concurrence et de contrôler

l’impartialité des procédures d’attribution.

Le principe d’égalité de traitement appliqué aux contrats de concession

exige que le choix du ou des candidats concessionnaires s'opère sur la base

de critères objectifs et que la procédure doit se dérouler dans le respect des

règles et des exigences fondamentales fixées par le concédant au départ.

Ainsi, par exemple pour des projets d'infrastructure complexes, même si le

cahier des charges peut prévoir la possibilité pour les candidats d'apporter

des améliorations techniques par rapport aux solutions envisagées par le

concédant, elles ne peuvent pas porter sur des exigences essentielles d'un

projet et doivent être délimitées. Enfin, dans l'hypothèse où ces règles

n'auraient pas été fixées, l'application du principe d'égalité de traitement

exige, en tout état de cause, que le choix des candidats se fasse d'une

manière objective

La procédure de comparaison des offres doit aussi respecter, à tous ses

stades, le principe de la transparence, afin que tous les soumissionnaires

disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs

offres. La transparence peut être assurée, entre autres, au moyen de la

publication d’avis ou d’avis de pré-information. Ces formes de publicité

contiennent, en général, les informations nécessaires pour permettre aux

partenaires privés potentiels de décider s'ils sont intéressés à participer à

la procédure. Ceci inclut l'objet de la concession, les critères de sélection,

les critères d’attribution, ainsi que la nature et l'étendue des prestations

attendues du partenaire privé.


42 | P a g e

Enfin, pour les projets répondant à la définition des marchés publics, il

convient de veiller strictement au respect des procédures de mise en

concurrence et des modes de passation.

Ces modes de passation n’admettent la procédure négociée que de

manière exceptionnelle ; le recours à ce mode de passation devant faire

l’objet d’une motivation spéciale soulignant l’existence de circonstances

particulières admises par la loi pour justifier le recours à la procédure

négociée.

Partenaire public

Partenaire Privé

conception construction financement exploitation

Marché public ?

2) Lorsque le projet de PPP implique la création d’une société de projet à laquelle seront confiées les missions associées au projet de PPP (conception, financement, construction, entretien), on parle dans ce cas de PPP institutionnalisé – PPPI.

Il y a PPPI dès lors qu’il y a une coopération entre des partenaires public et

privé qui établissent une entité à capital mixte. Dans cette coopération,

l’apport du partenaire privé consiste, en plus de la contribution au capital

de la société mixte, en la participation active à l’exécution des tâches

attribuées à la société mixte ou en la gestion de la société mixte.

La question de l’application ou non de la réglementation des marchés

publics se pose de manière différente si une société de projet (ou SPV pour

Special Purpose Vehicle) doit être constituée par le ou les partenaires privés

avec le cas échéant une prise de participation du partenaire public dans le

capital de cette société de projet. Dans l’hypothèse de la constitution d’une


43 | P a g e

société de projet, la question de l’application de la réglementation des

marchés publics se pose alors à deux niveaux supplémentaires :

• D'une part, dans l’hypothèse d’une participation du partenaire

public dans le capital de la société de projet, la question de

l’application de la réglementation des marchés publics se pose au

niveau de la relation contractuelle entre le partenaire public et la

société de projet ; on vise ici la jurisprudence de la Cour de Justice

des Communautés européennes relative aux relations in house,

telle qu'elle a été précisée par les arrêts Teckal, Stadt Halle et

Brixen.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de Justice des

Communautés européennes développée en premier dans l’arrêt

Teckal, il peut être dérogé à l’appel à la concurrence pour les

marchés publics et pour les contrats de concession qui sont conclus

dans le cadre de relations in house pour autant que les conditions

cumulatives suivantes soient remplies :

(1) Le marché public ou le contrat de concession doit être

conclu entre un pouvoir adjudicateur et une personne

juridiquement distincte de cette dernière, ci-après

dénommée "entité contractante" ;

(2) L’autorité publique qui est un pouvoir adjudicateur doit

exercer sur l’entité contractante un contrôle analogue à

celui qu’il exerce sur ses propres services ;

(3) L’entité contractante doit effectuer l’essentiel de son

activité avec le pouvoir adjudicateur en question ;

• D'autre part, la question de l’application de la réglementation des

marchés publics se pose aussi au niveau de la relation contractuelle

entre la société de projet et les fournisseurs, prestataires de

services ou entrepreneurs ; il s'agit ici de la question de la

qualification éventuelle de la société de projet comme "pouvoir

adjudicateur" et de son assujettissement à la réglementation des

marchés publics lorsqu'elle conclut un contrat répondant à la

définition de "marché public".


44 | P a g e

Partenaire public

Société de projet

conception construction financement exploitation

Marché public ?

Partenaire privé

Participation au capital

Marché public ?

La Commission européenne a adopté, le 5 février 2008, une communication

interprétative concernant l’application du droit communautaire des

marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé

institutionnalisés. Elle recommande d’éviter de mettre en place une double

procédure au terme de laquelle (i) une première procédure permettrait de

sélectionner le partenaire privé avec qui la société mixte serait constituée

ou à qui serait offert la possibilité d’entrer dans le capital d’une société

préexistante à capital public ou mixte et (ii) une seconde procédure

permettrait d’attribuer le marché public ou la concession à la société mixte.

Une telle double procédure est en effet difficilement praticable.

Pour la Commission, il est possible d’agir en conformité avec les principes

du droit communautaire, tout en évitant la double procédure en attribuant,

par une même procédure (i) la sélection du partenaire privé avec qui la

société mixte sera créée, (ii) le marché public ou la concession attribué à la

société mixte appelée à être constituée, (iii) la contribution opérationnelle

du partenaire privé à l’exécution de ces tâches et (iv) la contribution

administrative du partenaire privé à la gestion de la société mixte.

En ce qui concerne le choix du partenaire privé qui sera actionnaire de la

société de projet, selon la Commission européenne, lorsque la mission

assignée à une société mixte est un marché public qui relève de la

réglementation relative aux marchés publics, la procédure aboutissant au

choix du partenaire privé doit respecter cette réglementation.

La Commission reconnaît cependant qu’il se peut que, compte tenu de la

complexité financière ou juridique de telle ou telle structure de PPP, les


45 | P a g e

procédures ouvertes ou restreintes n’offrent pas une flexibilité suffisante.

Pour de telles situations, la Commission recommande de faire usage du

mode de passation introduit par la directive 2004/18/CE et, en Belgique,

par la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics, à savoir le dialogue

compétitif, qui vise à sauvegarder la concurrence entre soumissionnaires

tout en prenant en compte le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter

avec chaque candidat de tous les aspects du marché public. À ce jour, la loi

du 15 juin 2006 qui prévoit ce nouveau mode de passation (dialogue

compétitif) n’est pas encore entrée en vigueur à défaut d’arrêté royal

d’exécution.


46 | P a g e

Les droits immobiliers

La maîtrise foncière est un élément capital dans le développement d’un

projet de partenariat public-privé.

Plusieurs situations peuvent se présenter :

• Le partenaire public est le propriétaire du terrain ou des immeubles

concernés par le projet de PPP ;

• Le partenaire privé est le propriétaire du terrain ou des immeubles

concernés par le projet de PPP ;

• Un tiers au partenaire privé et au partenaire public est le

propriétaire du terrain ou des immeubles concernés par le projet

de PPP.

Dans ces différentes situations, il conviendra d’être attentif aux droits réels

suivants susceptibles d’avoir une incidence sur l’économie du projet.

Emphytéose Superficie Usufruit

Durée 27 à 99 ans max 50 ans max 30 ans

Jouissance du bien x x x

Location possible du bien x x x

Entretien et réparation

ordinaire à charge du

titulaire du droit réel

x x

Obligation du nu-propriétaire

aux grosses réparations x

Dommages et intérêts dus au

propriétaire pour les

dégradations faites au bien

x x

Obligation du nu-propriétaire

de racheter les constructions x


47 | P a g e

La démocratie locale

Le Code de la démocratie locale organise la cession ou l’acquisition

d’immeubles par une commune.

Dans le cas de la cession d’un immeuble relevant du domaine public d’une

commune, le Conseil communal doit d'abord adopter une décision expresse

et distincte de désaffectation, c'est-à-dire une décision qui met fin à

l'affectation du bien à l'usage public ou qui constate la cessation de cet

usage public. Le Conseil communal délibère ensuite sur le principe de la

vente de l'immeuble concerné. Pour éviter de multiplier les passages

devant l'autorité et donc pour raccourcir les délais, l'autorité peut adopter

au cours d'une même séance les délibérations portant tant sur la

désaffectation du bien que sur le principe même de la vente.

Le Conseil communal arrête ainsi les modalités de la vente envisagée et

notamment :

• Le recours au gré à gré ou à la vente publique ;

• Les conditions essentielles de la vente ;

• Le cas échéant, le projet de contrat de vente ;

• Le prix minimum de la vente (ceci peut intervenir ultérieurement) ;

• L’utilisation de la somme obtenue.

En exécution du Code de la démocratie et de la décentralisation, le Collège

communal exécute ensuite les décisions du Conseil communal. Il lui

appartient dès lors notamment :

• De procéder aux mesures de publicité adéquates suivant les

modalités arrêtées par le Conseil communal ou le Conseil

provincial ;

• D'examiner l'admissibilité des candidatures et des offres ;

• Dans le cas d’un gré à gré, de négocier avec tous les candidats ;

• D’établir une analyse comparative des offres et de présenter un

rapport motivé au Conseil communal.

À l’issue de la procédure, le Collège communal représente le dossier au

Conseil communal pour le choix de l’acquéreur.

À cette procédure qui est assez longue, la commune peut préférer recourir

à une régie communale autonome.


48 | P a g e

Comme il est précisé plus amplement ci-après, la régie communale

autonome est un mode de gestion communale organisé par le Code de la

démocratie locale. Elle est créée par le Conseil communal, dispose d’une

personnalité juridique distincte et fonctionne sous une forme partiellement

empruntée au droit commercial.

L’objet social de la régie communale autonome ne peut rencontrer que

certaines activités énumérées limitativement. Parmi celles-ci se trouvent :

l’acquisition d’immeubles, la constitution de droits réels immobiliers, la

construction, la rénovation, la transformation, la location ou location-

financement ou d’autres actes juridiques relatifs à ces immeubles et la

gestion du patrimoine immobilier de la commune mais également

l’exploitation d’infrastructures à vocation culturelle, sportive, touristique,

de divertissement, affectées à l’enseignement, à des activités sociales,

scientifiques ou de soins et encore, l’exploitation de parking, d’entrepôts ou

de terrains de camping.

À la différence de la régie communale ordinaire, la régie communale

autonome peut prendre des participations dans des sociétés privées et son

mode de fonctionnement se rapproche fortement de celui de ces dernières.

La domanialité publique

Sur le plan des principes, il convient de rappeler que les biens des

personnes morales de droit public ne peuvent être aliénés que dans le

respect des règles et des formes propres au droit administratif. Ces biens se

subdivisent en biens du domaine public et biens du domaine privé, le

régime des uns et des autres étant fondamentalement différent.

Bien que la notion de domaine public soit controversée, on retient que le

critère qui détermine si le domaine est public ou non consiste à examiner si

le bien est mis au service de tous. Tel est notamment le cas d'un domaine

destiné à une mission de tourisme social, de protection de la nature, de

l'environnement et pédagogique (classe de forêt) et qui est en outre doté

d'une infrastructure sportive. Cette notion de domanialité publique ainsi

comprise a été rappelée dans un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass.,

18 mai 2007, RG C.06.0086N/1).

Dans les projets de PPP, il peut arriver que les immeubles concernés dans

un projet doivent être considérés comme des biens faisant partie du

domaine public. Le régime de la domanialité publique prévoit que ces biens

sont inaliénables. Plus particulièrement, s'ils sont grevés de servitudes,

celles-ci ne peuvent pas porter atteinte au droit de l'administration de


49 | P a g e

régler cet usage d'après les besoins et l'intérêt de la collectivité. Par

conséquent, l'État ne peut constituer des droits réels sur les biens du

domaine public que si ces droits sont révocables.

L'arrêt récent de la Cour de cassation du 18 mai 2007, déjà cité ci avant,

confirme ces principes lorsqu'il énonce que si un bien constitue une

dépendance du domaine public et qu'il est ainsi destiné à l'usage de tous,

nul ne peut acquérir un droit privé pouvant constituer un obstacle à cet

usage et porter atteinte au droit des pouvoirs publics de le réglementer à

tout moment, eu égard à cet usage. Et l'arrêt poursuit que dans la mesure

où un droit privé de superficie ne fait pas obstacle à la destination précitée,

il peut être établi sur un bien du domaine public.

Le code des sociétés

Lorsque le projet de PPP requiert la constitution d’une société de projet

(SEM – société d’économie mixte), il convient d’être attentif aux

mécanismes susceptibles de limiter la cessibilité des actions et parts

sociales détenues dans le capital de la société de projet par le partenaire

privé de manière à éviter que le partenaire privé choisi ne se fasse

substituer par un tiers sans l’accord préalable du partenaire public.

Dans le but de créer un actionnariat stable pour la société d’économie

mixte, les parties peuvent aussi conclure une convention d’actionnaires

contenant les diverses dispositions relatives à leur coopération au sein de la

société et relatives à la cession des leurs actions. Ainsi, la convention

d’actionnaires peut prévoir que toute cession d’action, soit toute

transaction qui a pour objet ou pour effet de transférer la propriété des

actions, en ce compris notamment par voie de fusion, scission ou apport en

capital, soit soumise à un droit de préemption de l’actionnaire de l’autre

catégorie, selon les modalités énoncées dans la convention d’actionnaires.

Il peut aussi être utile d’instituer deux catégories d’actions dans la SEM. Des

règles de majorité et de quorum peuvent aussi être mises en place dans le

processus de décision des organes de gestion de la SEM.

La loi Breyne

La loi du 9 juillet 1971, mieux connue sous le nom de loi Breyne, protège le

candidat bâtisseur ainsi que le candidat acheteur d’une habitation à

construire ou en voie de construction contre les clauses abusives prévues

dans les contrats et contre le risque d’insolvabilité du cocontractant. Afin

d’assurer cette protection, la plupart des dispositions de la loi sont

impératives de telle sorte que l’on ne peut pas y déroger. La protection


50 | P a g e

offerte par la loi Breyne se situe principalement au niveau de la conclusion

d’un contrat clair et complet.

Elle garantit notamment au futur propriétaire :

• Une information complète et correcte ;

• Une garantie financière obligatoire par le professionnel de la

construction ;

• Un prix total fixé au préalable ;

• Des modalités de paiement strictes ;

• La limitation des acomptes ;

• Des délais d’exécution transparents ;

• Une double réception obligatoire ;

• Des règles de responsabilité strictes ;

• Un régime de sanctions adéquat.

La loi est d’application dès que les trois conditions suivantes sont

cumulativement remplies:

• Il doit s’agir d’une convention par laquelle l’entrepreneur, le

promoteur ou le vendeur s’engage à construire, à faire construire

ou à procurer un immeuble. Le champ d’application de la loi a été

délibérément conçu de manière très large afin de couvrir toutes les

situations possibles ayant trait à la construction d’une habitation

(maison ou appartement) ou à la vente d’une habitation à

construire ou en voie de construction ;

• L’immeuble est destiné à l’habitation ou à un usage mixte :

l’immeuble doit principalement, mais pas exclusivement, être

affecté à l’habitat. L’usage mixte est autorisé à la condition que la

partie destinée à l’habitat soit au moins équivalente à celle destinée

à un usage professionnel ;

• L’acheteur ou maître d’ouvrage est obligé de faire un ou plusieurs

versements avant l’achèvement de l’immeuble.

La loi ne s’applique pas aux contrats conclus avec les sociétés de logement

et avec les communes et associations intercommunales. La loi ne bénéficie

par ailleurs pas à l’acheteur ou au maître d’ouvrage dont l’activité


51 | P a g e

habituelle consiste à construire ou à faire construire des maisons ou

appartements en vue de les céder à titre onéreux.

La responsabilité décennale

La responsabilité décennale en matière de contrats d'entreprise (articles

1792 et 2270 du Code civil) est également rendue applicable au promoteur

et au vendeur par la loi Breyne. La loi prévoit expressément que cette

responsabilité bénéficie aux propriétaires successifs de la maison ou de

l’appartement, étant entendu que l'action ne peut être exercée que contre

le vendeur originaire.

Il suffit qu'un seul des appartements d'un immeuble collectif soit vendu

avant son achèvement pour que la responsabilité décennale du vendeur

puisse valoir aussi pour les parties communes des appartements vendus

après leur achèvement.

Le point de départ de la garantie décennale est déterminé par la date

d'agréation de l'ouvrage qui est en principe celle de la réception définitive,

à moins que les parties n'y aient dérogé.

La déconsolidation

Le 11 février 2004, Eurostat, l'Office statistique des Communautés

européennes, a pris une décision relative au traitement comptable dans les

comptes nationaux des contrats souscrits par des autorités publiques dans

le cadre de partenariats avec des entités privées. La décision du 11 février

2004 précise l'impact sur le déficit public et la dette publique et définit le

cadre dans lequel des actifs liés à un partenariat public-privé peuvent être

"déconsolidés" et dès lors ne pas augmenter la dette publique de l’État.

Eurostat recommande que les actifs liés à un partenariat public-privé, tels

que les ouvrages construits dans ce cadre, soient classés comme actifs non

publics et ne soient donc pas enregistrés dans le bilan des administrations

publiques si les deux conditions suivantes sont réunies :

• Le partenaire privé supporte le risque de construction ;

• Le partenaire privé supporte au moins l'un des deux risques

suivants: celui de disponibilité ou celui lié à la demande.


52 | P a g e

Le risque de construction couvre notamment des événements comme la

livraison tardive, le non-respect de normes spécifiées, les surcoûts, la

déficience technique et les effets extérieurs négatifs. L'obligation du

partenaire public de commencer à effectuer des paiements réguliers à un

partenaire sans tenir compte de l'état effectif des actifs est la preuve que le

partenaire public supporte la majorité des risques de construction.

Le risque de disponibilité vise la situation où le partenaire privé n’est pas

en mesure de livrer le volume contractuellement convenu ou de répondre,

comme spécifié dans le contrat, aux normes de sécurité ou de certification

liées à la prestation de services aux utilisateurs finals. Les paiements publics

doivent donc dépendre du degré effectif de disponibilité fourni par le

partenaire durant une certaine période pour que le risque soit analysé

comme étant supporté par le partenaire privé.

Le risque lié à la demande couvre la variabilité de la demande des usagers

qui peut durant l’exécution du partenariat public-privé être plus élevée ou

plus faible qu'escomptée lors de la signature du contrat, lorsque celle-ci

n'est pas imputable au comportement du partenaire du secteur privé. Ainsi,

si la demande des usagers pour les services offerts dans le cadre du

partenariat public-privé est inférieure à celle escomptée lors de la signature

du contrat de partenariat, le risque sera présumé être supporté par le

partenaire privé si ce dernier accepte que sa rémunération soit réduite en

raison de la faiblesse de cette demande.

Ainsi, selon Eurostat, si le risque de construction est supporté par le

partenaire public, ou si le partenaire privé supporte seulement le risque de

construction et aucun autre risque, les actifs liés au partenariat public-privé

seront classés comme des actifs publics avec un impact négatif sur le

déficit/excédent public. Dans le cas contraire, si le partenaire privé

supporte le risque de construction, et soit le risque de disponibilité ou soit

le risque lié à la demande, les actifs liés au partenariat public-privé seront

déconsolidés et seront repris au bilan du partenaire privé et non dans les

comptes du partenaire public.


53 | P a g e

Les mécanismes opérationnels d’aménagement du territoire

La revitalisation urbaine (art. 172 du CWATUP)

La procédure de revitalisation urbaine est prévue à l’article 172 du

CWATUP. La revitalisation urbaine vise à rendre des espaces bâtis ou non

bâtis à une affectation d’habitat, de commerces et de services, par une

"amélioration et le développement intégré de l’habitat". Elle prend place à

l’intérieur d’un périmètre défini. Cette procédure de revitalisation urbaine

se caractérise par un partenariat public-privé, car elle suppose la conclusion

d’une ou plusieurs conventions entre la commune concernée et le secteur

privé (personnes physiques ou morales de droit privé) visant le

réaménagement du site, sa transformation ou sa reconstruction.

C’est le Conseil communal qui constitue et adopte lui-même le dossier de

revitalisation urbaine ; il soumet une proposition de périmètre à

l’approbation du Gouvernement, ainsi que la convention conclue avec le ou

les opérateur(s) privé(s).

Dans le cadre de cette opération, la Région peut accorder à la commune

une subvention (subvention n°1) à concurrence de 100 % couvrant le coût

des aménagements du domaine public correspondant à :

• L’équipement ou l’aménagement en voirie, égout, éclairage public,

réseaux de distribution et abords ;

• L’aménagement d’espaces verts ;

• L’équipement urbain à usage collectif ;

• Les honoraires d’auteur de projet concernant les aménagements du

domaine public.


54 | P a g e

Le Gouvernement wallon peut aussi accorder un subside à l’opérateur privé

(subvention n°2), sur la base de la convention conclue avec la commune qui

lui est soumise. Le principe de la subsidiation est que, pour chaque euro

pris en charge par la Région, l’opérateur privé doit investir au minimum

deux euros, dont au moins un dans :

• La transformation et l’amélioration de logements insalubres

améliorables ;

• La démolition de logements insalubres et la construction de

logements au même endroit ;

• La transformation d’immeubles en vue d’y aménager des

logements ;

• La construction de logements.

L’investissement privé peut couvrir plusieurs de ces actions. Si la procédure

de revitalisation urbaine se caractérise par un partenariat public-privé, il

n’en reste pas moins que l’initiative du projet est communale, ce qui signifie

que l’opérateur privé n’a pas la maîtrise de la procédure. II faut donc que la

commune soit intéressée à porter ce type de projet.

Les sites à réaménager (SAR)

Le régime des sites à réaménager (SAR) est prévu aux articles 167 à 169 du

CWATUP. Les SAR remplacent les sites d’activité économique à réhabiliter

(SAER), qui eux-mêmes remplaçaient les sites d’activité économique

désaffectés (SAED). La procédure de désignation d’un site en SAR se

déroule schématiquement en sept étapes :

1. De manière informelle, le Ministre marque son accord sur le projet

de SAR présenté par le demandeur (pouvoir public ou propriétaire

du site) ;

Le demandeur de SAR fait ensuite réaliser un rapport d’incidences

environnementales dont le contenu minimal est détaillé à l’article

168 du CWATUP. La réalisation de ce rapport constitue la phase la

plus longue de la procédure ;

2. Le Gouvernement adopte un arrêté de fixation du périmètre

provisoire d’un SAR ;

3. Consultation des instances d’avis et des personnes concernées :

Collège des Bourgmestre et Échevins, propriétaires concernés,

Commission régionale de l’Aménagement du Territoire (CRAT),


55 | P a g e

Commission consultative communale de l’aménagement du

territoire (CCAT), Conseil wallon de l’environnement pour le

développement durable (CWEDD), toute personne ou instance que

le Gouvernement juge utile de consulter.

De plus, le propriétaire doit notifier l’arrêté de fixation du

périmètre provisoire aux autres titulaires de droits réels, locataires

ou occupants du site, qui sont appelés à rendre un avis :

4. Tenue d’une enquête publique de 15 jours ;

5. Arrêté du Gouvernement wallon de fixation définitive du périmètre

du SAR dans les 60 jours de la notification de l’arrêté provisoire.

Cet arrêté doit être publié au Moniteur belge et au Journal officiel

des Communautés européennes. L’arrêté emporte l’obligation pour

le propriétaire de le notifier aux autres titulaires de droits réels,

locataires ou occupants du site.

II faut noter que la modification du périmètre du SAR reste possible

par la suite, après sa fixation définitive ;

6. Une fois le périmètre du SAR arrêté définitivement, il appartient de

réaliser "les études et travaux ayant pour effet de restaurer l’aspect

des lieux tant au niveau paysager qu’environnemental" (art. 182,

§2).

Aucune obligation plus précise ni aucune procédure n’est prévue

par le décret. II appartient au porteur de projet de définir et

présenter les actes et travaux d’assainissement et de rénovation, en

ce compris les études y relatives, qu’il se propose de réaliser, parmi

les études, actes et travaux prévus par le décret sols et le CWATUP,

selon les nécessités du site, dans le cadre de la demande de permis

d’urbanisme.

Les modalités d’exécution du projet de réaménagement ainsi défini

seront fixées dans le permis d’urbanisme délivré par le

fonctionnaire délégué en vertu de l’article 127, §3, du CWATUP ;

7. Au terme du réaménagement, le Gouvernement adopte un arrêté

d’abrogation du périmètre du SAR, qui se substitue ainsi à l’arrêté

de fixation du périmètre définitif.

En ce qui concerne les subsides, l’article 184, al.1, 2° et 3° prévoit que :

"Selon les modalités arrêtées par le Gouvernement, la Région peut accorder

une subvention:


56 | P a g e

(...)

2° à toute personne physique, morale de droit ou d’intérêt public ou morale

de droit privé, pour des études préalables ou des actes et travaux qui se

rapportent au réaménagement de sites visés aux articles 167 et 182 ou à

l’embellissement extérieur des immeubles d’habitation;

3° d’un euro à une ou plusieurs personnes physiques ou morales de droit

privé qui en conviennent et qui investissent trois euros dans des actes et

travaux concernant un ou plusieurs biens immobiliers repris dans le

périmètre de sites visés aux articles 167 et 182, dont au minimum deux

euros consistent en l’aménagement ou la réalisation de logements, en ce

compris les actes et travaux de réaménagement de ce ou de ces biens

immobiliers."

L’arrêté du Gouvernement du 14 mars 2008 détaille, sous le titre "Des

partenariats public-privé visé à l’article 184, 3°", les conditions applicables à

l’obtention des subventions visées par cette disposition.

Ainsi, le demandeur de la subvention doit avoir l’une des qualités

suivantes :

• Soit il est propriétaire d'un bien immobilier ou titulaire d'un droit

réel sur un bien immobilier, inclus dans un site à réaménager ou

constituant un site à réaménager et qui fait l'objet d'un arrêté du

Gouvernement visé à l'article 169, § 4, du CWATUP ;

• Soit il a conclu avec ledit propriétaire ou titulaire une convention

ayant pour objet le réaménagement du site.

Le projet doit nécessiter les actes et travaux suivants :

• Des actes et travaux visés aux articles 453 à 455 du CWATUP qui

concourent à la réalisation de logements par la construction d'un

ou plusieurs bâtiments neufs ou la reconstruction, la réhabilitation,

la restructuration, la rénovation ou l'adaptation de bâtiments ou

parties de bâtiments existants afin d'y créer des logements ;

• S'il échet, d'autres actes et travaux visés aux articles 453 à 455 du

CWATUP qui concourent en la construction d'un ou plusieurs

bâtiments neufs ou la reconstruction, la réhabilitation, la

restructuration, la rénovation ou l'adaptation de bâtiments ou

parties de bâtiments existants et destinés à accueillir des activités

économiques, de services, etc. ;

• S'il échet, des actes et travaux relatifs à l'aménagement des abords

ou à la création d'emplacement(s) pour véhicule(s), liés au projet.


57 | P a g e

Pour mémoire, les actes et travaux éligibles à la subvention, visés aux

articles 453 à 455 du CWATUP, sont les suivants:

"Art. 453. Les actes et travaux de réhabilitation visés à l'article 167, 2°,

comprennent :

1° les mesures d'urgence qui se rapportent :

a. aux démolitions ordonnées par un arrêté du bourgmestre pour des

raisons de sécurité publique, pour autant que la demande soit introduite

dans les deux mois de la notification dudit arrêté et qu'elle soit

accompagnée d'un rapport technique circonstancié admis par

l'administration;

b. à la suppression des dangers pour le voisinage liés au risque d'instabilité

de constructions, d'éléments constructifs ou d'équipements;

c. à la limitation des risques d'accident pour les personnes pénétrant sur le

bien liés aux terrains, constructions, éléments constructifs ou équipements

dangereux;

d. à la limitation d'accès illicite, aux véhicules ou aux personnes, des

terrains ou constructions propices au squattage, à la petite délinquance, aux

activités illicites, aux versages clandestins ou à la constitution de dépotoirs,

en fonction de la configuration des lieux;

e. aux mesures conservatoires des constructions, éléments constructifs ou

équipements à maintenir menacés de dégradation du fait de l'homme

(vandalisme, démolitions sauvages, vols) ou du fait des conditions

climatiques : les travaux de sauvegarde, le bâchage des toitures,

l'obturation des baies, la canalisation des descentes d'eau défectueuses ou

la suppression de la végétation parasite;

2° la collecte, l'élimination et le traitement des produits, matériaux,

matériels, décombres et déchets abandonnés ou provenant des opérations

visées au présent paragraphe; la vidange des caves, citernes, canalisations,

le curage des fosses, mares et bassins; le traitement des effluents;

l'élimination et le traitement des déchets en application du décret du 27 juin

1996 relatif aux déchets;

3° la démolition des constructions et équipements, en ce compris les

structures enterrées et selon les dispositions qui suivent : le défoncement

des structures enterrées creuses, caves, canalisations, galeries et citernes,

quelle que soit leur profondeur, la démolition des structures enterrées

pleines, fondations, massifs et dalles de sol jusqu'à une profondeur d'un

mètre sous le niveau fini ou sur une profondeur supérieure là où ils font

obstacle à la reconstruction ainsi que le report sur plan de repérage des

structures enterrées maintenues, à l'exception des fondations réutilisables,

moyennant production d'un plan technique à l'appui;

4° le débroussaillement et le nettoyage des terrains;

5° les terrassements et nivellements, en ce compris les évacuations, les

apports et la stabilisation des terrains;


58 | P a g e

6° l'engazonnement, les plantations et le boisement;

7° la réparation ou l'établissement des ouvrages de drainage, de collecte et

de reprise des eaux, en ce compris en bordure du bien immobilier, destinés à

son usage exclusif ainsi que les ouvrages spécifiques tels que bassins de

retenue ou d'orage, déplacement, calibrage ou voûtement de cours d'eau;

8° les réparations, les protections et les stabilisations des terrains,

constructions et équipements dégagés lors des démolitions ou résultant de

servitudes grevant le bien immobilier, qu'ils soient situés dans le bien ou y

soient contigus;

9° la réparation, le remplacement ou l'établissement des clôtures, murs

d'enceinte, portes et portails;

10° l'assainissement du sol lorsque le coût n'excède pas vingt-cinq pourcent

du montant des travaux de réaménagement calculés au stade de l'avant-

projet;

11° les démontages partiels et le nettoyage dans les constructions à

maintenir;

12° l'équipement urbain de base;

13° les études relatives aux actes et travaux visés aux points 1° à 12°.

Art. 454. Les actes et travaux de rénovation visés à l'article 167, 2°,

désignent les actes et travaux qui se rapportent à l'assainissement du sol, au

traitement antifongique, au démontage, au nettoyage, à la remise en état

ou au remplacement des éléments de structure et des murs extérieurs, en ce

compris la protection par bardage ou hydrofugation ainsi que les

menuiseries extérieures, les charpentes, couverture et isolation des toitures,

des cheminées, des corniches, des gouttières et des descentes d'eau pluviale

et les études y relatives.

Art. 455. Les actes et travaux de construction ou de reconstruction sur le

site visés à l'article 167, 2°, désignent les actes et travaux de gros œuvre

fermé et les études y relatives."

Quant au calcul de la subvention, le coût des actes et travaux pris en

compte pour le calcul de la subvention inclut la taxe sur la valeur ajoutée

lorsqu'elle est due, les révisions et les décomptes contractuels ainsi que les

frais d'études, de direction et de surveillance et de coordination.

Le montant maximum de la subvention et le phasage de son octroi peuvent

être fixés par le Ministre ayant les Sites à réaménager dans ses attributions.

La demande de subvention, datée et signée, doit être accompagnée des

documents suivants :


59 | P a g e

1. L'avant-projet des actes et travaux ;

2. L'estimation détaillée du coût des actes et travaux, en ce compris,

s'il échet, les travaux de décontamination ;

3. La répartition des actes et travaux visés aux articles 453 à 455 ;

Un rapport qui démontre le respect de la règle de répartition des

dépenses visée à l'article 184, 3° ;

4. La programmation et le calendrier des actes et travaux ;

5. Le certificat du receveur de l'enregistrement qui établit le droit réel

dont est titulaire sur le bien immobilier la personne de droit privé,

dans le cas où une modification est intervenue depuis la

notification de l'arrêté visé à l'article 169, § 1er.

Une convention qui sera conclue entre la Région wallonne représentée par

le Ministre qui a les Sites à réaménager dans ses attributions et le

demandeur régit la subvention et détermine les engagements réciproques

des parties.

La convention doit fixer au minimum la description, les modalités et les

délais d'exécution des actes et travaux ainsi que les conditions d'octroi, de

contrôle et de remboursement de la subvention.

L’octroi de la subvention est cependant assorti de conditions :

"La subvention est octroyée si les actes et travaux proposés

conduisent au réaménagement complet du bien et s'ils sont achevés

dans les cinq ans à dater de la notification de l'octroi de la

subvention. Le Ministre qui a les Sites à réaménager dans ses

attributions peut proroger ce délai. Le réaménagement complet

peut être autorisé par phases auquel cas le Ministre détermine le

point de départ du délai de péremption de cinq ans pour chaque

phase autre que la première.

Pour bénéficier de la subvention, le demandeur conserve

l'affectation de logement pendant quinze ans à dater de la

réception provisoire des travaux. Cette obligation est imposée au

titre de servitude conventionnelle grevant le bien et doit figurer

dans tout acte de cession ou de constitution ultérieure d'un droit

réel sur tout ou partie du bien immobilier jusqu'à l'échéance de

l'obligation." (art.462,§3, CWATUP)

Les modalités de liquidation de la subvention sont les suivantes :

(1) Si la subvention est inférieure ou égale à un million d'euros :


60 | P a g e

• une première tranche de 40% est liquidée sur la base de l'ordre de

commencer les travaux ;

• une deuxième tranche de 30% est liquidée sur la base d'états

d'avancement approuvés justifiant de l'utilisation conforme de la

première tranche, dans le cadre du marché approuvé, et d'une

déclaration de créance correspondante ;

• le solde réajusté est liquidé après accord de l'administration sur le

décompte final, sur le procès-verbal de réception provisoire des

travaux et après contrôle sur place. Ces documents sont présentés

dans les deux mois suivant la réception provisoire ; à défaut du

respect de ce délai, le Ministre ayant les Sites à réaménager dans

ses compétences peut déchoir le bénéficiaire de la subvention du

bénéfice du solde non encore liquidé de la subvention ;

(2) Si la subvention dépasse un million d'euros :

• une première tranche de 20% peut être liquidée sur la base de

l'ordre de commencer les travaux ;

• trois tranches de 20% peuvent être liquidées sur la base d'états

d'avancement approuvés justifiant de l'utilisation des tranches

précédentes ;

• le solde selon la procédure visée au point 1, c.

En matière de cumul de la subvention due au titre de SAR avec d’autres

subventions, il convient d’être attentif aux règles suivantes :

(1) Les subventions peuvent porter sur des postes susceptibles de

bénéficier d'interventions financières octroyées sur la base d'autres

dispositions légales ou réglementaires, à la condition que soient

présentés le programme d'occupation du bien immobilier, le plan de

financement global de l'opération, la demande d'octroi de ces

interventions et, le cas échéant, la décision motivée du refus ;

(2) Toute partie des investissements ayant été comptabilisée en

application de l'article 172, § 4, du CWATUP relatif à la revitalisation

urbaine ne peut être subventionnée en application de l'article 184, 3° ;

(3) Pour un même bien immobilier, un même projet et un même

demandeur, les subventions visées aux articles 184, 2°, et 184, 3° du

CWATUP sont exclusives ;

(4) Les actes et travaux subventionnés sur la base de l'arrêté du 11 février

1999 relatif à l'octroi par la Région wallonne d'une aide aux personnes

morales en vue de la démolition d'un bâtiment non améliorable ne

peuvent être subventionnés sur la base de l'article 184, 3°, du

CWATUP ;


61 | P a g e

(5) Sauf cas de force majeure, sont exclus des subventions les actes et

travaux sur des biens immobiliers qui ont fait l'objet précédemment de

toute subvention de nature immobilière octroyée par la Région

wallonne.

Un outil intéressant : les régies communales autonomes

Qu’est ce qu’une régie autonome ?

Le Code de la démocratie locale et de la décentralisation prévoit deux types

de régies à disposition des Communes et des Provinces :

• D'une part, les régies dites "ordinaires", telles que visées par

l'article L1231-1 CDLD : "les établissements et services communaux

peuvent être organisés en régies et gérés en dehors des services

généraux de la commune" ;

• D'autre part, les régies communales dites "autonomes", telles que

visées aux articles L1231-4 et suivants. Celles-ci, dotées de la

personnalité juridique distincte de la commune, peuvent être

mises sur pied pour une série d'activités à caractère industriel ou

commercial, limitativement énumérées. Parmi ces activités

potentielles on retrouve :

o 8e point : "l'acquisition d'immeubles, la constitution de

droits réels immobiliers, la construction, la rénovation, la

transformation, la location ou location-financement de

biens immobiliers en vue de la vente, de la location, de la

location-financement ou d'autres actes juridiques relatifs

à ces immeubles" ;

o 5e point : "la gestion du patrimoine immobilier de la

Commune".

Les avantages de la mise en place d’une régie foncière autonome peuvent

être synthétisés comme suit :

• L’autonomie et la souplesse de gestion : la régie autonome ayant

une personnalité juridique distincte de la commune, elle est gérée

par un organe propre, à savoir le conseil d’administration,


62 | P a g e

disposant de règles de fonctionnement beaucoup plus souples et

plus rapides que celles d’un Conseil communal ;

• Le statut fiscal : les régies communales autonomes peuvent être

assujetties à la TVA. Dès lors, elles sont autorisées, dans certains

cas, à déduire la TVA payée sur les livraisons de biens et de services,

ce qui peut représenter des économies très importantes ;

• La faculté d’expropriation pour cause d’utilité publique (et la

possibilité de bénéficier des droits d’enregistrement gratuits pour

les cessions amiables d’immeuble pour cause d’utilité publique) ;

• La faculté de prendre des participations dans des filiales : sous

certaines conditions (notamment celle de garder la majorité

publique dans les organes de gestion), une régie autonome peut

participer au capital de sociétés mixtes avec des partenaires privés.

Le transfert de terrains et bâtiments vers une régie autonome est une

opération qui est exemptée de droits d’enregistrement.

Quelles sont les règles imposées aux régies communales autonomes et à leurs filiales ?

La législation impose aux régies autonomes qui créent des filiales mixtes

avec des partenaires privés de garder une majorité du pouvoir public dans

tous les organes de gestion. Ces filiales doivent en outre être présidées par

un représentant public.

Comment une régie autonome peut-elle choisir un partenaire pour créer une filiale mixte ?

Dans sa jurisprudence récente, le Conseil d’État n’a nullement considéré

que la constitution d’une filiale mixte relevait nécessairement de la

réglementation des marchés publics, mais il a estimé que cette dernière

s’appliquait dans le cas particulier où la constitution de la société mixte elle-

même serait considérée comme le moyen de conclure un contrat à titre

onéreux ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins

précisés par le pouvoir adjudicateur et financé par lui.

Dès lors, si l’objet de la filiale n’est pas un moyen d’attribuer un marché, le

choix d’un partenaire pour constituer cette filiale n’est pas soumis à la loi

sur les marchés publics. Cela ne dispense cependant pas la personne de

droit public qui est à la recherche d’un partenaire privé de faire un appel

informel à la concurrence pour choisir celui-ci.


63 | P a g e

Une fois qu’une filiale (mixte) de régie communale a été créée, à quelles contraintes de marchés publics est-elle soumise ?

En ce qui concerne les marchés publics, les filiales des régies autonomes

seront habituellement considérées comme des pouvoirs adjudicateurs,

même si elles sont constituées sous une forme privée, en raison du contrôle

que la commune/la province exerce sur les filiales des régies autonomes en

application du Code de la démocratie locale. Toutefois, si les filiales des

régies autonomes, constituées sous une forme commerciale, ont pour objet

d’exercer exclusivement des activités de natures commerciales ou

industrielles au sens de l’article 4 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux

marchés publics et qu’elles exercent celles-ci dans des conditions normales

de marché (en poursuivant un but lucratif et en supportant réellement les

pertes liées à l’exercice de leurs activités), il sera possible de défendre que

celles-ci ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs. Cette appréciation sera

cependant soumise à un examen détaillé des circonstances de chaque cas

d’espèce.

Il faut insister sur cet aspect : les risques de l’activité ne doivent pas être

pris en charge par les pouvoirs publics. Dès lors qu’un organisme supporte

lui-même le risque économique de son activité, il est en principe tenu de se

laisser guider par des considérations économiques et de choisir ses

cocontractants en conséquence.


64 | P a g e

Deuxième partie : comment procéder pratiquement pour organiser un PPP ?


65 | P a g e

Les phases successives pour développer un projet de PPP

Le processus précis d’élaboration d’un PPP est, bien entendu, dépendant

des caractéristiques intrinsèques du projet, des acteurs en présence et du

type de montage adopté. Ainsi, il faut tenir compte des spécificités de

chaque projet et choisir le processus d’élaboration qui maximalisera les

chances de succès.

On peut cependant mettre en avant les grandes étapes qui permettront de

garantir le développement d’un PPP adapté aux besoins, la gestion

efficace de la procédure de montage, la transparence et l’équité dans le

choix du partenaire privé, la négociation d’un partenariat équilibré, ...

Ces grandes étapes sont :

• La définition du cadre du projet ;

• La mise en place d’un groupe de travail chargé du projet ;

• La validation de l’intérêt d’une approche PPP ;

• L’établissement d’une grille de répartition des risques ;

• Le choix d’un type de montage de PPP ;

• La mise en concurrence de plusieurs candidats partenaires ;

• Lorsqu’elle est admise, la négociation avec le candidat le mieux

classé et la finalisation des accords de partenariat.


66 | P a g e

Définir le cadre du projet

Définir l’objet du projet

La définition du projet doit, à ce stade préliminaire, faire abstraction de

toute référence ou de toute contrainte qui serait issue d’un choix particulier

en termes de montage partenarial ou juridique. Il faut idéalement se

départir de toutes les contingences de montage et se concentrer

uniquement sur les besoins, les ressources et la définition d’un projet

fonctionnel permettant de rencontrer la volonté de l’entité publique

concernée.

Processus de définition claire du projet :

• Analyser les attentes qui génèrent le besoin et qui justifient que

l’entité publique décide d'initier un projet ;

• Définir le programme et le plan d’actions qui permettraient de

rencontrer les besoins, en tenant compte :

o Des infrastructures nécessaires, par exemple :

� fonciers,

� taille et types de bâtiments,

� dimensionnement des infrastructures,

� équipements ou technologies particulières, …

o Des moyens nécessaires pour l’exploitation, par exemple : � personnel, � fournitures, � consommations, � fiscalité, …

o Des niveaux de performance à atteindre pour pouvoir

répondre au besoin, par exemples :

� niveau d’isolation thermique,

� capacité de traitement minimale,

� régimes particuliers (journée, nuit, week-end),

� rapidité d’intervention en cas de problème, …

o Liste à compléter en fonction des caractéristiques propres

de chaque projet ;


67 | P a g e

• Synthétiser l’analyse par une estimation des coûts induits par le

projet (conception, réalisation, entretien, exploitation) sans oublier

d’intégrer les charges financières et la fiscalité :

o Coûts des infrastructures :

� valeur du foncier,

� viabilisation du site,

� conception,

� construction,

� honoraires divers (contrôles, géomètres,

ingénieurs, …),

� impacts fiscaux (TVA, droits d’enregistrement) ;

o Coûts opérationnels :

� frais d’entretien,

� salaires,

� fournitures et déchets,

� frais généraux (déplacements téléphone,

courriers, …),

� taxes ;

o Coûts de financement :

� intérêts intercalaires pour la phase de réalisation,

� intérêts sur la période de financement ;

o Autres coûts :

� suivi du projet (réalisation et exploitation),

� assurances,

� commissions éventuelles,

� frais exceptionnels de démarrage,

� etc.


68 | P a g e

Valider l’adéquation des ressources disponibles

Les PPP ne sont en rien une formule magique permettant de réaliser un

projet alors que l’entité publique qui désire le développer ne dispose pas

des ressources nécessaires.

Un PPP n’est qu’un moyen d’optimaliser la mise en œuvre de ressources

pour permettre de construire un projet présentant un meilleur rapport

qualité/coût (Best Value For Money). Or, les ressources ne peuvent

globalement provenir que des entités suivantes :

• Les tiers usagers : certains parmi les usagers – voire tous – peuvent

être invités à contribuer financièrement aux biens ou services dont

ils bénéficieront suite à la mise en œuvre du projet (par exemple :

parking ou tunnel payant, maison de repos couplée à une résidence

service, …) ;

• L’entité publique : elle peut contribuer par l’apport de ressources

propres ou en faisant appel à des subsides provenant d’une

autorité subsidiante (par exemple : Région, Communauté) ;

• L’entité privée : en tout état de cause, les apports que fait le

partenaire privé ne sont que transitoires. En effet, toute ressource

mise en œuvre par une entité privée l’est dans l’optique d’en retirer

un rendement : il faudra toujours, d’une manière ou d’une autre,

rémunérer les apports de ressources privées en payant la valeur de

l’apport augmentée de la marge bénéficiaire appliquée.

On constate, in fine, que le paiement des ressources mises en œuvre dans

le développement et l’exploitation d’un projet public sera toujours à charge

des usagers et/ou du secteur public (en fait l’entité publique paie à la place

des usagers en raison du caractère public du projet). Dans l’évaluation des

ressources, il faudra donc recenser :

• Les ressources de l’entité publique :

o Ressources financières : ponctuelles ou étalées dans le

temps, propres ou provenant de subsides ;

o Ressources en personnel ;

o Actifs mobilisables (terrains, bâtiments existants,

infrastructures existantes, …) ;

o Know-how particuliers valorisables ;

o Etc.

• Les ressources potentielles provenant de tiers usagers :

o Paiement de services ;


69 | P a g e

o Acquisitions de biens (ou de parties du projet) ;

o Droits d’usage ;

o Taxes ;

o Etc.

Il est fondamentalement important, avant de vouloir concrétiser le projet,

de vérifier que les ressources nécessaires sont bien disponibles, soit au

sein de l’entité privée, soit par apports de financements de la part de tiers

usagers.

Si les ressources mobilisables auprès de ces deux acteurs sont très

largement inférieures aux coûts induits par le projet, c’est que celui-ci

n’est pas réaliste (ni par le biais d’un PPP ni par tout autre biais). Il faut

soit l’abandonner, soit le postposer, soit en modifier les contours pour le

rendre réaliste.

Vouloir, malgré tout lancer une procédure d’appel à partenaire privé

"juste pour voir" (Fishing expedition) ne serait que pure perte de temps,

d’argent et surtout de crédibilité.


70 | P a g e

Facteurs de succès

Conseils pour la définition du cadre du projet :

� Faire intervenir dans la procédure de définition du cadre les

différents membres de l’entité publique qui sont concernés par

le sujet et qui peuvent, d’une part, évaluer les besoins et, d’autre

part, les coûts et les ressources liées au projet ;

� Éviter, à ce stade, d’opter pour un type de montage particulier ;

� Laisser la porte ouverte à toute conclusion : abandon du projet,

report à plus tard, développement par le biais d’un PPP,

développement par le biais de marchés publics traditionnels ;

� Se souvenir que les montages (fonctionnels, juridiques,

administratifs, …) sont des outils à la disposition d’un projet et

non l’inverse. Le projet ne doit pas s’adapter aux outils, mais les

outils doivent se mettre au service du projet ;

� Ne continuer la procédure que si elle est réaliste. Si l’analyse

montre que les ressources disponibles (au sein de l’entité

publique ou par le biais de paiements par les usagers) sont très

largement inférieures à celles que nécessite le projet, il ne faut

pas croire qu’une approche PPP résoudra ces problèmes par

magie ;

� Oser élargir le cadre de réflexion : si une première approche ne

permet pas d’identifier des ressources suffisantes pour rendre le

projet plausible, ne pas hésiter à analyser les possibilités de

projets annexes, d’élargissement ou de rétrécissement de

certains volets, de création de nouvelles ressources, …


71 | P a g e

Mettre en place le groupe de travail chargé du projet

Le montage et le suivi d’un projet de PPP consomment énormément de

temps et d’énergie. Or, un des facteurs de réussite des PPP réside dans la

régularité et la rigueur des phases préparatoires. Dès lors, les

responsables publics n’ayant pas toujours le temps de se consacrer

pleinement à un tel projet, nous conseillons de mettre en place, dès le

début de l’opération, un groupe de travail spécifiquement dédicacé au

projet de PPP.

Rôle du groupe de travail

Le rôle du groupe de travail sera :

• D’assurer le suivi de l’opération ;

• D’organiser les tâches quotidiennes qui doivent être prises en

charge ;

• De faire appel aux compétences nécessaires pour garantir le bon

déroulement des opérations (compétences internes ou conseillers

externes) ;

• De servir de point de contact pour toutes les demandes liées au

projet ;

• D’organiser rigoureusement la procédure de désignation du

partenaire privé ;

• D’analyser et de valider les différents projets de textes

contractuels ;

• De soumettre les décisions et/ou des recommandations aux

organes de décision compétents de l’entité publique.


72 | P a g e

Composition du groupe de travail du projet

La composition du groupe de travail doit recouvrir les différents types

d’intervenants concernés par le projet de PPP :

• Quelques représentants politiques ou de l’organe de gestion de

l’entité (ceux qui, dans ces instances, sont plus spécifiquement les

porteurs du projet) ;

• Des membres du personnel de l’entité publique : viser en

particulier les responsables des services concernés par le projet

(services techniques, services financiers, services opérationnels

auxquels le projet est destiné, …) ;

• Des représentants des autorités chargées de la délivrance des

permis ou des avis concernant le projet : urbanisme,

aménagement du territoire, environnement, … ;

• Des experts extérieurs : conseillers techniques, conseillers

financiers, juristes, …

Idéalement, le groupe de travail devrait être présidé par une personne qui

détient une responsabilité importante et un pouvoir d’engagement moral

(un membre de l’organe décisionnel).

Enfin, le groupe de travail devrait s'installer dès le début de la procédure,

en ayant à l’esprit les diverses compétences nécessaires en son sein pour

mener à bien les différentes étapes :

• Capacités de gestion de projets ;

• Aptitudes en négociations et arbitrages ;

• Compétences techniques et juridiques liées au PPP visé ;

• Compétences techniques et juridiques en construction, finances,

fiscalité, marchés publics, immobilier, contrats, …


73 | P a g e

Importance des intervenants externes

L’évaluation de la pertinence d’une approche PPP, la rédaction des

documents d’appels à partenaires, la conduite de la procédure de

désignation du partenaire privé et des négociations contractuelles à établir

représentent des phases très délicates dans la mise en œuvre d’un

partenariat.

Elles nécessitent des expertises et des expériences probantes dans des

domaines aussi variés que les matières juridiques, financières, comptables,

techniques, … dont ne disposent pas toutes les entités publiques.

Il est donc recommandé aux entités publiques désireuses d'initier des

projets de PPP de faire appel à des conseillers extérieurs dans les matières

où leurs compétences propres font défaut.

Raison pour laquelle il convient de composer le groupe de travail du projet

en y intégrant à la fois des membres de l’entité publique et des experts

externes.

Cette composition mixte, dès le début du processus, présente les avantages

suivants :

• Elle permet, par la présence de conseillers neutres et indépendants,

de garantir l’impartialité des décisions prises et la transparence du

processus de sélection du partenaire privé (tant objectivement que

subjectivement) ;

• Elle apporte la garantie d’un éclairage neutre et sans parti pris

quant aux questions de la pertinence de l’approche PPP envisagée,

du périmètre du projet envisagé, des éventuels projets annexes,

des conséquences sur l’organisation interne de l’entité

publique, … ;

• Elle favorise l’émergence, en cours de procédure de montage du

projet, d’un esprit de collaboration et d’un niveau de connaissance

multidisciplinaire des enjeux du projet. Une exigence qui sera très

utile lors des négociations avec le partenaire privé (les

représentants du partenaire privé qui se retrouveront à la table de

négociation disposeront d’un niveau d’expertise élevé et d’une

grande habitude de travail en équipe) ;

• Elle suscite le développement de savoir-faire nouveaux au sein de

l’entité publique : le travail en commun avec des experts

spécialisés en PPP permettra aux acteurs publics de développer une


74 | P a g e

expérience en la matière. Cette expérience pourra être ensuite

valorisée dans d’éventuels autres projets de PPP à venir ;

• Elle renforce, dans le chef des candidats partenaires privés, la

perception du sérieux de la démarche initiée par l’entité publique

(l’entité publique qui s’entoure de conseils extérieurs rémunérés

démontrera que la démarche n’est pas simplement "une pêche aux

bonnes idées" organisée sans véritable volonté de voir aboutir le

processus).

Lors de la désignation des conseillers externes, il convient de leur notifier :

• Que leur mission peut s’arrêter, sans indemnité, à chacune des

phases (par exemple au cas où, à l’issue de l’analyse préliminaire,

l’optique d’un montage de PPP est abandonnée au profit d’une

approche traditionnelle par marché de travaux) ;

• Qu’ils doivent s’interdire de participer, d’une manière ou d’une

autre, à tout groupement qui se porterait candidat comme

partenaire privé.


75 | P a g e

Facteurs de succès

Conseils pour la constitution du groupe de travail PPP :

� Composer un groupe de travail avec en y incluant des personnes

disposant d’un haut niveau de responsabilité dans l’entité

publique (niveau de direction) ;

� Ne pas modifier la composition du groupe de travail en cours de

procédure : cela permet de garder une cohérence globale dans

les relations avec les candidats partenaires privés, gage de

sérieux dans le déroulement des opérations ;

� S’assurer de ce que les différents membres du groupe de travail

auront effectivement les moyens d’y participer activement et

régulièrement ;

� Intégrer dans le groupe de travail des personnes qui ont de

véritables pouvoirs de décision et d’engagement moral (par

exemple : des membres de l’organe décisionnel qui devra

finalement valider le projet) ;

� Intégrer des experts externes qui ont une expérience avérée

dans le montage de projets similaires (les honoraires de ces

experts sont normalement largement compensés par les gains

en temps, en argent et en limitation des risques que leurs

interventions apportent) ;

� Assigner des responsabilités spécifiques à chaque membre du

groupe de travail ;

� Éviter de désigner l’ensemble de l’organe décisionnel de l’entité

comme étant le groupe de travail du PPP (car cela a

immanquablement un effet de dilution du projet PPP parmi les

autres responsabilités de l’organe décisionnel, ce qui engendrera

des lacunes dans la qualité du suivi du projet) ;

� Éviter de désigner comme membres du groupe de travail, des

personnes qui pourraient avoir un conflit d’intérêt par rapport

au projet (perte de pouvoir, changement d’affectation, intérêts

d’ordre privé, …) ;

� Imposer au groupe de travail des règles précises de reporting

vers les organes décisionnels de l’entité publique concernée.


76 | P a g e

Valider l’intérêt et la faisabilité d’une approche PPP

Avant toute mise en route d’une procédure de montage de PPP, le groupe

de travail devra valider qu’il est effectivement judicieux de préférer une

démarche partenariale à une démarche traditionnelle de marché de

travaux.

Pour ce faire, il faut analyser le projet sur base de deux types de critères :

• Des critères de pertinence ;

• Des critères de faisabilité.

Critères de pertinence

Ces critères doivent permettre de vérifier la pertinence de mettre en œuvre

un PPP plutôt que de procéder par le biais d’une approche traditionnelle de

marché de travaux.

Il faut, pour vérifier la pertinence effective de l’approche PPP, se poser les

questions suivantes :

• Le projet envisagé peut-il légalement être confié totalement ou

partiellement à une entité privée (existe-t-il certaines règles

empêchant l’intervention d’un opérateur privé ?) ?

• Le besoin est-il de nature globale et peut-il avantageusement être

organisé en regroupant différents maillons de la chaîne "conception,

construction, financement, entretien, exploitation" ?

• La taille du projet est-elle suffisante, notamment pour permettre de

compenser les coûts de montage avec les économies générées dans la

construction ou l’exploitation ?

• Est-il envisageable de concevoir un projet avec des "parties annexes"

qui permettraient au partenaire privé de générer des recettes annexes

en provenance de clients tiers ?


77 | P a g e

• Y a-t-il dans le projet de base des composantes qui permettent de

générer des recettes propres (vente de produits, vente de services,

cession de certaines parties du projet une fois celui-ci construit, …) qui

pourraient contribuer au financement total ou partiel de l’opération ?

• Si le projet requiert des investissements de la part du partenaire privé

(financements d’origine privée), les surcoûts financiers sont-ils

suffisamment compensés par d’autres avantages (réalisation plus

rapide du projet, économies sur le coût de l’infrastructure, réduction

significative des coûts d’exploitation, limitation des risques, plus grande

expertise dans les opérations, …) ?

• Est-il possible de clairement définir les limites du projet et de répartir

clairement les responsabilités qui seront dévolues respectivement à

l’entité publique et au partenaire privé ?

• Existe-t-il des entreprises privées (ou des groupements d’entreprises

privées) qui sont à même d’offrir les produits et/ou services prévus

dans le projet ? Ces acteurs disposent-ils effectivement d’une expertise

plus grande que celle disponible au sein de l’entité publique ?

• Le développement du projet revêt-il une complexité (technique,

financière, organisationnelle ou juridique) telle qu’il est opportun de

confier l’ensemble de la responsabilité à un seul ou à un nombre réduit

d’acteurs ?

• Est-il possible d’exprimer clairement les besoins auxquels devra

répondre le projet en termes de "résultats à atteindre et de

performances voulues" plutôt que de procéder à une description

techniques des moyens à mettre en œuvre ?

• L’entité publique et son personnel dirigeant sont-ils effectivement prêts

à envisager la réalisation de l’infrastructure ou la prestation des

services visés autrement que par les approches traditionnelles de

marché (il faut notamment penser, le cas échant, aux modifications

dans l’organisation du personnel de l’entité publique concernée) ?

Aucune de ces questions, prise isolément, n’induira de conclusion claire

quant à la pertinence ou non d’une démarche PPP. Cependant, si dans

leur majorité les réponses à ces questions s’avèrent être négatives, il est

conseillé de vérifier si les objectifs poursuivis par le projet ne peuvent pas

être atteints plus simplement par le biais d’une approche traditionnelle

par marchés publics de travaux.


78 | P a g e

Critères de faisabilité technique, économique et administrative

Les critères de faisabilité doivent permettre de vérifier, au-delà de la

pertinence du choix partenarial, que le projet envisagé est réaliste (que les

moyens nécessaires à sa réalisation puissent effectivement être mobilisés).

Ces critères doivent, par ailleurs, permettre de confirmer que le montage

est compatible avec les règles en vigueur (règles interne à l’entité publique

concernée, mécanismes de subventionnement, règles de tutelle par

d’autres niveaux de pouvoir, contraintes juridiques diverses, …).

Il faut, pour vérifier la faisabilité du projet par PPP, se poser les questions

suivantes :

• Les ressources financières globales (éventuelles recettes propres du

projet, projets annexes rentables, subsides potentiels et financements

directs par l’entité publique) sont-elles suffisantes pour financer le

projet dans sa globalité ? À défaut, les ambitions du projet pourraient-

elles être revues à la baisse ou réorganisées (éventuellement au cours

de la procédure du montage du PPP ou pendant les négociations) pour

permettre d’adapter les objectifs aux moyens financiers réellement

disponibles ?

• Les mécanismes de subventionnement auxquels l’entité publique

compte faire appel sont-ils compatibles avec un montage différent de

ceux des approches traditionnelles par marché public de travaux

(attention, les subsides impliquent généralement l’existence d’un droit

réel sur l’infrastructure concernée) ?

• L’entité publique est-elle à même de mettre en place une équipe de

gestion suffisamment compétente pour assurer le pilotage et le suivi du

projet de PPP et d’en assumer le coût ?

• Si l’entité publique est soumise à une forme de tutelle, celle-ci accepte-

t-elle le type de montage envisagé ?

• La nature du projet permet-elle de penser que des solutions innovantes

(dans la conception, la construction, le financement, l’entretien et/ou

l’exploitation) pourraient être proposées par le secteur privé pour

rencontrer les besoins et les niveaux de performance voulus ?


79 | P a g e

• Y a-t-il suffisamment d’acteurs privés sur le marché de manière à

garantir une concurrence saine dans la procédure de désignation du

partenaire privé ?

• Le partenariat tel qu’il est envisagé permettra-il au partenaire privé de

dégager une marge bénéficiaire raisonnable (et proportionnelle aux

risques qui lui sont alloués) ?

• Est-il envisageable d’organiser la rémunération du partenaire privé de

manière à l’inciter à offrir des produits et/ou services de plus grande

qualité (délais, niveaux de performance, etc.) ?

• Si le projet a un impact sur le personnel de l’entité publique, des

solutions sont-elles envisageables pour les personnes concernées

(reprise par le partenaire privé, déplacement dans un autre

service, …) ?

À défaut de répondre positivement aux différentes questions de faisabilité

technique, économique et administrative, il faudra soit abandonner le

projet, soit le revoir (modifier sa portée, son ampleur, son périmètre, ses

niveaux de performance, …) soit en différer la réalisation (attendre une

évolution positive des moyens mobilisables, une modification législative

plus favorable aux PPP, …).


80 | P a g e

Facteurs de succès

Conseils pour la validation de l’approche PPP

� Garder en permanence à l’esprit que l’approche PPP ne peut en

aucun cas être une fin en soi. C’est une voie possible. Si

l’approche partenariale n’apporte pas d’avantages significatifs

par rapport aux approches traditionnelles par marché public de

travaux, il est conseillé de préférer ces dernières (elles sont

efficaces et généralement beaucoup mieux maîtrisées par les

responsables publics) ;

� Écouter attentivement l’avis des personnes qui ne sont pas

concernées par les résultats du projet de PPP. N’ayant aucun

conflit d’intérêt quant à la réalisation ou non du projet par le

biais d’un PPP, elles apporteront un éclairage objectif ;

� Oser remettre en question des choix de procédure qui ne

seraient pas opportuns : si la faisabilité du projet n’est pas

rencontrée, il vaut mieux abandonner l'option PPP ou la reporter

plutôt que de poursuivre dans des procédures onéreuses ayant

peu de chances d’aboutir (tant pour l’entité publique que pour

les candidats partenaires privés qui auront élaboré une offre) ;

� Soumettre les principes du projet à toutes les autorités de tutelle

ou à tous les pouvoirs subsidiants qui sont compris dans le

chemin critique du projet, avant de se lancer dans une procédure

d’appel à partenaire privé.

Établir une grille de répartition des risques

Une grille de répartition des risques a pour but d’analyser l’ensemble des

risques liés au développement du projet (dès sa conception et tout au long


81 | P a g e

de son cycle de vie) et de déterminer lequel des deux partenaires (privé ou

public) sera le plus susceptible d’assumer chacun de ces risques.

Méthode d’élaboration de la grille de répartition des risques

La liste des risques spécifiques à un projet donné doit être élaborée par le

groupe de travail dès les premières phases de la procédure.

Cette analyse consiste en une réflexion prospective dans laquelle il faut :

• Parcourir toutes les étapes du fil de développement et de

l’exploitation du projet ;

• Recenser tous les incidents qui pourraient subvenir à chacune des

étapes et du risque qu’ils représentent (retard, dépassement

budgétaire, contrainte de révision des objectifs, arrêts du service,

suspension du partenariat, …) ;

• Analyser les avantages et inconvénients de l’imputation de chacun

de ces risques à l’un ou l’autre des partenaires ;

• Estimer si le risque doit être assumé par l’entité publique ou

devrait être transféré vers le partenaire privé sans créer de surcoût

trop important dans le projet.


82 | P a g e

Exemple de grille de répartition des risques

Public Privé Commentaire/explication

Dans les phases de montage du projet :

Non-respect des règles de marchés publics

Non-respect des règles internes de l’entité publique

Recours de candidats non retenus

Suspension ou arrêt du projet

Changements d’orientations stratégiques

Etc.

Dans les phases préparatoires :

Défauts conceptuels

Changements conceptuels pour cause de difficultés techniques

Changements conceptuels pour cause de décision de modification en cours de projet

Retards dans les études techniques du projet

Etc.

Dans les phases de développement et de construction :

Refus des autorisations et permis nécessaires

Révision des budgets prévisionnels

Mauvaise estimation des coûts de construction

Mauvaise estimation des plannings (études, autorisations, recours, chantiers…)

Retard dans la mise à disposition du foncier

Aléas de chantiers : archéologiques, géologiques, intempéries, pollution du sol

Sécurité sur chantier

Défaillance d’un partenaire (financier, constructeur, concepteur…)

Malfaçons constatées en cours ou en fin de chantier

Retard de livraison de l’infrastructure

Mauvaise interface entre conception, construction, exploitation

Évolution des niveaux de prix en cours de chantier

Etc.

Durant la période d’exploitation :

Défaut d’un partenaire en raison d’une carence dans son organisation

Non atteinte des performances de


83 | P a g e

prestation en raison d’un défaut des ouvrages, équipements, entretien

Indisponibilité des infrastructures

Mauvaise estimation des coûts d’exploitation

Mauvaise estimation des périodes et/ou des coûts d’entretien

Dégradations imprévisibles de l’infrastructure

Surcoûts d’entretien ou d’exploitation en raison d’un défaut des infrastructures (défaut conceptuel ou constructif)

Risques d’assurance (variation des primes, accidents non couverts…)

Grèves

Mauvaise estimation des revenus des ‘projets annexes’

Demande insuffisante par rapport aux biens ou services mis sur le marché

Apparitions de développements concurrents (privés ou publics)

Variation des prix (ex : énergie, salaires, etc.)

Variation du cadre financier (indexation, taux d’intérêt, etc.)

Substitution de nouveaux partenaires privés à l’ancien partenaire privé défaillant

Etc.

Autres types de risques :

Changements législatifs ou réglementaires dans le secteur spécifique du projet

Changements législatifs dans d’autres secteurs, mais qui peuvent avoir une influence sur le projet (droit du travail, environnement, etc.)

Changements dans les pratiques fiscales

Modification dans les obligations de remise en état en fin d’exploitation de l’infrastructure

Risques environnementaux

Faillite ou disparition de l’opérateur principal du partenaire privé

Faillite ou disparition d’un des opérateurs secondaires dans le consortium privé

Disparition de l’entité publique

Résiliation des contrats de partenariats

Risques de force majeure

Etc.


84 | P a g e

La recherche d’une répartition optimale et équilibrée des risques

Tous les risques ne doivent (ni ne devraient) pas être transférés vers le

partenaire privé.

La gestion des risques est, en effet, le fondement de tout projet de PPP, la

gestion d’un risque étant rémunérée. Plus le partenaire privé assumera des

risques, plus la rémunération qu’il sera susceptible de demander sera

élevée. Ainsi un transfert disproportionné des risques vers le seul

partenaire privé rendrait probablement l’approche financièrement

déséquilibrée pour le partenaire public.

De ce point de vue, un PPP est avant tout un accord de répartition

optimale des risques entre une entité publique et son partenaire privé :

l’objectif est de partager les risques de manière à ce que chacun des deux

partenaires en retire un maximum de retombées positives.

Par ailleurs, il est important de garder une certaine souplesse dans la

répartition des risques entre les deux partenaires : certaines propositions

originales pourraient émerger dans les offres ou, si elles sont admises, lors

des négociations avec le partenaire privé. Il faut, si tel est effectivement le

cas, être prêt à envisager des modifications dans les modalités de

répartition des risques et dès lors des variantes libres dans les spécifications

techniques du dossier de préparation des offres.

Règle d’or en matière de risques : chaque risque doit être assumé par le

partenaire qui est le plus à même de le maîtriser à un moindre coût, cela

permet de réduire le coût global du projet lié à la couverture des risques.


85 | P a g e

Facteurs de succès

Conseils pour une bonne analyse et répartition des risques :

� Garder à l’esprit que tout transfert de risque vers le partenaire

privé impliquera, d’une manière au d’une autre, une

rémunération supplémentaire au bénéfice de celui qui assume le

risque ;

� L’équilibre optimal des risques peut parfois n’apparaître qu’à

l’issue de l’examen des offres ou, si la négociation est admise, en

cours de négociation, lorsque les partenaires public et privé ont

la possibilité d’exposer plus clairement ce qu’ils sont prêts à

assumer et à quelles conditions (notamment économiques). Il

faut donc être prêt à en discuter et, le cas échéant, à changer la

grille de répartition initiale de répartition des risques ;

� Au stade de la phase préparatoire, certains risques peuvent

paraître de moindre importance. Il n’est cependant pas inutile

de veiller à être le plus exhaustif possible dans leur

identification, car le sujet reviendra immanquablement sur la

table au moment de la formalisation des contrats (pour bien

faire, tous les risques potentiels devront être repris –

implicitement ou explicitement – dans les contrats finaux, ainsi

que les modalités de leur gestion par l’un et/ou l’autre des deux

partenaires en cas d’occurrence) ;

� Les couvertures de risques par assurances ne doivent pas être

exclues des réflexions de répartition entre le partenaire public et

le partenaire privé : parfois la prise d’une même couverture de

risque par l’un ou par l’autre des partenaires peut se faire à des

conditions financières sensiblement différentes (les niveaux de

prime pour une même couverture peuvent varier de façon

significative selon le souscripteur et son profil de risque) ;

� Se rappeler qu’on ne peut pas éliminer tous les risques.


86 | P a g e

Identifier le type de montage de PPP

Le type de montage de PPP va dépendre de la répartition des rôles entre

chacun des partenaires aux différents stades du projet. La façon la plus

simple pour établir cette répartition est de subdiviser l’ensemble des

étapes et d’identifier les tâches qui devraient être prises en charge pour

pouvoir mener cette étape à bien. Il faut ensuite décider quelles tâches

seront confiées à quel partenaire.

Le choix de confier certaines tâches à l’un ou l’autre des partenaires est

très dépendant de la situation spécifique de l’entité publique et des

ressources dont elle peut disposer.

Le groupe de travail se devra d’analyser les avantages et inconvénients

des choix potentiels d’imputation de la responsabilité de chacune des

tâches dans chacune des étapes, en tenant notamment compte des

aspects abordés dans le présent chapitre.

Les aspects à prendre en considération

La facilité de gestion et de coordination dans le développement du projet

• Préférer le regroupement de tâches complémentaires pour les mettre

à charge d’un même partenaire et générer un maximum de cohérence

dans la chaîne "conception, construction, exploitation, entretien" (par

exemple : coupler conception et construction ou exploitation et

entretien) ;

• Dans la mesure du possible, préférer les montages où le partenaire

public peut axer ses réflexions sur des niveaux de performance à

atteindre en laissant les définitions de moyens techniques à la libre

proposition du partenaire privé (qui sera le seul à assumer la

responsabilité de la rencontre effective des performances attendues).


87 | P a g e

La clarté dans l’attribution des responsabilités

• Éviter de multiplier les acteurs et les intervenants au sein d’un

processus, et à tout le moins faire assumer la responsabilité de

coordination à une entité bien définie ;

• Réduire autant que possible les interactions potentiellement

conflictuelles entre l’entité publique et l’entité privée qui seraient

induites par un manque de clarté dans le découpage des interventions

respectives de chacun ;

• Préférer les montages où les responsabilités sont concentrées dans un

nombre limité d’acteurs : opter pour un montage dans lequel un acteur

leader du consortium privé assume la responsabilité de la direction du

projet tout en veillant à maintenir une certaine solidarité entre les

différentes composantes du consortium privé.

Les apports en financements ou autres actifs

• Soupeser les avantages et inconvénients de recourir partiellement ou

temporairement à des formes de préfinancements ou de financements

privés (mettre en balance les avantages de rapidité, souplesse,

trésorerie, … avec les inconvénients de surcoûts) ;

• Identifier les sources de revenus potentielles du projet et la manière

dont elles peuvent contribuer au financement (recettes en phases

d’exploitation, apport ou réalisation de certains actifs en début ou en

fin de projet, …) ;

• Vérifier la compatibilité des éventuels subsides espérés avec le type de

montage imaginé (souvent l’octroi d’un subside implique la constitution

d’un droit réel sur l’infrastructure) ;

• Prendre en considération les coûts de "sortie de partenariat"

(indemnités, valeur des options éventuelles d’achat, …).

Les impacts fiscaux

• Analyser les impacts en matière de TVA (souvent les entités publiques

ne sont pas assujetties à la TVA, alors que le partenaire privé l’est) ;

• Analyser les impacts en matière de droits d’enregistrements : le

traitement est différent selon le type d’acteur (privé ou public) et selon

le type d’opérations (acquisitions, emphytéose, superficie, …) ;

• Analyser les autres types d’impacts fiscaux (IPP, ISOC, taxes, …).


88 | P a g e

Les délais

• Analyser les gains de temps qu’il est possible d’obtenir en confiant

certaines responsabilités à l’un ou à l’autre des partenaires (par

exemple : les délais de demande de permis sont parfois différents selon

que le demandeur est une entité publique ou une entreprise privée) ;

• Analyser les impacts sur la date de disponibilité de l’infrastructure (y a-

t-il un intérêt à aller plus vite, sans attendre l’obtention de

subventions ?) ;

• Analyser si, en regroupant certaines tâches et en en attribuant la

responsabilité à un même acteur, il est possible de réduire les délais

globaux.

Les compétences disponibles

• Analyser si l’entité publique dispose des compétences nécessaires

pour la phase de montage et de développement du projet (et analyser

si certaines compétences ne peuvent pas être apportées par le

partenaire privé) ;

• Analyser également les compétences disponibles pour les phases

d’exploitation et d’entretien ;

• Identifier les besoins qui resteront de toute façon nécessaires, dans le

chef de l’entité publique, pour les opérations de coordination et de

contrôle (ces opérations devront toujours être assumées, au moins

partiellement, par l’entité publique, même s’il est décidé d’en

transférer la majeure partie des responsabilités au partenaire privé).

Les impacts sur l’emploi au sein de l’entité publique

• Analyser l'éventuelle influence du projet sur l’organisation de certains

services de l’entité publique ;

• Vérifier qu’il n’y a pas d’impacts sur le volume d’emploi (ou qu’à tout le

moins ces impacts peuvent être solutionnés) ;

• Intégrer les éventuelles tensions sociales préexistantes au sein de

l’entité publique (relations avec le personnel, avec les syndicats, …).


89 | P a g e

Les impacts générés en fonction des choix de propriété des infrastructures

• Analyser les impacts fiscaux et comptables du statut de la propriété en

cours de partenariat (est-ce fiscalement et/ou comptablement plus

intéressant que le propriétaire soit public ou privé ?) ;

• Analyser les impacts sur la pérennité du patrimoine de l’entité

publique (notamment si des apports d’actifs ou de fonciers publics sont

envisagés) ;

• Vérifier la compatibilité avec les éventuelles contraintes liées à la

domanialité publique ;

• Analyser les évolutions à long terme du patrimoine public (propriété de

l’infrastructure en fin de partenariat, options de rachat par l’une ou

l’autre des parties, …).

Les autres aspects

Il faudra également tenir compte de l’ensemble de tous les autres aspects

qui peuvent influencer la bonne marche du projet comme, par exemple :

• Les capacités de commercialisation si le projet prévoit la vente de

produits et/ou services ;

• L’importance des délais de mise en œuvre (y a-t-il ou non urgence ?) ;

• La disposition de l’entité publique à accepter d’éventuelles techniques

innovantes et des risques qui y sont liés ;

• Les facilités d’obtentions d’éventuelles dérogations aux outils de

planification territoriaux (les entités publiques ou certaines formes de

PPP peuvent bénéficier de traitements particuliers, par exemple au

niveau de l’art. 127 du CWATUP) ;

• Les facilités dont dispose le secteur privé pour certaines opérations :

o Règles de mises en concurrences plus souples :

� Capacités de négociation des prix ;

� Rapidité des commandes ;

o Délais d’interventions plus courts ;

o Facilité dans le changement d’un sous-traitant ou d’un

fournisseur.


90 | P a g e

Le tableau de répartition des responsabilités

L’établissement du montage fonctionnel du PPP consiste à balayer chacune

des étapes de conception, construction, financement, exploitation (ou

commercialisation), entretien, sortie de partenariat en les confrontant aux

différentes rubriques recensées ci-dessus (en complétant, le cas échéant

ces rubriques en fonction des spécificités propres au projet envisagé).

Les principes du montage fonctionnel peuvent être synthétisés dans un

tableau tel que celui-ci :

Étapes Tâches Avantages /inconvénients de l’imputation de la responsabilité

Choix proposé

pu

blic

pri

vé

Conception

Choix et spécifications techniques

Conceptualisation et définition des moyens techniques à mettre en œuvre pour que l’infrastructure et/ou le service présente(nt) effectivement les niveaux de performance voulus.

Faisabilité financière

Évaluation des coûts liés à la réalisation de l’infrastructure, à son entretien et à son exploitation.

Planning Évaluation des délais de mise en œuvre.

Autorisations Demandes de permis nécessaires à la réalisation et à l’exploitation de l’infrastructure.

Financement

Couverture des besoins en préfinancements et identification des recettes financières nécessaires (recettes propres, loyers, etc.).

Réalisation /construction

Maîtrise foncière Organisation des droits réels sur les fonciers qui accueilleront l’infrastructure (ventes, emphytéoses, droits de superficie, …).


91 | P a g e

Chantiers Réalisation de l’infrastructure.

Contrôles et garanties

Contrôles, en cours de réalisation ou après réalisation, du respect des niveaux de performance voulus (et du respect des bonnes pratiques en matière de construction).

Entretien

Opérations de maintien du niveau de performance requis, pendant la durée de vie (ou moins) de l’infrastructure (fourniture des consommables, entretiens, replacements en cas de vétusté, …).

Exploitation (ou commercialisation)

Projet principal Prise en charge des opérations d’exploitation de l’infrastructure et de la fourniture du service qui en est attendu. Répartition des charges/recettes générées.

Eventuels projets annexes

Prise en charge des opérations d’exploitation de l’infrastructure et de la fourniture du service qui en est attendu. Répartition des charges/recettes générées.

Sortie de partenariat

Propriété des infrastructures

Propriétaire du foncier et des infrastructures à l’issue du partenariat et modalités éventuelles de transfert d’un partenaire vers l’autre.

Remises en état Prise en charge des obligations de remise en état à l’issue du partenariat (démontage, démolition, assainissement, …)

Fin anticipée ou prolongation

Capacité de décider d’une éventuelle cessation anticipée ou prolongation du partenariat (circonstances, modalités, indemnisations, …)

Une fois établi, ce tableau permettra de présenter une vue globale

(véritable squelette) du montage fonctionnel du projet de PPP. On pourra

s’y référer pour comprendre les raisons des différents choix opérés par le

groupe de travail du projet.


92 | P a g e

La présentation synthétique du montage de PPP proposé

Nous conseillons, à ce stade, de réaliser une synthèse reprenant les

conditions fondamentales du partenariat afin de pouvoir les présenter de

façon claire et synthétique aux organes décisionnels (elle servira également

de trame pour l’élaboration des documents d’appel à partenaire).

Cette synthèse devrait, au moins, comporter les éléments fondamentaux

suivants :

• Le rappel des objectifs poursuivis par le projet ;

• La durée prévisionnelle de la relation partenariale ;

• La répartition des responsabilités dans les différentes phases du

partenariat ;

• Les niveaux de performance qui ont été fixés pour les différents

objets du partenariat ;

• La manière dont les performances effectives seront mesurées et

contrôlées, ainsi que les incitants prévus ;

• Les prévisions financières sur la durée du partenariat (et pour la

sortie du partenariat) ;

• La situation de propriété des fonciers, bâtiments, infrastructures, …

pendant et en fin de partenariat ;

• Les impacts sur l’organisation et le personnel de l’entité publique et

les mesures prévues dans ce domaine.

En fonction du type de montage fonctionnel qui aura été élaboré, il faudra

ensuite déterminer les alternatives de montages juridiques les plus

appropriées. Cette étape de structuration juridique du montage sera

essentiellement de la responsabilité des conseillers juridiques intégrés

dans le groupe de travail du PPP.

Nous renvoyons le lecteur à la 3e partie du présent manuel pour prendre

connaissance des plus courantes parmi les différentes approches

juridiques potentielles.


93 | P a g e

Facteurs de succès

Conseils pour l’identification du type de montage de PPP :

� Lorsqu’un choix doit être posé entre deux alternatives de

montages qui semblent équivalentes, choisir celle qui est la plus

simple à gérer ;

� Ne pas hésiter, si l’analyse démontre que le projet pourrait

avantageusement être développé par le biais d’une approche

traditionnelle de marché de travaux, à abandonner l’approche

PPP ;

� Lors de l’établissement du montage fonctionnel retenu, décrire

avec soin les raisons (avantages et inconvénients) de chaque

imputation de tâche ou responsabilité, de manière à pouvoir

exposer clairement les raisons de ces choix à l’instance

décisionnelle (qui va devoir, à ce stade, valider la procédure et le

type de montage choisi) ;

� Ne pas sous-estimer l’importance de prendre en considération

les éventuels impacts sur l’emploi au sein de l’entité publique

(sous peine de générer un phénomène de rejet en interne) ;

� Ne pas sous-estimer les moyens (compétences, temps, coûts)

nécessaires à la coordination et aux contrôles qui resteront de

toute façon à charge de l’entité publique (en phase de

développement et en phase d’exploitation) ;

� Envisager en détail, pour chaque choix de répartition de

responsabilité, les impacts fiscaux induits (TVA, droits

d’enregistrement, …) ;

� Vérifier, après avoir construit le tableau de répartition des

tâches, que les ensembles de tâches et responsabilités confiés

respectivement à chacun des partenaires sont cohérents et

clairement définis ;

� Vérifier qu’il existe sur le marché des entreprises privées (ou des

consortiums d’entreprises) qui sont à même d’assumer ce qu’il

est prévu d’attribuer au partenaire privé (notamment en

recherchant des exemples d’autres PPP du même type).


94 | P a g e

Organiser la mise en concurrence

La mise en concurrence est une étape fondamentale dans le

développement d’un projet PPP.

C’est, en effet, de la bonne organisation de la mise en concurrence que

dépendra la réussite du projet : concurrence saine permettant d’obtenir

des prix intéressants, motivation des candidats partenaires privés à établir

des offres innovantes, développement d’une base relationnelle

constructive avec le futur partenaire privé, …

Sous peine d’infraction et d’éventuels recours, la bonne organisation de la

mise en concurrence doit également tenir compte des règles imposées par

la loi sur les marchés publics.

Choix de la procédure de mise en concurrence

Il est indispensable de demander aux conseillers juridiques de valider le

mode de mise en concurrence. En effet, selon le type de montage

fonctionnel et selon le type de structuration juridique du projet, le PPP peut

ou non tomber dans le champ d’application de la loi sur les marchés

publics.

Dans l’optique ou le projet tomberait effectivement dans le champ

d’application de la loi sur les marchés publics (voir le chapitre traitant de ce

sujet dans la 1ère partie), il existe des règles très strictes et contraignantes

qui doivent être respectées, sous peine d’infractions et de potentiels

recours.

Dans les cas où le projet ne tombe pas dans le champ d’application de la loi

sur les marchés publics, il faut néanmoins réaliser le choix du partenaire en

respectant les principes d’information et de transparence, d’égalité de

traitement et de proportionnalité :

• Les principes d’information et de transparence imposent une

publicité suffisante permettant aux entreprises susceptibles d’être

intéressées de manifester leur intérêt et d’être consultées. La

publicité ne doit pas nécessairement être accomplie suivant les


95 | P a g e

modes déterminés en matière de marchés publics (elle peut, par

exemple, se faire par voie de presse) ;

• Le principe de l’égalité de traitement requiert que toutes les offres

de partenariat soient conformes aux prescriptions établies par le

pouvoir public, afin de garantir une comparaison objective des

offres. Cela implique l’établissement de critères d’attribution clairs

et objectifs sur base desquels la qualité des offres sera jugée ;

• Le principe de proportionnalité se traduit, en matière de PPP, par

l’obligation d’exiger, lors de la sélection qualitative des candidats,

des capacités techniques, professionnelles ou financières qui ne

soient pas disproportionnées et excessives par rapport à l’objet du

contrat.

La mise en concurrence

Choisir entre une demande d’offre directe et une demande d’offre après présélection

Après avoir vérifié si le projet tombe ou non dans le champ d’application de

la loi sur les marchés publics (si oui, il faut se conformer aux dispositions

d’application), la première décision à prendre consiste à choisir entre :

• Le lancement direct d’une demande d’offres : tout candidat

partenaire privé intéressé par le projet peut alors remettre une

offre ;

• Le passage par une présélection de candidats : l’entité publique

établit une short list de candidats (ceux qui présentent les

meilleures aptitudes pour devenir d’éventuels futurs partenaires

privés). Seuls les candidats les plus aptes seront ensuite invités à

remettre une offre.

Lorsque c’est possible (et légalement autorisé), nous conseillons de

systématiquement opter pour une phase de présélection qui comporte les

avantages suivants :

• Vérification de l’existence d’un nombre suffisant de candidats : la

phase de présélection permet de vérifier qu’il existe suffisamment

de candidats partenaires privés pour le type de projet envisagé (s’il

y a trop peu de candidats, peut-être vaut-il mieux revoir le projet) ;

• Économie globale de moyens : en réduisant le nombre d’offres, on

privilégie globalement la qualité à la quantité. Il en découle des


96 | P a g e

économies de moyens, tant au niveau des offrants (cela évite aux

entreprises moins qualifiées d’établir une offre onéreuse

présentant peu de chances de succès), qu’au niveau de l’entité

publique (qui, dans la phase d’analyse des offres, devra traiter un

nombre plus réduit propositions) ;

• Plus grande motivation des entités sélectionnées et meilleure

qualité des offres : la limitation du nombre de concurrents rassure

les entreprises sur leurs chances de remporter le concours, ce qui

les pousse en général à consacrer des moyens plus conséquents à

l’établissement de leur offre ;

• Meilleure analyse comparative des propositions : le nombre

restreint d’offres (et la qualité de celles-ci) facilite leur analyse

comparative (il est plus facile de réaliser une bonne comparaison de

3 à 5 offres de grande qualité que de comparer une douzaine

d’offres de qualités très variables) et augmente la qualité et la

précision de l’analyse comparative ;

• Possibilité de prévoir une indemnisation : la limitation du nombre

des offres reçues permet d’envisager une indemnisation financière

raisonnable des candidats non retenus (ce qui, comme nous

l’expliquons ci-après, est un facteur favorisant la qualité des offres).

Dossier de candidature en vue de la présélection

La présélection doit être menée en respectant les principes d’information,

de transparence, d’égalité de traitement et de proportionnalité. Elle doit se

faire sur base d’une analyse objective des compétences et capacités des

candidats.

Les candidats sont invités (après publication d’un avis officiel ou dans la

presse quotidienne) à remettre un dossier de candidature qui, idéalement,

devrait au minimum contenir les éléments suivants :

• Une présentation du candidat :

o La présentation des différentes entités intégrées dans le

consortium ;

o Une lettre d’engagement des différentes entités du consortium

s’engageant à remettre une offre s’ils sont sélectionnés ;

o La désignation du chef de file parmi les partenaires (et un

engagement d’acceptation de cette responsabilité) ;

• Des documents attestant de la solidité financière du candidat :

o Comptes annuels ;


97 | P a g e

o Attestation bancaire ;

• Des références dans des projets similaires attestant des capacités

techniques du candidat :

o Présentation des références (suivant fiche standardisée) ;

o Attestations de bonne fin ;

o Présentation du personnel et de leurs expertises (CV et

références personnelles) ;

• Des documents officiels :

o Attestations fiscales (TVA, impôts) ;

o Attestations ONSS ;

o Attestation d’assurance professionnelle ;

o Agréments éventuels (par exemple : inscription à l’ordre des

architectes, enregistrement comme entrepreneur, preuve de la

classe de travaux exigée, ou toutes autres professions

auxquelles l’accès est réglementé).

Il est utile de souligner que la circulaire du Ministre-Président wallon du 10

mai 2007 relative à la simplification et à la transparence des marchés

publics recommande aux pouvoirs adjudicateurs qui relèvent de la Région

wallonne de faire usage de l’application Digiflow.

Le Gouvernement a décidé qu'au fur et à mesure que les informations

seront techniquement disponibles, les pouvoirs adjudicateurs qui relèvent

de la Région wallonne sont tenus, dans le cadre des procédures de marchés

publics, d'utiliser la procédure de déclaration sur l'honneur et de dispenser

les soumissionnaires de la remise d'attestations papiers disponibles par voie

électronique via l'application Digiflow. Cette obligation ne vaut toutefois

que dans la mesure où les pouvoirs adjudicateurs ont accès à l'application

Digiflow, ce qui n’est pas encore le cas de tous les pouvoirs locaux.

Se fondant sur l’observation que l'attestation ONSS est accessible via cette

application, la circulaire du 10 mai 2007 recommande de faire usage de la

mention suivante dans l'avis de marché, sous la rubrique III.2.1 du modèle

en annexe 2B de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 :

"Conformément à l'arrêté royal du 20 juillet 2005 modifiant l'arrêté

royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de

fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, les

soumissionnaires employant du personnel assujetti à la loi du 27

juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la

sécurité sociale des travailleurs sont dispensés de produire


98 | P a g e

l'attestation de l'Office national de la Sécurité sociale dont il résulte

qu'ils sont en règle en matière de cotisation ONSS pour le présent

marché. La vérification de la situation en sera faite par le pouvoir

adjudicateur via l'application Digiflow qui lui donne un accès

sécurisé aux bases de données fédérales en matière de sécurité

sociale."

Sur base des dossiers de candidature, il faut retenir un nombre de candidats

tel qu’il permette une saine concurrence, tout en induisant un volume de

travail raisonnable pour la suite de la procédure (présélectionner environ

cinq candidats qui seront invités à présenter une offre).

L’élaboration d’une offre est un processus coûteux pour les entreprises

candidates. Il faut donc rappeler qu’il est fortement déconseillé aux

entités publiques de lancer une demande d’offres sans véritable volonté

de réaliser effectivement le projet, sous peine de perte de crédibilité aux

yeux du secteur privé.


99 | P a g e

Dossier d’élaboration des offres

La mise en concurrence (après éventuelle présélection d’un nombre

restreint de candidats) s’organise sur base d’une forme de cahier des

charges du projet. À ce cahier des charges doivent, par ailleurs, être jointes

toutes les informations nécessaires à l’établissement d’une offre sérieuse et

fouillée (par exemple : levers de géomètres du site concerné, essais de sols,

éventuel schéma directeur à respecter pour l’implantation, etc.).

La bonne conception du dossier d’élaboration des offres est fondamentale.

Ce dossier doit être suffisamment précis pour garantir que les offres

répondront effectivement aux besoins de l’entité publique, tout en laissant

une marge de manœuvre suffisante pour permettre aux candidats

partenaires de faire des propositions originales et innovantes.

Il est important de bien prendre conscience de ce que :

• La qualité du dossier d’élaboration des offres conditionnera la

qualité des propositions qui seront fournies par les candidats

partenaires privés ;

• La structuration judicieuse des éléments demandés dans les offres

facilitera l’analyse comparative des propositions.

Nous conseillons de reprendre au moins les éléments suivants dans le

dossier d’élaboration des offres :

• Une table de matière et un résumé ;

• Une description de la procédure de sélection du partenaire privé

ainsi que de son calendrier prévisionnel ;

• Le lieu et la date limite de réception des offres ;

• Les coordonnées de la personne à qui des questions peuvent être

posées par écrit à propos du projet et/ou de la procédure ;

• Une présentation du projet, des principaux objectifs, de la durée

envisagée du partenariat ;

• Une description précise du fonctionnement attendu du projet :

o Les tâches et responsabilités qui seront imputées au futur

partenaire privé ;

o Les tâches et responsabilités qui seront imputées à l’entité

publique ;


100 | P a g e

• Une description des compétences attendues pour chacune des

tâches et responsabilités ;

• La fixation des niveaux de performance attendus ;

• Une description du montage juridique envisagé ;

• Une description des critères d’évaluation qui seront utilisés pour

établir le classement des offres ;

• Un ensemble de documents standardisés pour la présentation des

offres :

o Plans financiers ;

o Détail des coûts (études, travaux, exploitation, impacts

fiscaux, intérêts financiers, …) ;

o Présentation des membres du consortium privé (et

modèles de lettre d’engagement pour chacun des

membres) ;

o Niveaux de performance proposés ;

o Etc.

• Une proposition de convention contractuelle (draft d’un contrat

potentiel pour la formalisation finale de l’accord de partenariat).

Nous insistons sur l’importance d'apporter un très grand soin dans la

conception des documents standardisés sur base desquels les candidats

devront décrire leur offre. C’est en effet sur base des informations

contenues dans ces documents standardisés que l’essentiel de l’analyse

comparative pourra porter. Il faut veiller à ce qu’ils soient d’une précision et

d’un degré de détail suffisant pour garantir que les différents candidats

exposeront leur offre sur des bases chiffrées comparables (par exemple :

que dans toutes les offres les coûts présentés comportent les mêmes

composantes : prix de base, indexation éventuelle, taxes diverses, …).

Les règles essentielles à observer dans l’établissement du dossier

d’élaboration des offres sont :

• Ne pas imposer d’obligations de moyens, mais des obligations de

résultats ;

• Éviter les spécifications techniques, exiger plutôt des niveaux de

performance (mesurables) ;

• Laisser des latitudes aux offrants pour faire des propositions

originales optimisant leur savoir-faire.


101 | P a g e

Offre interne de référence

Avant de diffuser le dossier d’élaboration des offres auprès des candidats

partenaires privés, nous conseillons d’élaborer une offre interne de

référence (shadow bid). Il s'agit d'une offre "comme si", comme si l'autorité

publique était un candidat partenaire privé potentiel.

Cette offre interne de référence devrait être réalisée par des personnes

différentes de celles qui ont établi le dossier d’élaboration des offres ;

l'évaluation de cette offre devrait être menée par les personnes qui seront

chargées de l’évaluation des vraies offres privées. Cette démarche permet :

• De valider une dernière fois, avant de passer à la phase de mise en

concurrence formelle, que le projet est effectivement réaliste dans

son organisation fonctionnelle et dans ses implications financières ;

• De vérifier que le dossier d’élaboration des offres est

compréhensible et complet ;

• D’être certain que les éléments essentiels permettant de faire une

évaluation et une comparaison pertinente des offres sont bien

demandés dans les offres, et que les critères d’évaluation des

offres tels que stipulés sont effectivement bien libellés ;

• De disposer de données de base qui pourront servir de référence

lors de la phase de négociation ;

• D’impliquer de façon plus intense le personnel de l’entité publique

dans le projet de partenariat.

Sur base des offres internes de référence et de leur évaluation, le dossier

d’élaboration des offres pourra, le cas échéant, être amendé dans l’optique

de favoriser sa compréhension par les candidats partenaires privés et/ou

l’analyse comparative des offres par le comité d’évaluation des offres.

Faire l’exercice d’évaluer les offres internes de référence comme s’il fallait

effectivement les classer permet en général d’améliorer les tableaux de

présentation des données, ce qui induira un gain de temps important

lorsqu’il faudra évaluer les vraies offres.


102 | P a g e

Gestion de l’information durant la période d’élaboration des offres

La période entre la diffusion des dossiers d’élaboration des offres et la date

de réception des offres est une période délicate. En effet, si la qualité et la

clarté des dossiers d’élaboration des offres réduiront les besoins

d’explications et d’informations complémentaires, elles ne les

supprimeront pas totalement… Les candidats auront certainement des

questions à poser.

Nous conseillons d’adopter les règles suivantes pour éviter tout risque de

discrimination ou de dérapage à ce stade :

• Désigner clairement une personne unique qui peut réceptionner

les questions et y répondre ;

• Imposer que chaque question et chaque réponse soient adressées

par écrit ;

• Fixer une date limite au-delà de laquelle les questions ne seront

plus prises en considération ;

• Diffuser systématiquement les questions et les réponses à tous les

candidats en lice (et pas uniquement au candidat ayant posé la

question) ;

• Interdire les contacts entre les candidats et tout membre du

personnel (ou des conseillers externes) de l’entité publique ;

• Si l’ensemble des questions posées par les différents candidats est

trop important, organiser une réunion commune de

questions/réponses avec tous les candidats (et envoyer le PV de

cette réunion à tous les candidats, présents ou non à la réunion).

Nous conseillons, par ailleurs, de rassembler un maximum d’informations

sur le projet et sur le cadre dans lequel il est amené à se développer. Ces

informations pourront, selon les cas, être transmises à titre de

documentation lors de l’appel à proposition (sur CD ROM) ou laissées à la

disposition des candidats dans une pièce ("Data Room").

Il faut, en toute circonstance, veiller à observer une stricte égalité de

traitement des différents candidats dans la diffusion des informations :

aucun candidat ne doit faire l’objet d’un traitement de faveur.


103 | P a g e

Évaluation des offres

L’analyse des offres doit permettre d’aboutir à un classement des

candidats. Nous conseillons, en cette matière, de procéder comme suit :

• Analyser les offres écrites :

o Préférer les analyses aveugles (ne pas mentionner le nom

des candidats) ;

o Vérifier que les données chiffrées comparées comprennent

les mêmes facteurs (par exemple : prix de base + inflation +

taxes + etc.) ;

o Vérifier que les calculs inclus dans les offres sont justes

(très souvent, on y trouve des erreurs) ;

o Si une rectification de données a dû être effectuée (par

exemple pour corriger une erreur manifeste ou pour rendre

les données comparables), faire confirmer cette correction

par le candidat concerné ;

o Synthétiser l’analyse des offres selon une approche

"qualité/coût" ;

• En cas d’incertitude sur l’interprétation d’une offre, demander par

écrit des compléments d’informations aux candidats concernés ;

• Si nécessaire et si cela est juridiquement possible (à déterminer en

fonction du mode de passation), organiser un deuxième tour de

demande d’offres (2e offre permettant de préciser certains points

ou de mieux canaliser les offres afin de le rendre plus facilement

comparables) ;

• Inviter, le cas échéant (et si cela est juridiquement permis) les

candidats à une réunion de présentation orale de leur offre (outre

le fait de pouvoir répondre à certaines questions, une telle réunion

permet également de montrer de la considération aux offrants,

réduisant ainsi les éventuelles frustrations et les risques de

recours). Il est important de tenir des PV de ces réunions et de faire

confirmer par écrit tout élément d’importance qui aurait été

proposé oralement.

Règle d’or dans tout le processus d’évaluation des offres : conserver des

traces écrites de toutes les opérations.


104 | P a g e

Classement des offres et désignation du candidat préféré

À l’issue du processus d’évaluation, le comité d’évaluation devra établir un

rapport de classement qui devrait comporter les informations suivantes :

• La liste de tous les candidats initiaux ;

• La liste des candidats qui ont été sélectionnés pour la remise d’une

offre, ainsi que les raisons qui ont abouti à la sélection ou non de

chaque candidat initial ;

• Un descriptif succinct du contenu de chacune des offres et de la

manière dont, le cas échéant, elles s’écartent de la demande

initiale ;

• Les analyses comparatives des différentes offres sur base des

critères établis dans les documents d’élaboration des offres ;

• Les copies des éventuels compléments d’informations qui ont été

demandés aux candidats partenaires et des PV des éventuelles

présentations orales ;

• L’ordre de classement des candidats.

La rédaction d’une forme synthétique de ce rapport, en masquant les

informations confidentielles ainsi que les noms des candidats, peut

également être réalisée à des fins de communication vers les candidats non

retenus (plus la procédure sera transparente, moins les velléités de recours

seront attisées). Il faut cependant rédiger ce document avec beaucoup de

prudence (en évitant notamment d’y inclure des informations qui, si elles

étaient diffusées, déforceraient l’entité publique dans la phase des

négociations).

Le rapport d’évaluation des offres et de classement des candidats

partenaires est un document d’une importance capitale. Il faut, lors de sa

rédaction, prendre conscience que ce document sera la base de toute

décision en cas de recours contre la désignation du futur partenaire privé.

Nous conseillons de rédiger avec un soin particulier ce rapport et d’éviter

d’y inclure toute forme de jugement subjectif.


105 | P a g e

Information et indemnisation

Information des candidats

À l’issue de la phase d’évaluation des offres, et lorsque la procédure permet

la négociation, il faut (par écrit) :

• Informer le candidat préféré de ce qu’il est le mieux classé et que

les négociations vont débuter avec lui ;

• Informer les autres candidats de ce qu’ils sont moins biens classés

et que, sauf si les négociations n’aboutissaient avec le premier

classé, ils ne seront probablement pas invités à participer à la suite

de la procédure de désignation du partenaire privé.

Indemnisation des candidats non retenus

Aucune obligation d’indemnisation des candidats non retenus n’existe.

Toutefois, vu la complexité et le coût important que représente

l’établissement d’un offre de partenariat, une telle indemnisation peut

paraître justifiée, notamment en ce qu’elle permet de :

• Favoriser la concurrence (en attirant des entités privées qui, faute

d'indemnisation, auraient peut être décliné l’invitation à remettre

une offre) ;

• Améliorer la qualité des offres remises : l’indemnité financière

encourage les candidats à consacrer les moyens humains et

financiers nécessaires à l’élaboration d’offres plus fouillées et

mieux étudiées ;

• Réduire les risques de recours de la part des entités non retenues ;

• Dans certains cas, racheter les droits d’auteurs sur certaines

propositions émises par un candidat non retenu.

Nous conseillons vivement de prévoir de telles indemnités,

proportionnelles si possible au coût d’élaboration des offres (même si

l’indemnité ne doit pas couvrir la totalité).

En tout état de cause, l’indemnisation financière des candidats non

retenus ne devrait intervenir qu’après avoir finalisé l’accord de

partenariat avec le candidat retenu.


106 | P a g e

Facteurs de succès

Conseils pour l’organisation de la mise en concurrence :

� Absolument faire valider la procédure de publicité par les

conseillers juridiques (la loi sur les marchés public peut induire

certaines obligations particulières) ;

� Ne pas hésiter à suivre la même procédure de publicité que celle

des marchés publics (Bulletin des adjudications et Journal officiel

EU), même si le projet n’est pas stricto sensu un marché public

(cela réduit les risques de recours et ne prend pas tellement plus

de temps) ;

� Lorsque c’est possible, préférer les démarches de mise en

concurrence avec une étape de présélection d’un nombre

restreint de candidats (par exemple cinq) ;

� Établir une offre interne de référence (Shadow bid) pour vérifier

que le projet est réaliste et que les documents d’appels d’offres

sont compréhensibles, complets et qu’ils permettent l’analyse

comparative des propositions ;

� Joindre un projet de convention de partenariat dans le dossier

d’élaboration des offres ;

� Éviter tout contact informel entre les représentants de l’entité

publique et les candidats, et désigner explicitement une

personne habilitée à répondre aux éventuelles questions

(imposer l’écrit pour tous les échanges d’informations) ;

� Intégrer des experts extérieurs dans le comité d’évaluation des

offres, afin non seulement de profiter de leur expertise, mais

aussi d’apporter une garantie d’objectivité dans la procédure

d’évaluation ;

� Organiser avec une très grande rigueur l’archivage et

l’enregistrement de toutes les actions qui ont été menées

pendant la mise en concurrence (PV de réunions, questions et

réponses par écrit, rapports d’analyse des offres, …) ;

� Prévoir une indemnisation financière pour les candidats ayant

remis une offre valable, mais qui n’ont pas été retenus (et

annoncer clairement l’existence de cette indemnisation).


107 | P a g e

Lorsque la négociation est admise, négocier avec le candidat partenaire le mieux classé

Le classement des offres aura abouti à la désignation d’un candidat

partenaire privé préféré. Si les circonstances du cas d’espèce ont permis de

recourir à la procédure négociée dans le respect de l’article 17 de la loi du

24 décembre 1993 relative aux marchés publics et que le recours à la

procédure négociée a bien été motivée dès le choix du mode de passation

par le pouvoir adjudicateur, le pouvoir adjudicateur pourra alors entamer

les négociations avec le candidat partenaire privé le mieux classé. Il est

important d’insister sur le terme "préféré", car, à ce stade de la procédure,

le choix n’est pas encore définitif.

Il faut indiquer clairement au partenaire privé préféré qu’il n’a, à ce stade,

gagné que le privilège d’être le premier avec qui l’entité publique entame

les négociations. En cas de non aboutissement, l’entité publique se sera

réservé le droit de négocier avec les candidats classés en 2e ou 3e place. Le

partenariat ne sera effectif que si les négociations aboutissent et lorsque

les accords obtenus auront été intégrés dans des documents contractuels

en bonne et due forme.


108 | P a g e

Mettre en place un comité de négociation

La négociation est toujours une étape délicate dans le processus de

montage de PPP. Pour maximiser les chances de succès, nous conseillons à

chacun des deux futurs partenaires de constituer un comité de négociation.

Chacun de ces comités de négociation devrait idéalement être composé de

personnes ayant un pouvoir décisionnel. Lors de sa mise en place il faut

penser à :

• limiter le nombre de membres de chaque comité pour éviter de

rendre les réunions ingérables ;

• être très attentif aux qualités techniques et humaines des

négociateurs (une petite erreur de jugement peut avoir des

conséquences importantes).

Organiser les réunions de négociation et finaliser les accords

La clé d’une bonne négociation est de garder toujours à l’esprit les objectifs

essentiels poursuivis par le projet ainsi que les moyens dont dispose l’entité

publique. Nous conseillons d’expliquer clairement et explicitement ces

éléments au candidat partenaire privé qui se trouve à la table des

négociations. Il faut ensuite se laisser la plus large ouverture d’esprit

possible pour affiner les contours d’un accord de partenariat qui rencontre

au mieux les objectifs, en optimalisant les moyens mis en œuvre.

La première réunion de négociation devrait être consacrée à

l’établissement du calendrier et des matières à traiter lors de chacune de

ces réunions. Par exemple :

• Réunion 1 : fixation du calendrier et de la méthode, et exposé des

besoins et attentes de chacun des deux partenaires ;

• Réunion 2 : analyse des éventuels écarts entre la demande d’offre

et l’offre concernant les objets, services ou niveaux de performance

et analyse d’alternatives éventuelles ;

• Réunion 3 : analyse de la structure des coûts et de la structuration

financière de l’offre ;


109 | P a g e

• Réunion 4 : analyse des risques, des responsabilités et des incitants

ou indemnités à la clé ainsi que des modalités de fin anticipée de la

relation partenariale ;

• Réunion 5 : analyse d’un draft de convention contractuelle ;

• Réunion 6 : finalisation de la convention contractuelle et signature.

Nous conseillons, par ailleurs :

• D’adopter un rythme de réunions suffisamment intense pour

permettre de boucler les négociations dans un délai raisonnable,

tout en permettant aux parties de travailler entre les réunions ;

• D’établir des comptes rendus écrits de chacune des réunions et de

faire confirmer par écrit les accords qui seraient intervenus lors de

chaque réunion.

Établir les conventions contractuelles du partenariat

L’étendue des obligations et des droits des partenaires public et privé rend

souvent utile la conclusion d’une convention de partenariat voire de

plusieurs conventions qui, lorsque la conclusion du PPP implique la

passation d’un marché public, viennent ainsi apporter des précisions, voire

des dérogations, au cahier général des charges et au cahier spécial des

charges. L’objet de ces conventions est habituellement de préciser la

volonté des parties sur des points essentiels du partenariat public-privé. Il

est également recommandé d’identifier au préalable les principaux risques

susceptibles de survenir en cours de projet et, par la voie de clauses

contractuelles, d’attribuer ces risques en fonction des aptitudes des

partenaires public et privé.

Parmi les éléments composant habituellement les conventions de PPP, on

apportera une attention particulière aux aspects suivants :

• Les définitions : les principaux concepts utilisés dans la convention

de PPP sont définis en début de convention ;

• La durée du contrat de partenariat : la durée du partenariat est

habituellement fixée sur la base de considérations économiques

(étalement dans le temps du paiement dû au partenaire privé) et

juridique (durée maximale du droit réel sous-jacent) ;


110 | P a g e

• La description du projet : les phases du projet sont décrites avec

une définition des délivrables (avec le cas échéant un renvoi à des

annexes) que le partenaire privé devra s’engager à réaliser

moyennant le respect d’un calendrier ;

• Le projet pourra être divisé en plusieurs phases. La première est

habituellement la phase d’étude et d’obtention de l’ensemble des

permis et autorisations nécessaires à la phase de construction.

Cette phase d’étude sera également mise à profit pour s’assurer

que le sol n’est pas affecté par une pollution suffisamment grave

pour retarder la phase suivante. Une fois en possession de tous les

permis et autorisations requis, la phase de construction débute ;

elle se termine généralement par la réception provisoire des

constructions. Une fois la phase de construction clôturée, il est

possible que la phase suivante soit affectée à des services de

maintenance ou d’entretien ;

• Les obligations du partenaire privé : l’ensemble des obligations du

partenaire privé sont développées et précisées. Pour chacune des

phases du projet (préparation, étude du partenariat, mise en

œuvre, post-exécution), il est habituellement recommandé de

préciser les niveaux de performance que les prestations du

partenaire privé doivent atteindre pour pouvoir prétendre au

paiement plein et entier ;

• Le mécanisme de paiement et de sanction : en contrepartie des

services prestés par le partenaire privé et des constructions mises à

la disposition du partenaire public, le partenaire public sera tenu de

payer le partenaire privé pour les travaux exécutés, les services

prestés et les fournitures délivrées selon les modalités définies dans

la convention. Divers éléments seront cependant susceptibles

d’avoir une incidence sur le mécanisme de paiement et sur

l’étendue du paiement qui sera fait au partenaire privé, tels que le

respect des délais, la qualité des constructions, les performances

attendues des constructions, le niveau de performance des services

prestés, l’évaluation de la demande du marché, …

• La formule de révision des prix : elle a une importance particulière

au regard des grandes variations de prix qui sont susceptibles

d’intervenir durant la durée du PPP. Une attention soignée sera

apportée au respect de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures

de redressement économique qui interdit notamment une révision

fondée sur l’indice des prix à la consommation et énonce que les

contrats ne peuvent contenir de clauses de révision de prix que

dans la mesure où celles-ci ne s'appliquent qu'à concurrence d'un


111 | P a g e

montant maximum de 80% du prix final et se réfèrent à des

paramètres représentant les coûts réels, chaque paramètre étant

uniquement applicable à la partie du prix correspondant au coût

qu'il représente ;

• Le financement du projet : le partenaire public n’est pas tenu de

financer le projet entièrement à partir de ses fonds propres ou des

subsides qu’il pourra le cas échéant recueillir ; les partenaires public

et privé pourront prévoir l’intervention d’une institution financière

qui demandera habituellement une mise en fond (par exemple 20%

dans des conditions normale de marché) de la part des partenaires

et financera le solde (par exemple 80%) tout en se réservant

toutefois des sûretés réelles sur les constructions ;

• Le mécanisme de résiliation et, le cas échéant, l’indemnité de

résiliation : pour les contrats de partenariat qui portent sur une

longue durée, il est utile de prévoir un mécanisme permettant

d’encadrer la volonté éventuelle d’une partie de vouloir résilier la

convention de partenariat et de préciser l’étendue de

l’indemnité de résiliation ;

• Le mécanisme de concertation en cas de conflit : afin d’éviter le

développement de contentieux judiciaire, habituellement

préjudiciable aux partenaires tant public que privé, il peut être utile

de prévoir des dispositions organisant une procédure de

concertation par les autorités dirigeantes des partenaires ;

• Le mécanisme de conciliation : de manière à ce que les partenaires

n’aient pas qu’une solution judiciaire à leurs désaccords, il est

prudent de prévoir une procédure de conciliation qui permettra à

chaque partie, si elle le désire, de trouver une solution dans le

respect des exigences de célérités et de confidentialité. Il est à

observer que la confiance qui se noue habituellement entre les

responsables et managers des partenaires public et privé n’est pas

suffisante pour garantir une bonne compréhension de chacun dans

le cas des PPP conclus pour une longue durée. En effet, dans ce

type de partenariat, il est très probable que les personnes

physiques qui ont été présentes à la conclusion du contrat ne soient

plus en charge du projet, 30 années plus tard, au terme du

partenariat ;

• Le sort des constructions à l’issue de la convention de

partenariat : si des droits réels ont été cédés par le partenaire

public au partenaire privé en début de partenariat, il conviendra de

détailler les modalités de retour des droits réels dans le patrimoine

du partenaire public en fin de partenariat ;


112 | P a g e

• Les annexes : d’autres conventions peuvent être annexées à la

convention cadre. Ces conventions porteront, en fonction des

projets, sur les statuts de la future société mixte qui sera

constituée, sur la convention d’actionnaires qui sera conclue, sur

des conventions de services, de travaux ou de fournitures qui

seront conclues avec des entreprises membres du consortium

constituant le partenaire privé. Les annexes contiendront

également le plan financier du projet, son tableau des échéances et

des dates pivots, le cas échéant une note détaillant la

compréhension du traitement fiscale du projet au regard des

partenaires public et privé et toutes informations économiques sur

la base desquelles les partenaires se sont fondés pour nouer leur

accord de partenariat public-privé.


113 | P a g e

Facteurs de succès

Conseils pour mener une bonne négociation :

� Toujours indiquer que, tant que la négociation n’est pas

terminée, l’entité publique se réserve le droit d’entamer d’autres

négociations avec d’autres candidats ;

� Proposer un calendrier de négociation rapide, en désignant

clairement les thématiques abordées à chaque réunion ;

� Ne pas mettre en place un comité de négociation pléthorique

(maximum cinq négociateurs de part et d’autre) ;

� Composer le comité de négociation de manière à couvrir les

principaux domaines d’expertises nécessaires (technique,

juridique, financier) ;

� Identifier clairement le leader dans chaque comité de

négociation (celui-ci devra, à défaut d’une capacité

d’engagement formel de son entité, pouvoir apporter des

engagements moraux suffisamment crédibles) ;

� Ne pas changer la composition du groupe de négociation en

cours de négociation (ce qui n’empêche pas de faire appel à des

expertises particulières lorsque le sujet le nécessite) ;

� Le mieux est l’ennemi du bien : il est un moment où la

négociation doit se conclure.

� Ne pas oublier que le but des négociations est d’obtenir un

accord de partenariat qui s’inscrira dans la durée : il est plus

important d’arriver à un accord équilibré, sain et clair que de

remporter des victoires à la Pyrrhus en négociant ad nauseam et

en poussant le partenaire dans ses derniers retranchements ;

� Éviter, dans la mesure du possible, de revenir sur des accords

dégagés lors des réunions précédentes ;

� Se souvenir qu’il est toujours temps d’arrêter le projet : mieux

vaut ne pas signer de contrat plutôt que d’en signer un mauvais.


114 | P a g e

Synthèse de la procédure de mise en place d’un partenariat

Entité publique Entités privées

Analyse préliminaire et décision de principe sur

l’opportunité d’une procédure PPP

�

Mise en place d’un groupe de gestion du projet de PPP

�

Analyse fonctionnelle et choix de structure du PPP

Introduction d’une

candidature

� �

Organisation de la présélection des candidats

Sélection éventuelle pour la

remise d’une offre

� �

Établissement du dossier d’élaboration des offres

� Élaboration d’une

proposition et remise d’une offre

�

Réception des offres

�

Éventuelles réunions de présentation des offres

�

Rapport de classement des offres et désignation du

candidat préféré

�

Lorsque le recours à la négociation est admis,

négociation avec le candidat préféré

�

Proposition de contrat

�

Approbation et signature du

contrat

�

Début du partenariat


115 | P a g e

Troisième partie : les approches de

PPP constructifs les plus courantes


116 | P a g e

Préambule

Nous présentons, dans les pages qui suivent, quelques approches

potentielles pour le montage de PPP constructifs. Les différents cas traités

correspondent tous à des situations où l’élément essentiel du partenariat

repose dans la construction d’une infrastructure. Raison pour laquelle

nous les qualifions de PPP constructifs, pour les différencier des PPP

financiers (où l’apport de financement privé est l’élément prépondérant)

ou encore des PPP opérationnels (où la prise en charge de l’exploitation

d’un ouvrage par un opérateur privé est l’élément prépondérant).

Nous analysons successivement :

1. Les approches traditionnelles par marchés publics de travaux ;

2. Les approches de conception/construction ;

3. Les marchés de promotion de travaux;

4. Les ventes conditionnelles ;

5. Les sociétés d’économie mixte ;

6. Les concessions d’ouvrages.

L’analyse de chaque approche se limite aux principales modalités de

partage des responsabilités et risques entre le pouvoir adjudicateur et

l’entité chargée de construire l’infrastructure. La description est

synthétique et devrait, idéalement, être nuancée au cas par cas, mais elle

présente cependant une idée globale des principaux avantages et

inconvénients de la procédure.


117 | P a g e

Approche traditionnelle par marchés publics de travaux

Définition et nature juridique

Le marché public est un contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs

entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs

pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et ayant pour objet

l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de

services.

Le marché public de travaux est un marché qui a pour objet soit la

réalisation, soit conjointement la conception et la réalisation de travaux ou

d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un

ouvrage répondant aux besoins d'un pouvoir adjudicateur.

Les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu'ils lancent une procédure de passation

de marché public, doivent traiter les entrepreneurs, fournisseurs ou

prestataires de services dans le respect du principe d'égalité, de manière

non discriminatoire et doivent en outre agir avec transparence.

Le marché public de travaux ne peut être attribué que dans le respect des

procédures et des modes de passation admis par la loi du 24 décembre

1993 relative aux marchés publics. Le recours à la procédure négociée ne

peut dès lors avoir lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24

décembre 1993 et doit faire l’objet d’une motivation adéquate.


118 | P a g e

Caractéristiques essentielles

Description succincte de l’approche

Dans une approche traditionnelle par marché de travaux, une entité

publique désireuse de faire réaliser une infrastructure procède

schématiquement comme suit :

• Identification du besoin et des moyens disponibles (moyens

propres, subsides, recettes générées par le projet, …) ;

• Analyse descriptive des infrastructures nécessaires et d’une

programmation générale ;

• Désignation, par marché public de service, des concepteurs du

projet (architectes, bureaux d’études, …) chargés de :

o Définir le projet et les modalités techniques de sa

réalisation ;

o Accompagner le pouvoir adjudicateur dans l’estimation des

budgets et des délais ;

o Accompagner le pouvoir adjudicateur dans les procédures

de demandes de permis (permis d’urbanisme, permis

d’environnement, éventuelles études d’urbanisme ou

d’environnement…) ;

o Établir les cahiers des charges relatifs aux différents

chantiers constructifs (voiries, viabilisations, bâtiments,

installations techniques, …) ;

• Sélection et choix, par marché public de travaux, d’un

entrepreneur de travaux (voire de plusieurs), sur base du projet tel

que défini techniquement par les concepteurs ;

• Suivi de la réalisation du chantier et rôle de maître d’ouvrage en

cours de chantier (le pouvoir adjudicateur doit statuer sur les

questions qui se posent en cours de chantier et en assumer, le cas

échéant, les conséquences en termes de budgets et de délais) ;

• En fin de chantier, le pouvoir adjudicateur est propriétaire de

l’infrastructure, il organise et prend à sa charge l’entretien,

l’exploitation ou la commercialisation des produits et/ou services

pour lesquels le projet a été développé.


119 | P a g e

Ce type de procédure est bien connu de la plupart des responsables publics

qui en ont généralement une grande habitude. C’est, en effet, la manière la

plus couramment utilisée pour la réalisation d’infrastructures publiques.

Répartition des responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement, entretien, exploitation"

Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le pouvoir adjudicateur.

Conception La responsabilité de la conception ainsi que les risques qui y sont associés sont pris en charge par le pouvoir adjudicateur (qui, pour ce faire, va s’entourer de différents bureaux spécialisés) :

• Le pouvoir adjudicateur organise l’attribution de marchés de services aux différents intervenants nécessaires (architectes, ingénieurs, bureaux d’études, …) ;

• La conception est établie en amont par des bureaux d’études (désignés séparément des futurs constructeurs) ;

• Les études de conception du projet se font sous la responsabilité et la coordination du pouvoir adjudicateur ;

• Il n’y a, à ce stade de conception, aucune coopération ou concertation avec les entreprises qui seront chargées de construire l’infrastructure envisagée ;

• Le pouvoir adjudicateur prend en charge les procédures de demande de permis (en organisant, le cas échéant, des marchés de services complémentaires, par exemple pour l’évaluation préalable des incidences sur l’environnement) ;

• Sur base des études conceptuelles et des permis, les concepteurs établissent des cahiers des charges techniques (description des moyens constructifs à mettre en œuvre) et assistent le pouvoir adjudicateur dans l’établissement des budgets et délais estimatifs.

Construction

La responsabilité de la construction est prise en charge par une entreprise qui devra réaliser l’infrastructure en se conformant strictement aux spécifications techniques qui lui sont imposées dans le cahier des charges ou des modifications qui lui seront demandées, en cours de chantier, par le maître d’ouvrage (c'est-à-dire le pouvoir adjudicateur) :

• Le pouvoir adjudicateur organise, sur base des cahiers des charges techniques établis dans la phase de conception, une mise en concurrence par une procédure de marché de travaux (adjudication ou appel d’offres) ;

• Les candidats constructeurs calculent leurs prix pour la prise en charge des travaux tels que définis selon les clauses techniques élaborées par les concepteurs ;

• Le pouvoir adjudicateur choisit le futur constructeur (essentiellement sur base du critère de coût, puisque les modalités techniques de mises en œuvre sont imposées dans le cahier des charges) ;

• Le constructeur prend en charge le chantier de réalisation de l’infrastructure, en se conformant au cahier des charges ou aux modifications demandées par le pouvoir adjudicateur en cours de chantier ;

• Le pouvoir adjudicateur assume les conséquences (budgétaires ou de


120 | P a g e

planning) qui découlent des défauts de conception ou des modifications demandées en cours de réalisation.

Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements est intégralement à charge du pouvoir adjudicateur :

• Le pouvoir adjudicateur doit mobiliser la totalité des moyens financiers nécessaires à la réalisation de l’infrastructure dès le début du projet (les premiers paiements seront à faire dès le début des études de conception et les derniers à la finalisation du chantier) ;

• Les honoraires des concepteurs et autres intervenants de type bureaux d’études sont pris en charge par le pouvoir adjudicateur au fur et à mesure du déroulement de leur mission ;

• Les coûts des travaux sont payés par le pouvoir adjudicateur, sur base d’états d’avancement, tout au long du chantier, jusqu’à la réception de l’ouvrage.

Entretien et exploitation

Le pouvoir adjudicateur, comme propriétaire de l’infrastructure, assume les responsabilités et les charges d’entretien (ou d’exploitation, le cas échéant) sur l’ensemble de la durée de vie :

• Sauf les défauts manifestes dans la conception ou la construction (et qui impliquent la responsabilité décennale), toutes les interventions d’entretien seront à charge du pouvoir adjudicateur ;

• Si le souci de réduire autant que possible les coûts liés à l’entretien et l’exploitation n’a pas été intégré par les concepteurs, le pouvoir adjudicateur n’a pas d’autre alternative que de les assumer pleinement.

Principaux avantages et inconvénients

Inconvénients Avantages

Facilité dans la gestion du projet

• Nombreux intervenants différents à coordonner ;

• Nombreuses étapes décisionnelles incombant au pouvoir adjudicateur ;

• L’ensemble des responsabilités de demandes de permis sont à charge du pouvoir adjudicateur.

• Ce sont des procédures (attribution de marché) généralement bien dominées par les responsables publics.

Procédures de marchés publics à organiser

• Multiples procédures de passation de marchés (architectes, études, PM, constructeurs, …).

• L’imposition de spécifications techniques uniformes pour les différents offrants facilite l’analyse comparative des offres.

Coût global du projet

• Absence de valorisation d’une coordination entre la phase de conception et la phase d’exécution ;

• Le pouvoir adjudicateur assume les risques de défaut de conception (une solution technique peut ainsi être plus onéreuse que celle qu’aurait proposée l’entrepreneur) ;


121 | P a g e

• Il est difficile d’intégrer le souci de l’économie sur l’ensemble de la durée de vie de l’infrastructure ;

• Les concepteurs auront tendance à se mettre du côté de la sécurité (surdimensionnement) ;

• Le constructeur n’ayant pas pu optimiser son know-how va prendre une marge de sécurité ;

• La moindre modification en cours de chantier induit généralement des surcoûts importants.

Délais de réalisation

• La multiplication des marchés à passer induit des délais de procédure significatifs ;

• La coordination nécessaire entre les différents intervenants rallonge le délai entre la désignation des concepteurs et la désignation du constructeur.

Valorisation du know-how du constructeur

• La valorisation du know-how du constructeur est très limitée, voire nulle.

Risques conceptuels

• Les impacts financiers induits par les modifications nécessaires en cours de chantier sont à charge du pouvoir adjudicateur.

Risques en cours de chantier

• Le pouvoir adjudicateur doit assumer ses responsabilités de MO en cours de chantier.

• Le fait d’avoir désigné un architecte indépendant du constructeur apporte une garantie d’objectivité dans le suivi du chantier.

Risques de non atteinte des niveaux de performance

• L’entreprise ne peut pas être tenue responsable d’un défaut conceptuel qui induirait une infrastructure sous performante.

Modalités de paiement par le pouvoir adjudicateur – besoins en trésorerie

• La totalité du préfinancement et du financement est immédiatement à charge du pouvoir adjudicateur.

Imputation de la responsabilité en cas de litige

• En cas de litige, il y a un risque de renvois de responsabilités entre les multiples intervenants (architectes, ingénieurs, PM, constructeurs, …).


122 | P a g e

Synthèse et bonnes pratiques de l’approche traditionnelle par marchés publics de travaux

• Les approches traditionnelles par marchés publics de travaux

s’appliquent bien aux projets présentant une relative simplicité

technique et ne nécessitant pas la mise en œuvre de procédés

constructifs complexes ou innovants.

• Il vaut mieux éviter d’opter pour la procédure traditionnelle par marché

public de travaux si, suite à la complexité conceptuelle, il y existe des

risques significatifs de modifications en cours de réalisation (car ces

modifications, en cour de chantier, induiront généralement des impacts

budgétaires significatifs).

• En cas de développement d’un projet par le biais d’un marché de

travaux traditionnel, il est important d’apporter un très grand soin

dans l’approche conceptuelle et dans l’établissement des

spécifications techniques :

o Veiller à la grande compétence des concepteurs (toujours

choisir des concepteurs pouvant présenter des références dans

des projets similaires) ;

o S’assurer de ce que les spécifications techniques mises au point

par les concepteurs permettront effectivement d’atteindre les

niveaux de performance voulus ;

o Vérifier que les concepteurs ne surdimensionnent pas les

infrastructures pour se mettre à l’abri de difficulté future ;

o Ne pas hésiter, en cas de doute, à demander une 2e opinion à

un autre bureau d’études.

• Lors de la remise de prix, et si cela est possible juridiquement en

fonction du mode de passation, laisser aux entreprises de construction

la possibilité de proposer en variantes libres des alternatives de

solutions techniques (cela permettra, le cas échéant, de laisser la porte

ouverte à la valorisation d’un know-how spécifiquement intéressant).

• Prévoir un montant d’imprévus suffisamment important pour se

mettre à l’abri de toute difficulté budgétaire en cas de surcoûts en

cours de chantier.


123 | P a g e

Les approches de conception / construction


Lorsqu’un pouvoir adjudicateur confie une mission de conception d’un

ouvrage et de construction de celui-ci, le contrat ainsi conclu s’apparentera

habituellement à un marché public de travaux auquel est adjoint un marché

public de services. Les observations précitées relatives aux marchés publics

de travaux seront dès lors d’application.

Il peut aussi arriver que l’opération consiste en l’étude et/ou le

financement et/ou le suivi de travaux, il s’agit alors d’un marché public de

services, plus particulièrement financiers ou d’architecture. Or, dans

certains cas, le cahier spécial des charges du marché public de services

précité prévoit également que l’adjudicataire de ce marché doit assumer

une mission déléguée pour l’exécution des travaux et veiller au respect de

la législation relative aux marchés publics lors du lancement de la

procédure portant sur l’exécution des travaux. Dans ce cas, il arrive souvent

que l’adjudicataire soit chargé non seulement d’une mission de conseil et

d’appui mais aussi de l’organisation et de la passation du marché de travaux

et prenne, par conséquent, toutes les décisions à ce propos, notamment la

décision d’attribution.

Selon un avis de la Commission des marchés publics, publié le 20 juin 2008

au Moniteur belge, une telle pratique engendre un transfert, voire un

dessaisissement, de compétences, étant donné que le pouvoir adjudicateur

ne peut plus exercer un contrôle en la matière, puisqu’il ne peut ni annuler,

ni révoquer les décisions dont il est question. Un tel transfert de

compétences n’est autorisé, pour la Commission des marchés publics, que

pour autant qu’il soit expressément prévu par une loi, un décret ou une

ordonnance, en conformité avec les dispositions du Traité instituant la

Communauté européenne.


124 | P a g e

Le marché public de conception/construction ne peut être attribué que

dans le respect des procédures et des modes de passation admis par la loi

du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics. Le recours à la

procédure négociée ne peut dès lors avoir lieu que dans les circonstances

admises par la loi du 24 décembre 1993 et doit faire l’objet d’une

motivation adéquate.



En fait, deux grandes méthodes peuvent s’appliquer pour l’établissement

du cahier des charges d’une infrastructure à construire :

• La première approche, que l’on peut qualifier de traditionnelle (et

qui a été présentée ci-avant) consiste à faire établir un cahier des

charges techniques précisant toutes les spécifications de l’ouvrage

(techniques, plans, financières, administratives, …).

Ce cahier des charges sert de base pour la mise en concurrence des

candidats constructeurs qui n’ont dès lors qu’une marge d’initiative

très restreinte. Les offres seront essentiellement comparées sur le

prix offert, pour un objet ayant été prédéfini par le pouvoir public

(ou le plus souvent par des bureaux d’études spécialisés auxquels le

pouvoir public aura préalablement fait appel) ;

• La deuxième approche, que l’on peut qualifier de

conception/construction, ou de "clé sur porte" consiste à

permettre aux soumissionnaires de valoriser leurs savoir-faire dans

la conception de l’immeuble à bâtir : le pouvoir public se limite à

établir un programme fonctionnel, en définissant ses intentions,

ses besoins et ses exigences de performance.

Il laisse ensuite aux soumissionnaires (qui sont à la fois concepteurs

et constructeurs) le soin de proposer un projet qui rencontre le

programme fonctionnel, avec des moyens techniques librement

proposés, pourvu qu’ils conduisent au résultat attendu.

Dans une telle approche, les soumissionnaires pourront valoriser

leurs savoir-faire au bénéfice de l’efficacité du projet et de son

rapport coûts/performances.


125 | P a g e

Dans une approche de conception/construction, le pouvoir adjudicateur va

donc rechercher un partenaire privé qui sera chargé à la fois de concevoir

et de construire une infrastructure répondant à ses besoins.

Comme dans l’approche traditionnelle, le pouvoir adjudicateur reste le

maître d’ouvrage. Mais l'approche de conception/construction simplifie son

travail propre en confiant à un partenaire privé unique (généralement un

groupement reprenant une entreprise de construction, un architecte et des

bureaux d’ingénieurs – mais qui ont désigné entre eux un interlocuteur

unique) tous les aspects de définition technique du projet et des

procédures administratives de demandes d’autorisations et autres.

Les principales différences de cette approche par rapport à l’approche

traditionnelle sont les suivantes :

• Le pouvoir adjudicateur se limite à définir les fonctionnalités du

projet qu’il désire voir mettre en œuvre (par exemple : programme

général, niveaux d’isolation énergétique, nombre de travailleur à

installer dans les bureaux, capacité de traitement des eaux pour

une station d’épuration…), ainsi que les grandes lignes

conceptuelles (type d’architecture, principes d’aménagements,

taille des bâtiments, …) ;

• Le pouvoir adjudicateur organise ensuite un appel d’offre de

conception/construction ;

• Les groupements qui veulent soumissionner établissent des plans

d’architectes (par l’architecte du groupe), les plans techniques (par

le bureau d’études du groupe), déterminent un prix et un délai (par

l’entreprise de construction du groupe). Puisqu’ils élaborent ce

travail de concert, les échanges entre concepteurs et constructeurs

permettent d’optimaliser les moyens techniques et le know-how du

constructeur ;

• Le pouvoir adjudicateur sélectionne le meilleur soumissionnaire,

le cas échéant constitué en société momentanée (en se basant sur

des critères de coût, rapidité, qualité architecturale, … qu’il aura

préalablement définis) ;

• Une fois désigné, le soumissionnaire établit les demandes de

permis (ce qui se fait rapidement puisque, dès l’élaboration de son

offre, le partenaire privé a déjà dû établir l’ensemble des plans du

projet), puis réalise les travaux, en assurant lui-même la

coordination des intervenants, le suivi de chantier, l’établissement

de rapports réguliers, … Le pouvoir adjudicateur peut désigner un

bureau de contrôle chargé de vérifier la bonne exécution du

chantier.


126 | P a g e

Dans cette approche, le pouvoir adjudicateur reste maître d’ouvrage

(comme dans l’approche traditionnelle), mais plutôt que de devoir désigner

et ensuite de coordonner toute une série d’intervenants différents, il se

concentre dans ses relations sur un seul interlocuteur qui, lui, assumera la

coordination des "sous-traitants".


Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le pouvoir adjudicateur.

Conception La responsabilité de la conception est laissée au partenaire privé :

• Le pouvoir adjudicateur a défini ses besoins sous la forme d’une description fonctionnelle (ex : imposer une consommation énergétique annuelle de maximum 3 litres de mazout par m²) et non technique (ex : imposer une épaisseur définie d’un type spécifique d’isolant) ;

• Le pouvoir adjudicateur a établi une esquisse des grands principes architecturaux qu’il souhaite (ex : plan masse, programmation globale, …) ;

• Sur base de ces orientations fonctionnelles et de conception générale, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence entre les soumissionnaires (candidats concepteurs/constructeurs) ;

• La conception va être réalisée par le partenaire privé, permettant ainsi une coopération ou concertation entre les concepteurs et l’entreprise qui sera chargée de construire l’infrastructure envisagée ;

• Les études de conception du projet se font sous la responsabilité et la coordination du chef de file du partenaire privé (en général, l’entreprise de construction). Il en est de même des estimations budgétaires et de délais de réalisation qui sont établis par le partenaire privé ;

• Le pouvoir adjudicateur sélectionne le groupement qui aura établi la meilleure offre parmi celles qui répondent aux spécifications fonctionnelles (en appliquant des critères de bonne conception, de prix, de délais…) ;

• Le partenaire privé prend en charge les procédures de demande de permis, en désignant lui-même (et sans que cela implique de nouveaux marchés publics) les éventuels intervenants spécifiques nécessaires (ex : études d’environnement, d’urbanisme, …).

Construction La responsabilité de la construction est prise en charge par le partenaire privé qui devra réaliser l’infrastructure selon l’approche conceptuelle qu’il aura lui-même établie :

• Le partenaire privé prend en charge le chantier de réalisation de l’infrastructure, en se conformant aux moyens techniques de mise en œuvre tels que définis par ses propres concepteurs ;

• Le partenaire privé assume les conséquences (budgétaires ou de planning) qui découlent des défauts de conception ou des erreurs dans l’estimation des coûts et des délais.

Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements est intégralement à charge du pouvoir


127 | P a g e

adjudicateur :

• Le pouvoir adjudicateur doit mobiliser la totalité des moyens financiers nécessaires à la réalisation de l’infrastructure ;

• Les coûts des honoraires et des travaux sont payés par le pouvoir adjudicateur, sur base d’états d’avancement, tout au long du chantier, jusqu’à la réception provisoire.


Le pouvoir adjudicateur, comme propriétaire de l’infrastructure, assume les responsabilités et les charges d’entretien (ou d’exploitation, le cas échéant) sur l’ensemble de la durée de vie :

• Sauf les défauts manifestes dans la conception ou la construction (et qui impliquent la responsabilité décennale), toutes les interventions d’entretien seront à charge du pouvoir adjudicateur ;

• Si le souci de réduire autant que possible les coûts liés à l’entretien et l’exploitation a été intégré dans les performances établies initialement par le pouvoir adjudicateur, il peut, si ces performances ne sont pas rencontrées, se retourner contre le partenaire privé.




• Le pouvoir adjudicateur ne doit pas coordonner différents intervenants. Cette charge de coordination est attribuée au partenaire privé ;

• La procédure de désignation de l’adjudicataire est relativement simple à mettre en œuvre et peut être menée avec peu de personnel public.


• La comparaison des offres peut être rendue plus difficile que dans une approche traditionnelle (car elles seront moins standardisées que lorsqu’on peut imposer un cahier des charges techniques).

• Les différents intervenants (architectes, ingénieurs, constructeurs, etc.) sont désignés par le biais d’une seule procédure de marché public.


• Étant associé dès la conception du projet, le constructeur pourra orienter le projet vers des techniques qu’il maîtrise et qu’il peut réaliser au meilleur coût ;

• En intégrant des exigences de performances sur la durée de vie de l’infrastructure (avec des pénalités en cas de défaut de performances) le pouvoir adjudicateur maîtrisera mieux les coûts d’entretien et d’exploitation ;

• Les concepteurs étant associés à


128 | P a g e

la conception et à l’exécution du projet, ils seront associés à la gestion des risques des solutions qu’ils auront eux-mêmes conçues.


• L’attribution d’un seul marché permet de réduire le nombre de procédures de marchés et donc les délais associés ;

• La coordination entre intervenants est intégralement transférée au partenaire privé qui peut organiser certaines procédures en parallèle et ainsi gagner du temps.


• La bonne concertation entre concepteurs et constructeurs (qui sont intégrés dans le même partenaire privé) permet de maximiser les compétences spécifiques du constructeur.

Risques conceptuels

• Toute erreur de conception ayant des implications budgétaires est à charge du partenaire privé, puisqu’il a lui-même réalisé la conception.


• En laissant toute la responsabilité du chantier au seul partenaire privé, il y a un plus grand risque de manque de rigueur dans le contrôle du chantier et des procédés mis en œuvre.


• En cas de défaut (conceptuel ou constructif) qui induirait une infrastructure sous performante, le partenaire privé est responsable (et doit assumer les éventuelles corrections ou indemnités).


• La totalité du financement est à charge du pouvoir adjudicateur (paiements étalés en cours de chantier).


• En cas de litige, le pouvoir adjudicateur dispose d’un interlocuteur unique, qui ne peut rejeter la responsabilité sur un autre intervenant.


129 | P a g e

Synthèse et bonnes pratiques de l’approche conception / construction

• Dans un marché de conception/construction, il y a un seul

interlocuteur responsable : le partenaire privé est responsable du

maintien du budget et des délais ainsi que de la qualité constructive. S’il

commet une erreur, il est seul à en assumer les conséquences

(contrairement aux procédures traditionnelles, où le pouvoir public

peut se voir confronté à des suppléments de prix importants).

• Dans le marché de conception/construction, il importe d’établir les

documents d’appel d’offres précis et complets : il faut réaliser une

analyse précise des besoins et des fonctionnalités attendues de

l’ouvrage, de manière à ce que les offres des soumissionnaires

rencontrent au mieux les attentes, tout en permettant aux entreprises

privées d’exploiter leur savoir-faire dans le choix des moyens qu’elles

proposent pour rencontrer la demande du pouvoir adjudicateur.

• Laisser concevoir le bâtiment par un architecte faisant partie intégrante

du même groupe que l’entreprise chargée de le construire génère des

économies. En effet, l'entreprise recourra aux techniques qu'elle

maîtrise le mieux, ce qui diminue le risque de l’entreprise et donc les

marges de sécurité qu’elle prendra pour l’établissement de son prix.

• Le marché de conception/construction raccourcit les délais de façon

significative (une seule passation de marché), pas de délais de calcul de

devis à laisser aux entreprises, rapidité entre l’attribution du marché et

l’introduction de la demande de permis, etc.

• Lorsque le recours à la procédure négociée est admis, il est conseillé de

privilégier une procédure d’attribution permettant la négociation.

Ainsi, dans la phase de négociation, le pouvoir public pourra toujours

négocier certains avantages complémentaires (par exemple une

formule de révision de prix avantageuse, certains aménagements

complémentaires, un effort sur un prix, etc.).

• Il est souvent opportun de permettre (lorsque la procédure de

passation l’autorise) que des variantes libres puissent être intégrées

dans les offres. Par ailleurs, le fait d’inciter le soumissionnaire à faire

des propositions de variantes libres permet de valoriser le savoir-faire

des soumissionnaires et d’en tirer souvent des idées pertinentes.

• En procédant par une approche de conception/construction, une entité

publique pourra se permettre de ne désigner qu’un expert (interne ou

externe) pour le suivi d’un projet d’importance, toutes les autres


130 | P a g e

responsabilités étant à charge du partenaire privé. Elle aura également

un seul interlocuteur qui ne pourra pas rejeter la responsabilité d’un

dépassement de budget ou de délai sur un autre intervenant.


131 | P a g e

Les marchés de promotion de travaux


Le marché de promotion est défini comme suit à l'article 9 de la loi du

24 décembre 1993:

"Est considéré comme marché de promotion au sens du présent titre, le

marché public de travaux ou de fournitures portant à la fois sur le

financement et l'exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas

échéant, sur l'étude de ceux-ci ou sur toutes prestations de services relatives

à ceux-ci."

La caractéristique principale du marché de promotion de travaux tient

d’une part dans le fait qu’il s’agit de travaux et d’autre part qu’il porte non

seulement sur la réalisation des travaux, mais également sur leur

financement par la même personne, à savoir le promoteur.

Le marché de promotion de travaux ne peut être attribué que dans le

respect des procédures et des modes de passation admis par la loi du 24

décembre 1993 relative aux marchés publics. Le recours à la procédure

négociée ne peut dès lors avoir lieu que dans les circonstances admises par

la loi du 24 décembre 1993 et doit faire l’objet d’une motivation adéquate.



Un marché de promotion porte à la fois sur le financement et l’exécution

de travaux liés à une infrastructure et, le cas échéant, sur les études ou

toutes autres prestations de services liées au projet.


132 | P a g e

Alors que l’approche conception/construction consiste à confier à un même

interlocuteur privé à la fois la conception et la construction d’une

infrastructure, l’approche promotionnelle consiste à confier à la fois la

construction et le financement au partenaire privé.

Ce type de marché a comme caractéristique essentielle le fait que la charge

financière est assurée initialement par l'adjudicataire. Le marché de

promotion apparaît donc principalement comme un mécanisme de

préfinancement.

Cette approche permet aux entités publiques d’étaler le financement de

leurs infrastructures. Trois grandes formules se rencontrent en pratique :

• La location des infrastructures pendant une période déterminée et

le transfert de propriété à terme ;

• L’acquisition des infrastructures dès leur mise à disposition (à la

réception provisoire), moyennant le paiement d’annuités (pendant

une période d’au moins dix ans) ;

• Le transfert d'un droit d'emphytéose (minimum 27 ans), ce qui

peut présenter un intérêt fiscal significatif au niveau des droits

d’enregistrement.

Le marché de promotion implique qu’il n’y ait en principe pas de paiement

par le pouvoir adjudicateur avant qu’il ne puisse effectivement avoir

l’usage de l’infrastructure.

Un marché de promotion peut s’organiser en confiant la conception à une

entité indépendante (l’attribution du marché de promotion se faisant sur

base des cahiers des charges techniques établis par les concepteurs) ou en

incluant la conception dans le marché de promotion (ce qui revient à un

marché de conception/construction avec une formule de financement du

projet).

Les opérations d’entretien de l’infrastructure pendant la période de sa mise

à disposition peuvent être à charge du partenaire privé ou du pouvoir

adjudicateur. Le choix entre ces alternatives sera lié aux options retenues

concernant les modalités de mise à dispositions (location, acquisition,

options d’achat, …), les charges liées aux entretiens étant généralement

attribuées principalement à l’entité qui restera ou deviendra propriétaire

de l’ouvrage à la fin de la période contractuelle.


Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est soit le pouvoir adjudicateur, soit le promoteur (surtout


133 | P a g e

quand celui-ci est aussi chargé de la conception et du dépôt des demandes de permis).

Conception

Selon le choix fait par le pouvoir adjudicateur d’inclure ou non la conception dans le marché de promotion (voir les deux cas exposés ci-avant les approches traditionnelles par marché de travaux et les approches de conception/construction).

Construction

Selon le choix fait par le pouvoir adjudicateur d’inclure ou non la conception dans le marché de promotion (voir les deux cas exposés ci-avant les approches traditionnelles par marché de travaux et les approches de conception/construction).

Financement La responsabilité des apports en préfinancements (avant la mise à disposition de l’infrastructure) et en financements sont à charge du partenaire privé :

• Le partenaire privé doit financer l’entièreté de la construction (et le cas échéant des études de conception) de l’infrastructure ;

• Le pouvoir adjudicateur ne paie qu’à partir du moment où il entre en jouissance effective de l’infrastructure (que ce soit par location, leasing, emphytéose, acquisition, …) ;

• Les sorties de trésorerie dans le chef du pouvoir adjudicateur sont généralement étalées sur une période plus ou moins longue en fonction des modalités fixées par le pouvoir adjudicateur dans son appel d’offres (généralement entre 10 et 30 ans) ;

• Souvent une option d’achat, ou une possibilité de prolongation de la relation contractuelle, est prévue en fin de période de mise à disposition de l’infrastructure.


Les responsabilités d’entretien de l’infrastructure sont réparties selon les volontés exprimées dans l’appel d’offre ou dans les contrats qui en ont découlé :

• Les entretiens qui sont nécessaires au maintien de la fonctionnalité de l’infrastructure (ex : chaudières en état de marche, remplacement de châssis défectueux, …) restent de la responsabilité du pouvoir adjudicateur, sauf dispositions contraires énoncées dans le cahier des charges ;

• Souvent les charges liées aux entretiens sont imputées principalement à l’entité qui sera propriétaire de l’infrastructure à la fin de la période contractuelle.


134 | P a g e




• Dépendra du choix d’intégrer ou non le maillon "conception" dans le marché de promotion (voir les cas présentés précédemment).



• Les financements privés sont généralement moins avantageux que les financements publics (raison pour laquelle il vaut mieux systématiquement intégrer la conception dans le marché de promotion afin de pouvoir contrebalancer cet inconvénient de surcoût financier par des économies conceptuelles).

• En confiant les responsabilités de conception et d’entretien (voire de certains aspects d’exploitation) à l’entité privée, les marchés de promotion favorisent des arbitrages équilibrés entre coûts d’investissements et coûts d’exploitation/entretien (réduisant ainsi les coûts supportés par le pouvoir adjudicateur sur l’ensemble de la durée de vie de l’infrastructure).




Risques conceptuels



• L’entité privée sera responsable de la rencontre effective des niveaux de performance exigés pendant toute la période de mise à disposition de l’infrastructure (tout défaut de performance donnant lieu soit à réparation, soit à indemnité financière).


• La totalité du préfinancement et du financement est immédiatement à charge du partenaire privé ;

• Les paiements à prendre en charge par le pouvoir adjudicateur sont étalés dans le temps (généralement entre 10 et 30 ans).




135 | P a g e

Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par marché de promotion

• La seule recherche d’une solution de financement n’est généralement

pas une raison suffisante pour rendre intéressante l’approche par

marché de promotion. En effet, ainsi que déjà mentionné à plusieurs

reprises, les coûts de financements privés sont généralement plus

onéreux comparés aux conditions auxquelles les entités publiques

peuvent obtenir des prêts.

• L’approche par marché de promotion ne sera intéressante qu’à

condition de pouvoir contrebalancer les surcoûts de financements par

des économies dans la conception, la construction, l’entretien et/ou

l’exploitation, … Ainsi, il est souvent opportun d’intégrer la conception

des infrastructures dans l’appel d’offres.

• L’approche du contrat de concession avec intégration de la phase de

conception (approche dite "clé sur porte") comporte également un

grand avantage de simplification des opérations de gestion de projet à

charge du pouvoir adjudicateur. Le tableau ci-dessous met en avant les

spécificités des deux approches (conception séparée vs clé sur porte) :

Marché de promotion

en approche "conception séparée"

Marchés de promotion en approche

"clé sur porte"

Définition des besoins fonctionnels et d’un programme de base

Pouvoir public Pouvoir public

Établissement des clauses d’un cahier des charges techniques et vérification de la

rencontre des contraintes légales (urbanismes, normes spécifiques, …)

Architectes Ingénieurs stabilité

Techniques spéciales Project manager

Coordination sécurité Géomètres

Juristes

Promoteur

Partenaire assumant le risque financier en cas d’erreur ou d’imprécision dans l’élaboration du projet impliquant une modification par

rapport aux cahiers des charges techniques

Pouvoir public Promoteur

Responsabilités de rencontre des besoins fonctionnels

Architectes Promoteur

Apports en préfinancement et en financements

Pouvoir public Promoteur

Nombre de marchés publics à passer

Architectes Ingénieurs stabilité

Techniques spéciales Project manager

Promoteur (construction et financement)

Un seul marché : celui du promoteur


136 | P a g e

Pour le pouvoir adjudicateur, l’approche de marché de promotion clé

sur porte se limite donc à la passation d’un seul marché de promotion

et permet ensuite au pouvoir public de disposer d’un interlocuteur

unique qui devra assumer ses engagements en matière de coûts, de

délais, de qualité des constructions, de rencontre effective des

performances voulues, …

Le marché de promotion clé sur porte transfère de la sorte une grande

partie des besoins en coordination et des responsabilités qui en

découlent vers le promoteur privé, réduisant ainsi très significativement

les contraintes et responsabilités de gestion du projet par le pouvoir

adjudicateur.


137 | P a g e

Les ventes conditionnelles


La législation sur les marchés publics n’est habituellement pas applicable

aux conventions par lesquelles des biens immeubles relevant du domaine

privé d’une autorité publique sont vendus ou cédés en pleine propriété ou

sous formes de droit réels à un tiers. De telles conventions ne portent

aucunement sur la livraison de travaux, de fournitures ou de services. De

même, ne sont pas considérés comme des marchés publics les contrats

d’achats et de locations conclus par une autorité publique, d’ouvrages déjà

existants ou d’ouvrages dont la conception a échappé à l’initiative et à la

maîtrise de cette autorité publique.

La question est cependant plus délicate lorsque des obligations d’exécuter

des travaux, de prester des services ou de livrer des fournitures sont

imposées comme conditions contractuelles à une vente ou à la cession d’un

droit de superficie ou d’emphytéose. En effet si la vente peut, dans une

certaine mesure, être assortie de conditions, cela n’autorise pas les

pouvoirs publics à s’immiscer dans la conception du projet ni dans le

contrôle de l’exécution des travaux au mépris de la loi sur les marchés

publics.

Pour déterminer si la vente conditionnelle risque d’être requalifiée ou non

de marché public, une attention doit être portée sur plusieurs indices. Ainsi,

au rang de ces indices, le Conseil d’État s’est montré attentif à la question

de savoir si les biens construits en exécution d’une condition d’un contrat

de vente sont ou non destinés à entrer dans le patrimoine de l’autorité

publique venderesse.

Il peut également arriver que le partenaire public demande à un partenaire

privé de concevoir/construire un ouvrage qui, certes est destiné à être

vendu à des tiers, mais vise aussi à répondre aux besoins du partenaire

public. Pour déterminer si la convention nouée entre le partenaire privé et

le partenaire public doit être considérée comme constituant un marché

public, il convient de prendre en considération les circonstances spécifiques

au cas d’espèce et, comme le recommande la Cour de Justice des


138 | P a g e

Communautés européennes, de privilégier une analyse de l’économie

globale du projet afin de déterminer l’objet principal du contrat

administratif poursuivi. Pour la Cour, c’est bien cet objet principal qui

détermine si le contrat administratif en question est ou non un marché

public.

Dans l’affaire de la commune de Roanne, la Cour de Justice des

Communautés européennes a estimé que la convention qui avait été

conclue entre la commune et le partenaire privé constituait un marché

public de travaux1. En l’espèce, il s’agissait d’une "convention

d’aménagement" qui prévoyait la réalisation d’un pôle de loisir par tranches

successives. La première tranche comportait la construction d’un

multiplexe cinématographique et de locaux commerciaux ayant vocation à

être cédés à des tiers, ainsi que des ouvrages destinés à être remis au

pouvoir adjudicateur, à savoir un parc de stationnement ainsi que des voies

d’accès et des espaces publics. Les tranches ultérieures portaient

essentiellement sur la construction de locaux commerciaux additionnels et

d’un hôtel.

Enfin, il est à rappeler que même si la réglementation relative aux marchés

publics n’est pas applicable, les pouvoirs publics restent soumis au principe

d’égalité de traitement. Ce principe suppose pour le Conseil d’État que

l’autorité publique cherchant à céder un bien immobilier fasse usage de la

vente publique sauf si des motifs admissibles existent pour justifier la vente

de gré à gré ou l’échange.



Une vente conditionnelle consiste à vendre un terrain ou un immeuble

tout en imposant des conditions au futur acquéreur.

Une entité publique propriétaire d’un foncier peut ainsi vendre un terrain

tout en imposant à l’acquéreur d’y réaliser certains types d’ouvrages

destinés à un usage bien défini (par exemple : des logements destinés à

être vendus à une catégorie donnée de population). Dans une telle

approche, le partenaire public n’est plus le maître d’ouvrage du

développement : c’est l’acquéreur et c'est lui qui doit mettre en œuvre,

sous son entière responsabilité et à ses seuls risques, les ouvrages

conditionnés par la convention de cession du foncier. 1 CJCE, 18 janv. 2007, Jean Auroux vs. Commune de Roanne, C-220/5, Rec., 2007, I-385.


139 | P a g e

Le partenaire public n’intervient pas dans l’approche technique de la

conception des bâtiments ou infrastructures, ni dans le suivi de chantier, ni

dans l’utilisation ou la commercialisation des objets de la convention (sauf

pour vérifier, le cas échéant, que les conditions de la cession sont

effectivement respectées).


Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le partenaire privé qui se porte acquéreur tout en s’engageant à respecter les conditions associées à la vente.

Conception La responsabilité de la conception est totalement prise en charge par l’acquéreur privé :

• Le partenaire public n’a que le droit de fixer les conditions imposées quant à l’utilisation qui sera faite du site ou du bâtiment qu’elle vend (type de fonctions accueillies, délais de mise en œuvre, type d’usagers ou d’acquéreurs des infrastructures construites, …) ;

• Le partenaire public ne peut s’immiscer dans les démarches de conception et d’établissement des moyens techniques à mettre en œuvre pour remplir les conditions de la vente ;

• Toute la conception est donc totalement à charge de l’acquéreur privé qui en assume l’entière responsabilité.

Construction La responsabilité de la construction est prise en charge par l’acquéreur qui est responsable de l’adéquation effective des ouvrages réalisés avec les conditions fixées lors de la vente :

• Le terrain ou le bâtiment ayant été vendu sous conditions, l’acquéreur est tenu de respecter ces conditions. Si celles-ci imposent la réalisation de certains types d’ouvrages au profit de bénéficiaires déterminés, l’acquéreur devra agir comme un promoteur tenu de réaliser ces ouvrages et de les mettre à dispositions des bénéficiaires (selon les modalités fixées dans l’accord de vente conditionnelle) ;

• L’acquéreur doit réaliser les conditions dans les délais prévus.

Financement L’acquéreur est tenu de financer l’acquisition du site ou du bâtiment et est tenu de financer les ouvrages dont la réalisation est prévue dans les conditions :

• L’acquéreur finance l’acquisition du site ou du bâtiment (éventuellement avec des modalités de paiement ou des mécanismes de type ‘renonciation au droit d’accession’ (voir ci-dessous) ;

• L’acquéreur finance également l’entièreté des frais de conception et des coûts de construction des ouvrages qu’il s’est engagé à réaliser en acceptant les conditions de la vente.


140 | P a g e


Si les conditions prévoient le maintien de l’infrastructure dans le patrimoine de l’acquéreur, celui-ci sera tenu de son entretien et de son exploitation.

• L’acquéreur est responsable de l’entretien de l’infrastructure jusqu’à ce

qu’elle sorte de son patrimoine (par exemple par revente à des tiers, dans le respect des clauses conditionnelles de la vente initiale).




• Il n’y a aucune gestion de projet à charge du partenaire public (celui-ci doit se limiter à fixer les conditions d’utilisation du site ou du bâtiment qu’il vend).


• Il n’y a pas de marché à passer (la cession conditionnelle doit cependant se faire en respectant les principes de publicité et d’égalité de traitement).


• Il n’y a pas de coûts à supporter

par le partenaire public. Par

ailleurs, si les conditions de vente concernent, par exemple, la revente de produits immobiliers à certaines catégories

d’acquéreur, le partenaire public peut fixer des prix

maximum qui devront être respectés par le partenaire privé ;


• Le partenaire public peut fixer,

lors de la vente, les délais maxima de réalisation des conditions.


• Le partenaire privé acquéreur est totalement maître de la conception et de la construction. Il peut donc librement valoriser son know-how.

Risques conceptuels

• Les impacts financiers des modifications nécessaires en cours de chantiers sont à charge de l’acquéreur.


• L’acquéreur assume ses responsabilités de MO en cours de chantier ;

• Il doit, en outre, organiser les travaux de manière à respecter les conditions sur lesquelles il s’est engagé.

Risques de non • Les risques de non respect des


141 | P a g e

atteinte des niveaux de performance

conditions de vente sont totalement assumés par l’acquéreur.

Modalités de paiement par le partenaire public – besoins en trésorerie

• Dans le cadre d’une cession

conditionnelle, le partenaire public ne doit pas s’attendre à

obtenir le même prix que pour une vente du même bien sans conditions (les contraintes imposées à l’acquéreur ont, bien entendu, un prix) ;

• A priori, le partenaire public n’est soumis à aucune sortie de trésorerie dans le cadre d’une telle procédure ;

• Toutes les implications financières liées à la réalisation des conditions sont à charge de l’acquéreur.


• L’ensemble des responsabilités qui concernent la rencontre des conditions étant attribuées à l’acquéreur, celui-ci en assume la responsabilité en cas de litige ;

• Les modalités de résolution des litiges concernant l’éventuel non respect des conditions de la vente peuvent être explicitement prévues dans la convention de vente.

Autres

• Avec une vente conditionnelle, le partenaire public perd toute

possibilité de s’immiscer dans la manière dont l’acquéreur s’organise pour rencontrer les conditions : si celle-ci sont mal libellées ou mal conçues, il n’est que très difficilement possible de réparer les erreurs éventuelles.

Note : même si ce tableau met en avant beaucoup d’avantages pour la

procédure de vente conditionnelle, il est important d’indiquer que cette

procédure ne peut s’appliquer qu'à un nombre relativement restreint de

projets dans lesquels une entité publique qui est propriétaire d’un terrain

ou d’un bâtiment est prête à s’en défaire, tout en ayant des exigences

quant à son utilisation future.


142 | P a g e

Synthèse et bonnes pratiques de l’approche de vente conditionnelle

• La vente conditionnelle n’étant pas habituellement un marché de

travaux au sens de la loi sur les marchés publics, le partenaire public

peut se contenter d’une mise en concurrence moins formelle (par

exemple : annonce dans les journaux).

• Le partenaire public ne doit pas s’immiscer dans le projet du

promoteur/acquéreur. Ce dernier est entièrement libre des moyens

qu’il met en œuvre pour rencontrer les conditions liées à la vente du

terrain. En cas d’intervention du partenaire public dans la définition

précise du projet à réaliser ou des moyens à mettre en œuvre, la

procédure pourrait être assimilée à un marché de travaux (spécification

d’un besoin par le partenaire public).

• Le partenaire public ne peut pas s’engager à racheter les éventuels

ouvrages dont la construction est imposée dans les conditions de la

vente. Il ne peut pas non plus s’engager à les prendre en location. Dans

de telles circonstances la procédure pourrait, en effet, être assimilée à

un marché de travaux (caractère onéreux avec garantie de paiement

par le pouvoir public) ;

• Pour garder un certain contrôle sur la façon dont seront conçus les

ouvrages que l’acquéreur est tenu de réaliser, tout en évitant de

s’immiscer dans la conception du projet à réaliser sur le site (sous

peine de tomber dans le champ des marchés publics de travaux), le

partenaire public peut, préalablement à la vente, mettre en place des

outils de planification tels qu’un plan communal d’aménagement, un

plan de lotissement, etc. L’acquéreur sera tenu d’en respecter les

prescriptions.

Penser à utiliser la renonciation au droit d’accession plutôt que la simple vente

La formule de cession conditionnelle est très intéressante pour les entités

publiques qui disposent de fonciers et qui veulent les valoriser dans le sens

d’une politique spécifique (par exemple : développement de logements

accessibles, création de bureaux, développements commerciaux, …).

Cependant, prise dans son approche de base (qui consiste en une vente en

bonne et due forme), la vente conditionnelle présente l’inconvénient

d’augmenter significativement les charges fiscales, car elle donne lieu à


143 | P a g e

une double perception des droits d’enregistrement : une première fois

lorsque le partenaire public vend le foncier au promoteur, une deuxième

fois lorsque le promoteur revend des quotités de terrain aux acquéreurs

final (même si les premiers droits d’enregistrement sont partiellement

récupérables, l’impact financier final est conséquent).

Par ailleurs, s’il doit acquérir le foncier, le promoteur immobilise une

somme financière importante, dont il répercutera le coût (intérêts

financiers) sur l’acquéreur final.

Pour éviter cet inconvénient de double perception des droits

d’enregistrement et d’application d’intérêts financiers, l’usage est de

recourir à une renonciation au droit d’accession (RDA), avec engagement

de vendre les quotités de terrain à l’acquéreur final. Cela consiste

globalement à adopter l’approche suivante :

• Le partenaire public signe une convention avec un promoteur

immobilier en vertu de laquelle il l’autorise à lotir le site, à réaliser

des voiries et à construire les bâtiments et infrastructures prévus

dans la convention de cession sur l’assiette des terrains pour

lesquels il renonce à l’accession ;

• Le promoteur, comme seul maître d’ouvrage, développe le projet

de A à Z. Lors de la vente de certains lots ou bâtiments à des

acquéreurs finaux, le partenaire public vend directement la quotité

de terrain à ces acquéreurs finaux (sous régime des droits

d’enregistrement), alors que le promoteur leur vend les

constructions (sous le régime de la TVA) ;

• On peut globalement estimer que le recours à la RDA plutôt que la

vente pure et simple permet pour l’acquéreur final de profiter

d’une économie de l’ordre de près de 20% sur le coût du terrain

(par le double bénéfice sur les droits d’enregistrement et sur les

charges financières liées à l’immobilisation foncière).


144 | P a g e

La société d’économie mixte


Les sociétés d’économie mixte (SEM) présentent la caractéristique

commune d’une double participation d’une personne publique au capital et

à l’administration de cette société aux côtés de personnes privées.

En Belgique, les personnes publiques peuvent participer à la constitution de

personnes morales dans la mesure autorisée par la loi.

Ainsi un partenariat public-privé peut être développé au niveau local dans

le cadre d’une filiale mixte d’une régie communal autonome dont un des

actionnaires est une entreprise commerciale. Cependant, à la différence

des intercommunales dont l’objet social n’est limité que par l’intérêt

communal, les activités à caractère industriel ou commercial que peuvent

accomplir les régies communales et provinciales autonomes sont limitées à

une liste fixée par arrêté royal.

En principe, l’opération consistant à créer une entité dotée de la

personnalité et au capital mixte n’est certes pas en elle-même visée par le

droit des marchés publics et des concessions de travaux.

Toutefois, la Commission européenne dans sa communication du 5 février

2008 sur les PPP institutionnalisés recommande d’assurer le respect des

principes d’égalité de traitement, de transparence et de proportionnalité

lorsque la création de l’entité distincte est accompagnée de l’attribution

d’une mission à cette dernière.

La Commission européenne soutient, en effet, que le partenaire privé,

actionnaire de cette entité distincte, doit être sélectionné, eu égard aux

missions à accomplir, d’une manière transparente et non discriminatoire,

compte tenu de la forme concrète de la mission au sens des directives

régissant la passation de marchés.

Toutefois, lorsque la mission assignée à une société mixte est un marché

public, la procédure de sélection et de choix du partenaire privé doit être

conforme aux modes de passation énoncés par la loi du 24 décembre 1993

relative aux marchés publics. Le recours à la procédure négociée ne peut


145 | P a g e

dès lors avoir lieu que dans les circonstances admises par la loi du 24

décembre 1993 et doit faire l’objet d’une motivation adéquate.



Une société d’économie mixte est une entreprise dont les actionnaires sont

d’une part une entité publique, d’autre part une entreprise privée. La

société à pour objet la réalisation commune d’un objet social qui peut

être limité à un projet défini.

A priori, la création d’une SEM pour mener à bien un partenariat est

surtout pertinente pour les projets complexes et de grande envergure,

pour lesquels une souplesse de gestion est indispensable (impossibilité de

prévoir suffisamment précisément comment va effectivement se dérouler

le projet) et pour lesquels la relation partenariale est de relative longue

durée (par exemple avec une dimension de gestion partagée de

l’exploitation ou de la commercialisation des ouvrages construits).

En créant une SEM, les actionnaires matérialisent leur volonté de mener à

bien leur projet en commun, par le biais d’une entité spécifiquement

dédicacée dans laquelle chacun d’entre eux investira les moyens

nécessaires à la réalisation du projet.

Ainsi les partenaires publics et privés sont littéralement associés : la

réalisation du projet et, le cas échéant, son exploitation pendant une durée

plus ou moins longue ne sont plus de la responsabilité de l’un ou l’autre des

partenaires, mais bien de la SEM elle-même.

Les rôles respectifs des partenaires au sein de la SEM ne sont cependant

pas les mêmes : les apports varient (par exemple, apport de foncier par le

pouvoir adjudicateur et apport en industrie pour l’entité privée) ;

l’importance des participations au sein de la SEM peuvent être différentes

(leurs participations respectives peuvent être majoritaires ou minoritaires

et peuvent éventuellement varier en cours de partenariat) ; les

responsabilités exécutives au sein de l’entreprises peuvent être réparties

selon les meilleures compétences de chacun, …

Le fait d’avoir un partenaire privé associé à la mise en œuvre d’un projet

permet d'en tirer de nombreux bénéfices : garantie de respect du budget

(le partenaire privé ayant lui-même élaboré tout le projet, il ne pourra pas

demander de suppléments) ; bonne collaboration entre privé et public (les

deux partenaires ont les même intérêts au sein de la SEM qu’ils ont


146 | P a g e

constituée) ; garantie d’un projet de qualité à prix raisonnable (le partenaire

privé étant un associé, il ne peut lésiner sur la qualité de ses prestations

sans mettre en jeu sa propre réputation).

Par ailleurs, dans les phases préliminaires au choix du partenaire privé, ce

dernier aura été mis en concurrence. Ainsi, pour maximiser ses chances

d’être sélectionné il aura dû faire des efforts en matière de prix, de qualité

conceptuelle du projet, de rapport qualité/prix, d’idées originales

proposées, … Il est donc de son intérêt de concevoir un projet équilibré sur

les plans techniques et économiques.

Généralement, les partenaires s’accorderont pour que les organes de

gestion soient composés de manière équilibrée et pour que les décisions

soient toujours prises avec l’aval des différentes parties concernées (les

filiales de régies autonomes doivent néanmoins répondre à certaines

contraintes qui limitent les possibilités dans la composition des organes de

gestion). Ainsi, outre les apports respectifs et les modalités de

fonctionnement (statuts, organes de gestion, règlements, …), les

partenaires établiront le plus souvent un pacte d’actionnaires qui précisera

les accords entre le pouvoir adjudicateur et l’entité privée pour la durée du

partenariat et qui organisera en détail les modalités de la collaboration au

sein de la SEM.

Lorsque le projet est arrivé à terme, la SEM peut soit être liquidée, soit

servir à la prolongation de la collaboration, soit être reprise par un des deux

partenaires (par rachat des participations de l’autre), etc.

Les modalités d’organisations du développement et de l’exploitation d’un

projet par le biais d’une SEM sont multiples : une quasi infinité de

modalités organisationnelles est possible en fonction des spécificités du

projet et de chacun des partenaires associés au sein de la SEM.


147 | P a g e


Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est en général la SEM elle-même (entité dans laquelle partenaires privé et public sont littéralement associés).

Conception La responsabilité de la conception est souvent prise en charge par la SEM :

• Même si un travail conceptuel préparatoire aura le plus souvent été réalisé par le partenaire privé dans la phase de sélection, la responsabilité conceptuelle est généralement assumée par la SEM lors de la création de celle-ci ;

• Une souplesse conceptuelle est possible : les actionnaires de la SEM peuvent décider de faire évoluer les orientations conceptuelles (pour atteindre une meilleure adéquation aux moyens, pour atteindre un meilleur rapport qualité/coût, pour intégrer un évènement non prévu initialement, …).

Construction En général, la responsabilité de la construction est conventionnellement attribuée au partenaire privé :

• La construction des ouvrages est souvent réalisée par le partenaire privé soit sur la base d’une relation contractuelle nouée entre la SEM et le partenaire privé, soit intégrée dans la SEM par le biais d’apports (en nature ou en industrie) ;

• Le partenaire privé reste ainsi responsable de la construction.

Financement Toutes les formules de financement sont envisageables :

• Soit la SEM est financée par les partenaires sur base de leurs moyens propres ;

• Soit un acteur supplémentaire est associé, d’une manière ou d’une autre, pour l’apport de financement (institution financière) ;

• La SEM peut également être en mesure de générer des recettes propres (commercialisation d’un service, vente de biens immobiliers qu’elle aura développés…), etc.


Toutes les formules de répartition des responsabilités d’entretien et d’exploitation sont envisageables :

• Le partenaire privé à qui aura été attribué la responsabilité de la phase de construction sera généralement chargé de l’entretien des ouvrages pendant la durée du partenariat ;

• En ce qui concerne l’exploitation elle peut être prise en charge par la SEM (qui aurait alors du personnel propre), par l’un ou l’autre des partenaires, ou encore par une entité tierce désignée de commun accord par les actionnaires de la SEM.

Cette analyse montre que dans le cadre d’une SEM, la répartition des

responsabilités dans la chaîne "conception, construction, financement,

entretien, exploitation" est totalement libre et adaptable aux spécificités du

projet et aux aptitudes respectives des associés. Ces responsabilités

peuvent, selon les choix des partenaires, être attribuées :

• À la SEM elle-même ;


148 | P a g e

• Au partenaire public ;

• Au partenaire privé ;

• À une tierce entité désignée de commun accord entre les associés.




• Comme pour toute société commerciale, la gestion d’une SEM implique des contraintes. Il ne faut pas négliger l’importance des moyens humains et organisationnels nécessaires dans le chef des partenaires.

• Chaque responsabilité est généralement attribuée à l’entité qui dispose des meilleures compétences pour la prendre en charge. Cela facilite la gestion globale du projet.


• Selon la répartition des actions entre les partenaires, la SEM peut ou non être considérée comme un pouvoir adjudicateur (donc soumis à la loi sur les marchés publics) ;

• Si la SEM est un pouvoir adjudicateur, les règles des marchés publics devront être appliquées pour chaque marché qu’elle attribuera, sauf si le partenaire privé, actionnaire de la SEM, a été choisi dans le cadre d’un marché public et que ses marchés subséquents ont été intégrés dans le cahier spécial des charges initial.

• Le choix d’un partenaire privé pour la création d’une SEM n’est pas en soi un marché, toutefois, il conviendra d’être attentif au projet dans son ensemble pour déterminer s’il s’agit ou non d’un marché public ;

• Si la SEM n’est pas un pouvoir adjudicateur, elle sera libre d’appliquer ses propres règles d’attribution de marché (comme le ferait une entité commerciale privée).


• La SEM est généralement gérée comme une entité commerciale qui peut ou non optimaliser ses coûts et ses recettes en fonction des circonstances, de la qualité de ses gestionnaires et des décisions prises par ses organes de gestion ;

• La gestion concertée avec une entité privée ayant des objectifs de rentabilité financière favorise une approche de compression des coûts (dans la construction, l’entretien, l’exploitation, …) et d’optimalisation des recettes.



• La responsabilité de la construction est quasi toujours attribuée au partenaire privé (qui a par ailleurs participé aux conceptions initiales et à leurs éventuelles adaptations en cours de projet). La valorisation du know-how du partenaire privé peut être ainsi optimalisée ;

• La gestion des risques conceptuels et constructifs sont généralement placés sous la responsabilité du partenaire

Risques conceptuels




149 | P a g e

privé ;

• De même, la responsabilité du respect des niveaux de performance des ouvrages est généralement attribuée au partenaire privé.


• Les modalités de contribution au financement de la SEM peuvent prendre des formes multiples et variées (apports en nature, apports en numéraires, apports en industrie, etc.) ;

• Ces contributions (financières ou non) peuvent être modulées dans le temps de manière à s’adapter aux moyens effectivement disponibles du pouvoir adjudicateur.


• Les litiges entre partenaires sont traités de la même façon que les conflits éventuels entre actionnaires d’une entité commerciale : sur base des statuts, des conventions d’actionnaires, des règles de gestion, …

Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par création d’une SEM

• La création d’une SEM est un mécanisme d’une grande adaptabilité

aux spécificités d’un projet particulier : elle peut intégrer toute une

série de modalités organisationnelles concernant un partenariat entre

une entité publique et une entreprise privée.

• La mise en œuvre d’une société spécifiquement dédiée à un projet ne

se justifie que si l’ampleur du projet est suffisante. Par ailleurs, le

passage par la création d’une SEM est généralement plutôt adapté aux

partenariats de longue durée (avec, par exemple, une charge

d’entretien, de commercialisation et/ou d’exploitation qui est attribuée

au partenaire privé).

• La constitution d’une SEM n’est pas stricto sensu un marché public

pour autant que le projet dans lequel la SEM intervient ne soit pas

considéré comme un marché public. Cependant, pour respecter les

principes d’information et d’égalité de traitement, il est conseillé, pour

le choix du partenaire privé, de procéder par le biais d’une large

information auprès des candidats potentiels. Dès lors une information

par voie de presse, ou encore par le biais du Bulletin des adjudications

et le Journal officiel des CE s’avère opportune ;

• Le choix d’un partenaire privé pour un projet de grande envergure est

fondamentalement important. Il importe donc de mettre un soin

particulier dans l’élaboration du dossier d’appel d’offres. Celui-ci doit

présenter en profondeur les besoins du pouvoir adjudicateur et doit

être juridiquement irréprochable. La qualité du dossier d’appel d’offres


150 | P a g e

va conditionner la qualité des offres reçues et limitera les risques de

recours.

• Le choix de la forme sociétaire n’est en rien limité et est uniquement

fonction des spécificités du projet. Le partenariat pourra donc être logé

dans une société coopérative, une société anonyme, une société en

participation, etc.

• Les fondateurs, pouvoirs publics et partenaires privés, procéderont à

des apports, soit en propriété, soit en jouissance (des droits de

superficie ou d’emphytéose pourront par exemple être apportés). Les

modalités de constitution du capital et des apports respectifs des

partenaires au sein de la société méritent d’être analysés, au cas par

cas, par des spécialistes, afin d’en optimaliser les aspects fiscaux (droits

d’enregistrements, TVA, ISOC, …).

Toutes les entités publiques peuvent-elles s’engager dans un PPP par le biais de la création d’une SEM ?

Les pouvoirs publics peuvent s’associer à un ou plusieurs partenaires privés

au sein d’une société commerciale, pour autant évidemment que cela se

fasse dans la sphère de leurs compétences (ou de leur objet social) :

• Les régies communales et provinciales autonomes peuvent

prendre des participations directes ou indirectes dans des sociétés ;

• Les intercommunales peuvent également prendre des

participations au capital de toute société lorsqu’elles sont de nature

à concourir à la réalisation de leur objet social ;

• Les SLSP (Sociétés de logement de service public) peuvent

participer à la création, à la gestion et au fonctionnement de

personnes morales, publiques ou privées, impliquées dans la mise

en œuvre des objectifs de la politique régionale du logement ;

• Pour ce qui est des communes et des provinces, la question reste

controversée car la loi ne les y autorise ni ne les en empêche

explicitement…


151 | P a g e

Les contrats de concession


Les PPP se présentant sous la forme d’une concession se caractérisent par

le droit d’exploitation qui est concédé au partenaire privé. Ce droit permet

au concessionnaire de percevoir des droits sur l’usager de l’ouvrage ou

bénéficiant des services (par exemple par le biais de péages ou de

redevances) pendant une certaine période.

Le concessionnaire n’est donc pas rémunéré directement par le pouvoir

adjudicateur mais obtient de celui-ci le droit de percevoir les revenus

résultants de l’utilisation de l’ouvrage réalisé ou des services prestés. Le

droit d’exploitation implique également le transfert de la responsabilité de

l’exploitation. Les aléas inhérents à l’exploitation de l’ouvrage ou des

services sont transférés au concessionnaire.

Ainsi pour les concessions de travaux, c’est au concessionnaire qu’incombe

la tâche d’effectuer les investissements nécessaires pour que l’ouvrage

puisse être utilement mis à la disposition des usagers. Le risque

d’exploitation est l’élément permettant de distinguer une concession de

travaux d’un marché de travaux où le risque d’exploitation est assumé par

le pouvoir public. Alors que les concessions de travaux sous soumises à un

régime spécifique en application de la loi du 24 décembre 1993 précitée, il

est à souligner que les concessions de services échappent entièrement à la

loi du 24 décembre 1993 et plus largement au régime des directives

européennes relatives aux marchés publics.

Toutefois, même si la législation relative aux marchés publics n’est pas

applicable aux contrats de concession de services, l’autorité publique

concédante doit être attentive au respect des principes d’égalité de

traitement et de transparence.

L’application du principe d’égalité de traitement aux concessions laisse le

pouvoir public libre de choisir la procédure d’octroi la plus appropriée et de

fixer les exigences que les candidats doivent satisfaire tout au long des

diverses phases d’une procédure. Toutefois, ce principe implique que le


152 | P a g e

choix du ou des candidats doit être opéré sur la base de critères objectifs et

que la procédure doit se dérouler dans le respect des règles et des

exigences fondamentales que le pouvoir public s’est fixé au départ.

L’application du principe d’égalité de traitement exige, en tout état de

cause, que le choix des candidats se fasse d’une manière objective.

Le respect du principe de transparence peut être assuré par divers moyens

dont la publicité. Cette publicité doit contenir les informations nécessaires

pour permettre aux candidats concessionnaires de décider s’ils sont

intéressés à participer à la procédure, telles que la nature et l’étendue des

prestations attendues du concessionnaire.



Dans une approche par contrat de concession, une entité publique octroie

à une entreprise privée le droit d’exploiter un ouvrage que ladite

entreprise s’engage à construire.

La concession porte sur des travaux ou des services répondant à des

besoins publics et qui respectent des normes fixées par le pouvoir public

(par exemple : autoroute, tunnel, parking, …). Le concessionnaire assume

l’entièreté de la responsabilité de la conception, de la construction dans le

cas des concessions de travaux, du financement et de l’exploitation de

l’ouvrage.

C’est par le biais de l’exploitation que le concessionnaire sera rémunéré.

Cela limite, de facto, l’application des marchés de concession aux projets

pour lesquels une entité publique est en mesure de confier à une entité

privée la gestion d’un service à caractère public ou d’un équipement

collectif capable de générer des recettes suffisantes que pour permettre

d’en dégager une rentabilité.

La concession transfère la responsabilité de l’exploitation vers le

concessionnaire. Ainsi dans le meilleur des cas, le pouvoir adjudicateur ne

doit consentir aucun investissement, il est à l’abri des risques

d’exploitation… et il peut parfois redevenir propriétaire de l’ouvrage en fin

de contrat. L’autorité concédante peut aussi décider d’intervenir en partie

dans le financement des travaux ou des services si les circonstances du

projet aboutissent à ce que le prix qui devrait être demandé aux usagers

pour permettre de rentabiliser les investissements accomplis par le


153 | P a g e

concessionnaire soit trop élevé par rapport à ce que les usagers pourraient

accepter de payer.

La durée du droit d’exploitation est généralement longue car elle est doit

être suffisante que pour permettre l’amortissement de l’ouvrage concerné.


Maître d’ouvrage Le maître d’ouvrage est le concessionnaire.

Conception La responsabilité de la conception est prise en charge par le concessionnaire :

• Le pouvoir adjudicateur fixe le cadre de la concession (durée, conditions d’exploitation, niveaux de performance, etc.) ;

• Le concessionnaire est totalement libre de la conception des ouvrages, pour peu que ceux-ci respectent les réglementations en vigueur pour le service public concerné et qu’ils permettent d’atteindre les niveaux de performance fixés par le pouvoir adjudicateur.

Construction La responsabilité de la construction des ouvrages est totalement à charge du concessionnaire :

• Le concessionnaire est tenu de mettre en œuvre les moyens constructifs

nécessaires pour la mise en exploitation des ouvrages dans les délais convenus.

Financement Le financement est à charge du concessionnaire :

• Le concessionnaire finance les études et la construction des ouvrages, ainsi que leur exploitation ;

• Le concessionnaire est rémunéré par le biais des produits générés par l’exploitation (redevances ou paiements par les usagers).


L’entretien et l’exploitation sont à charge du concessionnaire.

• L’entretien est à charge du concessionnaire qui, en fin de contrat, est en général tenu de céder les ouvrages en état de fonctionnement au pouvoir adjudicateur ;

• Le risque commercial (il faut une demande suffisante pour générer les recettes permettant d’équilibrer le projet) est assumé par le concessionnaire.

Ainsi que le montre le tableau ci-dessus, en théorie, quasi toutes les

responsabilités et tous les risques sont effectivement transférés vers le

concessionnaire. Le pouvoir adjudicateur se limite à fixer le cadre des

résultats attendus par l’exploitation de l’ouvrage. Toutefois dans la

pratique, l’autorité concédante peut décider d’intervenir en vue de prendre

en charge la partie du prix qu’elle estime être trop élevée que pour pouvoir

être admise par les usagers.


154 | P a g e

À cet égard, les autorités publiques concédantes doivent être vigilantes à ne

pas, par ce biais, supprimer tout risque d’exploitation dans le chef du

concessionnaire à défaut de quoi le contrat de concession pourrait être

requalifié en marché public de travaux ou de services.




• Toute la gestion est transférée au concessionnaire ;

• Une fois la concession accordée, le pouvoir adjudicateur n’intervient plus ni en conception, ni en construction, entretien ou exploitation.


• Un seul marché de concession doit être organisé (la désignation d’éventuels sous-traitants est à charge du concessionnaire qui peut les choisir librement).


• Étant le seul et unique exploitant, et ce pour une longue durée, le concessionnaire mettra tout en œuvre pour optimaliser les coûts sur la durée de vie de l’ouvrage (il internalisera les arbitrages entre coûts d’investissements et coûts d’exploitation).


• Le fait de confier toute la chaîne des opérations à une seule entité favorise la compression des délais de développement ;

• Le délai de mise en œuvre est fixé dans le contrat de concession ;

• Tout retard dans la mise en œuvre des ouvrages est de la responsabilité du concessionnaire (qui peut, le cas échéant, être tenu à verser des indemnités en cas de non respect).


• Le concessionnaire conçoit lui-même les ouvrages ;

• Il en assume les risques conceptuels et les risques de chantier.

Risques conceptuels


Risques de non • Des indemnisations financières


155 | P a g e

atteinte des niveaux de performance

au profit du pouvoir adjudicateur peuvent être prévues en cas de non-respect des niveaux de performances fixés dans le contrat.


• Si une concession est envisageable, c’est qu’il est possible de dégager une rentabilité dans le projet. Ces ressources financières potentielles seront (au moins en partie) perdues pour le pouvoir adjudicateur.

• Toute la charge de préfinancement et de financement de l’ouvrage pendant la durée de la concession est à charge du concessionnaire.


• En cas de non-respect des termes du contrat de concession, le concessionnaire est le seul et unique interlocuteur du pouvoir adjudicateur.

Synthèse et bonnes pratiques de l’approche par concession

• Même si le recours à la procédure négociée est généralement

admis dans les contrats de concession de services ou de travaux, il

convient pour l’autorité concédante de respecter les principes

d’égalité de traitement et de transparence.

• La concession de service ou de travaux implique le transfert d’un

risque d’exploitation au concessionnaire. Ce dernier sera tenté,

durant les négociations, de réduire ce risque d’exploitation par

l’octroi de garantie publique ou par le paiement d’une partie des

redevances par l’autorité publique concédante ou par d’autres

autorités publiques.

• Dans le contrat de concession, l’autorité concédante doit veiller à

exercer un contrôle réel sur la manière dont le concessionnaire

assume le risque de construction, le risque de demande et le

risque de disponibilité.

• Une des difficultés inhérentes aux contrats de concession est la

tentation du pouvoir adjudicateur de demander de modifier

l’étendue des travaux ou des services en cours d’exécution en vue

de donner suite aux propositions des usagers. En effet, toute

modification de nature à réduire la rentabilité du projet ne sera

admise habituellement par le concessionnaire qu'en contrepartie

d’une indemnisation de la moins-value qui en résulterait. Dans


156 | P a g e

l’hypothèse d’un désaccord, les partenaires privé et publiques

auront eu la sagesse de déterminer les voies de résolution des

litiges en vue d’éviter le recours à la résiliation unilatérale.


157 | P a g e

Annexes : deux exemples de

montages de PPP


158 | P a g e

Construction et commercialisation de logements pour des particuliers

COMMUNE

P. Privé

conception construction

Financement

par fond propre

Financement

par emprunt

REGIE COMM.AUTONOME

commercialisation

Dans cet exemple, les différentes phases du projet peuvent être décrites de

la manière suivante :

• La commune est propriétaire d’un terrain sur lequel elle souhaiterait

voir développer un projet de logements. Elle désirerait également

s’assurer une valorisation optimale du terrain de manière à récupérer le

prix d’acquisition et même une partie des marges bénéficiaires issues

du projet de logements ;

• Pour dynamiser sa politique foncière, la commune décide de créer une

régie communale autonome (RCA) conformément au Code de la

démocratie locale. La commune apporte le terrain concerné dans le

patrimoine de la régie communale autonome ;

• La RCA va rédiger, avec l’assistance de conseillers internes ou externes,

les documents nécessaires à la sélection et aux choix du partenaire

privé ;

• Dans le respect des principes de transparence et d’égalité de

traitement, la RCA va sélectionner les candidats et choisir le partenaire

privé dans la cadre d’un processus compétitif et transparent ;


159 | P a g e

• La RCA et le partenaire privé concluent une convention cadre de

partenariat fondée sur les éléments des documents du dossier de

procédure de la RCA et sur l’offre du partenaire privé. Cette convention

cadre définit les obligations et les droits des partenaires privé et public.

Cette convention détermine les conventions subséquentes qui devront

être conclues et qui sont annexées à la convention cadre ;

• En vertu de cette convention cadre, la RCA convient de renoncer à son

droit d’accession pour une durée suffisante pour permettre au

partenaire privé de construire les logements et de les vendre (par

exemple trois années). Cette renonciation au droit d’accession est

soumise à la condition suspensive de l’obtention de l’ensemble des

permis exécutoires nécessaires à la construction des logements ;

• Le partenaire privé réalise les études nécessaires à l’obtention des

permis exécutoires relatifs aux logements dont il aura présidé à la

conception selon sa connaissance de la demande de logements et selon

sa conception du type de logements les mieux susceptibles de répondre

rapidement à cette demande (risque de demande) ;

• Une fois les permis exécutoires obtenus, le partenaire privé construit

les logements sur la base du financement (habituellement 20% en fond

propre et 80% en emprunt). La commercialisation des logements est

menée en parallèle dans le respect de la loi Breyne ;

• À chacun des acquéreurs, le partenaire privé vend le logement et la RCA

vend la quotité de terrain correspondante.

Ce schéma permet de soumettre la cession du foncier à un seul paiement

du droit d’enregistrement et de valoriser le foncier de manière optimale,

c'est-à-dire au moment le plus proche de la vente des logements.

Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une clause de

renonciation au droit d’accession. Nous insistons sur le fait que toute

clause doit être revue en fonction des circonstances du cas d’espèce par

des conseillers professionnels et expérimentés. Les auteurs ne pourront

aucunement être tenus responsables des conséquences qui pourraient

découler de l’application non contrôlée de ces dispositions contractuelles.

Exemple de clause de renonciation au droit d’accession

« Article […] - Aux seules fins de permettre au Promoteur de construire et de

vendre, à ses risques et périls, les ouvrages définis à l’article […], le [pouvoir

public] renonce au profit du Promoteur, pour la durée maximale de [trois]

années à partir de la date du […], au droit d'accession dont elle bénéficie sur


160 | P a g e

le terrain décrit à l’article […] en vertu des articles 546, 551, 552, 553 et

suivants du code civil, sans préjudice de ce qui est prévu ci-après.

En conséquence, le [Pouvoir public] autorise le Promoteur à ériger, sur le

terrain, les constructions et ouvrages visés aux articles […], mais à ses frais

exclusifs, risques et périls et après avoir obtenu des administrations

concernées les autorisations administratives nécessaires.

En vue de permettre la réalisation des accords intervenus, le [Pouvoir public]

donne son autorisation en vue d’introduire toutes demandes de permis

d’urbanisme, faire établir les plans et tous documents qui s’avéreraient

nécessaires et à cette fin signer tous pièces et documents.

Le Promoteur s’engage à prendre en charge, à ses frais exclusifs, la

viabilisation complète, le développement et les équipements du terrain

(création d’une nouvelle voirie avec équipement du réseau d’égouttage, des

réseaux de distribution en eau, électricité, éclairage public, télédistribution,

gaz, téléphone...) qui sont imposés par les autorités et administrations.

La renonciation cessera ses effets par confusion par la vente concomitante,

à celle des ouvrages, par le [Pouvoir public] des quotes-parts terrain liées

aux ouvrages vendus par le Promoteur. […] »


161 | P a g e

Conception, construction, financement d’un centre culturel avec construction et commercialisation de logements pour des particuliers

COMMUNE

P. Privé

conception construction

Financement

par fond propre

Financement

par emprunt

REGIE COMM.AUTONOME

commercialisation

Exploitation du

centre culturel

Dans cet exemple, les différentes phases du projet peuvent être décrites de

la manière suivante :

• La commune est propriétaire d’un terrain sur lequel elle

souhaiterait voir développer un projet comportant à la fois un

centre culturel et des logements. La commune souhaiterait

également s’assurer une valorisation optimale du terrain de

manière à récupérer le prix d’acquisition et même une partie des

marges bénéficiaires issues du projet et ce pour financer le projet

de centre culturel ;

• Pour dynamiser sa politique foncière, la commune décide de créer

une régie communale autonome (RCA) conformément au Code de

la démocratie locale. La commune apporte le terrain concerné dans

le patrimoine de la régie communale autonome ;

• La RCA va rédiger, avec l’assistance de conseillers internes ou

externes, les documents de marché (cahier spécial des charges et


162 | P a g e

projets de contrat) nécessaires à la sélection et aux choix du

partenaire privé ;

• Dans le respect de la loi sur les marchés public et en particulier les

dispositions applicables aux marchés de promotion de travaux, la

RCA va sélectionner les candidats et choisir le partenaire privé (le

promoteur) dans la cadre d’une procédure transparente

respectueuse des modes de passation admis par la législation

relative aux marchés publics ;

• La RCA et le partenaire privé concluent une convention cadre de

partenariat, dans le respect des dispositions du cahier spécial des

charges et du cahier général des charges et sur base de l’offre du

partenaire privé. Cette convention cadre définit les obligations et

les droits des partenaires privé et public. Cette convention

détermine les conventions subséquentes qui devront être conclues

et qui sont annexées à la convention cadre ;

• La RCA concède un droit de superficie au partenaire privé avec la

condition suspensive de l’obtention des permis exécutoires. Le

partenaire privé et la RCA concluent également un bail

emphytéotique en vertu duquel la RCA bénéficiera d’un droit

d’emphytéose sur le centre culturel qui sera construit par le

partenaire privé durant une durée à déterminer. Le bail

emphytéotique n’entrera en vigueur qu’une fois la réception

provisoire du centre culturel intervenue ;

• Le partenaire privé réalise les études nécessaires à l’obtention des

permis exécutoire relatifs au centre culturel et aux logements dont

il aura présidé à la conception selon sa connaissance de la demande

de logements et selon sa conception du type de logements les

mieux susceptibles de répondre rapidement à cette demande

(risque de demande) ;

• Une fois les permis exécutoire obtenus, le partenaire privé

construit le centre culturel et les logements sur la base du

financement (habituellement 20% en fond propre et 80% en

emprunt) ;

• Une fois le centre culturel construit et la réception provisoire

opérée, le droit d’emphytéose entre en vigueur de sorte que la

RCA peut en gérer l’exploitation avec la commune ;

• À chacun des acquéreurs, le partenaire privé vend le logement et la

RCA vend la quotité de terrain correspondante ;

• Les recettes tirées de la valorisation du foncier sont utilisées par la

RCA pour payer une partie du canon du bail emphytéotique ; le


163 | P a g e

solde de la redevance étant financé selon les modalités convenues

avec la commune.

Il est à mentionner que ce schéma peut être optimalisé fiscalement en

fonction des circonstances du cas d’espèce en vue de permettre une

récupération de la TVA payées sur les constructions, dans le chef de la RCA.

En effet, moyennant le respect de certaines conditions, toute personne qui,

en dehors de l'exercice d'une activité économique, constitue un droit réel

sur un bâtiment qu'elle a construit, fait construire ou a acquis avec

application de la taxe, peut opter vis-à-vis de cette opération pour la qualité

d'assujetti et ainsi constituer ce droit réel avec paiement de la TVA. La

personne qui choisit de soumettre la constitution du droit réel à la TVA peut

déduire de la taxe due la TVA afférente aux opérations tendant ou

concourant à l'érection ou à l'acquisition du bâtiment sur lequel le droit réel

est établi, ainsi que les taxes afférentes aux opérations en rapport direct

avec la constitution du droit réel. Toutefois, l'administration fiscale n'admet

la déduction totale de la TVA lors de la constitution d'un droit réel que si le

prix de vente réclamé pour la constitution du droit réel approche le prix de

vente du droit réel, le prix de construction ou le prix d'achat du bâtiment en

pleine propriété. Plus précisément, la déduction totale de la TVA grevant les

frais de construction ou le prix d'acquisition du bâtiment est admise si le

prix réclamé atteint – à ce jour – au moins 97% du prix de construction en

pleine propriété (ou du prix d'achat), dans la mesure où le droit est établi

pour une période égale ou supérieure à 10 ans (ce qui est par définition le

cas lors de la création d’un droit d’emphytéose).


164 | P a g e

Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une convention relative à

la constitution d’un droit de superficie. Nous insistons sur le fait que toute

clause doit être revue en fonction des circonstances du cas d’espèce par

des conseillers professionnels et expérimentés. Les auteurs ne pourront



Exemple de clauses simplifiées d’une convention constituant un droit de

superficie dans le cadre d’un marché de promotion de travaux

(conception, construction et financement).

Entre d'une part: {...} [dénomination du pouvoir adjudicateur],

Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme «le

Tréfoncier».

Et d'autre part: {...} [dénomination du promoteur]

Partie ci-après dénommée et étant ci-après désignée comme

l’ « Adjudicataire ».

Toutes deux dénommées, ensembles, « Les Parties »

PREAMBULE

Par avis de marché publié le {...} au [Bulletin des Adjudications (et au Journal

officiel de l’Union européenne)], le Tréfoncier a lancé un [appel d’offres]

pour la passation d’un marché de promotion de travaux qui porte sur la

conception, la construction et le financement des Ouvrages.

Par décision datée du {...} du Tréfoncier, l’Adjudicataire s’est vu attribuer ce

marché.

L’Adjudicataire procèdera, selon les modalités prévues dans le cahier spécial

des charges et ses annexes, ainsi que dans l’offre sur la base de laquelle

l’Adjudicataire s’est vu attribuer le marché, ainsi que, là où il n’y est pas

dérogé, dans le Cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26

septembre 1996, à la conception, à la construction et au financement des

Ouvrages ainsi qu’aux Infrastructures annexes.

Par une autre convention passée ce jour, l’Adjudicataire a concédé au

Tréfoncier un Droit d’emphytéose sur la Propriété et sur les Ouvrages qui y

seront érigés.

En raison de ce qui précède et dans le but susmentionné, le Tréfoncier

souhaite accorder à l’Adjudicataire un droit de superficie sur la Propriété


165 | P a g e

aux termes et conditions prévus dans la présente convention, et

l’Adjudicataire souhaite accepter ce droit de manière à pouvoir procéder à

l’édification des Ouvrages.

ARTICLE 1 – DEFINITIONS

Aux fins de la présente convention, il y a lieu d’entendre par :

� « Jours » : des jours calendrier ;

� « Marché de promotion » : le marché de promotion de travaux qui

porte sur la conception, la construction et le financement des

Ouvrages et qui a été attribué à l’Adjudicataire par décision du {...} ;

� « Droit d’emphytéose» : le Droit d’emphytéose concédé par

l’Adjudicataire au Tréfoncier par convention du {...} ;

� « Permis exécutoire » : tout permis ou autorisation nécessaire à la

construction et à l’exploitation des Ouvrages (permis d’urbanisme,

permis d’environnement, permis unique, etc.) qui a été délivré et qui

n’est plus susceptible de faire l’objet d’un recours administratif ou

juridictionnel autre qu’une action en cessation devant les tribunaux

civils et/ou un recours en suspension devant le Conseil d’État, soit

parce que le délai pour introduire un tel recours administratif ou

juridictionnel est expiré, soit parce que, un tel recours, ayant été

introduit, il a été rejeté. Le permis est réputé exécutoire le

lendemain de la date d’expiration des délais pour introduire les

recours précités ou, si ces recours ont été introduits et ont été

rejetés, le lendemain de la date de la décision de rejet.

� « Ouvrages » : [description des ouvrages – exemple : Logements,

bâtiments administratifs, …] ;

ARTICLE 2 – OBJET

Le Tréfoncier accorde par les présentes et aux conditions formulées ci-

dessous qui doivent être comprises et interprétées comme formant un tout

indivisible, un droit de superficie conformément à la loi du 10 janvier 1824

concernant le droit de superficie, à l’Adjudicataire qui accepte sur la

Propriété.

Le droit de superficie est octroyé et accepté à charge pour l’Adjudicataire de

réaliser les Ouvrages conformément au Cahier spécial des charges et de les

mettre à disposition du Tréfoncier selon les termes du Bail Emphytéotique.

L’Adjudicataire ne pourra en aucun cas construire d’autres bâtiments que

les Ouvrages prévus dans le Cahier spécial des charges.


166 | P a g e

L’Adjudicataire sera propriétaire des Ouvrages érigés sur la Propriété

pendant toute la durée du droit de superficie.

Par dérogation à l’article 5 de la loi du 10 janvier 1824 concernant le droit

de superficie et conformément à l’article 12 de l’arrêté royal du 26

septembre 1996, l’Adjudicataire ne pourra en aucun cas démolir les

Ouvrages ou aucune des installations érigées par lui sur la Propriété sans

l’accord écrit et préalable du Tréfoncier.

ARTICLE 3 – INTERPRETATION

Tous les délais stipulés dans la présente convention seront calculés de

minuit à minuit. Ils débuteront le jour qui suit le jour pendant lequel

l’événement faisant courir le délai visé, est arrivé. La date d’expiration sera

incluse dans le délai.

Si la date d’expiration est un samedi, un dimanche ou un jour férié en

Belgique, la date d’expiration sera reportée au prochain jour ouvrable.

A moins qu’il n’en soit disposé autrement, tous les délais seront calculés en

jours calendrier. Tous les délais consistant en un nombre de mois (ou

d’années) seront calculés à partir du jour du mois (ou de l’année) où

l’événement faisant courir le délai, est arrivé, jusqu’à la veille du même jour

du (des) mois (ou de l’/des année(s)) qui sui(ven)t ("de quantième à veille de

quantième").

ARTICLE 4 – PROPRIETE et OUVRAGES

1. Description

La Propriété consiste en {...}

Les Ouvrages consistent en {...}

2. Servitudes

Le droit de superficie est concédé et accepté sur la Propriété avec toutes les

servitudes, continues ou non, apparentes ou non, légales ou du fait de

l’homme, qui peuvent l’avantager ou le grever, sachant qu’à la

connaissance du Tréfoncier, il n’existe aucun droit généralement

quelconque, précaire ou non, personnel ou réel, dont un tiers pourrait se

prévaloir.

3. Frais


167 | P a g e

Tous les frais, taxes et honoraires dus à l’occasion de la rédaction et de

l’enregistrement de la présente convention sont à charge de l’Adjudicataire

qui les supportera à la décharge du Tréfoncier, en ce compris tous les

honoraires notariaux, frais d’actes et droits d’enregistrement résultant de la

présente convention.

4. Déclarations et Garanties

Les Parties font les déclarations et accordent les garanties suivantes :

Dans l’attente de la réalisation de la condition suspensive visée à l’article 9

le Tréfoncier ne peut plus, dès la signature de la présente convention,

librement disposer de la Propriété. Aucune indemnité d’indisponibilité ne

sera payée par l’Adjudicataire au Tréfoncier en raison de cette perte de

jouissance.

Le Tréfoncier déclare et garantit que la Propriété est, au jour de l’entrée en

vigueur de la présente convention, libre de toute occupation et de tout droit

généralement quelconque à pareille occupation dans le chef d’un tiers.

Le Tréfoncier déclare et garantit que la Propriété est quitte et libre de toutes

dettes, inscriptions et de tous privilèges et hypothèques généralement

quelconques.

Le Tréfoncier garantit que tout ou partie de la Propriété ne fait l’objet

d’aucun mandat ou promesse de vente, d’achat, d’échange, de partage ou

d’hypothèque et ne fait l’objet d’aucun droit de préemption ou d’option au

profit de qui que ce soit.

Le Tréfoncier déclare qu’au jour de la signature de la présente convention, il

n’existe aucun litige entre lui et un tiers relativement à la Propriété. Il

garantit qu’au jour de la levée de la condition suspensive visée à l’article 9, il

n’existera aucun litige entre lui et un tiers, relativement à la Propriété, pour

autant toutefois que l’existence du litige lui soit imputable.

Le Tréfoncier garantit que la Propriété n’appartient pas au domaine public

et peut par conséquent librement faire l’objet du droit de superficie accordé

en vertu de la présente convention. {...}

5. Pollution du sol

{...}

ARTICLE 5 - DUREE


168 | P a g e

Le droit de superficie est concédé pour une période qui commencera à courir

à la date de réalisation de la condition suspensive stipulée à l’article 9 et qui

se terminera de plein droit, sans préavis et sans droit à prolongation ou à

renouvellement, le jour de l’expiration du Droit d’emphytéose accordé par

l’Adjudicataire au Tréfoncier.

A l’expiration du droit de superficie, le Tréfoncier deviendra de plein droit et

par accession propriétaire des Ouvrages et de toutes installations

quelconques érigées sur la Propriété, sans indemnité aucune et quittes et

libres de touts charges, servitudes, inscriptions hypothécaires et autres

droits réels ou personnels quelconques. Les Parties conviennent

expressément que l’absence de paiement d’indemnité par le Tréfoncier à

l’Adjudicataire conformément à l’article 12 de l’arrêté royal du 26

septembre 1996, est une dérogation à la règle supplétive prévue à l’article 6

de la loi du 10 janvier 1824 concernant le droit de superficie. Les Ouvrages

seront transférés au Tréfoncier dans l’état de vétusté dans lequel ils se

trouveront, sans que l’Adjudicataire puisse être tenu pour responsable dudit

état et sans garantie quant à l’état de ces Ouvrages.

ARTICLE 6 - REDEVANCE

Le présent droit réel de superficie est octroyé et accepté à titre gratuit.

ARTICLE 7 – OBLIGATIONS DE L’EMPHYTEOTE

L’Adjudicataire n’est pas autorisé à céder les droits et obligations afférents

au droit de superficie à un tiers, sans l’autorisation écrite et préalable du

Tréfoncier.

A l’exception du Droit d’emphytéose accordé au Tréfoncier, l’Adjudicataire

n’est pas autorisé à constituer des droits réels ou personnels sur la Propriété

ou sur les Ouvrages qui y seront construits par l’Adjudicataire, au profit de

tiers sans l’accord écrit et préalable du Tréfoncier. Il est toutefois entendu

que cet accord ne pourra être déraisonnablement refusé en cas de

constitution par l’Adjudicataire de sûretés à profit d’un organisme financier

qui assurerait le financement des Ouvrages.

ARTICLE 8 – TAXES

Tous impôts et taxes généralement quelconques, de quelque nature que ce

soit prélevés ou à prélever sur la Propriété sont à charge du Tréfoncier.

Le montant enrôlé du précompte immobilier dont l’Adjudicataire est

légalement redevable, sera pris en charge par le Tréfoncier.


169 | P a g e

ARTICLE 9 – CONDITION SUSPENSIVE

La présente convention est conclue sous la condition suspensive de

l’obtention, par l’Adjudicataire, dans les {...} années à compter du

lendemain du jour de la notification de la décision de l’attribution du

marché de promotion de travaux, de tous les Permis Exécutoires.

ARTICLE 10 - NULLITÉ PARTIELLE

Si l'une ou plusieurs des clauses de la présente convention devait d’un point

de vue quelconque, être déclarée nulle, illégale, ou inapplicable, cette

nullité, illégalité ou inapplicabilité, n'affectera pas la validité, la légalité et

l’applicabilité des autres clauses. Chacune des Parties s'efforcera de

négocier immédiatement et de bonne foi une clause valable en

remplacement de la clause nulle, illégale ou inapplicable. A défaut pour les

parties d'avoir convenu d’une telle clause dans le mois de la demande

formulée par l'une des parties à cet égard, et au cas où une telle clause

nulle, illégale ou inapplicable, affecterait la nature même de la présente

Convention, chacune des parties sera en droit de solliciter l’annulation du

présent contrat devant les tribunaux.

ARTICLE 11- RENONCIATION - TOLÉRANCE

Le défaut ou le retard d’une partie à se prévaloir d'un droit ou d'une faculté

que lui accorde la présente convention ou d’un manquement de l’autre ne

peut en aucun cas être considéré comme / ou avoir l’effet d’une

renonciation définitive de cette partie à se prévaloir ultérieurement de ce

droit ou de ce manquement.

De même l’exercice d’un seul droit ou l’exercice partiel d’un droit

n’empêchera pas de se prévaloir ultérieurement d’un exercice

complémentaire ou autre de ce droit, ou de l’exercice de tout autre droit.

ARTICLE 12 - COUTS DES INTERMEDIAIRES ET CONSEILS

Chaque Partie supportera tous les coûts et dépenses qui lui sont propres en

ce qui concerne la négociation, l’exécution et la réalisation de la convention

constitutive d’un droit réel d’emphytéose.

ARTICLE 13 - DROIT APPLICABLE


170 | P a g e

La présente convention est régie par le droit belge, et plus particulièrement

la loi du dix janvier mil huit cent vingt-quatre relative au droit réel de

superficie dans la mesure où il n’y est pas dérogé par la présente convention

et par le cahier spécial des charges.

ARTICLE 14 - ELECTION DE FOR

Tout litige relatif à la conclusion, la validité, l'interprétation ou l'exécution

de la présente convention, ou encore de contrats ou opérations ultérieurs

qui pourraient en découler, ainsi que tout autre litige concernant, ou en

rapport avec, la présente convention, sans aucune exception, seront de la

compétence exclusive des tribunaux de {...} statuant en langue française.

* * *

Fait à {...}, le {...}, en autant d’exemplaires que de Parties, chacun

reconnaissant avoir reçu le sien, plus un exemplaire en vue de

l’enregistrement de la présente convention.

Pour l’Adjudicataire : {...}

Pour le Tréfoncier: {...}


171 | P a g e

Ci-dessous, à titre d’exemple, le lecteur trouvera une convention relative à

la constitution d’un bail emphytéotique. Nous insistons sur le fait que

toute clause doit être revue en fonction des circonstances du cas d’espèce

par des conseillers professionnels et expérimentés. Les auteurs ne pourront



Exemple de clauses simplifiées d’un bail emphytéotique dans le cadre

d’un marché de promotion de travaux (conception, construction et

financement).

Entre d'une part: {...}[dénomination du promoteur]


l’ « Adjudicataire ».

Et d'autre part: {...}[dénomination du pouvoir adjudicateur],


«l'Emphytéote».

Toutes deux dénommées, ensembles, « Les Parties »

PREAMBULE

Par avis de marché publié le {...} au [Bulletin des Adjudications (et au Journal

officiel de l’Union européenne)], l’Emphytéote a lancé un [appel d’offres]

pour la passation d’un marché de promotion de travaux qui porte sur la

conception, la construction et le financement des Ouvrages.

Par décision datée du {...} de l’Emphytéote, l’Adjudicataire s’est vu attribuer

ce marché.

L’adjudicataire procèdera, selon les modalités prévues dans le cahier spécial

des charges et ses annexes, ainsi que dans l’offre sur la base de laquelle

l’Adjudicataire s’est vu attribuer le marché, ainsi que, là où il n’y est pas

dérogé, dans le Cahier général des charges annexé à l’arrêté royal du 26

septembre 1996, à la conception, à la construction et au financement des

Ouvrages ainsi qu’aux Infrastructures annexes.

Par une autre convention passée ce jour, l’Emphytéote a concédé à

l’Adjudicataire un droit de superficie sur la Propriété. L’Adjudicataire sera

par conséquent propriétaire des Ouvrages qui seront érigés sur la Propriété

pendant toute la durée du droit de superficie.

L’Adjudicataire souhaite accorder à l’Emphytéote un droit d’emphytéose sur

les Ouvrages aux termes et conditions prévus dans la présente convention,


172 | P a g e

et l’Emphytéote souhaite accepter ce droit de manière à disposer des

Ouvrages.

ARTICLE 1 – DEFINITIONS

Aux fins de la présente convention, il y a lieu d’entendre par :

� « Jour » : les jours calendrier ;

� « Marché de promotion » : le marché de promotion de travaux qui

porte sur la conception, la construction et le financement de

[description des ouvrages] et qui a été attribué à l’Adjudicataire par

décision du {...} ;

� « Droit de superficie » : le droit de superficie concédé par

l’Emphytéote à l’Adjudicataire par convention du {...} ;

� « Permis exécutoire » : tout permis ou autorisation nécessaire à la

construction et à l’exploitation des Ouvrages (permis d’urbanisme,

permis d’environnement, permis unique, etc.) qui a été délivré et qui

n’est plus susceptible de faire l’objet d’un recours administratif ou

juridictionnel autre qu’une action en cessation devant les tribunaux

civils et/ou un recours en suspension devant le Conseil d’État, soit

parce que le délai pour introduire un tel recours administratif ou

juridictionnel est expiré, soit parce que, un tel recours, ayant été

introduit, il a été rejeté. Le permis est réputé exécutoire le

lendemain de la date d’expiration des délais pour introduire les

recours précités ou, si ces recours ont été introduits et ont été

rejetés, le lendemain de la date de la décision de rejet.

� « Ouvrages » : [description des ouvrages – exemple : Logements,

bâtiments administratifs, …] ;

� « Infrastructures annexes » : [description des infrastructures

annexes – exemple, trottoirs, voiries, …].

ARTICLE 2 – OBJET

L’Adjudicataire concède à l'Emphytéote, qui accepte, un droit réel

d'emphytéose sur la Propriété et les Ouvrages qui y seront érigées, régi par

les clauses et conditions ci-après définies, et pour le surplus régi par les

dispositions de la loi du dix janvier mil huit cent vingt-quatre, dans la mesure

où il n'y aurait pas été dérogé dans la présente convention.

ARTICLE 3 – INTERPRETATION


173 | P a g e

Tous les délais stipulés dans la présente convention seront calculés de

minuit à minuit. Ils débuteront le jour qui suit le jour pendant lequel

l’événement faisant courir le délai visé, est arrivé. La date d’expiration sera

incluse dans le délai.

Si la date d’expiration est un samedi, un dimanche ou un jour férié en

Belgique, la date d’expiration sera reportée au prochain jour ouvrable.

A moins qu’il n’en soit disposé autrement, tous les délais seront calculés en

jours calendrier. Tous les délais consistant en un nombre de mois (ou

d’années) seront calculés à partir du jour du mois (ou de l’année) où

l’événement faisant courir le délai, est arrivé, jusqu’à la veille du même jour

du(des) mois (ou de l’/des année(s)) qui sui(ven)t ("de quantième à veille de

quantième").

ARTICLE 4 – PROPRIETE et OUVRAGES

1. Description

La Propriété consiste en {...}

Les Ouvrages consistent en {...}

2. Servitudes

L’Emphytéote supportera les servitudes, apparentes ou non, continues ou

discontinues qui peuvent grever la Propriété, sauf à s’en défendre et à

profiter de celles actives, s’il en existe, à ses frais, risques et périls, sans que

la présente clause puisse conférer plus de droits qu’il en existe déjà, soit en

vertu d’un titre non prescrit, soit en vertu de la loi. L’Emphytéote est à

compter de la date d’entrée en vigueur du droit d’emphytéose visée à

l’article 5, purement et simplement subrogé dans tous les droits et

obligations de l’Adjudicataire à cet égard.

L’Adjudicataire déclare que, à sa connaissance, la Propriété n’est grevée

d’aucune servitude et qu’il n’en a personnellement conféré aucune au profit

de qui que ce soit.

3. Frais

L’Emphytéote supporte à compter de la date d’entrée en vigueur du droit

d’emphytéose visée à l’article 5, l’ensemble des frais liés à la Propriété et

aux Ouvrages.

4. Déclarations et Garanties


174 | P a g e

Les Parties font les déclarations et accordent les garanties suivantes :

L’Adjudicataire déclare et garantit que les Ouvrages sont, au jour de la

réception provisoire, libres de toute occupation et de tout droit

généralement quelconque à pareille occupation dans le chef d’un tiers.

L’Adjudicataire garantit que tout ou partie des Ouvrages ne font l’objet

d’aucun mandat ou promesse de vente, d’achat, d’échange ou de partage,

et ne font l’objet d’aucun droit de préemption ou d’option au profit de qui

que ce soit.

L’Adjudicataire garantit qu’au jour de la réception provisoire des Ouvrages

accordés par l’Emphytéote à l’Adjudicataire, il n’existera aucun litige entre

lui et un tiers, voisin ou on, relativement aux Ouvrages, pour autant

toutefois que l’existence du litige lui soit imputables.

L’Adjudicataire déclare et garantit qu’il jouit de tous les pouvoirs et

capacités nécessaires pour disposer librement des Ouvrages vis-à-vis de

l’Emphytéote. {...}

4.5. Pollution du sol

{...}

ARTICLE 5 - DUREE

1. Le présent droit réel d’emphytéose prendra effet à partir de la

réception provisoire des Ouvrages accordés par l’Emphytéote comme stipulé

au cahier spécial des charges du marché de promotion de travaux portant

les références {...}.

2. Le droit réel d’emphytéose finira de plein droit à l’expiration de la

période de {...} années ci-dessus, toute forme de tacite reconduction étant

exclue.

3. A l’expiration du droit réel d’emphytéose, l’Emphytéote restituera la

Propriété et les Ouvrages dans l’état ou ils se trouveront à ce moment, et

n’en garantira pas l’état.

4. Le droit réel d’emphytéose prendra également fin de plein droit en

cas de fin du Droit de Superficie.

ARTICLE 6 - REDEVANCES - CANON EMPHYTEOTIQUE.

Le présent droit réel d’emphytéose est consenti et accepté moyennant le

payement par l’Emphytéote à l’Adjudicataire d’une redevance annuelle


175 | P a g e

récognitive s’élevant à {...} qui sera payée pour la première fois dans les [60]

jours de la réception provisoire visée à l’article 5.

L’Emphytéote s’engage à payer la redevance annuelle récognitive à

l’Adjudicataire, sur une base annuelle à la date d’anniversaire de la

réception provisoire. Si, une quelconque redevance annuelle récognitive doit

être payée un Jour férié en Belgique, alors le paiement de ladite redevance

annuelle récognitive interviendra le Jour ouvrable précédent. Le montant de

la redevance annuelle récognitive n’est pas sujet à variation ni à

ajustement.

Le paiement de la redevance emphytéotique récognitive interviendra sans

frais de quelque sorte que ce soit à charge de l’Adjudicataire, au compte

bancaire numéro {...} de l’Adjudicataire ou à tout autre compte qu’il

pourrait désigner ultérieurement.

ARTICLE 7 – OBLIGATIONS DE L’EMPHYTEOTE

L’Emphytéote a, à compter de la date d’entrée en vigueur du droit réel

d’emphytéose visé à l’article 5, la jouissance de la Propriété et des

Ouvrages dans l’état dans lequel ils se trouvent au moment de la réception

provisoire. Par conséquent, l’Emphytéote a la libre disposition et la

jouissance de la Propriété, et des Ouvrages, notamment par la perception

des loyers, charges et provisions pour charges, à compter de la réception

provisoire précitée.

L’Emphytéote s’engage à utiliser les Ouvrages conformément à leur

destination.

ARTICLE 8 – RISQUES LIES A LA PROPRIETE

1. L’Emphytéote se voit, à compter de la date d’entrée en vigueur du

droit réel d’emphytéose visé à l’article 5, transférer l’ensemble des risques

liés à la Propriété et aux Ouvrages.

2. Sans préjudice des garanties données par l’Adjudicataire à l’Article

4, l’Emphytéote assume seul, à compter de la date d’entrée en vigueur du

droit réel d’emphytéose visé à l’article 5, l’ensemble des risques liés à la

Propriété et aux Ouvrages; supporte à compter de cette date également,

l’ensemble des coûts de réparation, rénovation et des travaux de

remplacement liés à la Propriété et aux Ouvrages, peu importe qu’ils

résultent d’une détérioration, d’une perte ou d’une destruction, totale ou

partielle, de quelque nature que ce soit et quelle qu’en soit la cause, même

s’il s’agit d’un événement externe ou d’une cause étrangère libératoire.


176 | P a g e

3. Sans préjudice des garanties données par le Adjudicataire à l’article

4, l’Emphytéote est à compter de la date d’entrée en vigueur du droit réel

d’emphytéose visé à l’article 5, également, seul responsable de la Propriété

des Ouvrages et tiendra l’Adjudicataire indemne de tous recours intenté par

une tierce partie sur base des articles 544, 1384 et/ou 1386 du Code civil.

4. L’Emphytéote est autorisé, à ses frais, risques et périls exclusifs et en

conformité avec les dispositions réglementaires applicables, à ériger et/ou

réaliser des constructions, aménagements et modifications sur la Propriété,

pour autant que ce faisant :

(i) il ne mette jamais en œuvre des travaux susceptibles de diminuer la

valeur de la Propriété, et

(ii) il ne viole pas une quelconque disposition légale ou réglementaire

applicable.

Les deux parties acceptent expressément que de tels aménagements,

constructions et modifications seront censées faire partie de la Propriété,

comme si elles avaient fait partie de la Propriété, de sorte que l’ensemble

des références à la Propriété dans le cadre de la présente convention sont

automatiquement applicables aux dites constructions, aménagements et

modifications.

ARTICLE 9 – TAXES

L’Emphytéote supportera à compter du premier janvier deux mille {...}, le

précompte immobilier et tous impôts et taxes généralement quelconques

devant affecter la Propriété.

L'Emphytéote s'engage à payer ou à rembourser à l’Adjudicataire, à

première demande de l'administration concernée ou de l’Adjudicataire,

toute somme qui serait réclamée relativement à un impôt, taxes, droits,

prélèvement et/ou autre charge fiscale quelconque en ce compris les

amendes et pénalités relatifs à l’octroi du droit d’emphytéose qui lui

incombe en vertu de la présente convention.

ARTICLE 10 – CONDITION SUSPENSIVE

La présente convention est conclue sous la condition suspensive de

l’obtention, par l’Adjudicataire, dans les {...} années à compter du

lendemain du jour de la notification de la décision de l’attribution du

marché de promotion de travaux, de tous les Permis Exécutoires.

ARTICLE 11 – ACTE AUTHENTIQUE


177 | P a g e

Les Parties s’engagent à passer un acte authentique dans les {...} mois de la

réalisation de la condition suspensive visées à l’article 10, par le Notaire {...}

établi à {...} pour l’Adjudicataire et par le Notaire {...} établi à {...} pour

l’Emphytéote. L’acte authentique sera passé à la requête de l’Emphytéote,

les frais étant à charge de l’Adjudicataire, pour ensuite être transcrit dans le

registre de la conservation des hypothèques.

Cet acte authentique prévoira que le bail emphytéotique prendra effet à

partir de la réception provisoire des Ouvrages accordée par l’Emphytéote à

l’Adjudicataire.

Au cas où une Partie refuse de collaborer à la passation de l’acte

authentique ou de comparaître à la date à laquelle elle est invitée pour ce

faire, elle sera redevable envers l’autre Partie d’une indemnité forfaitaire de

{...} € par jour à compter du jour 7ème jour de la mise en demeure adressée

par la partie la plus diligente, sans préjudice du droit pour l’autre Partie de

poursuivre la passation forcée de l’acte ou la résiliation de la présente

convention, et en tout cas d’établir et de poursuivre la réparation de tout

dommage qui résulte de la passation tardive ou de la non passation de

l’acte.

Le conservateur des hypothèques est expressément dispensé de prendre

inscription d’office pour quelque cause que ce soit lors de la transcription de

l’acte.

ARTICLE 12 - NULLITÉ PARTIELLE

Si l'une ou plusieurs des clauses de la présente convention devait d’un point

de vue quelconque, être déclarée nulle, illégale, ou inapplicable, cette

nullité, illégalité ou inapplicabilité, n'affectera pas la validité, la légalité et

l’applicabilité des autres clauses. Chacune des parties s'efforcera de

négocier immédiatement et de bonne foi une clause valable en

remplacement de la clause nulle, illégale ou inapplicable. A défaut pour les

parties d'avoir convenu d’une telle clause dans le mois de la demande

formulée par l'une des parties à cet égard, et au cas où une telle clause

nulle, illégale ou inapplicable, affecterait la nature même de la présente

convention, chacune des parties sera en droit de solliciter l’annulation du

présent contrat devant les tribunaux.

ARTICLE 13- RENONCIATION - TOLÉRANCE

Le défaut ou le retard d’une partie à se prévaloir d'un droit ou d'une faculté

que lui accorde la présente convention ou d’un manquement de l’autre ne

peut en aucun cas être considéré comme / ou avoir l’effet d’une


178 | P a g e

renonciation définitive de cette partie à se prévaloir ultérieurement de ce

droit ou de ce manquement.

De même l’exercice d’un seul droit ou l’exercice partiel d’un droit

n’empêchera pas de se prévaloir ultérieurement d’un exercice

complémentaire ou autre de ce droit, ou de l’exercice de tout autre droit.

ARTICLE 14 - COUTS DES INTERMEDIAIRES ET CONSEILS

Chaque Partie supportera tous les coûts et dépenses qui lui sont propres en

ce qui concerne la négociation, l’exécution et la réalisation de la convention

constitutive d’un droit réel d’emphytéose.

ARTICLE 15 - DROIT APPLICABLE

La présente convention est régie par le droit belge, et plus particulièrement

la loi du dix janvier mil huit cent vingt-quatre relative au droit réel

d’emphytéose.

ARTICLE 16 - ELECTION DE FOR

Tout litige relatif à la conclusion, la validité, l'interprétation ou l'exécution

de la présente convention, ou encore de contrats ou opérations ultérieurs

qui pourraient en découler, ainsi que tout autre litige concernant, ou en

rapport avec, la présente convention, sans aucune exception, seront de la

compétence exclusive des tribunaux de {...} statuant en langue française.

* * *

Fait à {...}, le {...}, en autant d’exemplaires que de Parties, chacun

reconnaissant avoir reçu le sien, plus un exemplaire en vue de

l’enregistrement de la présente convention.

Pour l’Adjudicataire : {...}

Pour l’Emphytéote : {...}

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