l'utilisation de la lex fori dans la résolution des conflits de lois
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LUTILISATION DE LA LEX FORI DANS LA
RESOLUTION DES CONFLITS DE LOIS
Peggy Carlier
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Peggy Carlier. LUTILISATION DE LA LEX FORI DANS LA RESOLUTION DES CON-FLITS DE LOIS. Droit. Universite du Droit et de la Sante - Lille II, 2008. Francais.
HAL Id: tel-00287077
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Submitted on 10 Jun 2008
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UNIVERSIT DE LILLE 2 Droit et sant
Facult des sciences juridiques, politiques et sociales
cole doctorale n 74
LUTILISATION DE LA LEX FORI
DANS LA RSOLUTION DES CONFLITS DE LOIS
par
Peggy CARLIER
THSE
pour obtenir le grade de DOCTEUR en droit
Discipline : droit international priv
Prsente et soutenue publiquement le 14 mars 2008
Sous la direction de : Madame Annie BOTTIAU Matre de confrences lUniversit de Lille 2 Membres du jury : Monsieur ric KERCKHOVE Professeur lUniversit de Lille 2
Monsieur tienne PATAUT Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise
Monsieur Benjamin RMY Professeur lUniversit de Poitiers
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LUniversit de Lille 2 nentend donner ni approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses. Ces
opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.
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la mmoire de mon grand-pre
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REMERCIEMENTS
Je remercie Mademoiselle BOTTIAU davoir accept de diriger mes travaux et de mavoir
laiss tant dindpendance dans la conduction de cette rflexion.
Je tiens aussi exprimer ma profonde reconnaissance et ma gratitude Monsieur le
Professeur KERCKHOVE pour lattention quil a porte mes travaux, pour tous les
encouragements quil ma adresss, qui mont donn foi en mes capacits, et pour la bienveillance
avec laquelle il a toujours su mcouter lorsquune difficult thorique se prsentait moi.
Je remercie vivement Madame EECKHOUDT, Madame BENMBAREK-LESAFFRE et,
surtout, Mademoiselle HECQUET davoir procd la relecture de mon travail. Leurs corrections et
remarques ont t trs prcieuses.
Je suis reconnaissante envers plusieurs professeurs qui mont offerts leurs conseils au dbut
de mes travaux de recherche : Monsieur le Professeur FALLON, Monsieur le Professeur
VERWHILGHEN, Madame le Professeur GANNAG, ainsi que Monsieur le Professeur BOLLE.
Je remercie aussi le Curatorium de lAcadmie de droit international de La Haye davoir
permis le financement dune partie de mes sjours de recherche la Bibliothque du Palais de la Paix
et lAcadmie de droit international. Jy ai fait la connaissance de nombreux amis juristes. Jy ai
surtout rencontr des professeurs dont les qualits scientifiques et intellectuelles mont inspir lenvie
de me surpasser.
Je remercie galement lUniversit de Paris 1 Panthon-Sorbonne et lUniversit dArtois de
mavoir donn pleinement lopportunit, en me recrutant en tant quATER, denseigner et de
communiquer ma passion pour le droit.
Enfin, cette thse doit beaucoup aux proches qui mont accompagne durant ces longues
annes de doctorat. Parmi ceux-ci, je souhaite plus prcisment remercier ma mre et milie pour
leur inconditionnel soutien affectif et moral. Des remerciements trs particuliers vont aussi Richard
pour tout le rconfort, les sourires et les encouragements quil ma apports. Merci infiniment.
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TABLE DES ABRVIATIONS
A. JURIDICTIONS
Cass. Ass. Pln. arrt de lassemble plnire de la Cour de cassation
Cass. Ch. mixte arrt de la Cour de cassation (chambre mixte)
Cass. Civ. arrt de la Cour de cassation (chambre civile)
Cass. Com. arrt de la Cour de cassation (chambre commerciale)
Cass. Crim. arrt de la Cour de cassation (chambre criminelle)
Cass. Req. arrt de la Cour de cassation (chambre des requtes, supprime en 1947)
Cass. Soc. arrt de la Cour de cassation (chambre sociale)
CEDH arrt de la Cour europenne des droits de lhomme
CIJ arrt de la Cour internationale de justice
CJCE arrt de la Cour de justice des Communauts europennes
TGI jugement dun Tribunal de grande instance
TI jugement dun Tribunal dinstance
TPICE jugement du Tribunal de premire instance des Communauts europennes
Trib. Civ. jugement dun Tribunal civil
B. ORGANISMES DDITION, COLLECTIONS
BDI Bibliothque de droit international
BDIP Bibliothque de droit international priv
BDP Bibliothque de droit priv
LGDJ Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence
NBT Nouvelle bibliothque de thses
PUAM Presses Universitaires de lUniversit dAix-Marseille
PUF Presses Universitaires de France
C. PRIODIQUES
AJCL American Journal of Comparative Law
AJ fam. Actualit juridique famille
AIDI Annuaire de lInstitut de droit international
ATF Recueil officiel des arrts du Tribunal fdral (Suisse)
BICC Bulletin dinformation de la Cour de cassation
Bull. Bulletin des arrts de la Cour de cassation
BYBIL British Year Book of International Law
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D. Recueil Dalloz (Dalloz-Sirey, depuis 1965) ; I.R. : informations rapides ; Pan. : panorama de
jurisprudence ; D.H. : Dalloz Hebdomadaire ; D. P. : Dalloz Priodique
Dr. Fam. Droit de la famille
DROITS Revue franaise de thorie juridique
GADIP Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv
GAJC Grands arrts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal. Gazette du Palais
ICLQ International and Comparative Law Quarterly
J-Cl. Juris-Classeur
JCP Semaine juridique - Jurisclasseur priodique - dition gnrale
JDI Journal de droit international (Clunet) : Journal de Droit International Priv de 1874 1941 et
Journal de Droit International depuis 1941
JOCE Journal Officiel des Communauts europennes ; C : srie Communications ; L : srie
Lgislation
JO Journal Officiel
NILQ Northern Ireland Legal Quarterly
R. Rapport annuel de la Cour de cassation
RCADI Recueil des Cours de lAcadmie de droit international de La Haye
RCDI Voir RCDIP
RCDIP Cette abrviation dsigne la Revue critique de droit international priv et ses appellations
successives, savoir :
- Revue de droit international priv et de droit pnal international (1905-1921),
- Revue de droit international priv RDIP (1922-1933),
- Revue critique de droit international RCDI (1934-1946),
- Revue critique de droit international priv (depuis 1947).
Rec. Recueil des arrts de la Cour de justice (I) et du Tribunal de premire instance (II) des
Communauts europennes
Rp. Def. Rpertoire du notariat Defrnois
RDAI Revue de droit des affaires internationales
RDIP Voir RCDIP
RHDI Revue hellnique de droit international
RIDC Revue internationale de droit compar
RRJ Revue de la recherche juridique, Droit prospectif
RTDC Revue trimestrielle de droit civil
RTD Com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTD Eur. Revue trimestrielle de droit europen
S. Recueil Sirey
TCFDIP Travaux du Comit franais de droit international priv
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D. TEXTES CONCERNANT LES PAYS MEMBRES DE LUNION EUROPENNE ET DE
LASSOCIATION EUROPENNE DE LIBRE CHANGE
Convention de Bruxelles Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la comptence
judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale
Convention de Lugano Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la comptence
judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale
Convention de Rome Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles
Rglement Bruxelles I Rglement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant
la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en
matire civile et commerciale
Rglement Bruxelles II bis Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la
comptence, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire
matrimoniale et en matire de responsabilit parentale abrogeant le
rglement (CE) n 1347/2000
Proposition de Rglement Rome I Proposition de Rglement du Parlement europen et du Conseil du 15
dcembre 2005 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
Rglement Rome II Rglement (CE) n 864/2007 du Parlement europen et du Conseil du 11
juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles
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E. ABRVIATIONS DIVERSES, LOCUTIONS
& : et
: paragraphe
a. : autres
adde : ajouter
aff. : affaire
al. : alina
art. : article
c/ : contre
CE : Communaut europenne
ch. : chambre
chron. : chronique
cie : compagnie
CNRS : Centre national de la recherche
scientifique
coll. : collection
comm. : commentaire
comp. : comparer
concl. : conclusions
contra : en sens contraire
CPC : Code de procdure civile*
dactyl. : dactylographi
diff. : diffuseur
dir. : direction
doct. : doctrine
e. g. : exempli gratia (par exemple)
d. : dition(s)
EGBGB : Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen
Gesetzbuch
esp. : espce
etc. : et ctera
fasc. : fascicule
ibid. : ibidem (au mme endroit)
impr. : imprimerie
in fine : la fin
in : dans
inc. : incorporated
infra : voir plus loin
jur. : jurisprudence
n : numro(s)
NCPC : voir CPC
obs. : observations
op. cit. : opere citato (ouvrage cit)
p. : page(s)
prc. : prcit(e)(s)
rappr. : rapprocher
rd. : rdition
rf. : rfr
s. : et suivant(e)(s)
sect. : section
soc. : socit
somm. : sommaire
spc. : spcialement
supra : voir plus haut
t. : tome
th. : thse
trad. : traduction
UE : Union europenne
v. : voir
v : verbo
vol. : volume
* Selon lart. 26 de la loi n 2007-1787 du 20 dcembre 2007 relative la simplification du droit, le nouveau code de
procdure civile (NCPC), institu par le dcret n 75-1123 du 5 dcembre 1975, devient le code de procdure civile (CPC),
v. J.O n 296 du 21 dcembre 2007 p. 20639.
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PLAN SOMMAIRE
(un plan dtaill figure la fin de louvrage)
PARTIE I LINGALIT ENTRE LA LOI ETRANGRE ET LA LEX FORI..... 45
TITRE I LES FORMES MTHODOLOGIQUES DINGALIT ENTRE LA LOI TRANGRE ET
LA LEX FORI ................................................................................................................................................... 47
CHAPITRE I LA SUPRIORIT DE LA LEX FORI LORS DE LA DSIGNATION DE LA LOI
APPLICABLE ........................................................................................................................................... 49
CHAPITRE II LA SUPRIORIT DE LA LEX FORI LORS DE LA MISE EN UVRE DE LA LOI
APPLICABLE ......................................................................................................................................... 117
TITRE II LES FONDEMENTS SOCIO-CONOMIQUES DE LINGALIT ENTRE LA LOI
TRANGRE ET LA LEX FORI ................................................................................................................. 231
CHAPITRE I LETHNOCENTRISME EN DROIT INTERNATIONAL PRIV ................................ 235
CHAPITRE II LINFLUENCE DE LA BONNE ADMINISTRATION DE LA JUSTICE.................... 295
PARTIE II VERS UN RAPPROCHEMENT DE LA COMPTENCE
JURIDICTIONNELLE ET DE LA LOI APPLICABLE............................................... 351
TITRE I LES FAIBLESSES DU PRINCIPE DE SPARATION DU FORUM ET DU JUS ......... 355
CHAPITRE I LINTENSIT DU PRINCIPE DE SPARATION DANS LES SOURCES ET
AUTORITS DU DROIT............................................................................................................................ 357
CHAPITRE II LA RECHERCHE DUN FONDEMENT AU PRINCIPE DE SPARATION ............. 371
CHAPITRE III LIMPUISSANCE DU PRINCIPE DE SPARATION FACE AUX INCONVNIENTS
DE LA LEX FORI ........................................................................................................................................ 415
TITRE II LES FORMES DE CONCIDENCE DU JUS AVEC LE FORUM .................................... 453
CHAPITRE I LA CONCIDENCE SYSTMATIQUE DU CRITRE DE RATTACHEMENT AVEC
LE CHEF DE COMPTENCE.................................................................................................................... 457
CHAPITRE II LA CONCIDENCE POTENTIELLE DU CRITRE DE RATTACHEMENT AVEC LE
CHEF DE COMPTENCE.......................................................................................................................... 493
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INTRODUCTION
Dans lhistoire de la finalit du droit international priv, il ny a
qu une seule conception authentique dont le droit international
priv doit sinspirer ; cest lesprit dune idologie que lon peut
appeler "cosmopolitisme juridique", qui, loin de prcher une
amorphe unit du monde, conjugue le patriotisme avec le respect
des autres pays. elle soppose passionnment le "chauvinisme"
juridique, qui considre le droit tranger comme une arme
denvahisseurs quun juriste patriote doit mettre en fuite 1.
1. en croire certains auteurs, toute thorie dont laxe mthodologique reposerait sur
lapplication de la lex fori conduirait lanantissement du droit international priv2. Le
reproche touche en fait, plus spcifiquement, la rsolution des conflits de lois car, en cette
partie du droit international priv, la loi trangre dispute assidment la place de la lex fori,
au point dailleurs que lapplication de la loi trangre soit progressivement devenue le fer
de lance du droit international priv.
2. En effet, comme le souligne FRANCESCAKIS, nest-il pas vrai () qu partir du
moment o lon admet que chaque pays applique sa propre loi, on rompt avec la thorie des
conflits de lois et on renonce son sculaire bnfice ? 3. Cette fausse interrogation ne
suggre, en ralit, quune seule rponse possible, qui consiste poser que lutilisation de la
loi du for serait nfaste pour la rsolution des conflits de lois. Dailleurs, pour adhrer au
principe de la rgle de conflit bilatrale, dit-on, un tat doit forcment tre dispos
1 W. GOLDSCHMIDT, Systme et philosophie du droit international priv, RCDIP 1955 p. 661. 2 Cette primaut accorde la lex fori constitue la ngation logique et mthodologique du droit international
priv , Y. LEQUETTE, Protection familiale et protection tatique des incapables, Bibliothque de droit
international priv vol. 20, Dalloz Paris, 1976, n 148 p. 115 ( propos des critiques adresses aux thories
dEHRENZWEIG). Un auteur crit aussi que lapplication systmatique de la loi du for entranerait la
disparition du droit international priv, B. RMY, Exception dordre public et mcanisme des lois de police en
droit international priv, th. Paris I 2006, n 1 p. 1. 3 Ph. FRANCESCAKIS, La prudente laboration par la Confrence de La Haye dune convention sur le
divorce, JDI 1965 p 37.
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renoncer lapplication de la lex fori4. De l considrer que tout recours la loi du for doit
tre limin au bnfice de la loi trangre, il ny a quun pas que lesdits auteurs semblent,
en apparence, rgulirement prts franchir.
3. De cette manire, il est expliqu que, sur le plan scientifique, la ngation du caractre
international de la situation juridique, prtendument cause par la loi du for, serait une
rgression5. Lapplication par le juge de sa propre loi aux litiges internationaux est mme
qualifie d ide primitive , tandis que la possibilit dappliquer la loi trangre approprie
serait, quant elle, un progrs notable dans la conception de la fonction judiciaire 6. Dans
le mme ordre dides, lapplication de la lex fori est considre comme trop simple, trop
raliste et surtout trop contraire la vision internationale quest cense vhiculer le droit
international priv7.
4. Au regard de ces considrations, engager une rflexion densemble sur lutilisation de la
lex fori dans la rsolution des conflits de lois est une dmarche qui rvle forcment une
profonde contradiction : comment est-il possible dtudier lutilisation de la loi du for en
droit international priv si, justement, cette loi savre contraire lesprit de cette
discipline ? Pourtant, partir du moment o le droit international priv utilise la notion de
lex fori et lui reconnat un domaine dapplication, il est radicalement impossible de lui
attribuer un rle destructeur de la matire : cette notion en est, au contraire, lune des
4 L. RADICATI DI BROZOLO, Mondialisation, juridiction, arbitrage : vers des rgles dapplication semi-
ncessaires ?, RCDIP 2003 p. 3. 5 En ce sens, v. P. MAYER, Les lois de police trangres, JDI 1981 p. 345. 6 H. YNTEMA, Les objectifs du droit international priv, RCDIP 1959 p. 2 ( propos de la local law theory de
COOK). Sur la local law theory, v. infra n 733. 7 Le systme le plus simple est celui o le lgislateur impose lapplication de son propre droit toutes
relations juridiques ds le moment o celle-ci est juge par ses tribunaux. Les tribunaux suisses appliqueraient
toujours la loi suisse, les tribunaux franais, la loi franaise, etc. Cette application systmatique de la lex fori,
ce territorialisme outrancier a pu se concevoir certaines poques o ltranger tait priv de droit et o les
rapports entre individus ne dpassaient pas le cadre du fief moyengeux. Certes, rien ninterdit au lgislateur de
chaque tat une attitude aussi peu cooprative. Cette conception qui envisage le monde comme un chiquier o
chaque relation juridique peut sinscrire nettement dans une case, sans empiter lune sur lautre, manque
videmment de courtoisie internationale et surtout defficacit. Elle nest admise par personne ,
F. KNOEPFLER, Le droit international priv : froideur mcanique ou justice casuistique, Confrences
universitaires de Neuchtel 1976, p. 36. Sur le caractre simple de cette approche, adde, H. FULCHIRON et C.
NOURISSAT (sous la dir. de), Travaux dirigs de droit international priv, 3e d. 2007, Litec Paris, p. 1.
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composantes8. Cest pourquoi, il ne faut pas sarrter lopinion de ceux qui souhaitent
dnier la lex fori toute fonction en droit international priv.
5. Dfinition. Dans cette matire, qui est dailleurs la seule discipline o se rencontre la
notion de lex fori, on appelle loi du for la loi du tribunal saisi. Lexpression trouve son
origine dans le mot latin forum lequel signifie au sens figur : place ou tribunal. En
dautres termes, il sagit de la loi qui concide avec celle du pays dans lequel le tribunal
sige9. Toutefois, le vocabulaire ne doit pas tre trompeur : lexpression, qui est traduite par
loi du for 10 ou loi du juge saisi 11, quivaut en France mais cela vaut pour chaque
pays la loi franaise ou, plus largement, au droit franais 12.
6. Dailleurs, lidentification de la lex fori savre parfois dlicate. La difficult rside dans
le caractre fluctuant du vocable utilis pour la dsigner. Incontestablement, la lex fori a pour
caractristique dtre polymorphe puisquelle se confond avec la loi territoriale13, la loi
nationale, la loi locale, voire la loi tatique ou la loi interne. Elle est aussi relative parce quil
existe autant de lois du for quil y a de lois locales, nationales, territoriales, tatiques ou
8 En ce sens, lapplication ventuelle de la lex fori une situation juridique pralablement qualifie
dinternationale nest aucunement contradictoire : lextranit suffit dclencher lapplication dune rgle de
droit international priv pouvant elle-mme conduire la dsignation dune loi trangre ou de la lex fori ,
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international priv, t. 1, Partie gnrale, PUF Paris 2007, n 9 p. 28. 9 G. CORNU (sous la dir. de), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8e d. 2007, PUF Paris,
v Lex, p. 546 et v For, p. 420 ; H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines du droit franais, 4e d. 1999,
Litec Paris, p. 275, v Lex fori . 10 Lexpression est employe par exemple dans lintitul de larticle de Monsieur GANNAG : P. GANNAG,
Les limites lapplication de la loi du for dans le droit international priv contemporain, in Mlanges offerts
Albert Chavanne : droit pnal, proprit industrielle, Litec Paris 1990, p. 3. 11 Cest lexpression choisie par Madame SANTA-CROCE CALIS, sans doute pour susciter une meilleure
comprhension de la part des non-initis : M. SANTA-CROCE CALIS, La vocation subsidiaire de la loi du
juge saisi dans le rglement des conflits de lois, th. Paris II, 1975. 12 En tmoigne le titre des travaux de BISCHOFF (J.-M. BISCHOFF, La comptence du droit franais dans les
rglements de conflits de lois, th. Paris 1959) et de LOUIS-LUCAS (P. LOUIS-LUCAS, Existe t-il une
comptence gnrale du droit franais pour le rglement des conflits de lois ?, RCDIP 1959 p. 405). 13 La loi territoriale est parfois usite comme synonyme de lex fori , P. ARMINJON, Lobjet et la mthode
du droit international priv, RCADI 1928-I t. 21, p. 505. Sur le caractre protiforme de la loi territoriale,
v. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Prcis de droit international priv,
9e d. 2007, Dalloz Paris, n 128 p. 145.
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encore internes, quil existe de pays dans le monde. Cependant, y regarder de plus prs,
une identit bien particulire de la lex fori peut se profiler parmi cette multitude
dexpressions.
7. Lex fori et loi nationale ou loi territoriale. En particulier, le droit international priv
assigne aux concepts de loi territoriale et de loi nationale une signification tout fait
prcise. La loi nationale dsigne, en effet, la loi du lieu de la nationalit dune personne,
tandis que la loi territoriale dsigne celle de la situation gographique, notamment, dune
chose. Ces expressions doivent ncessairement tre nuances par rapport la loi du for
puisque ce qui caractrise la lex fori nest ni la nationalit, ni le territoire, cest le juge saisi,
mme si ces lments se confondent bien souvent.
8. En fait, cette confusion nat de ce que la juridiction est institue lintrieur de lentit
tatique, dont les caractristiques principales sont le territoire et la nation14. Pour autant, le
juge peut appliquer la loi dun territoire qui nest pas celui de sa juridiction. Il peut aussi
appliquer la loi dune nationalit qui ne correspond pas celle des personnes juridiquement
lies ltat sur le territoire duquel la juridiction est institue. En consquence, les
expressions qui contiennent une indication soit la nationalit (par exemple, le
nationalisme15), soit au territoire (par exemple, la territorialit16) sont inappropries pour
qualifier le recours la loi du for. Le nologisme de lex forisme apparat donc plus
14 V. Q. D. NGUYN, P. DAILLIER et A. PELLET, Droit international public, LGDJ Paris, 7e d. 2002,
n 267 p. 410-411. 15 Le terme de nationalisme est charg dun sens politique qui pourrait tre traduit en droit par le principe de
souverainet ou par tout autre concept qui privilgie lindpendance tatique au dtriment de la coopration
internationale, sachant que cette autonomie gnre des ingalits ou, du moins, les exacerbe. Sur le concept de
souverainet en droit international public, v. Q. Dinh NGUYN, P. DAILLIER et A. PELLET, op. cit., n 274
s. Comp. la dfinition du nationalisme, apporte par LOBIN, daprs laquelle la tendance nationaliste, dans sa
forme la plus pure, considre les rgles du droit international priv comme droit de ltat souverain et nie toute
dpendance lgard du droit dautres tats ou de principes placs au dessus de ceux-ci. La base de la
conception nationaliste est claire. Chaque tat, chaque lgislateur est souverain. Il rgle par ses lois non
seulement les relations de ses nationaux entre eux, mais encore les relations juridiques des trangers entre eux
et des nationaux avec les trangers , Y. LOBIN, Les tendances nationalistes de notre systme franais de droit
international priv, d. impr. de M. Leconte Marseille 1937, p. 7. 16 Sur la territorialit du droit, v. infra n 631.
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indiqu pour dcrire la frquente utilisation de la loi du juge saisi17. En effet, le nationalisme
ou la territorialit font rfrence aux lments constitutifs de ltat tandis que le lex forisme
se rapporte uniquement au juge.
9. Lex fori et loi locale. A priori, la lex fori peut galement se confondre avec la loi locale18.
Pourtant, la loi locale ne se dfinit pas comme la loi du juge saisi mais comme la loi
interne qui, dans lordre du conflit des lois, sapplique rationnellement une relation
juridique quelconque parce que cette loi interne est en vigueur au lieu o se produit le fait,
fait matriel ou juridique, qui a donn naissance cette relation juridique 19. Tandis que
pour certains, la loi locale serait tout simplement la loi territoriale 20 , mais elle ne se
confondrait pas systmatiquement avec la lex fori 21 ou alors elle serait une fausse loi
territoriale22. Demble, on le constate aisment, ces dfinitions ne viennent pas vraiment
clarifier la notion de lex fori car elles renvoient dautres expressions assez proches, telles
que celle de loi interne ou de loi territoriale .
10. Lex fori et loi interne. Il est vrai que, parmi la varit dexpressions qui renvoient
la loi du for, les juristes utilisent parfois lexpression de loi interne . En fait, la rfrence
la loi franaise quivaut, si on la relativise, une rfrence la loi interne. Il apparat alors
bien malais de dcouvrir en jurisprudence lexistence de la lex fori lorsquelle se cache
derrire lapplication de la loi interne. Il ny a rien de plus commun pour un juge que
dappliquer la loi du pays dans lequel il est institu. Comme le prcisent le doyen
BATIFFOL et Monsieur LAGARDE, la loi interne sapplique limmense majorit des
relations prives soumises aux juges, elle rsout des problmes humains de porte immdiate
17 Le lex forisme se dfinit comme la tendance privilgier lapplication de la loi du for , M.-L. NIBOYET
et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, LGDJ Paris 2007, p. XXV. 18 Le systme de la ralit des coutumes, qui aurait prvalu en France aux XIIIe et XIVe sicles, quivaut,
dans lopinion gnrale, lapplication exclusive par le seigneur de la loi locale, lex fori , E. M. MEIJERS,
tudes dhistoire du droit international priv, d. du CNRS Paris 1967, p. 16. 19 . BARTIN, Une conception nouvelle de lempire de la loi locale par opposition la loi personnelle et la
loi territoriale, RCADI 1935-II t. 52, p. 583. 20 P. LOUIS-LUCAS, Limprieuse territorialit du Droit, RCDI 1935 p. 651 et 655 ; J.-P. NIBOYET, Trait
de droit international priv franais, t. III, Librairie du Recueil Sirey Paris 1944, n 920 p. 204. 21 P. LOUIS-LUCAS, Territorialisme et nationalisme dans luvre de J.-P. Niboyet, TCFDIP 1951-1954,
Librairie Dalloz 1955, p. 19. 22 P. LOUIS-LUCAS, J.-P. Niboyet (1886-1952), JDI 1952 p. 16.
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sur la vie de la collectivit 23.
11. Mais, l aussi, une distinction simpose car lexpression de lex fori est porteuse dune
nuance que celle de loi interne ne contient pas. La lex fori est la loi interne du juge saisi.
Lexpression de lex fori renseigne immdiatement linterlocuteur ou le lecteur sur lorigine
de la loi applique. Au sens strict, il faut donc prfrer les termes de lex fori ceux de loi
interne lorsque lon souhaite marquer une rfrence au tribunal ou, de manire plus prcise,
une rfrence la loi du pays dans lequel le litige est pendant. Par extension, cela signifie
que les utilisateurs de lexpression lex fori raisonnent ncessairement au niveau
contentieux voire quils projettent leur discours vers les hypothses o une intervention
judiciaire sera requise24.
12. Lex fori et loi trangre. Par suite, dans le conflit de lois, la lex fori ne se comprend
que par opposition une loi trangre pour la simple raison que sil ny avait aucune
intervention de cette dernire, il ny aurait aucun intrt employer les termes de lex
fori . Cela permet, alors, dexpliquer pourquoi lexpression de lex fori ne trouve aucune
place dans les matires o le juge napplique jamais de lois trangres. Cela permet, aussi,
de supposer que lemploi des termes lex fori est vraisemblablement aussi ancien que
celle de lutilisation de la loi trangre dans la rsolution de conflits de lois dans lespace.
Cela permet, enfin, de conclure quil semble plus appropri de parler de loi interne lorsquon
veut lopposer une loi internationale parce que si la lex fori est une loi interne, la loi
23 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Trait de droit international priv, t. I, 8e d. 1993, LGDJ Paris, n 305
p. 499. 24 Naturellement, il en va diffremment en matire darbitrage international parce que, par dfinition, larbitre
na pas de lex fori. En effet, le lieu de larbitrage est choisi pour son absence totale de liens avec les parties et
le litige , G. FLCHEUX et I. HAUTOT, Le forum shopping, Droit et pratique du commerce international
1988 (vol. 14, n 3), p. 400. Cette absence de liens favorise dailleurs limpartialit de larbitre : un arbitre
doit tre impartial, et lon peut dire que jamais un for interne ne peut prtendre limpartialit () un for nest
jamais dsintress, sans quoi il ne viendrait pas connatre de lespce en question , B. AUDIT, La fraude
la loi, BDIP vol. 18, Dalloz Paris 1974, n 102 p. 87, ou sil est rellement dsintress, il doit se dclarer
incomptent , B. AUDIT, op. cit., note n 3 p. 87. Certes, cette prsomption de neutralit du lieu darbitrage
doit tre prise avec prcaution. De toute vidence, il existe un lien entre le lieu de larbitrage et la loi applique
au fond : larbitre ne tire pas sa justice du nant. Le sige de larbitrage peut donc remplir un rle important. Ne
dit-on pas que cest la loi qui fait larbitrage (lex facti arbitrum) ? La remarque ne vaut pas, cependant, si
larbitre applique la lex mercatoria car, dans ce cas, il sabstrait de toute loi tatique. Sur lincidence de la loi
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trangre en est une galement. Seul le juge peut indiffremment faire rfrence la lex fori
et sa loi interne25.
13. Lex fori et loi uniforme internationale. Cette approche rend dailleurs incertaine
linsertion des lois uniformes internationales dans le domaine de la lex fori26. En effet,
ladoption de rgles uniformes au niveau supranational a pour rsultat de supprimer tout
conflit de lois tatiques. Par consquent, sauf lacune, la lex fori na aucune raison
dintervenir en ce domaine. En labsence de conflits de lois, linsertion de la loi uniforme
dans le champ de la lex fori doit tre fatalement carte. En outre, le rle de la lex fori dans
la rsolution des conflits de lois ne concerne que les conflits entre plusieurs ordres juridiques
tatiques et pas les conflits de sources au sein de lordre juridique tatique (par exemple, un
conflit entre une rgle de source tatique et une rgle de source internationale).
14. Loi tatique du juge. un autre gard, il faut prfrer lexpression de loi
tatique du juge celle de loi nationale du juge, cette dernire tant abusivement
employe pour personnifier linstitution judiciaire27. Or, la Justice ne peut tre reprsente
du sige de larbitrage, v. B. HANOTIAU, Larbitrabilit, RCADI 2002 t. 296, n 63 s. p. 67 s. 25 Dans le mme sens, un auteur crit que linternationalit de la relation, recherche au dpart du
raisonnement, disparat aussitt quintervient le rattachement lordre juridique du for ou un ordre juridique
tranger : dans le premier cas, il apparat quelle na jamais t que nationale ; dans le second, elle est tout au
plus trangre au for, cest--dire interne un for tranger , J.-L. ELHOUEISS, Llment dextranit
pralable en Droit international priv, JDI 2003 p. 53-54. 26 V. par exemple, Ph. MALAURIE, Loi uniforme et conflit de lois, TCFDIP 1964-1966, Dalloz Paris 1967,
p. 87. 27 La nationalit est un lien purement juridique qui rattache lindividu ltat, D. LOCHAK, trangers et
citoyens au regard du droit, in La citoyennet et les changements de structures sociale et nationale de la
population franaise, Ouvrage coordonn par C. WIHTOL DE WENDEN, Edilig - Fondation Diderot Paris
1988, p. 75. Plus que juridique, ce lien serait mme politique : selon NIBOYET, la nationalit constate un
rapport dordre politique entre un individu et un tat , J.-P. NIBOYET, Existe-il vraiment une Nationalit des
Socits ?, RCDIP 1927 p. 404-405, (en italiques dans le texte). Pourtant, au sens tymologique, natio, qui
vient de nascere, fait rfrence lorigine et non une allgeance politique, D. LOCHAK, op. cit., p. 77.
Comp. en tant qulment constitutif de ltat, la population est () entendue comme la masse des individus
rattachs de faon stable ltat par un lien juridique, le lien de nationalit () la nationalit cre une
allgeance personnelle de lindividu envers ltat national ; elle fonde la comptence personnelle de ltat,
comptence qui lautorise exercer certains pouvoirs sur ses nationaux o quils se trouvent ,
Q. D. NGUYN, P. DAILLIER et A. PELLET, op. cit., n 266 p. 409, (en italiques dans le texte). En ce sens,
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comme le titulaire dune personnalit juridique. Par dfinition, elle ne peut tre pourvue
dune nationalit puisquelle intervient au nom du peuple28 . Ainsi, la formule de loi
nationale du juge saisi est inapproprie et devrait, autant que possible, tre vite29.
15. De la mme faon, il est exagr de qualifier la lex fori de loi du forum
comptent : lexpression est manifestement redondante. Sur le plan de la rsolution des
conflits de lois, le centre de lanalyse est, en effet, plac au moment o le juge a
pralablement statu sur sa comptence, cest--dire au moment de la dtermination de la loi
applicable au fond. Implicitement, le tribunal qui se reconnat comptent est dj fix30.
16. lment de la thorie gnrale du droit international priv. Au regard de toutes
ces prcisions terminologiques, il napparat pas surprenant que la lex fori puisse donner
limpression dtre une notion trs couramment utilise en droit international priv. La
multiplicit des expressions renvoyant la lex fori contribue lui confrer un caractre
gnral car, pour le peu que lattention soit tout entire porte sur elle, la prsence de la lex
fori se constate absolument partout. Dailleurs, au sein du droit international priv,
lutilisation de la lex fori nest pas seulement rcurrente, elle est galement transversale. Elle
constitue rsolument un lment de la thorie gnrale du droit international priv, cest--
dire une notion constante de la matire.
v. aussi J.-L. ELHOUEISS, Personnalit et territorialit en droit international priv, th. Paris II, 2000, vol. 1,
n 12 p. 10. 28 Cest la formule qui figure en tte de chaque dcision judiciaire en vertu de lart. 454, al. 1, du Code de
procdure civile ( Le jugement est rendu au nom du peuple franais ) et de lart. L 111-1 du Code de
lorganisation judiciaire ( Les juridictions judiciaires rendent leurs dcisions au nom du peuple franais ). 29 Pour un exemple demploi irrgulier de cette expression, v. J.-. LABB, Du conflit entre la loi nationale du
juge saisi et une loi trangre relativement la dtermination de la loi applicable la cause, Journal du droit
international priv et de la jurisprudence compare 1885 p. 5 (larticle traite au demeurant du problme du
renvoi et non de la lex fori proprement parler). 30 Lexpression ne se retrouve dailleurs que dans un seul article, traduit de langlais : A. EHRENZWEIG, La
loi du forum comptent : lharmonie ultime des rgles de conflit de lois et de conflit de juridictions, in
Mlanges Liber amicorum professor Baron Louis Fredericq , t. I, d. Story-Scienta Gent 1966, p. 399. Cela
sexplique par le systme de pense de cet auteur qui conduit faire de la comptence juridictionnelle le
problme central de tout le droit des conflits (article prcit, p. 404). Il ne reconnat donc pas le postulat
implicite selon lequel la question de la comptence juridictionnelle est dj rgle lorsque le juge sinterroge
sur la loi applicable la question de droit litigieuse.
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17. De ce fait, la tentation est grande de croire que la dfinition de la lex fori a dj
abondamment t exploite par les auteurs de droit international priv. Il nen est rien
cependant car, malgr toute lattraction intellectuelle quune notion de la thorie gnrale
peut provoquer, il est ais de constater que la doctrine a toujours eu plus daffection pour la
loi trangre que pour la loi du for. Cette dernire demeure une facette peu valorise du droit
international priv. Au demeurant, dans les manuels gnraux et traits de droit international
priv, la lex fori nest aborde que pour son caractre subsidiaire, un thme qui nappelle que
peu de commentaires31.
18. Un tel point de vue, fond exclusivement sur la subsidiarit, est pour le moins
rducteur et dmontre le peu dintrt que manifestent, en gnral, les auteurs du droit
international priv pour le rle que joue la loi du for dans la rsolution des conflits de lois.
Cela sexplique sans doute par le fait que, lorsque le juge met en uvre sa propre loi, il
applique la mme solution quil aurait applique pour une situation juridique interne. Le
rsultat est beaucoup plus habituel et tellement peu problmatique quil loigne
inluctablement tout intrt doctrinal. Dautre part, en lgitimant le recours la loi du for,
les auteurs craignent dencourager le repli du systme juridique tatique sur lui-mme (ce
qui est contraire la conception douverture sur linternational). Pourtant, la lex fori est une
facette essentielle du conflit de lois : dans ce cadre, elle fait partie intgrante du processus de
rsolution du litige international.
19. Le dsintrt dont souffre la loi du for semble alors frappant lorsquon sait que la
doctrine est particulirement attache la slection galitaire des lois qui sont en conflit32.
En fait, chaque fois quils rendent une prsentation qui est exclusivement axe autour de la
loi trangre, les auteurs occultent toute place visible lautre facette de la rsolution des
31 V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Trait de droit international priv, t. I, 8e d. 1993, LGDJ Paris, n 346
s. p. 563 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international
priv, 5e d. 2006, Dalloz Paris, n 32-34, 13-17, p. 294-298 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE
VAREILLES-SOMMIRES, Prcis de droit international priv, 9e d. 2007, Dalloz Paris, n 234 p. 301-302 ;
M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, LGDJ Paris 2007,
n 303 p. 219-220 ; G. BELIART, . RIQUIER et X.-Y. ZANG, Glossaire de droit international priv,
Bruylant Bruxelles 1992, v Lex fori , p. 174-175 et Supplance de la lex fori , p. 264-265. Sur la
vocation subsidiaire de la lex fori, v. infra n 198 s. 32 Sur le principe de bilatralit ou dgalit entre la loi du for et la loi trangre, v. infra n 69 s.
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conflits de lois : lutilisation de la lex fori33. Une telle ngligence des auteurs lgard de la
lex fori peut tre explique. Cette dernire est souvent malaise cerner parce que la
frquence de son application est elle-mme difficilement quantifiable. Mais alors, justement,
pourquoi imposer que les lois en conflit soient mises galit si cette galit ne peut tre
apprcie cause des utilisations masques de la loi du for34 ?
20. En contraste avec ce dlaissement dont les auteurs de droit international priv sont
lorigine, la notion de lex fori trouve davantage cho dans la jurisprudence. Certes, il ne
sagit pas pour les juges franais demployer explicitement lexpression de loi du for,
puisque celle de loi franaise est incontestablement plus utilise que celle de lex fori ,
mais il ne faut pas y voir une volont de se dmarquer de la doctrine. Il faut, au contraire, en
saluer la parfaite lgitimit puisque les utilisateurs de cette expression ne sont autres que les
magistrats. Dans ce cas de figure, apparaissent les deux lments qui composent la lex fori,
savoir le forum (juge tatique utilis comme point de rfrence) et la lex (ordre juridique
tatique corrlatif).
21. lments constitutifs de la lex fori. Lexistence de la lex fori suppose, en effet, la
runion de deux lments qui en forme lessence : une juridiction tatique, dune part, et une
loi tatique, dautre part. Cela signifie que la lex fori naurait aucun rle jouer si lordre
juridique international tait suffisamment dvelopp pour prendre en charge la
rglementation et le contentieux relatifs aux situations juridiques internationales. Ltat
actuel des choses ne permet pas de conclure lexistence dun ordre juridique international
33 tant donn que les lois en conflit sont la lex fori et la loi trangre, lhypothse de conflit entre deux lois
trangres, bien que thoriquement possible, ne se retrouve pas en pratique. En effet, la lex fori ne se trouve
jamais exclue du conflit car la comptence juridictionnelle rclame au moins un lien quelconque avec le forum,
mme lorsque la comptence est exorbitante. De ce fait, la lex fori a toujours un titre quelconque sappliquer
car elle est lune des lois parmi lesquelles le juge devra slectionner la loi applicable. Cela sexplique par le lien
que revt la situation avec ltat du juge saisi et qui a justifi la comptence juridictionnelle de celui-ci. Dans la
jurisprudence, il nexiste dailleurs aucun arrt susceptible dillustrer un conflit de lois exempt de la lex fori. La
loi du for appartient, en principe, aux lois potentiellement applicables, puisque la saisine des tribunaux du
pays du for prsuppose que le cas despce prsente des attaches avec ce pays () il en rsulte que la loi du for
possde, en principe, un titre quelconque dapplication , E. VASSILAKAKIS, Orientations mthodologiques
dans les codifications rcentes du droit international priv en Europe, BDP t. CXCV, LGDJ Paris 1987, n 27
p. 29. 34 Sur la revendication dun traitement gal des lois en conflit, v. infra n 77 s.
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homogne et autonome qui puisse tenir ce rle35 : la communaut des tats souverains nest
pas suffisamment solidaire pour se transformer en une civitas maxima 36.
22. Il est vrai que soumettre des litiges internationaux des juridictions internes pourrait
sembler tout fait paradoxal aux yeux dun observateur extrieur au droit international
priv : loffice du juge judiciaire ne se limite-t-il pas connatre des actions caractre
purement interne ? en suivre cette logique, les situations juridiques qui dpassent le cadre
interne devraient tre exclues du domaine de la justice tatique. Pour expliquer alors la
lgitimit institutionnelle des juridictions tatiques connatre des litiges prsentant un
lment dextranit, il faut au pralable rappeler que le droit daccs la justice est un droit
universel qui ne peut tre restreint aux ressortissants du pays pour lequel a t institu le
juge. Il faut aussi sefforcer dexpliquer labsence de juridiction internationale pour connatre
de ce contentieux spcifique.
23. Absence de juridiction internationale. Au niveau mondial, il ny a pas de
juridiction spcialise institue pour statuer sur les litiges ns de situations juridiques
internationales impliquant des particuliers37. Dans dautres domaines, il existe pourtant des
organes internationaux de rsolution des litiges. Cest le cas, notamment, en matire pnale38
et commerciale39. En pratique, il serait dailleurs tout fait possible de laisser les arbitres
internationaux se charger des litiges internationaux de faon ce que ce type daffaires
35 Le conflit international de lois, survenant dans une communaut inorganise au moins partiellement, la
communaut internationale, se trouve, en labsence dune autorit supranationale, rgl par des pouvoirs
nationaux indpendants les uns des autres, ce qui le rend tributaire de rglements diffrents. La diversit des
systmes de conflits constitue toujours en effet le paradoxe du Droit international priv, international par son
objet, mais national dans ses sources , P. GANNAG, La distinction des conflits internes et des conflits
internationaux de lois, in Mlanges en lhonneur de Paul ROUBIER, t. I, Dalloz Sirey 1961, p. 234. 36 W. GOLDSCHMIDT, Systme et philosophie du droit international priv, RCDIP 1955 p. 652. 37 En 1930, PRUDHOMME appelait dj de ses vux la cration dune juridiction internationale car il ny a
pas de vrai droit international sans juge international , crivait-il, pas de vrai droit international sans
contrle par le juge international de lapplication des rgles de droit, quelles soient consacres par le droit
positif national ou par les traits diplomatiques , A. PRUDHOMME, Le droit international priv dans son
dveloppement moderne, JDI 1930 p. 932. 38 V. le site internet de la Cour pnale internationale : www.icc-cpi.int/home.html&l=fr. 39 Par exemple, les tribunaux arbitraux tels que la Cour permanente darbitrage, lOrgane de Rglement des
Diffrends de lOrganisation Mondiale du Commerce. V. le site internet de lOrganisation mondiale du
commerce : www.wto.org/indexfr.htm.
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puisse chapper la connaissance des juridictions tatiques40. En ralit, il existe quelques
obstacles lattribution de lentier contentieux de droit international priv aux tribunaux
arbitraux.
24. Premirement, cette privatisation de la justice anantit le service public de la justice,
auquel ltat et les contribuables restent tout de mme attachs, que laffaire soit
internationale ou pas. Deuximement, le rglement arbitral des litiges ne peut annihiler
lintervention des juridictions tatiques tant donn que celles-ci ont le monopole de la
reconnaissance et du contrle des sentences arbitrales. Troisimement, pour des raisons
dordre public, il existe des litiges qui sont inarbitrables 41 , mme si certains auteurs
remarquent que le domaine de larbitrabilit des litiges se trouve plus en plus tendu42 et que
le rle juridictionnel de ltat se voit de plus en plus attnu sous leffet de la
mondialisation43.
25. Dfaut de contrainte internationale. dfaut dautorits internationales, le juge
judiciaire tatique se rvle donc tre le mieux plac pour statuer. Les tats conservent ainsi
une part de leur souverainet dans lapprhension de litiges qui dpassent leurs frontires. Ils
jouissent, en outre, dun lment indispensable leffectivit des rgles juridiques : la
40 Pour un expos de lessor de larbitrage international comme mode de rglement des litiges,
v. Ph. FOUCHARD, Larbitrage et la mondialisation de lconomie, Philosophie du droit et droit conomique :
quel dialogue ?, in Mlanges en lhonneur de Grard FARJAT, d. Frison-Roche Paris, 1999 p. 381 s. 41 Pour des exemples darbitrabilit objective, v. B. HANOTIAU, Larbitrabilit, op. cit., p. 25 s., spc.
p. 117 s. Contra, M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv,
LGDJ Paris 2007, n 378 p. 281-283. Sur lintensit du contrle de larbitrabilit, v. Paris, 18 novembre 2004,
THALS, JDI 2005 p. 357, note A. MOURRE ; RCDIP 2006 p. 104, note S. BOLLE ; JCP 2005 II 10038,
note G. CHABOT ; RTD Com. 2005 p. 263, obs. . LOQUIN ; JCP 2005 I 134, chron. Chr. SERAGLINI ;
Revue de larbitrage 2005 p. 529, note L. RADICATI DI BROZOLO ; Gaz. Pal. 22 octobre 2005, n 295, p. 5,
note Chr. SERAGLINI ; L.-Chr. DELANOY, Le contrle de lordre public au fond par le juge de lannulation :
trois constats, trois propositions, Revue de larbitrage 2007 p. 177. 42 On assiste partout une tendance interprter la limite de larbitrabilit de manire de moins en moins
restrictive, avec la consquence que beaucoup de matires faisant lobjet de lois de police sont nanmoins
considres comme arbitrables , L. RADICATI DI BROZOLO, Mondialisation, juridiction, arbitrage : vers
des rgles dapplication semi-ncessaires ?, RCDIP 2003 p. 8. Adde, H. MUIR WATT, Laffaire Lloyds :
globalisation des marchs et contentieux contractuel, RCDIP 2002 p. 509 s. 43 La mondialisation se traduit par un recul du pouvoir des tats pris isolment et une remise en cause de
leurs rgles et de leur autorit territoriale , Ph. FOUCHARD, op. cit., p. 382.
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contrainte. Cette composante essentielle de la rgle juridique, nexiste pas au niveau
international44 parce que le droit, en effet, suppose une autorit suprieure, accepte ou
subie par ceux quil doit rgir, et les tats souverains nen reconnaissent pas 45. De ce fait,
ltat jouit dun monopole sur lexcution des dcisions intervenant sur son territoire46.
26. Force de la juridiction tatique. Cela tant, le fait que la justice de droit
international priv soit rendue par des institutions tatiques, et non par un juge international,
peut tre une source davantages puisque lordre international ne peut, en ltat actuel de la
socit internationale, se prvaloir de lorganisation, de la cohsion et de leffectivit que
prsentent les ordres juridiques tatiques 47. De la sorte, la structure judiciaire interne du
droit international priv permet au justiciable de bnficier dinstitutions qui ont fait la
preuve de leur efficacit lintrieur de ltat, dune jurisprudence dment motive et de
lexprience des magistrats locaux. Le droit international priv dispose donc dune force
particulire reposant prcisment sur la structure tatique de sa mise en uvre, parce que,
comme lindique le doyen BATIFFOL, ses prescriptions, sadressant aux particuliers, sont
normalement sanctionnes par les tribunaux internes. Le volume de leurs jurisprudences, la
prcision ncessaire des dcisions contentieuses motives, lamplitude des expriences sur
lesquelles elles reposent permettent dapercevoir des ralits qui napparaissent pas
ailleurs 48.
44 Lordre international ne dispose pas, comme les ordres juridiques tatiques, dun ensemble dinstitutions
hirarchises permettant dassurer globalement, par la coercition, lapplication effective de lensemble des
normes et des situations formellement valables , J. TOUSCOZ, Le principe deffectivit dans lordre
international, LGDJ Paris 1964, p. 6. 45 A. LAIN, Introduction au droit international priv, t. I, Librairie Cotillon Paris 1888, p. 20. 46 La loi du for rgne en monopole sur les voies dexcution : Cass. Civ. 1re, 30 octobre 2006, OFFICE DES
POURSUITES ET DES FAILLITES DE NYON, Bull. 2006 I, no 449 p. 385 ; RTDC 2007 p. 180, obs.
R. PERROT, o il est dcid que si une dcision trangre ayant force excutoire en France autorisait le
bnficiaire de ladite dcision en poursuivre lexcution dans ce pays sur les biens de son dbiteur, il ne
pouvait agir quen respectant les voies dexcution rgies par la loi du for. 47 M.-Cl. NAJM, Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations : relations entre
systmes laques et systmes religieux, NBT vol. 49, Dalloz Paris 2005, n 118 p. 110. 48 H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz Paris 1956, rd. Dalloz Paris
2002, n 46 p. 104.
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27. Dfaillance de la rglementation uniforme internationale. Dun autre ct, du
point de vue de la rgle applicable, rien ne parat mieux indiqu quune norme dorigine
internationale pour rpondre un problme juridique international : le parallle rpond une
association lmentaire entre la nature du phnomne et la source du droit cense
lapprhender49. Oprant une concidence entre lobjet (situation internationale) et lorigine
de la rgle (internationale), linstauration de rgles universelles coercitives serait, dans cette
logique, le plus parfait moyen de parvenir une organisation homogne de la socit civile
internationale. Cependant, en pratique, cette rglementation est loin dtre aboutie50.
28. En somme, aucune juridiction internationale (le forum international) na t institue
et aucun rgime juridique unitaire et global de source internationale (la lex internationale)
na vu le jour jusqu prsent. Il en rsulte une concurrence des ordres juridiques tatiques
dans la rsolution des litiges prsentant des lments dextranit. Le rvlateur premier de
cette concurrence est dailleurs celui des conflits de lois dans le domaine du droit priv.
29. Conflit de lois. En effet, pour quil soit possible de faire rfrence la lex fori dans
la rsolution des conflits de lois, il est sous-entendu que soit prsent, parmi les donnes du
litige, un contact conflictuel avec un ordre juridique tranger, cest--dire un ordre juridique
diffrent de celui qui sert de rfrence pour le juge. Ce contact est provoqu par lexistence
dlments dextranit dans la situation juridique qui est soumise au juge. Le conflit rsulte,
quant lui, de la diffrence entre le contenu de la lex fori et celui de la loi trangre. Le
raisonnement suppose, par ailleurs, quil ny ait aucun obstacle pour le juge recourir une
loi trangre pour rsoudre la question de droit qui lui est expose.
49 Cela provient aussi du fait que, lorsque la situation juridique est en contact avec plus de deux pays, la
nature internationale mme du rapport, autrement dit le fait dintresser plusieurs pays, () ne saccommode
pas de la comptence dun droit [tatique] unique , W. WENGLER, Les conflits de lois et le principe
dgalit, RCDIP 1963 p. 503 [ajout par nous]. 50 Ces rgles existent partiellement. Par exemple, en matire de vente internationale, la convention de Vienne
du 11 avril 1980 porte loi uniforme en matire de contrats de vente internationale de marchandises. Elle compte
70 tats parties ; texte disponible sur le site internet de la Commission des Nations Unies pour le Droit
Commercial International (CNUDCI) :
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html. V. V. HEUZ, La vente
internationale de marchandises : droit uniforme, Trait des contrats sous la dir. de Jacques Ghestin, LGDJ Paris
2000.
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30. Ainsi la lex fori ne peut-elle prtendre exister que si une norme trangre entre
potentiellement en jeu dans la rsolution du litige. Cela subordonne, au minimum,
lautonomie du concept de la lex fori la dcouverte dau moins un fait tranger qui rendra,
par l mme, la situation internationale. dfaut de ce fait tranger, la loi interne prend le
relais et la lex fori perd toute sa spcificit car, bien videmment, lapplication par le juge de
normes matrielles internes51 une situation interne nappelle aucun commentaire particulier
du point de vue du droit international priv.
31. mergence dune lex fori communautaire europenne ? Comme nous lavons
expos, il est indniable que la lex fori ne puisse revtir une origine internationale, faute de
juridiction de cette dimension. Nanmoins, il pourrait apparatre une lex fori dun genre
nouveau avec le dveloppement de lUnion Europenne. Voyons si, ce niveau, il est
possible de constater un dpassement du qualificatif tatique qui caractrise les deux
lments constitutifs de la lex fori.
32. Le forum, tout dabord, se trouve partiellement projet du stade national au stade
rgional europen. La projection est partielle car, si le traitement des litiges internationaux
dorigine europenne ne fait pas directement partie des attributions formelles de la Cour de
justice des communauts europennes, et ce malgr labsence dobstacle thorique, il est
possible de dceler dans la jurisprudence de cette cour une expression nouvelle des
problmatiques classiques en matire de conflit de lois. Le droit international priv reoit,
ds lors, linfluence de la mthodologie employe par les juges de la Cour de justice. Ceci
dit, il reste un obstacle : la comptence de droit commun en matire de droit international
priv communautaire europen est, en principe, assume par les juridictions tatiques, qui
supplent la Cour de justice dans ce domaine, celle-ci nintervenant qu titre prjudiciel52. Il
peut donc subsister un risque dinterprtation divergente, dautant que la loi europenne
51 En droit international priv, une rgle est dite matrielle lorsquelle rsout directement le problme de droit,
tandis que la mthode savignienne de rsolution des conflits de lois est une mthode ayant un degr
supplmentaire de fonctionnement. Elle rpartit, elle classe ou encore elle dsigne lordre juridique au sein
duquel le juge pourra puiser la rgle de droit directement applicable, Y. LOUSSOUARN, La rgle de conflit
est-elle une rgle neutre ?, TCFDIP 1980-1981, t. 2, d. du CNRS Paris, p. 46. 52 Le juge national agit en qualit de juge communautaire de droit commun , TPICE, 10 juillet 1990,
TETRA PAK RAUSING c/ COMMISSION, aff. T-51/89, Rec. p. II-309, point 42. Disponible sur : http://eur-
lex.europa.eu/. V. O. DUBOS, Les juridictions nationales, juge communautaire, NBT vol. 4, Dalloz Paris 2001.
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applicable (lex), quant elle, ne reoit pas de caractre plnier dans tous les domaines du
droit.
33. Cela rsulte du fait que lUnion europenne, en tant quorganisation internationale, a
dvelopp son propre systme de droit destin se poser en hirarchie par rapport aux ordres
juridiques des tats qui en sont membres. Le systme juridique europen forme alors sa
propre lex, sous le commandement des politiques communautaires. Pourtant, cette lex se
trouve limite par les principes de subsidiarit et de proportionnalit qui, de fait, restreignent
son hgmonie. La lex communautaire revt donc un caractre par nature incomplet53.
34. cet gard, un auteur montre que le dveloppement des notions autonomes dans la
jurisprudence de la Cour de justice rencontre des obstacles importants, lesquels sont lis
labsence dun droit matriel sur lequel la rception de celles-ci pourrait sappuyer 54. Cest
que la notion autonome employe dans la jurisprudence nest taye par pratiquement
aucun autre systme de rfrence, en particulier textuel ou doctrinal 55 de sorte que le
concept ne correspond aucune ralit juridique vritable 56. En effet, le domaine du droit
communautaire europen est limit par les strictes ncessits quimposent les objectifs de
lUnion europenne et par la capacit des tats membres raliser par eux seuls des actions
53 Un auteur affirme mme que la Communaut [europenne] na pas de lex fori en matire de droit priv ,
J. BASEDOW, Spcificit et coordination du droit international priv communautaire, TCFDIP 2002-2004,
d. Pedone Paris 2005, p. 280 [ajout par nous]. Comp. en droit priv, le droit communautaire ne dispose pas,
en quelque sorte, dune "lex fori darrire-plan", dans la mesure o le droit communautaire matriel est encore
peu dvelopp , D. ARCHER, Imprativit et ordre public en droit communautaire et droit international priv
des contrats (tude de conflit de lois), t. 1, th. Cergy-Pontoise 2006, n 188 p. 190. Adde, Fr. VIANGALLI, La
thorie des conflits de lois et le droit communautaire, PUAM Aix-en-provence 2004, n 28 p. 23 et
n 697 s. p. 269 s. 54 M. AUDIT, Linterprtation autonome du droit international priv communautaire, JDI 2004 n 35 p. 804.
Comp. A. MARMISSE, La libre circulation des dcisions de justice en Europe, Presses Universitaires de
Limoges Limoges 2000, n 74-119 p. 62-82. 55 M. AUDIT, op. cit., n 37 p. 805. Un autre auteur affirme quil sagit d une difficult inhrente au
caractre inachev du droit communautaire, qui vient compliquer davantage sa mise en relation avec la thorie
des conflits de lois. Ce droit est en effet trs jeune, et sa clart conceptuelle natteint pas encore celle du droit
national , Fr. VIANGALLI, op. cit., n 15 p. 19. 56 M. AUDIT, op. cit., n 39 p. 806. Comp. : ce constat est trs certainement li au manque de prmditation
du projet communautaire lui-mme, en ce sens que les questions juridiques sy dcouvrent au jour le jour ()
limpression gnrale est celle dune structure qui cherche son identit , D. ARCHER, op. cit., n 7-8 p. 17.
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relevant de la comptence partage avec lUnion. Par consquent, il peut paratre prcoce de
dvelopper le concept de lex fori communautaire, les lments constitutifs de la lex fori
ntant pas dans ce domaine pleinement aboutis.
35. Domaine de la lex fori. Quant cerner le domaine juridique de la loi du for,
prcisons tout dabord que cela soppose certaines difficults. Comme il a t
prcdemment prcis, lutilisation de la loi du for est souvent latente puisquil est difficile
de la diffrencier concrtement de la loi interne. En outre, le domaine de la lex fori est lui
aussi difficile systmatiser, parce que les utilisations de la lex fori suivent des procds trs
varis. En ralit, il manque au droit international priv un concept homogne qui puisse
systmatiser57 toutes les utilisations de la lex fori.
36. Premirement, il existe une varit de mthodes, plus ou moins directes, qui
permettent de dsigner la lex fori au dtriment de la loi trangre. Deuximement, il existe
aussi une varit dexceptions lapplication de la loi trangre qui ont pour rsultat de faire
ressurgir la lex fori dans la solution du litige. Ces utilisations de la loi du for nempruntent
pas le mme cheminement : dans le premier cas, la lex fori sapplique par principe, dans le
second, la lex fori sapplique par exception. Par ailleurs, les mthodes contribuant la
dsignation de la loi du juge saisi sont elles-mmes envisages comme des exceptions la
rgle classique de conflit de lois, cest--dire la rgle post-savignienne58 . En fait, les
auteurs qui tentent de dgager une prsentation de la rsolution des conflits de lois centre
57 Sachant que la systmatisation est lie la perception de ralits intelligibles sous-jacentes aux formules
des solutions particulires , H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz Paris
1956, rd. Dalloz Paris 2002, n 127 p. 285. 58 La mthode savignienne consiste partir, non pas du champ dapplication de la loi, mais de la situation
juridique elle-mme (mthode analytique). Il sagit alors de localiser cette situation partir dun lment
dterminant. Cet lment permettra de rattacher la situation un pays donn : cest le critre de rattachement.
Par exemple, pour dterminer la solution applicable un litige rsultant dun accident entre un Nerlandais et
un Franais sur la route des vacances en Espagne, on peut utiliser le lieu de laccident comme lment de
rattachement. Dans cet exemple, il faut donc rattacher la situation juridique la loi espagnole (la loi du lieu de
laccident, lex loci delicti). Par ailleurs, ce que nous appellerons la rgle de conflit post-savignienne au
cours de nos dveloppements correspond linterprtation postmoderne de cette mthode analytique, qui veut
que la rgle de conflit soit bilatrale, indirecte et neutre (sur ce dernier caractre, on dit aussi que la rgle est
abstraite ou objective), v. B. AUDIT, Droit international priv, 4e d. 2006, Economica Paris, n 105 p. 82-83 ;
P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, 9e d. 2007, Montchrestien Paris, n 114 p. 83-84 ;
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sur la loi trangre en font de mme avec lexpos de chacun des procds qui concourent
lapplication de la loi du for : ils les considrent comme minimes au sein du droit
international priv.
37. Pourtant, ce qui est frappant, cest la multiplicit et la varit des moyens qui
permettent au juge de recourir la lex fori. Ce dernier se trouve devant lembarras du choix
pour carter la loi trangre de la rsolution du litige. De tels procds peuvent se manifester
lors de llaboration de la rgle charge de rsoudre les conflits de lois59 et lors de la mise en
uvre de cette rgle. Il faut, du reste, souponner que le stade de la mise en uvre soit
beaucoup plus riche en occasions de sy rallier60.
38. En plus de ces procds, lapparition de la lex fori se produit chaque fois quil y a
une concidence entre la localisation de la juridiction61 comptente (forum) et celle de la loi
applicable (jus). A contrario, le recours la loi trangre survient lorsque le juge saisi admet
de dissocier sa comptence juridictionnelle de la loi quil applique pour rsoudre le litige au
fond (sparation du forum et du jus).
39. En considration de tous ces moyens qui permettent de parvenir lutilisation de la
lex fori, le champ de notre tude doit tre principalement tourn vers les questions touchant
Th. VIGNAL, Droit international priv, Armand Colin-Dalloz Paris 2005, n 58-84 p. 42-57. 59 La comptence de la loi du for doit ainsi tre gnralement tre fonde sur la rgle de conflit pour pouvoir
tre accrdite internationalement , P. GANNAG, Les limites lapplication de la loi du for dans le droit
international priv contemporain, in Mlanges offerts A. Chavanne : droit pnal, proprit industrielle, Litec
Paris, 1990, p. 3. 60 Lgalit de traitement entre la loi trangre et la loi du for ne dpend pas seulement de la dtermination
des points de rattachement dans le rglement du conflit de lois. Elle est ncessairement influence par le rgime
de mise en uvre de la rgle de conflit, par les procds de qualification, par les prises de position adoptes
lgard du renvoi. Elle se ressent surtout du rgime dapplication et de preuve de la loi trangre, de ltendue
du pouvoir dinitiative accord au juge dans ces deux domaines. Elle est enfin fonction de la frquence
dintervention de lordre public , P. GANNAG, Lgalit de traitement entre la loi du for et la loi trangre
dans les codifications nationales de droit international priv, Rapport provisoire, Annuaire de linstitut de droit
international 1989 (vol. 63-I), n 6 p. 210. 61 Le terme juridiction vient du latin jurisdictio, de jus dicere qui signifie dire le droit . La juridiction
correspond au pouvoir de rendre la justice par application des rgles du droit : cest la mission de juger,
G. CORNU (sous la dir. de), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8e d. 2007, PUF Paris,
v Juridiction, p. 527.
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au fond du droit et non vers les questions procdurales, auxquelles pourtant la loi du for se
trouve souvent adjointe. Il est, en fait, relativement ais de dmontrer que le domaine de la
loi du for ne se rduit pas la procdure.
40. Procdure et lex fori. Incontestablement certes, la lex fori jouit dun quasi-monopole
dans la procdure. En dautres termes, les questions procdurales sont traditionnellement
assignes au domaine de la lex fori. De ce fait, lintrusion de la loi trangre ny est, en
principe, jamais admise, y compris pour rsoudre un conflit de rgles procdurales. Dans ce
domaine, les conflits de lois ne peuvent exister car, en gnral, la loi trangre ny a pas de
place, cest pourquoi dailleurs llargissement de la catgorie de la procdure permet de
soustraire certaines questions lemprise de la loi trangre62. La procdure demeure donc le
domaine le plus indiscutable et le plus intangible de la lex fori63. Il ne faut, du reste, quune
seule phrase pour consacrer ce prcepte64, ce qui explique que la catgorie de la procdure
reoive une place aussi minime dans les ouvrages de droit international priv65.
62 Finally, one might note that the choice of jurisdiction always carries with it the choice of its own law of
procedure ; and, when, as in the English sense, procedure includes so many matters, such as the measure of
damages, onus of proof, set-off and counter-claim, limitation of actions, and statutory requirements of written
evidence, the existence of the rule that procedure is governed by the lex fori creates an exception of major
importance both to the existence of the two questions of choice of law and choice of jurisdiction and to their
mutual independence , R. GRAVESON, Choice of Law and Choice of Jurisdiction in the English Conflict of
Laws, BYBIL 1951, p. 278. Adde, sur lvolution de cette position, v. L. COLLINS (dir.), Dicey and Morris on
the Conflict of Laws, (vol. 1), 13th ed. 2000, Sweet & Maxwell, London, n 7R-003 p. 157. 63 Pour une tude de la catgorie procdure, v. A. HUET, Procdure civile et commerciale dans les rapports
internationaux (DIP), J-Cl. Procdure civile, fasc. 57-10, fasc. 57-20 et fasc. 57-30 (2001) ; P. MAYER et
V. HEUZ, Droit international priv, 9e d. 2007, Montchrestien Paris, n 492-506 p. 365-375. 64 Pour une reconnaissance de ce principe par la Cour de justice : il rsulte dailleurs dune jurisprudence
constante que, sagissant des rgles de procdure, il convient de se reporter aux rgles nationales applicables
par la juridiction nationale , CJCE, 15 mai 1990, KONGRESS AGENTUR HAGEN, aff. C-365/88, (point
19), Rec. 1990 p. I-1860, RCDIP 1990 p. 564, note H. GAUDEMET-TALLON ; JDI 1991 p. 499, chron.
A. HUET. Disponible sur : http://eur-lex.europa.eu/. 65 Sur la distinction entre la procdure et la comptence juridictionnelle, v. A. BOLZE, Recherche sur les rgles
de procdure dans le litige priv international, (2 vol.), th. Paris II 1996. Cette distinction est aussi utilise par
les auteurs du Prcis Dalloz o le choix de cette prsentation rvle une disproportion entre les deux thmes,
les dveloppements concernant la comptence tant beaucoup nombreux (101 pages) que ceux relatifs la
procdure stricto sensu (7 pages). V. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES,
Prcis de droit international priv, 9e d. 2007, Dalloz Paris, n 438 s. p. 599 s.
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41. En comparaison, certaines lgislations associent expressment la procdure la lex
fori66. De la mme faon, le principe selon lequel la procdure est dtermine par les rgles
du droit du for se retrouve dans les systmes jurisprudentiels, tels que le droit franais67 et le
66 Larticle 48 de la loi de lancienne Tchcoslovaquie nonce qu au cours de la procdure, les tribunaux et
notariats tchcoslovaques procdent conformment aux prescriptions procdurales tchcoslovaques , Loi
n 97 du 4 dcembre 1963 sur le droit international priv et de procdure, Recueil des lois de la Rpublique
socialiste tchcoslovaque 16 dcembre 1963, RCDIP 1965 p. 626 ; le paragraphe 63 du dcret loi sur le droit
international priv hongrois prcise, quant lui, que, sauf disposition contraire du prsent dcret-loi, la
procdure devant les tribunaux ou les autorits hongroises est soumise au droit hongrois , Dcret-loi
n 13/1979 du Prsidium de la Rpublique populaire hongroise sur le droit international priv, Magyar Kzlny
31 mai 1979 p. 495, RCDIP 1981 p. 173, note F. MAJOROS ; de manire beaucoup plus explicite, la loi
italienne prvoit que le procs civil qui se droule en Italie est rgi par la loi italienne (article 12), Loi
n 218 du 31 mai 1995, rforme du systme italien de droit international priv, Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana, 3 juin 1995, supplment ordinaire n. 128 srie gnrale, RCDIP 1996 p. 176 ; disponible
sur le site Iusreporter (il sito per la ricerca giuridica su internet) : http://www.iusreporter.it/Testi/legge218-
1995.htm. La loi roumaine prcise pareillement que, dans les procs qui concernent des rapports de droit
international priv, les instances roumaines appliquent la loi procdurale roumaine, sauf autres dispositions
expresses (article 159), Loi n 105 du 22 septembre 1992 sur le rglement des rapports de droit international
priv, Monitorul Oficial de la Roumanie, Partie Ire, n 245 du 1er octobre 1992, RCDIP 1994 p. 191 ; les
lgislations belge et suisse, pourtant trs compltes, puisquelles comportent respectivement 140 articles et 200
articles, ne comprennent pas de dispositions ce sujet, v. Loi fdrale sur le droit international priv (L.D.I.P.)
du 18 dcembre 1987, Feuille fdrale, 12 janvier 1988 [1988.I.5] ; RCDIP 1988 p. 409 ; disponible sur le site
internet des autorits fdrales de la Confdration suisse : www.admin.ch/ch/f/rs/291/ ; Loi du 16 juillet 2004
portant le Code de droit international priv, Moniteur belge 27 juillet 2004, p. 57344 ; RCDIP 2005 p. 154 ;
disponible sur le site internet du Conseil francophone de la fdration du notariat belge :
www.notaire.be/info/actes/100_code_dip.htm ; J.-Y. CARLIER, M. FALLON, et B. MARTIN-BOSLY, Code
de droit international priv, 2e d. 2006, Bruylant Bruxelles, p. 579 s. 67 Pour des exemples jurisprudentiels, v. Cass. Civ. 1re, 12 dcembre 2006, M. X, Bull. 2006 I n 540 p. 481
(v. le titrage Distinction de la loi rgissant le fond du divorce et de la loi de la procdure du divorce (lex
fori) ) ; lexigence dun intrt n et actuel est commande, en raison de son caractre procdural, par la loi
du for , Cass. Civ. 1re, 4 dcembre 1990, SOC. COVECO ET A., Bull. 1990 I n 272 p. 193 ; JDI 1991 p. 371,
note D. BUREAU ; RCDIP 1991 p. 558, note M.-L. NIBOYET-HOEGY ; si la procdure dune instance
engage en France ne peut tre rgie que par la loi franaise, rien ne soppose ce quil soit fait tat, au cours
de cette instance, de tmoignages recueillis dans un pays tranger, par lautorit comptente en vertu de la loi
de ce pays, procdant selon les formes dfinies par cette loi, et saisie, soit par commission rogatoire du juge
franais, soit par requte de lune des parties , Cass. Civ. 1re, 22 fvrier 1978, LAVIE, Bull. 1978 I n 73
p. 62 ; RCDIP 1979 p. 593, note G. COUCHEZ ; la procdure suivie ltranger relve de la loi du Tribunal
saisi, sous rserve de ne pouvoir porter atteinte aux rgles de fond applicables au divorce , Cass. Civ. 1re, 2
mai 1974, BONNEFOI, Bull. 1974 I n 123 p. 106, JDI 1974 p. 850, note A. PONSARD (exequatur). Pour
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droit anglais, o il existe une distinction entre rights (substance ou fond) et remedies
(procdure)68 . Au regard de cette conscration, il convient dadhrer lassertion selon
laquelle il est universellement admis quen ce qui concerne le droulement du litige, une
juridiction interne applique ses propres rgles de procdure : cest le principe de soumission
de la procdure la loi du for 69.
42. Thorie de la soumission de la procdure la lex fori. Historiquement, la
soumission de la procdure la lex fori est ne dune distinction, invente au XIIIe sicle par
Jacobus BALDUINI, entre la coutume qui se rapporte la procdure et celle qui se rapporte
la dcision du procs70. La sparation de la loi applicable la procdure par rapport celle
qui est applicable au fond du droit trouve donc son origine historique dans une distinction
lordonnancement du procs, lapplication de la loi du for est tellement vidente quelle nest jamais dbattue
par les plaideurs, bien quelle ne soit pas explicitement consacre ni par le lgislateur ni par les juges. Ces
derniers se rfrent quasi instinctivement au droit franais, sans estimer ncessaire de sexpliquer sur la
vocation de celui-ci , M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv,
LGDJ Paris 2007, n 564 p. 402. 68 One of the eternal truths of every system of private international law is that a distinction must be made
between substance and procedure, between rights and remedy. The substantive rights of the parties to an action
may be governed by a foreign law, but all matters appertaining to procedure are governed exclusively by the
law of the forum , P. NORTH and J. FAWCETT, Cheshire and Norths Private International Law, 13th ed.
1999, Butterworths London/Edinburgh/Dublin, p. 67-68 ; E. SPIRO, Forum Regit Processum (Procedure is
Governed by the Lex Fori), ICLQ 1969 (vol. 18) p. 950 ; RULE 17 All matters of procedure are governed
by the domestic law of the country to which the court wherein any legal proceedings are taken belongs (lex
fori) , L. COLLINS (dir.), Dicey and Morris on the Conflict of Laws, (vol. 1), 13th ed. 2000, Sweet &
Maxwell, London, n 7R-001 p. 157. 69 B. AUDIT, Droit international priv, 4e dition 2006, Economica Paris, n 14 p. 11. Le vocable de la
soumission est galement repris par Monsieur HUET, A. HUET, Procdure civile et commerciale dans les
rapports internationaux (DIP) - Comptence de la lex fori - Domaine de la lex fori : action en justice, J-
Cl. Procdure civile, fasc. 57-10 (2001), n 1 p. 2. Sur le caractre universel, v. aussi L. COLLINS (dir.), Dicey
and Morris on the Conflict of Laws, (vol. 1), 13th ed. 2000, Sweet & Maxwell, London, n 7R-002 p. 157 :
the principle that procedure is governed by the lex fori is of general application and universally admitted . 70 E. M. MEIJERS, Lhistoire des principes fondamentaux du droit international priv partir du Moyen ge,
spcialement dans lEurope occidentale, RCADI 1934-III t. 49, p. 595 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE,
Trait de droit international priv, t. I, 8e d. 1993, LGDJ Paris, n 215 p. 372 ; E. SPIRO, Forum Regit
Processum (Procedure is Governed by the Lex Fori), ICLQ 1969 (vol. 18) p. 949 ; A. HUET, Procdure civile
et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) - Comptence de la lex fori - Domaine de la lex
fori : action en justice, J-Cl. Procdure civile, fasc. 57-10 (2001), n 7 p. 3.
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opre entre la litis ordinatio et la litis decisio71. Ainsi, selon la thorie de BALDUINI, les
questions de procdure dpendent strictement des rgles de la loi du for (ad ordinandam
litem) tandis que le juge peut admettre davoir recours une loi trangre pour dcider de la
solution au fond du litige (ad decidendam litem)72.
43. Malheureusement, la thorie ne permet pas de justifier lutilisation dune rgle tire
dun ordre juridique tranger73. La classification binaire ne permet pas non plus dapporter
une dlimitation dfinitive du domaine de la loi trangre et encore moins de celui de la lex
fori. Premirement, la loi trangre peut faire exceptionnellement intrusion en matire de
procdure puisquil est possible de recourir la loi trangre rgissant le fond pour
dterminer la qualit dune partie au procs ou la loi nationale du titulaire du droit daction
pour fixer sa capacit dagir en justice74.
44. Deuximement, la thorie de BALDUINI revient dire que la solution du litige peut
tre guide soit par la loi trangre, soit par la lex fori. Or, la thorie napporte pas le critre
qui dpartagera ces deux lois au moment de rendre la dcision au fond. Elle suggre
seulement que ni la loi trangre, ni la lex fori ne doivent jouir dune exclusivit
dapplication sur les relations internationales. En dautres termes, elle consiste poser quil
est impossible dabandonner la rsolution de tous les litiges internationaux lune seule de
ces deux lois. Partant, seul doit tre dsavou le monopole de la loi du for sur la rsolution
des litiges internationaux car, sans conteste, la comptence illimite de la lex fori est
lincomprhension mme de ce que doit tre le droit international priv 75. Laffirmation
mrite nanmoins dtre complte car il en va pareillement de lapplication illimite de la
71 H. BATIFFOL, Influence de la loi franaise sur la capacit civile des trangers en France, Librairie du
Recueil Sirey Paris 1929, p. 253. 72 Dans le premier cas, il faut suivre la coutume du juge ; dans le second cas, il faut quon dcide selon la
coutume du lieu o le contrat fut clbr , E. M. MEIJERS, op. cit., p. 595. 73 Sur les faiblesses des fondements se rapportant lapplication de la loi trangre, v. n 620 s. 74 Pour une tude dtaille, v. A. HUET, Procdure civile et commerciale dans les rapports internationaux
(DIP) - Domaine de la lex fori : instance, J-Cl. Procdure civile fasc. 57-20 (2001), p. 1 s. ; adde,
J. GONZLEZ CAMPOS, Les liens entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative en droit
international priv, RCADI 1977-III t. 156, p. 291 s. ; M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA
PRADELLE, Droit international priv, LGDJ Paris 2007, n 507-208 p. 364-365. 75 P. LOUIS-LUCAS, Existe t-il une comptence gnrale du droit franais pour le rglement des conflits de
lois ?, RCDIP 1959 p. 408 [les italiques sont de nous].
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loi trangre, ce que les auteurs omettent trs souvent de signaler.
45. Troisimement, la thorie de la distinction entre procdure et fond ne peut rendre
compte du domaine de la lex fori en droit international priv76. Limiter le domaine de la loi
du juge saisi la catgorie procdure occulte entirement la place quoccupe la lex fori dans
la rsolution du litige au fond du droit : il sagit du rle de la lex fori en tant que lex causae,
cest--dire en tant que loi dsigne par la rgle de rsolution du conflit de lois et qui
sapplique pour rsoudre le problme de droit. Par exemple, si llment de rattachement
utilis par la rgle de conflit est localis en France, le juge franais doit appliquer la loi
franaise, mme si dautres lments de la situation sont localiss ltranger. Lassociation
de la procdure la lex fori ne permet donc pas de rendre compte du domaine de la loi du for
qui est bien plus large que la catgorie de procdure. En dautres termes, le rle de la lex fori
en tant que loi applicable au fond du droit permet de sortir la loi du for de son cantonnement
la catgorie de la procdure.
46. Ordre chronologique. En principe, le droit international priv naccorde, du reste,
que peu de considration la procdure car elle ne fait pas partie de ses problmatiques. Il
faut dire que le choix de la juridiction comptente entrane automatiquement lapplication
des rgles procdurales attaches cette juridiction, et non linverse. La dtermination du
juge comptent prcde lidentification de la lex fori puisque, tant que le juge nest pas saisi,
il nest pas possible didentifier la loi tatique qui lui correspond (autrement dit la loi du for).
Cet ordre chronologique, propre au droit international priv, occulte les questions
procdurales ds lors que le choix dun juge entrane ipso facto le choix de sa propre loi de
procdure. Un auteur relve dailleurs que cette chronologie, consistant placer les rgles de
procdure dans le champ des rgles de droit international priv, est une inversion critiquable
76 La loi substantielle comptente est dsigne par le jeu de tout un clavier de points de rattachement, dfinis
par lanalyse abstraite des divers aspects de la situation juridique. La lex fori y occupe une place, au mme titre
et sur le mme plan que toutes autres, pour rgir normalement tout ce qui concerne le fonctionnement des
institutions judiciaires, par opposition tout ce qui touche au fond du procs. cette base rationnelle de
rpartition, il faut pourtant bien constater que des perturbations sont apportes par une pntration et une
extension envahissante de la loi substantielle du juge sur le fond du procs, assurant la lex fori une position
prpondrante par rapport toute autre , P. HBRAUD, De la corrlation entre la loi applicable un litige et
le juge comptent pour en connatre, RCDIP 1968 p. 247-248.
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des questions qui ne rpond aucunement la logique du droit judiciaire priv77.
47. Justification institutionnelle. Quel serait donc le fondement du lien entre la
procdure et la lex fori en droit international priv ? dfaut dtre exclusivement axe sur
la souverainet tatique, la justification apporte en doctrine est institutionnelle. Messieurs
MAYER et HEUZ expliquent que les tribunaux, organes tatiques internes auxquels a t
confi le service public interne de la justice, sont lis par la loi dont ils tiennent leurs
pouvoirs. Cette dernire leur impose la faon dont ils doivent se comporter, cest--dire la
faon dont ils doivent procder78