Les stratégies juridiques des sociétés transnationales :

LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES SOCIÉTÉS TRANSNATIONALES :L'exemple des prix de transfertMounir Snoussi De Boeck Supérieur | Revue internationale de droit économique 2003/3 - t. XVIIpages 443 à 469

ISSN 1010-8831

Article disponible en ligne à l'adresse:

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------http://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2003-3-page-443.htm

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Pour citer cet article :

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Snoussi Mounir, « Les stratégies juridiques des sociétés transnationales : » L'exemple des prix de transfert,

Revue internationale de droit économique, 2003/3 t. XVII, p. 443-469. DOI : 10.3917/ride.173.0443

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Revue Internationale de Droit Économique — 2003 — pp. 443-469

LES STRATÉGIES JURIDIQUESDES SOCIÉTÉS TRANSNATIONALES :

L’EXEMPLE DES PRIX DE TRANSFERT

Mounir SNOUSSI*

1 Introduction2 Qualification juridique des prix de transfert

2.1 Une technique de synthèse2.1.1 Prix de transfert et espace intégré des STN2.1.2 Prix de transfert et commerce intégré2.1.3 Prix de transfert et interconnexion des stratégies des STN

2.2 Une technique de contournement des droits internes2.2.1 Prix de transfert et légalité2.2.2 Prix de transfert et analyse économique du droit

3 Les effets normatifs des prix de transfert3.1 Les limites systémiques du contrôle étatique

3.1.1 La légitimation des prix de transfert3.1.2 Le déplacement des objectifs de la réglementation3.1.3 Le caractère approximatif du contrôle étatique

3.2 La contractualisation progressive des procédures de redressement3.2.1 La négociation de l’accord préalable relatif aux prix de transfert3.2.2 L’attractivité de l’APP pour les STN

4 ConclusionSummary

* Doctorant, Faculté de Droit et des Sciences politiques de Tunis.L’auteur remercie Messieurs les Professeurs Habib Ayadi, Ferhat Horchani et Slim Laghmani pourleurs conseils indispensables.

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444 Les stratégies juridiques des sociétés transnationales : l’exemple des prix de transfert

1 INTRODUCTION

M. H. Ullrich a démontré que la globalisation économique en tant que telle n’est pasle résultat de changements de la réglementation du commerce international mais del’activité des entreprises. La mondialisation économique produit des effets systémi-

ques qui ne se fondent pas seulement sur l’ouverture des marchés territoriaux maissur les transformations de la structure des entreprises en réseaux de rapports intra-groupes ou entre associés d’un groupe de coopération. Il a également souligné lephénomène de l’internalisation contractuelle des marchés par des transactionscommerciales régulières et « at arm’s length ».1 Les développements qui suiventsouscrivent pleinement à cette perspective.

Depuis 1992, la Commission des Nations Unies sur les Sociétés transnationalesn’existe plus. Créée dans le contexte du Nouvel Ordre économique international, sadissolution équivaut à l’entrée de la réglementation des activités des sociétéstransnationales (STN) dans le « temps juridique » de la mondialisation. Certaines desfonctions de la Commission, notamment celle de l’inventaire des réglementationsnationales relatives à l’investissement direct à l’étranger, ont été transférées à uneautre Division de la CNUCED. Sa mission principale qui était celle de la mise enplace d’un code de conduite relatif aux activités des STN a été définitivementabandonnée.2

La dissolution de la Commission peut avoir trois significations. D’abord, laréglementation des activités des STN ne peut qu’être éparse. Elle est constituée pardes solutions disparates des droits internes et du droit international qui, paradoxale-ment, ne reconnaissent pas aux STN un statut juridique défini. En droit interne,comme en droit international, le statut juridique des STN n’est pas un statut depersonnes juridiques mais de « pouvoirs privés économiques ».3 Ensuite, la régle-mentation des activités des STN, dans le contexte de la mondialisation, ne se limitepas à la réglementation de l’investissement direct à l’étranger. Les activités des STNinterpellent plusieurs branches des droits internes dont le droit des investissementsne constitue qu’une composante. En outre, le droit international ainsi que les droitsinternes relatifs aux STN sont soumis, dans le temps juridique de la mondialisation,à l’impératif de l’attractivité. L’attractivité est un paradigme économique qui renvoieaux mesures prises par les États d’accueil pour attirer les investisseurs étrangers.4 La

1. ULLRICH (H.), « La mondialisation du droit économique : vers un nouvel ordre public économique.Rapport introductif », cette revue, supra pp. 291-311, id., infra note 31.

2. MUCHLINSKI (P.), « Attempts to extend accountability of Transnational Corporations. The role ofUNCTAD », in Liability of multinational corporations under international law, KAMMINGA (M.-T.), ZIA-ZARIFI (S.) ed., Kluwer Law International, The Hague, 2000, pp. 97-117.

3. FARJAT (G.), « Les pouvoirs privés économiques », in Souveraineté étatique et marchés interna-tionaux à la fin du 20e siècle. À propos de 30 ans de recherches du CREDIMI, Mélanges en l’honneurde Ph. Kahn, CREDIMI, vol. 20, Litec, Paris, 2000, pp. 613-661.

4. MICHALET (Ch.-A.), La séduction des nations, ou comment attirer les investissements,Economica, Paris, 1999 ; PORTER (M.), The competitive advantage of nations, Macmillan Press,London, 1998.

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mondialisation a produit un droit de l’attractivité qui est constitué par un ensemblenormatif visant à créer le climat d’investissement recherché par les STN mais quidépasse le droit de l’État incitateur.5 Les conditions juridiques de l’attractivité sontfixées par certaines organisations internationales, parmi lesquelles l’OCDE, et nonplus la CNUCED, occupe une place de premier ordre.6 L’attractivité des droitsinternes est évaluée selon leur conformité aux directives de ces organismes.7 Sa miseen place nécessite une interaction entre les stratégies des STN et les politiquespubliques.8

Ces trois considérations permettent d’appréhender juridiquement la techniqueéconomique des prix de transfert. Par prix de transfert on entend les prix appliquéspar une STN à l’ensemble des échanges de biens matériels et immatériels intervenusdans le commerce intra-firme développé à l’intérieur de son espace intégré. Contrai-rement à ce qui est affirmé par certains auteurs, qui émettent des réserves quant à sonexistence,9 des études empiriques ont permis de mesurer l’ampleur des effetspréjudiciables des prix de transfert.10 D’autres études juridiques ont répertorié lesmécanismes de gestion employés pour le calcul des prix de transfert aussi bien queleurs répercussions fiscales.11 Il ne s’agit pas ici d’examiner les prix de transfert selonune approche de droit fiscal mais plutôt d’entrevoir leurs conséquences sur le pouvoirnormatif des États. L’un des effets majeurs de la mondialisation étant le « réaména-gement du dispositif normatif »12 et la « recomposition du paysage juridique ».13 LesSTN y participent de près. Elles développent des stratégies juridiques indissociablesde leurs stratégies économiques et financières. Ces stratégies sont faites d’actions par

5. MORAND (Ch.-A.), Le droit néo-moderne des politiques publiques, LGDJ, Paris, 1999, p. 157.6. OMAN (Ch.), Quelles politiques pour attirer les investissements directs étrangers ? Une étude sur

la concurrence entre gouvernements, OCDE, Paris, 2000.7. RAPP (L.) et CORDAHI (A.), « Le nouveau paradigme juridique des politiques de développement

économique. Pour un indicateur du développement juridique des États », DPCI, 1996, tome 22, n°2, pp. 209-230 ; SALAH (M.-M.), « La mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux.Réflexions sur l’ambivalence des rapports du droit et de la mondialisation », RIDE, 2000, pp. 251-302.

8. MICHALET (Ch.-A.), « L’évolution de la législation sur les investissements directs étrangers et ladynamique de la mondialisation », in Mélanges en l’honneur de Ph. Kahn, op. cit., pp. 433-451.

9. GHERTMAN (M.), Les multinationales, PUF, Que sais-je ?, Paris, 1982, p. 83.10. ANDREFF (W.), « Les multinationales et le Tiers-Monde », Problèmes Politiques et Sociaux, La

Documentation Française, Paris, 1988, pp. 14-29, p. 28.11. UETTWILLER (J.-J.), « Comment déterminer les prix de cession intra-groupe », Sociétés, juill.-

sept. 1995, pp. 459-492 ; SIMONIN (D.), « Importance du droit comparé dans la mise en place d’unepolitique de prix de transfert », RIDC, 1995-2, pp. 435-445 ; De WAAL (A.), « Un nouveau régimede contrôle des prix de transfert », RDAI, 1996, n° 5, pp. 653-671.

12. CHEVALLIER (J.), « La rationalisation de la production juridique », in L’État propulsif. Contribu-tions à l’étude des instruments de l’action de l’État, MORAND (Ch.-A.) Dir., Publisud, Paris, 1991,pp. 11-48, p. 11.

13. FARJAT (G.), « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés », in Les transformations dela régulation juridique, MARTIN (G.) et CLAM (J.) Dir., LGDJ, coll. Droit et Société, Paris, 1998,pp. 151-164, p. 153.

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lesquelles les STN agissent directement ou indirectement sur le pouvoir normatif del’État. La technique des prix de transfert en est l’un des exemples.

Avant de mesurer les effets normatifs de la pratique des prix de transfert (3), ilconvient d’en esquisser une qualification juridique (2).

2 QUALIFICATION JURIDIQUE DES PRIX DE TRANSFERT

La technique des prix de transfert est une technique de synthèse. Les stratégies desSTN se caractérisent par une interconnexion qui crée leur unité économique. Le prixde transfert ne peut être appliqué par la société-mère aux sociétés membres que parceque d’autres conditions préalables sont remplies (2.1). Il est généralement admis queles prix de transfert constituent une technique de contournement ou d’évitement desdroits internes. Les STN contournent un droit interne peu favorable pour bénéficierde l’application d’un droit interne plus favorable. Les droits internes étant lacunaires,les STN profitent des failles juridiques pour choisir librement leur soumission audroit interne le plus attractif. Mais le recours à l’hypothèse du non-droit et à la thèsedes lacunes du droit est limitatif de la qualification juridique des prix de transfert(2.2).

2.1 Une technique de synthèse

L’application du prix de transfert dépend de trois conditions préalables. La créationde l’espace intégré (2.1.1), le développement du commerce intra-firme (2.1.2) etl’interconnexion des stratégies financières et commerciales de la STN (2.1.3).

2.1.1 Prix de transfert et espace intégré des STN

Les notions d’espace intégré,14 d’espace commun, transnational15 ou supranatio-nal,16 sont employées pour désigner l’unité des territoires qu’introduit la stratégie dela STN. L’existence de cet espace signifie que les flux commerciaux et financierscontrôlés par la STN se déroulent à l’intérieur de réseaux fermés et indépendants dessouverainetés étatiques. L’espace intégré est assimilé à un domaine réservé etsoustrait aux compétences étatiques. Il désigne « le lieu de convergence de forceséconomiques ayant réussi à aménager des rapports juridiques affranchis de toutcontrôle efficace de la part des États ».17 Les prix de transfert sont appliqués àl’intérieur de cet espace.

14. MICHALET (Ch.-A.), Le capitalisme mondial, PUF, Quadrige, Paris, 1998, p. 98.15. RIGAUX (F.), Droit public et droit privé dans les relations internationales, Pedone, Paris, 1977, p.

399.16. DELMAS-MARTY (M.), Trois défis pour un droit mondial, Le Seuil, Paris, 1998.17. RIGAUX (F.), Droit public et droit privé dans les relations internationales, op. cit., p. 399.

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L’espace intégré ne peut être dissocié de l’unité économique qui caractérise touteSTN. Les deux phénomènes servent à décrire une même réalité. La structure de laSTN, fondée sur la dispersion de ses activités sur différents territoires étatiques,s’accompagne d’une organisation ayant pour but d’unifier ses multiples investisse-ments. La multiplicité des entités créées par la STN est corroborée par l’unité dupouvoir de contrôle qu’exerce la société-mère sur ses dépendances. « Le pointcentral pour le fonctionnement efficient d’une (STN) est dans l’organisation descircuits entre les unités dispersées géographiquement du groupe. »18 L’espace intégréest formé par une structure décisionnelle liant les différentes filiales implantées àl’étranger à la société-mère basée sur le territoire d’origine. L’espace intégré n’estpas l’addition de territoires étatiques mais la liaison des différentes implantations àla stratégie de la STN. Le territoire d’origine occupant, dans ce réseau, la place dupôle de direction et d’impulsion.19

Le concept économique d’internalisation sert à décrire le processus de créationde cet espace. Il est assimilé, par R. Coase, à la naissance même de la STN.20

L’internalisation signifie la création, par la STN, d’un espace « interne » par lequelsont canalisés tous les flux et échanges entres les filiales, les autres établissements etla société-mère. Cet espace revêt deux dimensions essentielles. Il s’agit d’un espacefermé constitué par des opérations qui ne concernent que les composantes de la STN.Il n’est ouvert ni à l’intervention d’autres STN concurrentes, ni à l’interférence desÉtats. Il s’agit d’un espace clos dans lequel circule une masse importante de produits,d’informations et de capitaux sans transfert de propriété « externe ». Les différentsmouvements qui y sont réalisés ont lieu à travers plusieurs territoires étatiques maisrestent situés sur un même espace économique. Le marché « normal » sur lequelinterviennent les autres opérateurs, et qui est, par définition, ouvert à la concurrence,devient un marché « externe » pour la STN.

La nature des rapports entretenus à l’intérieur de cet espace en constitue l’autrecaractéristique. La formation de l’espace intégré implique que toute entité faisantpartie de ce réseau de liens est dans une situation de dépendance vis-à-vis de la STN.Ses activités ne peuvent être appréciées par abstraction de son rattachement écono-mique direct à la société-mère. Les flux qui sont échangés par ces entités sont décidéset contrôlés par la société-mère basée sur le territoire d’origine. L’autonomie des

18. MICHALET (Ch.-A.), Le capitalisme mondial, op. cit., pp. 16-17, italiques ajoutées.19. Voir, sur les rapports des STN avec le territoire national, VERNON (R.), « Transnational corpora-

tions : where they coming from, where they headed ? », Transnational Corporations (Publication dela CNUCED), vol. 1, n° 2, août 1992, pp. 7-35 ; ANDREFF (W.), « La déterritorialisation desmultinationales : firmes globales et firmes réseaux », in L’international sans territoire, BADIE (B.)et SMOUTS (M.-C.) Dir., L’Harmattan, Paris, 1996, pp. 373-396 ; OHMAE (K.), L’entreprise sansfrontières, Inter éditions, Paris, 1991.

20. COASE (R.), The nature of the firm, Economica, Paris, 1937 ; voir sur cette théorie, MICHALET(Ch.-A.), Qu’est-ce que la mondialisation ?, La Découverte, Paris, 2002, pp. 67-77 ; également,RUGMAN (A.-M.), « Forty years of theory of the transnational corporation », TransnationalCorporations (Publication de la CNUCED), vol. 8, n° 2, août 1999, pp. 51-70.

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diverses filiales qui constituent l’espace intégré est minime. Elles ne sont créées quepour exécuter la stratégie adoptée par la STN, l’indépendance des filiales étant encontradiction avec l’unité économique de la STN qui sous-tend leur création.L’internalisation a pour conséquence « qu’une filiale ne doit jamais être considéréeisolément. Elle n’existe pas à l’état libre ; elle est la composante d’un tout, la(STN) ».21

Le rapport des États avec l’espace intégré des STN diffère du rapport de la STNavec ce même espace. S’agissant d’un espace fermé, il ne peut être circonscrit par lesautorités étatiques qui en sont écartées. Les États ne disposent pas des moyensjuridiques et techniques pour accomplir cette tâche. L’espace intégré cessera d’êtreun espace fermé lorsque le droit interne arrive à imposer des normes de transparenceaux activités de la STN. Tant que le droit interne n’intervient pas dans la réglemen-tation de ce réseau de liens, l’espace intégré restera fermé à l’accès des pouvoirsétatiques. Mais alors, il ne subsistera plus un espace intégré, puisqu’il rejoindra lescaractéristiques d’ouverture et de libre circulation de l’espace externe. L’accèséventuel des États à l’intérieur de cet espace entraînera son ouverture, et par voie deconséquence, sa disparition des stratégies des STN. Cela explique l’échec destentatives lancées dans ce cadre par les États. En raison de l’opposition des STN, lesdifférentes réglementations ou rapports émis par les organisations internationales sesont limités à des recommandations qui n’ont pas pu aborder le fondement de cetespace et l’unité économique de la STN.22

2.1.2 Prix de transfert et commerce intégré

Les prix de transfert sont appliqués au commerce intégré ou intra-firme23 ou encoreau commerce international fermé.24 L’ensemble des échanges de biens et de servicesaccomplis par la STN sur les différents territoires sont effectués par l’intermédiairedes sociétés membres à des prix fixés par la société-mère. Ces sociétés peuvent êtreles filiales, les succursales, les sous-traitants ou toutes autres sociétés liées à lasociété-mère par voie conventionnelle. La limitation de l’intervention d’opérateurs« externes » à la STN étant le principe de cette stratégie. Au sens large, le commerceintégré pourrait englober aussi les échanges entre STN liées par des alliancesstratégiques ou par des accords de coopération technologique.25

21. MICHALET (Ch.-A.), Le capitalisme mondial, op. cit., p. 17.22. Par exemple, CNUCED, Questions relatives à la comptabilité et la publication au niveau interna-

tional. Examen de 1993, Genève, 1994 ; voir, sur l’ensemble de la question, MUCHLINSKI (P.),Multinational enterprises and the law, Blackwell, Massachusetts, 1995, pp. 346-371.

23. MICHALET (Ch.-A.), Le capitalisme mondial, op. cit., p. 99.24. RIGAUX (F.), « Les sociétés transnationales », in Le droit international : bilan et perspectives,

BEDJAOUI (M.) Dir., Pedone, Unesco, Paris, 1991, pp. 129-139, p. 132.25. Voir, sur le fonctionnement de ce réseau, MARQUES (M.-L.), « Du commerce international aux

échanges intra-groupes et entre membres d’associations de coopération. L’entreprise poly-locale etles réseaux », cette revue, pp. 411-441.

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Le commerce intégré a deux caractéristiques principales. D’une part, il estquantitativement insaisissable par les autorités étatiques. Il est fait d’échanges entrel’ensemble des composantes de la STN et pas seulement entre la société-mère et sesfiliales. Son importance varie selon le type d’activité de la STN et selon le contenuen technologie du secteur.26 D’autre part, il est évolutif dans la stratégie des STN. Iln’est pas figé mais il dépend aussi bien du contexte international que des variationsdes droits internes. Il constitue le moyen essentiel préconisé par les STN pour leurgarantir une certaine indépendance par rapport aux fluctuations des législationsinternes. En évitant un ancrage rigide dans les ordres juridiques internes, la STNcherche à se prémunir contre les imprévus et les aléas qui peuvent altérer ses objectifsstratégiques. « Dans la réalité, les réseaux créés par les multinationales ne réussissentpas à éliminer tous les bruits, mais c’est le sens de toutes les améliorations dans lagestion. »27

Le but de cette intégration commerciale est la réduction des coûts des transac-tions28 par l’application des prix de transfert. En raison de l’existence d’imperfectionsdans le marché « externe », la STN procède à la création de ce marché « interne »pour contrôler les coûts des transferts de valeurs. L’espace intégré garantit à la STNla maîtrise du coût que peut engendrer un pareil transfert avec des opérateurs dumarché « externe ». Le prix des transactions internes étant unilatéralement fixé parla société-mère. L’espace intégré est totalement placé sous le contrôle de la société-mère, par contre le marché « externe » dépend d’autres intervenants, parmi lesquelsles pouvoirs étatiques.

Quelques estimations ont permis de mesurer l’importance du commerce fermé.En 1977, une étude de la CNUCED a établi qu’une part substantielle du commercemondial égale à 30 % est constituée par des échanges inter-filiales. 75 % des STNayant leur siège aux États-Unis d’Amérique et opérant en Amérique Latine réalisenttoutes leurs ventes par l’intermédiaire de leurs filiales. Ce rapport montre que pourles États-Unis, 39 % des importations et 36 % des exportations sont classées danscette catégorie. Pour la Grande-Bretagne, le taux est de 31 % pour les exportations.Au Brésil, les transactions inter-filiales ont représenté 50 % des importations et 73 %des exportations.29 En 1995, la Banque mondiale a estimé que l’ensemble ducommerce intégré dépasse la valeur totale du commerce international.30 En 2001, laCNUCED estime à 40 % la valeur globale du commerce intra-firme par rapport au

26. MICHALET (Ch.-A.), Le capitalisme mondial, op. cit., pp. 100-101.27. Ibid., pp. 98-99, italiques ajoutées.28. Il s’agit des « coûts encourus dans le processus d’achats et de ventes. Ils comprennent notamment

les frais d’information, de courtage, le coût d’opportunité du temps consacré aux transactions ».SILEM (A.) et ALBERTINI (J.-M.) Dir., Lexique économique, Dalloz, Paris, 1992 (terme coûts detransactions, p. 172).

29. UNCTC, Transnational corporations in world development, Third survey, New York, 1983, p. 382 ;ANDREFF (W.), « Les multinationales et le Tiers-Monde », op. cit., p. 28.

30. Banque mondiale, Les perspectives économiques mondiales et les pays en développement,Economica, 1995.

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commerce international.31 La différence des chiffres établit l’imprécision des don-nées statistiques relatives à cette pratique.32

2.1.3 Prix de transfert et interconnexion des stratégies des STN

La technique des prix de transfert n’est pas une technique à isoler. Elle n’est pasdissociable des stratégies financières et commerciales des STN. Ces prix sont fixésdans le but de concentrer les bénéfices dans certaines entités. Ils peuvent êtreaugmentés pour réduire les bénéfices d’une filiale implantée dans un pays à fiscalitédéfavorable, comme ils peuvent être réduits pour accroître les bénéfices d’une filialeimplantée dans un pays à fiscalité favorable. Mais ils varient aussi selon le niveau dela concurrence sur le marché de la société membre. Plus la concurrence estimportante, moins ces prix sont élevés. Des ventes à perte ou sans bénéfices, pour lasociété-mère, sont pratiquées dans ce même but. Plusieurs variables économiquesentrent en jeu dans le calcul des prix de transfert. Généralement, il y a « deux limitesà la fixation des prix de transfert. Une limite supérieure : les prix ne doivent pas porteratteinte aux bénéfices du groupe en étant trop élevés, et une limite inférieure : ils nedoivent pas être trop bas afin que la filiale couvre ses frais de production ».33 Plusieurstechniques sont employées dans ce cadre.34

Une première technique est celle des crédits inter-filiales qui servent à régler unevente effectuée par application d’un prix de transfert. Lorsque l’exportation descapitaux est interdite ou plafonnée, soit dans le pays d’origine soit dans le paysd’accueil, la société-mère, sensée exporter les capitaux nécessaires à l’investisse-ment, procède à une ouverture de crédit au profit de la filiale implantée à l’étranger.Le financement de l’investissement ne prend plus la forme juridique d’un apport encapital mais d’un prêt inter-filiales autorisé par les législations internes. Le créditn’est pas forcément accordé par la société-mère mais il peut l’être, sur l’ordre de lasociété-mère, par une autre filiale implantée dans un pays tiers. L’emprunt peut êtreconcrétisé par des crédits sur des ventes entre filiales, dans le cas où la techniqueprécédente est interdite par le droit interne.

Une deuxième technique est celle des filiales de financement. Ces filiales n’ontpour rôle que d’exécuter la stratégie financière de la société-mère en vertu d’une règlede gestion selon laquelle les STN « préfèrent compter sur leurs bénéfices que sur lecrédit pour financer leur expansion ». Généralement créées sous la forme de sociétésde service, elles n’interviennent pas dans les différentes phases de production. Leur

31. UNCTAD, World Investment Report, 2001, p. 56 ; ULLRICH (H.), « Des échanges internationauxà la globalisation de la production et la concurrence des systèmes », RIDE, 2002, 2-3, Numérospécial, Mondialisation et droit économique, pp. 206-213, p. 209 ; MICHALET (Ch.-A.), Qu’est-ce que la mondialisation, op. cit., p. 74.

32. Voir également la base de données de la CNUCED, www.unctad.org/statistics/handebook.33. ORDONNEAU (P.), Les multinationales contre les États, Éditions ouvrières, Paris, 1975, p. 97.34. Voir, pour un examen exhaustif de ces techniques, ORDONNEAU (P.), Les multinationales contre

les États, op. cit., 1975, p. 97 et ss. ; SANTINI (A.), Le régime fiscal des sociétés étrangères en droitcomparé, Pedone, Paris, 1985, pp. 400 et ss.

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activité consiste à assurer un relais financier entre la société-mère et les autres filiales.Les filiales de financement ont pour fonction de collecter les moyens de financementnécessaires aux différentes activités de la STN. Elles agissent aussi bien auprès desétablissements financiers que sur le marché financier international. Souvent instal-lées dans des paradis fiscaux, toute la stratégie de financement des STN est dirigéepar l’intermédiaire de ces filiales.

Les sociétés bases participent de cette même logique. Prenant souvent la mêmeforme juridique des sociétés de service, elles ont pour fonction de préparer l’interven-tion des filiales de financement. Leur rôle consiste à rassembler tous les bénéficesréalisés par les autres filiales et à les répartir selon les besoins de financement. Latâche accomplie par les sociétés bases va de pair avec celle des filiales de financementqui procèdent à la collecte des moyens financiers selon la valeur des bénéficesrassemblés par les sociétés bases. Plus les bénéfices sont grands, moins le besoin dufinancement « externe » est important. Le cas des filiales danoises des STN d’origineanglaise est souvent cité en exemple pour illustrer cette pratique. Pour contourner leslimitations aux exportations de capitaux par la législation anglaise, les filialesdanoises ne sont créées que pour financer les implantations des STN anglaises dansd’autres pays.

Une troisième technique est celle de la protection des réserves de trésorerie pourle financement des activités des STN en cas de fluctuation des monnaies et demodification des parités de change. La dévaluation peut constituer une source de gainpour d’autres filiales implantées dans d’autres pays, et par là même, pour la STN. Ilsuffit qu’une filiale implantée dans un autre pays, ou même la société-mère, acquièredes produits auprès de la filiale qui se trouve dans un pays où la monnaie a étédévaluée. La différence entre la nouvelle et l’ancienne valeur de la monnaie, qui serépercute sur les prix de transfert, correspond à un bénéfice pour la société-mère quipeut l’affecter à la filiale ayant subi la dévaluation, par un crédit inter-filiales. Lesfiliales qui arrivent à percevoir l’imminence d’une dévaluation d’une monnaiepeuvent accélérer le règlement de leurs fournisseurs du marché « interne » et payeren avance pour ne pas subir les effets de cette dévaluation.

La centralisation des commandes commerciales est un autre mécanisme lié auprix de transfert. Une filiale de service est chargée de regrouper les commandesprovenant de la zone géographique qu’elle contrôle et de les répercuter sur lesdifférentes filiales de production. La livraison à l’acheteur s’opère par les filiales deproduction pour le compte des filiales de service. Le règlement n’intervient pas entrel’acheteur et la filiale de production mais entre l’acheteur et la filiale de service. Ladifférence entre la valeur du règlement effectué par l’acheteur et le prix de transfertappliqué par les filiales de production aux filiales de service constitue un bénéficesupplémentaire tiré par la STN du commerce intra-firme. Il peut servir aux autresstratégies financières de la STN, comme par exemple les prêts inter-filiales.

Toutes ces techniques permettent d’entrevoir que les stratégies des STN sontindissociables. Une technique en appelle une autre dans une chaîne indéfinie. Elle

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n’est pas mise en œuvre uniquement dans les rapports entre la société-mère et l’unede ses filiales, mais elle concerne tous les rapports constitutifs de l’unité économiquede la STN. La prise en considération de cette interconnexion s’impose à toute mesurejuridique de contrôle des prix de transfert.

2.2 Une technique de contournement des droits internes

Les prix de transfert et l’ensemble des techniques de gestion qui en permettent la miseen œuvre constituent des actions de contournement des droits internes. Plusieursbranches des droits internes sont concernées par cette technique de synthèse. Le droitfiscal, le droit commercial, le droit bancaire et financier n’en sont que les branchesles plus « visiblement » affectées. La nature complexe de la technique des prix detransfert empêche le discernement des règles réellement contournées. Cette techni-que de synthèse vise aussi bien à contourner plusieurs ordres juridiques internes à lafois que plusieurs branches des droits internes. L’interconnexion des stratégiescommerciales et financières des STN rend ce discernement quelque peu hasardeux.L’application des prix de transfert à des transactions qui se déroulent dans un espacefermé accentue encore plus cette difficulté.

Le prix de transfert constitue une des « technologies juridiques »35 employéespar les STN pour atteindre le primat de la rentabilité. Il nécessite un montagefinancier dont la construction est sous-traitée par la STN auprès des multinationalesdu droit et de l’expertise. L’ingénierie financière permet aux STN de contourner lesdroits internes en toute légalité. Il leur suffit d’agir sur des domaines dans lesquelsle pouvoir normatif des États accuse certaines faiblesses. « En utilisant des méthodeset des instruments juridiques établis – quelques fois même banals –, les juristes sontparvenus à créer une structure à la fois complexe et souple. À l’aide de matériauxsomme toute assez communs, un phénomène juridique nouveau a été construit. »36

Certes, les multinationales du droit et de l’expertise « vendent de la légitimité »37

(2.2.1) mais elles vendent surtout de la rentabilité (2.2.2).

2.2.1 Prix de transfert et légalité

Deux hypothèses sont généralement avancées dans la qualification juridique desactions de contournement. Elles postulent qu’elles interviennent dans l’extra-

35. DEZALAY (Y.), Marchands de droit. La restructuration de l’ordre juridique international par lesmultinationales du droit, Fayard, Paris, 1992, p. 203.

36. FATOUROS (A.-A.), « Problèmes et méthodes d’une réglementation des entreprises multinationa-les », JDI, 1974, pp. 495-521, p. 501 ; du même auteur, Transnational Corporations : the interna-tional legal framework, United Nations Library on Transnational Corporations, vol. 20, NewYork-Genève, 1994.

37. LEBEL (G.-A.), « La mondialisation : une hypothèse économique galvaudée aux effets dramati-ques », in La mondialisation des échanges et fonctions de l’État, CREPEAU (F.) Dir., Bruylant,Bruxelles, 1997, pp. 17-35, p. 32 ; DEZALAY (Y.), « Guerres de palais et multinationales del’expertise », Le Monde Diplomatique, mai 1995, p. 22.

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légalité et qu’elles sont fixées en tenant compte du contenu des droits internes. Lapremière théorie appliquée aux prix de transfert est celle du non-droit du DoyenCarbonnier. Le non-droit correspond à des situations normatives marquées par « unebaisse considérable de la pression juridique ».38 « Le non-droit, en ce qu’il a de plussignificatif, est le retrait ou la retraite du droit (…). Les phénomènes de non-droit sontles mécanismes par lesquels le droit se retire. »39 La deuxième théorie est celle deslacunes du droit.40 Cette thèse est axée sur les modes poursuivis pour combler leslacunes du droit interne. L’incomplétude de l’ordre juridique interne correspond à descreux du droit que le juge ou le législateur ont pour mission de combler.41 Les STNprofitent de ces lacunes pour contourner des dispositions défavorables à l’exécutionde leurs stratégies. Cette théorie est celle qui est la plus employée pour qualifier delégales les stratégies de contournement des STN. Puisqu’elles interviennent dans desdomaines qui ne sont ni autorisés ni prohibés, ces actions ne sont pas en violation avecles règles du droit interne.42

L’application de ces deux théories aux actions de contournement a pour autrecaractéristique d’être axée sur leur contenu fiscal. Le contournement du droit interneet l’évasion fiscale sont souvent tenus pour synonymes. La licéité de l’évasion fiscaleest fondée sur la base des vides du droit et du caractère foncièrement lacunaire de lalégislation fiscale. La distinction entre l’évasion fiscale et la fraude fiscale est établiedans ce sens. L’évasion fiscale correspond à une « troisième voie fiscale »43 quis’ajoute aux autres voies de la soumission et de la violation de la législation fiscale.« En lui-même, ce but fiscal et, qui plus est, exclusif, de payer le moins d’impôtpossible, n’est en rien condamnable, et même tout au contraire, si on l’apprécie auregard du principe de liberté de gestion fiscale (…), le choix qui la caractérise(l’évasion fiscale) ne se situe pas par rapport à la loi fiscale, mais par rapport audroit. »44

Néanmoins, ces théories ne permettent qu’une qualification partielle des straté-gies de contournement. Elles ne rendent pas compte de la totalité des situations et nepeuvent être appliquées à toutes les techniques employées par les STN dans laconception des prix de transfert. Le bien-fondé des ces théories n’est nullement encause. Mais le particularisme des mécanismes employés par les STN limite la portéede cette application.

38. CARBONNIER (J.), Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, Paris, 1995,p. 23.

39. Ibid., p. 25.40. PRELMAN (Ch.) Dir., Le problème des lacunes en droit, Bruylant, Bruxelles, 1968.41. PRELMAN (Ch.), « Le problème des lacunes en droit. Essai de synthèse », in PRELMAN (Ch.) Dir.,

Le problème des lacunes en droit, op. cit., pp. 537-552.42. Voir sur cette interprétation, par exemple, HATEM (F.), « Quel cadre juridique pour l’activité des

firmes multinationales ? », Économie Internationale, n°65, 1995, pp.71-98, p. 93.43. MASSON (Ch.-R.), La notion d’évasion fiscale en droit interne français, LGDJ, Paris, 1990, p. 102.44. Ibid., pp. 102-103, italiques dans le texte.

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Ces limites résultent, en premier lieu, du contenu des stratégies decontournement. Celles-ci n’ont pas pour unique objectif l’évasion fiscale. Lestechniques de contournement relatives aux stratégies commerciales, et qui sontindissociables des prix de transfert, ne répondent pas exclusivement à cet objectif. Lecommerce intégré ne vise pas, uniquement, à atteindre une meilleure fiscalité.L’internalisation a pour but de prémunir la STN contre la concurrence des interve-nants du marché externe sans qu’elle ne vise nécessairement un objectif fiscal. Leprix de transfert est aussi une technique commerciale qui permet à la STN de réduireses coûts et de mieux se placer dans un marché global hautement concurrentiel. Lavariation du prix de transfert ne dépend pas nécessairement de la fiscalité du paysd’implantation. Il est calculé selon des variables basées sur le prix de vente final.Autrement dit, dans les stratégies des STN, le prix de vente final est variable selonles marchés mais le prix de transfert varie peu ou pas, précisément, parce qu’il n’estpas un prix de marché. L’importance accordée, dans la qualification des prix detransfert, aux techniques employées dans le cadre des stratégies financières s’expli-querait par le fait qu’il s’agit des techniques de contournement, relativement, lesmieux saisissables par les droits internes. Par contre, le contrôle des techniquesrelatives aux stratégies commerciales est plus difficile. Il exige de la part des Étatsl’accès, hypothétique, dans l’espace intégré des STN.

En second lieu, l’application des théories des lacunes du droit et du non-droitsuppose que ces actions sont nécessairement élaborées en raison du contenu défavo-rable des droits internes. De même qu’elles ne sont possibles que parce qu’elles nesont pas interdites par les droits internes. C’est là le sens du caractère juridique del’évasion fiscale soutenu par certains auteurs. Elle procède d’un choix juridique quidécoule du principe de la liberté de gestion fiscale. « L’évasion fiscale consiste enune action volontaire, non violente et extra-légale d’un contribuable qui, par la miseen œuvre d’une technique juridique de sur-adaptation alternative (exercice d’unchoix juridique), se place indirectement dans une situation fiscale donnée, afind’obtenir un résultat économique équivalent à celui recherché, tout en étant fiscale-ment plus favorable. »45

Cette conception est limitative de la qualification juridique des stratégies decontournement. Les techniques employées ne s’appliquent pas uniquement à deslégislations défavorables mais elles peuvent concerner aussi le droit de l’attractivité.Une fiscalité favorable peut aussi être contournée par les STN car, dans leursstratégies, les déterminants économiques de l’investissement priment sur les déter-minants juridiques. À titre d’illustration, les investissements des STN dans les zonesfranches ne poursuivent pas nécessairement le bénéfice des avantages fiscaux etfinanciers mais des coûts bas de la main-d’œuvre. Le prix de transfert appliqué parla société-mère à une filiale basée dans une zone franche n’est pas conditionné parces avantages fiscaux. Il est calculé, entre autres variables économiques, selon le coûtdu travail. Cela explique que « les zones franches migrent de période en période, d’un

45. Ibid., p. 131, italiques ajoutées.

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continent et d’un pays à l’autre au gré de l’offre puis de l’épuisement de gisementsde main-d’œuvre, à la manière de ces plates-formes pétrolières remorquées sur la merd’un gisement à un autre ».46 La désaffection de la Hongrie par des STN de premierplan en est l’un des exemples les plus récents.47

La conception des prix de transfert ne repose pas nécessairement sur des facteursjuridiques. La fiscalité revêt une importance relative dans les stratégies des STN.« Les incitations (fiscales) correspondent à des dépenses publiques ou à des pertes derecettes fiscales qui, souvent, ont été engagées pour attirer soit un investissement quiserait venu même en l’absence d’un avantage financier, soit un investissement quin’est pas venu pour rester. »48

2.2.2 Prix de transfert et analyse économique du droit

L’interprétation des stratégies de contournement qui les rattache systématiquementau droit et qui postule qu’elles n’existent que par le fait des lacunes ou des vides dudroit interne est inapplicable dans des situations économiques particulières. Le droitinterne peut être sans effets économiques sur les activités des STN. Son contenudéfavorable ou lacunaire peut être indifférent aux stratégies de contournement, sonapplication ou sa transgression ne pouvant entraver les stratégies des STN. Dans cessituations, le droit interne est rendu neutre, voire inutile par les STN. Dans ces casparticuliers, le besoin du contournement ne dépend pas de la substance du droitinterne mais il est conditionné par les exigences de la rentabilité économique. Lesactions de contournement peuvent être totalement autonomes par rapport au contenudu droit interne. Elles ne sont conduites que parce que tout en permettant de réaliserune meilleure rentabilité, elles sont elles-mêmes rentables. Dans le cas contraire, lesSTN s’abstiennent du recours à ces actions malgré le contenu défavorable du droitinterne. Avant de rechercher la légalité des actions de contournement, les STNcherchent la rentabilité intrinsèque de ces actions. Ce n’est pas leur légalité quiprime, mais les coûts qu’elles génèrent. La légalité étant, en toutes hypothèses, unesource de rentabilité.

Ces situations peuvent être rapprochées de celles décrites par le DoyenCarbonnier lorsqu’il affirme que « l’hypothèse du non-droit a un sens beaucoup plusgrave : c’est que l’homme pourrait bien n’avoir pas besoin du droit ».49 Mais ellescorrespondent surtout aux travaux du mouvement de l’analyse économique dudroit.50 R. Coase, qui a théorisé le concept économique de l’internalisation, a

46. ANDREFF (W.), « Les multinationales et le Tiers-Monde », op. cit., p. 16.47. Le Monde, 27/12/2002 ; également, « Hongrie. Adieu aux multinationales », Courrier Internatio-

nal, n° 683, 23-29/1/2003, p. 13.48. MICHALET (Ch.-A.), La séduction des nations …, op. cit., p. 96.49. CARBONNIER (J.), Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, op. cit., p. 24,

italiques ajoutées.50. Mc KAAYE (E.), « La règle juridique observée par le prisme de l’économiste. Une histoire stylisée

du mouvement d’analyse économique du droit », RIDE, 1986, pp. 43-88 ; L’analyse économique dudroit, Bruylant, Bruxelles, 2001 ; OPPETIT (B.), « Droit et économie », Archives de Philosophie du

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démontré que dans les situations de concurrence parfaite où les coûts de transactionssont nuls, le droit n’a aucune emprise sur les activités économiques. « L’allocationfinale des ressources demeure inchangée quelle que soit l’attribution initiale desdroits. Autrement dit, non seulement le résultat maximisera la valeur de production,mais, quel que soit le régime juridique en vigueur, l’allocation finale des ressourcessera en définitive toujours la même, dès lors qu’il y a absence de coûts de transactionset que les droits peuvent être librement échangés. »51

Appliqué aux stratégies de contournement, le théorème de Coase52 permet dedémontrer que dans leur conception, la rentabilité intrinsèque de ces techniques estprépondérante par rapport à leur légalité. Leur fondement ne se trouve pas nécessai-rement dans le droit. La technique des prix de transfert, et l’ensemble des autrestechniques de gestion qui lui sont rattachées, constitue l’instrument qui permet auxSTN d’avoisiner l’hypothèse des coûts de transactions nuls. R. Coase a développél’idée selon laquelle « si l’on peut imaginer que dans l’univers hypothétique des coûtsde transactions nuls, les parties à un échange quelconque négociaient afin de modifierl’effet de toute règle de droit les empêchant de prendre des mesures nécessaires pouraugmenter la valeur de production, dans l’univers réel des coûts de transactionspositifs, de telles démarches seraient extrêmement coûteuses et rendraient nonrentables, à supposer qu’elles soient permises, beaucoup des ententes conclues pourcontourner la loi ».53

En d’autres termes, plus les coûts exigés pour l’exécution des actions decontournement (création de filiales de financement, de holdings, établissement deparadis fiscaux, crédits inter-filiales…) sont élevés, moins les STN font recours à detelles techniques. L’explication n’est pas à rechercher, uniquement, dans la légalitéde ces actions, ni dans le contenu défavorable du droit interne ou son contenulacunaire, mais dans leur rentabilité intrinsèque. Les STN ne procèdent pas aucontournement lorsqu’il n’est pas, en lui-même, rentable. Par exemple, l’évasionfiscale n’est pas poursuivie uniquement parce que les droits internes ne la sanction-nent pas, mais parce que les techniques utilisées par la STN génèrent des coûtsmoindres que ceux de la fraude fiscale. Les pertes engendrées par une procédure deredressement peuvent être considérables pour l’enseigne de la STN. Il en est de mêmede leur utilisation sélective des paradis fiscaux. Outre la recherche des avantagesclassiques, les stratégies d’utilisation varient selon les coûts de transport, de commu-nication et d’établissement dans les paradis fiscaux. Les STN n’utilisent pas tous les

Droit, t. 37, 1992, pp. 17-26 ; KIRAT (Th.) et SERVERIN (É.) Dir., Le droit dans l’actionéconomique, CNRS, Paris, 2000 ; FRYDMAN (B.), « Les nouveaux rapports entre droit etéconomie : trois hypothèses concurrentes », in Le droit dans la mondialisation, CHEMILLER-GENDREAU (M.) et MOULIER-BOUSTANG (Y.) Dir., PUF, Paris, 2001, pp. 57-76.

51. COASE (R.), Le coût du droit, PUF, Paris, 2000, p. 11, italiques ajoutées.52. Voir sur cette question BERTRAND (E.) et DESTAIS (Ch.), « Le ‘théorème de Coase’, une

réflexion sur les fondements microéconomiques de l’intervention publique », Reflets et perspectivesde la vie économique, 2002-2.

53. COASE (R.), Le coût du droit, op. cit., pp. 115-116, italiques ajoutées.

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paradis fiscaux mais seulement ceux qui permettent de rentabiliser leurs stratégies decontournement. Que les STN d’origine américaine privilégient les Îles Viergesaméricaines, cela n’en est qu’un exemple.54 Il ne suffit pas qu’une technique decontournement soit permise de facto ou de jure par le droit interne, encore faut-ilqu’elle n’engendre pas des coûts qui réduisent le bénéfice des avantages recherchés.

Par conséquent, la rentabilité recherchée par le recours aux actions decontournement est une rentabilité qui peut être maximisée par la STN. Il lui suffit deréussir la construction des montages financiers et de les adapter aux fluctuationséconomiques et juridiques. Par contre, la rentabilité qui provient de la soumission auxdroits internes est moins avantageuse. Elle place la STN sur un pied d’égalité avectout autre opérateur économique du marché externe. Elle estompe le particularismedes STN et les empêche d’agir pour en accroître le bénéfice. L’illégalité peut être unesource de rentabilité encore plus importante que les actions de contournement. Maiscette rentabilité est provisoire et « à risques ». Elle n’a pas le même caractère durableque les actions de contournement, ni la même « légitimité ».

Une autre limite à l’application des théories du non-droit et des lacunes de droitaux stratégies de contournement résulte du fait que les droits internes ne sont pas touslacunaires dans ce domaine. Certains ordres juridiques internes tentent de contrôlerles prix de transfert. L’application des deux théories n’intéresse pleinement que lesdroits internes qui ne les réglementent pas.55 Pour ceux qui ont légiféré dans le sensdu contrôle des techniques de contournement, les stratégies des STN produisent deseffets normatifs.

3 LES EFFETS NORMATIFS DES PRIX DE TRANSFERT

Entendu au sens large, un effet normatif désigne toute action qui affecte l’intégritéet l’unicité du pouvoir normatif de l’État. Entendu au sens strict, un effet normatifdésigne une action créatrice de règles de droit. Les prix de transfert répondent auxdeux acceptions. D’une part, la nature de cette technique de synthèse implique deslimites systémiques du contrôle étatique (3.1). D’autre part, les États sont contraintsde créer d’autres mécanismes de contrôle afin d’assurer l’effectivité des réglemen-tations relatives aux prix de transfert. Ces mécanismes sont attractifs pour les STN.Dans le contexte de la mondialisation, il ne s’agit pas d’un paradoxe (3.2).

54. 95 % des filiales des STN d’origine américaine sont situées à Barbade et dans les Îles Viergesaméricaines, Le Monde, 29/7/1999 ; également, De MAILLARD (J.), Un monde sans loi, Stock,Paris, 1998.

55. Il s’agit, par exemple, du cas du droit tunisien.

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3.1 Les limites systémiques du contrôle étatique

Malgré l’existence d’un discours qui prône un contrôle minimum de ces techniques,56

les autorités étatiques se sont engagées dans la mise en œuvre de procédures decontrôle dans le but de limiter leurs effets préjudiciables. Les stratégies decontournement suivies par les STN ne peuvent faire l’objet d’une réglementationétatique qui envisagerait de les assujettir dans l’intégralité de leurs aspects. « Ladétermination du juste prix de transfert est un sujet des plus complexes qui n’est pasrésolu et qui n’est pas prêt de l’être. »57 Les limites du contrôle étatique sur les prixde transfert sont chroniques et structurelles. La légitimation des prix de transfert(3.1.1), le déplacement des objectifs de la réglementation (3.1.2) et le caractèreapproximatif des mécanismes de contrôle (3.1.3) en sont les expressions.

3.1.1 La légitimation des prix de transfert

La technique des prix de transfert n’est pas inconnue des droits internes et du droitinternational.58 Les États-Unis, le Canada, le Royaume-Uni, le Danemark, la Coréedu Sud, le Japon, l’Australie et la France sont classés parmi les pays les mieux dotésen dispositifs de contrôle dans ce domaine.59 Ces réglementations instituent uncontrôle fiscal des prix de transfert par une déconnexion entre les stratégies financiè-res et commerciales des STN. La démarche suivie ne tient compte que des répercus-sions fiscales des prix de transfert. Ces réglementations sont basées sur le principede la libre concurrence tel qu’il est défini par l’article 9 du Modèle de Conventionfiscale de l’OCDE, qui dispose : « Lorsque les deux entreprises (associées) sont,dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenuesou imposées qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprisesindépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’unedes entreprises, mais qui n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent êtreinclus dans les bénéfices de cette entreprise imposée en conséquence. »

56. LEVINE (P.), La lutte contre l’évasion fiscale de caractère international en l’absence et présencede conventions internationales, LGDJ, Paris, 1988, pp. 100-102.

57. SIMONIN (D.), « Importance du droit comparé dans la mise en place d’une politique de prix detransfert », RIDC, 1995-2, pp. 435-445, p. 435.

58. CNUCED, Transfer pricing. Series on issues on international investment agreement, Genève, 1999 ;OCDE, Prix de transfert et entreprises multinationales : un rapport du Comité des affaires fiscales,Paris, 1979 ; OCDE, Prix de transfert et entreprises multinationales. Trois études fiscales, Paris,1984 ; OCDE, Sous-capitalisation, Paris, 1987 ; OCDE, Les aspects fiscaux des prix de transfertpratiqués au sein des entreprises multinationales : les propositions américaines de règlement, Paris,1993 ; OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert. À l’intention des entreprisesmultinationales et des administrations fiscales, Paris, 1995.

59. Voir sur ces réglementations ARNOLD (B.-J.) et DIBOUT (P.), « Rapport général », in Limites àl’usage des régimes de fiscalité privilégiée par les entreprises multinationales : mesures actuelleset tendances, Cahiers de Droit Fiscal International, vol. LXXXVIb, Kluwer, 2001, pp. 91-165 ;UETTWILLER (J.-J.), « Comment déterminer les prix de cession intra-groupe », Sociétés, juill.-sept. 1995, pp. 459-492.

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Le principe de pleine concurrence induit une légitimation de la pratique des prixde transfert. Son contenu repose sur une autorisation implicite faite aux contribuablesvisés, que sont les STN, de minorer ou de majorer librement leurs prix. Cettelégitimation apparaît de manière explicite dans les recommandations de l’OCDE àl’intention des autorités fiscales. « Les administrations fiscales ne doivent pasprésumer systématiquement que des entreprises associées ont essayé de se livrer àdes manipulations concernant leurs bénéfices (…). Il importe de garder à l’esprit quela nécessité d’opérer des ajustements dans la répartition des bénéfices pour serapprocher de transactions de pleine concurrence s’impose quelles que soient lesobligations contractuelles par lesquelles les parties se seraient engagées à payer unprix déterminé et qu’il y ait ou non intention délibérée de minimiser l’impôt (…). Ilne faut pas confondre la vérification d’un prix de transfert avec les vérificationsportant sur des cas de fraude ou d’évasion fiscale, même s’il arrive que les politiquessuivies en matière de prix de transfert poursuivent de tels objectifs. »60

Il ne s’agit pas pour les droits internes d’interdire le recours aux prix de transfert,mais de résoudre les problèmes qui en résultent. L’interdiction explicite ne pourraitêtre mise à profit par les administrations fiscales. Elle accentuerait l’évasion fiscaleet l’utilisation des paradis fiscaux. Dans le contexte de la globalisation, la réglemen-tation des prix de transfert ne doit pas perdre de vue l’objectif de l’attractivité. Touten assurant une certaine maîtrise des problèmes qui découlent de ces pratiques, lecontrôle étatique ne doit pas être trop contraignant pour ne pas dissuader lesinvestisseurs étrangers.

Ces problèmes subsidiaires ne sont pas la conséquence directe des prix detransfert mais du contrôle étatique sur les prix de transfert. « Du point de vue desentreprises multinationales, le fait de devoir se conformer à des obligations juridi-ques et administratives pouvant être différentes d’un pays à l’autre (… peut) setraduire pour l’entreprises multinationale par une plus lourde charge et résulter enun coût plus élevé pour respecter ses obligations que pour une entreprises similairerelevant d’une seule autorité fiscale. Du point de vue des administrations fiscales(…), les autorités nationales doivent concilier leur droit légitime d’imposer lesbénéfices d’un contribuable qui peuvent raisonnablement provenir de leur territoireet la nécessité d’éviter l’imposition d’un même élément de revenu par plusieursautorités fiscales. »61 Les droits internes tiennent compte de ces deux impératifs etopèrent un déplacement des problèmes posés par les prix de transfert vers d’autresdomaines.

3.1.2 Le déplacement des objectifs de la réglementation

La légitimation des prix de transfert a pour corollaire le pouvoir accordé auxadministrations fiscales de procéder aux vérifications nécessaires, non pas pour

60. OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert. À l’intention des entreprises multina-tionales et des administrations fiscales, op. cit., I-1, italiques ajoutées.

61. Ibidem, italiques ajoutées.

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sanctionner automatiquement les prix de transfert, mais pour déterminer la matièreimposable. La double imposition peut naître de ces ajustements lorsqu’ils aboutissentà l’imposition d’un même revenu par l’État d’origine et par l’État d’accueil. Prisedans son sens économique,62 qui évacue le principe de l’unité économique des STN,elle constitue l’axe central des politiques étatiques en matière du contrôle des prix detransfert. Il ne s’agit pas de prévoir des mécanismes permettant de lutter contre oud’éradiquer cette pratique, ni d’instituer un procédé permettant de saisir le rôlecentral de la société-mère dans la détermination des prix de transfert, mais decoordonner les politiques des États afin de limiter les cas de double imposition causéspar les ajustements. La lutte contre la double imposition vient, de la sorte, sesubstituer au problème initial que constituent les prix de transfert.

Cette même perception se retrouve dans le fondement de ce déplacement desproblèmes posés par les prix de transfert vers le terrain de la double imposition. Celle-ci « n’est pas souhaitable et doit être éliminée dans toute la mesure du possible, parcequ’elle constitue un obstacle potentiel à l’expansion des flux internationauxd’échanges et d’investissement ».63 Ou encore, parce qu’elle peut « créer desobstacles aux transactions transfrontières de biens et services et entraver lacirculation de capitaux ».64 Pris sous cet angle, les effets dommageables des prix detransfert ne sont pas pris en considération dans leur intégralité. La double impositionn’étant qu’un effet indirect parmi tant d’autres. Elle ne concerne que les paysmembres de l’OCDE. Une majorité d’autres pays subissent les préjudices macroé-conomiques des prix de transfert. La « désindustrialisation » des marchés émergentsn’en est qu’un exemple.

Ce déplacement de la réglementation des prix de transfert vers la lutte contre ladouble imposition est significatif dans les politiques des États face aux STN.Lorsqu’une pratique des STN ne peut être entièrement saisie, les droits internestentent d’atteindre ses effets indirects mais sans égard à l’unité économique de laSTN. Le traitement des prix de transfert dans le cadre de la lutte contre la doubleimposition économique permet, aux droits internes, de prévoir des mécanismes decontrôle qu’ils sont à même de créer, c’est-à-dire en postulant leur accès hypothéti-que à l’espace intégré et au commerce intra-firme. Cela est manifeste dans la naturedes obligations qui constituent les mesures internes de contrôle ainsi que dans lesmécanismes d’harmonisation des législations fiscales.

D’une part, le mécanisme de l’ajustement corrélatif a été créé afin de réduire lessituations de double imposition. Il nécessite la coopération entre l’État d’origine etl’État d’accueil pour son application. « Lorsqu’un État impose des bénéfices d’une

62. Il y a double imposition économique lorsque le revenu se trouve entre les mains de contribuablesdifférents (entreprises associées), et il y a double imposition juridique lorsqu’il se trouve entre lesmains de la même entité (établissement stable). Voir sur cette distinction AYADI (H.), Droit FiscalInternational, CPU, Tunis, 2001, p. 106 et ss.

63. OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert. À l’intention des entreprises multina-tionales et des administrations fiscales, op. cit., IV-1, italiques ajoutées.

64. Ibid., P-1, italiques ajoutées.

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entreprise qui figurent aussi dans le bénéfice imposable d’une entreprises associée del’autre État et que ces bénéfices, qui sont ainsi doublement imposés, sont desbénéfices qui auraient été réalisés par l’entreprise du premier État si les conditionsconvenues entre les deux entreprises avaient été celles qui auraient été convenuesentre des entreprises indépendantes, l’autre État devra alors procéder à un ajustementapproprié du montant de l’impôt qu’il a perçu sur ces bénéfices. À cet effet, on peut,soit recalculer les bénéfices en utilisant le prix révisé approprié, soit s’abstenir detout nouveau calcul et donner au contribuable un allégement pour l’impôt perçu parl’État qui opère l’ajustement que le contribuable pourra imputer sur son propreimpôt. »65

D’autre part, les réglementations étatiques applicables aux prix de transfert serésument à l’obligation d’information et de documentation qui pèse sur les STN. Parexemple, en France, l’article L. 13 B du Livre des Procédures fiscales et l’instructionadministrative du 23/07/1998 exigent des contribuables de fournir un certain nombrede documents qui facilitent à l’administration fiscale l’application de l’article 57 duCode général des Impôts relatif aux transferts de bénéfices à l’étranger. Une listeexhaustive d’informations est prévue par ce dispositif, parmi lesquelles la nature desrelations entre l’entreprise française et une entreprise étrangère, les modes decollaboration industrielle, financière et commerciale entre elles et le traitement fiscalappliqué à ces opérations à l’étranger.66 La charge de la preuve quant à l’existenced’une majoration ou d’une minoration de prix appliquées entre ces entreprisesassociées pèse sur l’administration fiscale. Il y a renversement de cette charge lorsquel’administration dispose d’indices suffisants lui permettant de présumer l’existenced’un prix de transfert. L’instruction de 1998 stipule à cet égard que « la présomptiond’un transfert de bénéfices au sens de l’article 57 du CGI n’oblige donc pasl’administration à être en possession, au moment de la demande, des élémentsnécessaires à la mise en œuvre de cet article ».67

Cette obligation de documentation témoigne du fait que les prix de transfertposent, avant tout, aux administrations fiscales, un problème d’information etd’accès aux données pertinentes pour pouvoir procéder aux vérifications nécessaires.Mais le caractère « stratégiquement » confidentiel de ces données, pour les STN,limite l’efficience d’un tel contrôle.

Ce dispositif a été sévèrement critiqué. Certains auteurs y voient la « sourced’une grande insécurité fiscale pour le contribuable ».68 La liste des documentsexigés est considérée plus large que celle prévue par les recommandations del’OCDE sur la question. Le renversement de la charge de la preuve introduirait une

65. OCDE, Prix de transfert et entreprises multinationales. Trois études fiscales, op. cit., pp. 17-18,italiques ajoutées.

66. SILBERZTEIN (C.), PRIOL (J.-M.), « Contrôle des prix de transfert. Un dispositif critiquable ? »,DF, n° 42, 1998, pp. 1285-1291, p. 1285.

67. Ibid., p. 1288.68. Ibid., p. 1285.

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iniquité dans ce dispositif. « Le fait que l’administration se trouve ainsi dispensée demotiver ses demandes d’informations semble donner à l’ensemble du système uncaractère inéquitable et pourrait conduire les contribuables à relever l’inégalité entreles armes mises à leur disposition et celles dont dispose l’administration. »69 Sansrevenir sur la substance des critiques de ce dispositif qui, en dernière analyse, n’a paspermis l’éradication des prix de transfert, il convient de noter que leur origine n’estpas étrangère aux concepteurs des stratégies de contournement. Elles émanent demultinationales du droit et de l’expertise.70

3.1.3 Le caractère approximatif du contrôle étatique

Une autre limite systémique du contrôle des prix de transfert découle des méthodesadoptées par les administrations fiscales pour déterminer la matière imposable.Celles-ci ne peuvent qu’être approximatives et aléatoires en raison de la singularitéde la pratique des prix de transfert. Elles ne peuvent prétendre à l’exactitude et lafiabilité voulues. Ces méthodes reposent sur le principe de la comparabilité des prix.« L’application du principe de pleine concurrence se fonde généralement sur unecomparaison entre les conditions pratiquées pour une transaction entre entreprisesassociées et celles pratiquées pour une transaction entre entreprises indépendantes.Pour qu’une telle comparaison soit significative, il faut que les caractéristiqueséconomiques des situations prises en compte soient suffisamment comparables. »71

Précisément, cette condition ne peut être remplie pour le cas des prix de transfert.Étant appliqué aux transactions conclues à l’intérieur de l’espace intégré des STN,le principe de la comparabilité se trouve vidé de sens. Ces prix sont appliqués à desproduits qui ne sont pas soumis à la libre concurrence, la technologie qui sert à leurfabrication étant entièrement et exclusivement maîtrisée par la STN faisant l’objetd’un redressement. Cette même limite est aussi exprimée par l’OCDE. « Danscertains cas, le principe de pleine concurrence est difficile et complexe à mettre enœuvre, par exemple pour des groupes multinationaux produisant de façon intégréedes biens hautement spécialisés, traitant des biens incorporels uniques et/ou fournis-sant des services spécialisés (…). Les informations accessibles peuvent être incom-plètes et difficiles à interpréter ; d’autres données, s’il en existe, peuvent êtredifficiles à obtenir en raison de leur localisation géographique ou de celle des partiesauprès de qui on peut se les procurer (…). La fixation des prix de transfert n’est pasune science exacte et nécessite une appréciation personnelle de la part de l’adminis-tration fiscale et du contribuable. »72

Plusieurs méthodes sont prévues en application du principe de comparabilité.Leur complexité et leur technicité ne font qu’accroître l’arbitraire qui les caractérise.

69. Ibid., p. 1288.70. Coopers & Lybrand et Price Waterhouse Juridique et Fiscal.71. OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert. À l’intention des entreprises multina-

tionales et des administrations fiscales, op. cit., I-7.72. Ibid., I-5-I-7, italiques ajoutées.

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Elles sont classées par l’OCDE en des méthodes traditionnelles qui regroupent cellesdu prix comparable sur le marché libre, du prix de revente et du prix de revientmajoré.73 Celles-ci sont difficilement applicables aux STN, ou bien qu’un marchélibre est inexistant, ou bien que les majorations supposées par l’administration fiscalesont hypothétiques et ne reflètent pas celles réellement effectuées par les STN. Lesautres méthodes recommandées74 ne reçoivent pas une application plus efficiente.

Les limites systémiques du contrôle des prix de transfert ont pour autre effetnormatif de conditionner les modes d’intervention des droits internes dans ce cadre.Le contrôle étant structurellement approximatif, les États choisissent la voie ducompromis. La concertation, non seulement entre États, mais aussi entre États etSTN, serait susceptible de le rendre plus performant.

3.2 La contractualisation progressive des procéduresde redressement

Le pouvoir de redressement constitue une manifestation de la souveraineté fiscale.Le réajustement comptable en est une application directe. Il repose sur deuxconditions préalables : la qualification juridique d’une transaction donnée de trans-fert indirect de bénéfices à l’étranger et la preuve du rapport de dépendance entre lessociétés sanctionnées.75 Les procédures de redressement appliquées par les Étatsdans le cadre du contrôle des prix de transfert fournissent l’un des exemples del’hypothèse du droit négocié76 (3.2.1). Leur évolution dans le sens d’un « dialogue »entre les administrations fiscales et les STN est étroitement liée à la globalisationéconomique. Elle est le reflet de la nécessaire prise en compte, par les États, desexigences des STN, même dans les domaines qui leur sont des plus préjudiciables(3.2.2).

3.2.1 La négociation de l’accord préalable relatif au prix de transfert

Le mécanisme de l’accord préalable relatif aux prix de transfert (APP) est l’instru-ment de base de cette contractualisation des procédures de redressement. Techniqued’origine anglo-saxonne, son adoption par l’OCDE et par plusieurs droits internesconsacre une doctrine internationaliste du droit fiscal fondée sur le libre-échange.77

73. Ibid., II.74. Ibid., III.75. Voir sur cette question AYADI (H.), Droit Fiscal International, op. cit., p. 106 et ss.76. Voir sur cette hypothèse ARNAUD (A.-J.), « De la régulation par le droit à l’heure de la

globalisation. Quelques observations critiques », Droit et Société, n° 35, 1997, pp. 11-35, p. 15 ; etsur des applications de la contractualisation en droit, LOQUIN (É.) et RAVILLON (L.), « La volontédes opérateurs, vecteur d’un droit mondialisé », in La mondialisation du droit, LOQUIN (É.) etKESSEDJIAN (C.) Dir., CREDIMI, vol. 19, Litec, Paris, 2000, p. 91-132, spéc. p. 108 et ss.

77. LE GALL (J.-P.), « L’illicite dans la fiscalité internationale », in L’illicite dans le commerceinternational, KAHN (Ph.) et KESSEDJIAN (C.) Dir., CREDIMI, vol. 16, Litec, Paris, 1996, pp.

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L’APP est défini par l’OCDE de la manière suivante : « Un accord préalable enmatière de prix de transfert est un accord qui fixe, préalablement à des transactionsentre entreprises associées, un ensemble approprié de critères (concernant parexemple, la méthode de calcul, les éléments de comparaison, les correctifs à yapporter et les hypothèses de base concernant l’évolution future) pour la détermina-tion des prix de transfert appliqués à ces transactions au cours d’une certainepériode. »78 La procédure d’APP est engagée à l’initiative du contribuable. Ellerepose sur « des négociations entre le contribuable, une ou plusieurs entreprisesassociées et une ou plusieurs administrations fiscales ».79

L’APP a pour objet de compléter les mécanismes traditionnels de natureadministrative, judiciaire et conventionnelle de règlement des problèmes qui ont traitaux prix de transfert. « C’est lorsque les mécanismes traditionnels échouent ou sontdifficiles à mettre en œuvre que l’APP se révèle le plus utile. »80 Il s’inscrit dans lecadre de la procédure amiable prévue par l’OCDE pour résoudre les conflits quisurgissent entre États dans les situations de double imposition.81 Plusieurs législa-tions internes ont prévu cette procédure, comme par exemple, l’instruction adminis-trative française du 17/9/1999.82

Le mécanisme de l’APP présente trois caractéristiques fondamentales. D’abord,il ne peut être mis en œuvre sans l’intervention active des contribuables, et enl’occurrence, les STN. L’introduction de la procédure ne pouvant être déclenchée,par définition, que par le contribuable. L’objet de l’APP n’est autre que la soumissionpar celui-ci à l’administration fiscale de toutes les informations relatives auxmodalités qu’il applique dans le calcul des prix de transfert. « Aucune administrationne peut espérer un APP pertinent sans une véritable et fructueuse implication ducontribuable concerné. S’agissant de prix de transfert, on touche à des questions plusfactuelles et économiques qu’à proprement parler juridiques. Seul le contribuablemaîtrise suffisamment son environnement. »83

Ensuite, l’efficacité de l’APP est conditionnée par les parties contractantes enprésence. Plus l’accord est multilatéral, plus il permet de résoudre un nombre élevéde cas de double imposition. La multilatéralité signifie, dans ce cadre, la participationde plusieurs sociétés affiliées et la coopération entre plusieurs administrationsfiscales. Dans un souci de pragmatisme, certains droits internes acceptent des APP

315-332, p. 329 ; du même auteur, « Quelques réflexions sur l’arm length principle après le Congrèsde l’International Fiscal Association », DF, 1992, n° 50, pp. 1941-1944.

78. OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert. À l’intention des entreprises multina-tionales et des administrations fiscales, op. cit., IV-45, italiques ajoutées.

79. Ibidem.80. Ibidem.81. Ibid., § 4-140.82. BOI § B-899, 17/9/1999, D.F., 1999, n° 40 ; SILBERZTEIN (C.), SCMITT (V.), « Le dispositif

français d’accord préalable en matière de prix de transfert : une petite révolution fiscale », D.F., n°5, 2000, pp. 253-258.

83. Ibid., p. 255, n° 16.

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unilatéraux, conclus entre une seule entreprise et l’administration fiscale, même s’ilssont moins efficients.84

En outre, dans sa logique interne, l’APP est basé sur une négociation entre lecontribuable et l’administration fiscale qui ne porte pas directement sur le prix detransfert en lui-même, mais sur les modes de calcul de ce prix. Le but ultime de laprocédure est l’acceptation par l’administration fiscale de ces méthodes de calcul.Cela signifie que l’APP n’est pas une nouvelle méthode d’ajustement puisquel’administration fiscale ne se préoccupe, dans ce cadre, ni de la comparabilité desprix de transfert, ni du principe de la libre concurrence. Que les prix soient fixésconformément à ceux du marché libre ou qu’ils le soient en violation de la libreconcurrence importent peu dans cet accord. L’essentiel est que l’administrationdonne son acquiescement aux critères employés par le contribuable dans la fixationdes prix de transfert. Bien que l’accord sur les prix de transfert soit difficilementdissociable de l’accord sur les modes de calcul, l’APP constitue une technique dedépassement des insuffisances des principes de la comparabilité et de la pleineconcurrence.

3.2.2 L’attractivité de l’APP pour les STN

Cette procédure est nécessairement attractive pour les contribuables, et plus précisé-ment, pour ceux pour qui les prix de transfert sont stratégiques. Elle leur accorde uneliberté supplémentaire en matière de fixation des prix de transfert. D’autres avanta-ges directs, dont certains sont énumérés par l’OCDE,85 découlent expressément deslégislations internes relatives aux APP. L’avantage fondamental que constitue l’APPest de permettre aux STN d’éviter l’application à leur égard des règles de contrôle etde sanction des transferts des bénéfices à l’étranger. En quelque sorte, l’APP est unmoyen auxiliaire de contournement des règles relatives à la technique principale ducontournement que constituent les prix de transfert. Cela ressort de l’instructionadministrative française du 17/9/1999 qui précise que l’APP permet « à une entre-prise multinationale, par la détermination concertée d’une méthode de prix detransfert, de s’assurer auprès de l’administration fiscale française que les prixpratiqués dans ses relations industrielles, commerciales et financières intra-groupesn’entrent pas dans les prévisions de transfert de bénéfices au sens de l’article 57 duCode général des Impôts ».86

Ce même avantage peut concerner aussi des entreprises qui subissent un contrôlefiscal en cours. Lorsqu’un contribuable n’ayant pas présenté de demande de négocia-tion d’un APP fait l’objet d’une procédure de redressement fiscal, il peut y mettre fin

84. Parmi ces pays, les États-Unis, la Grande-Bretagne, la Belgique, les Pays-Bas, et l’Espagne. Ibid.,p. 254, n° 10-12.

85. OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert. À l’intention des entreprises multina-tionales et des administrations fiscales, op. cit., IV-51.

86. SILBERZTEIN (C.), SCMITT (V.), « Le dispositif français d’accord préalable en matière de prixde transfert : une petite révolution fiscale », op. cit., p. 254, n° 9, italiques ajoutées.

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par la conclusion d’un APP. La même instruction le prévoit de la manière suivante :« Une demande d’accord préalable ne peut avoir pour effet de suspendre un contrôleen cours ou toute autre procédure d’examen ou d’établissement de l’impôt. Toutefois,rien ne s’oppose à ce qu’une demande d’accord préalable puisse être prolongée pourles exercices non couverts par la vérification de comptabilité. »87

L’autre avantage de taille que procure l’APP aux STN est celui de leur permettrede planifier, dans le temps, la détermination des prix de transfert. L’accord étantdonné, généralement, pour une période de cinq ans, « la négociation de l’APPs’inscrit pour l’entreprise dans un contexte de planification stratégique ».88 D’autantplus que l’APP est aussi conclu pour des opérations que les STN projettent de réaliserdans l’avenir et qu’il peut être prorogé par l’administration. De cette façon, l’APPremplit aussi une fonction d’attractivité. Il ne vise pas uniquement à éviter les cas dedouble imposition économique mais à répondre aux aspirations des investisseurs entermes de prévisibilité stratégique. « Grâce à cette sécurité que lui procure l’APP, lecontribuable est mieux à même de prévoir ses charges fiscales, ce qui est de natureà favoriser l’investissement. »89

Un autre avantage que présente l’APP est la possibilité qui est offerte auxcontribuables de participer aux négociations entre les administrations fiscales dedifférents pays. L’APP n’est pas seulement un accord entre STN et administrationsfiscales mais aussi un accord entre un certain nombre d’administrations fiscales. Laparticipation directe des STN à la procédure n’est pas admise dans tous les cas defigure,90 mais elle demeure sous-jacente, cette procédure ne pouvant aboutir sans lesinformations fournies par la STN concernée. Cela implique que, par ce mécanisme,les STN disposent d’un moyen extrêmement efficace pour planifier les chargesfiscales de leurs activités à l’échelle de l’ensemble de leur espace intégré. Plus ellesconcluent des APP, plus elles évitent les redressements et plus elles sont libérées descontraintes réglementaires. L’APP, initialement prévu pour réduire les méfaits desprix de transfert, devient un instrument indispensable pour les STN dans l’exécutionde leurs stratégies. Mais le caractère décisif des informations détenues par la STNsur le cours de la procédure limite la qualification de l’APP de modalité d’un droitnégocié. Le contenu de l’accord est imposé par la STN aux administrations fiscalesselon les données qu’elle décide de divulguer. La procédure n’est pas maîtrisée parles pouvoirs publics mais par les STN.91

« Progrès indéniable »92 selon M. Tixier, « d’une importance pratique considé-

87. Ibid., p. 257, n° 25, italiques ajoutées.88. Ibid., p. 255, n° 16.89. OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert. À l’intention des entreprises multina-

tionales et des administrations fiscales, op. cit., IV-51.90. Ibid., IV-21.91. Voir sur cette distinction, GÉRARD (Ph.), OST (F.) et VAN De KERCHOVE (M.) Dir., Droit

négocié, droit imposé ?, P.U. Saint-Louis, Bruxelles, 1996.92. TIXIER (G.), « La mondialisation et le droit fiscal français », in Le droit saisi par la mondialisation,

MORAND (Ch.-A.) Dir., Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 419-427, p. 423.

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rable »93 selon M. Le Gall, ces appréciations méritent d’être placées dans le cadrestrict de l’objectif de la lutte contre la double imposition économique. Ce dispositifne constitue pas un mode efficient du contrôle de l’unité économique des STN. Aucontraire, il s’en écarte sensiblement. Un contrôle exclusivement fiscal des prix detransfert basé sur une dissociation entre les stratégies des STN répond plus à leursaspirations qu’à celles des États. Pourtant, ce dispositif n’a pas été épargné par lescritiques des multinationales du droit et de l’expertise. Malgré ces avantages ainsique ceux qui « profitent » aux administrations fiscales, il a été jugé insuffisant etqualifié de « petite révolution fiscale ».94 Non pas, à l’évidence, en raison de seslimites systémiques, mais à cause de l’accès limité des STN aux négociations entreadministrations fiscales. L’inscription de l’APP dans un cadre bilatéral ne répondraitpas parfaitement aux exigences de l’économie mondialisée. L’application des prix detransfert, par la STN, à l’ensemble de son espace intégré l’incite à un recoursstratégiquement plus fréquent et plus globalisé aux APP. « Il est révélateur quel’instruction prévoie également un dialogue en deux dimensions, contribuable-administration française d’une part, administration française-administration étran-gère d’autre part. On peut penser qu’un dialogue réunissant toutes les partiesintéressées aurait plus de chances d’aboutir dans de bonnes conditions de pertinenceet de délais. »95

L’évolution des APP devrait s’inscrire dans ce sens d’une participation plusaccrue des STN dans les différentes phases de la procédure. Car les actions decontournement débouchent généralement sur d’autres actions normatives par les-quelles les STN participent à la création du droit interne. C’est là, du moins, l’autreobjectif principal des stratégies juridiques des STN.

4 CONCLUSION

L’évolution des réglementations relatives aux prix de transfert est l’un des exemplesde l’émergence d’un droit de l’attractivité. Qu’il soit cantonné géographiquementdans certains ordres juridiques internes ou qu’il soit véhiculé par l’OCDE, celaparticipe de sa cohérence générale. Mondialiser n’est pas universaliser.96 L’origineanglo-saxonne du mécanisme de l’APP97 et la tendance à l’uniformisation desprocédures « négociées » de redressement ne font que confirmer un phénomène

93. LE GALL (J.-P.), « L’illicite dans la fiscalité internationale », in L’illicite dans le commerceinternational, op. cit., p. 328.

94. SILBERZTEIN (C.), SCMITT (V.), « Le dispositif français d’accord préalable en matière de prixde transfert : une petite révolution fiscale », op. cit.

95. Ibid., p. 256, n° 19, italiques ajoutées.96. STIGLITZ (J.-E.), La grande désillusion, Fayard, Paris, 2002.97. OCDE, Les aspects fiscaux des prix de transfert pratiqués au sein des entreprises multinationales :

les propositions américaines de règlement, op. cit.

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global d’acculturation juridique.98 Les limites de ces réglementations découlent del’approche sectorielle adoptée et du défaut d’obligation de transparence mise à lacharge des STN et non seulement des sociétés membres.99 L’efficacité des normes decontrôle des activités des STN dépend de l’aptitude des droits internes à saisir leurunité économique. Les normes de contrôle qui transcendent les frontières économi-ques de l’espace intégré de la STN, par la poursuite d’objectifs autres que le contrôledes rapports entre la société-mère et les sociétés membres, ne se distinguent pas desstratégies des STN réputées pour être capables de transcender les frontières politi-ques. Des progrès ponctuels sont enregistrés, en la matière, dans des domaines autresque le droit fiscal.100 Mais ils ne concernent, à leur tour, que certains droits internes.

Le rôle des multinationales du droit et de l’expertise, parties intégrantes duprocessus de la mondialisation du droit, est grandissant. Partenaires incontournablespour la conception des stratégies de contournement, elles sont également consultéespar les États, notamment lors de la mise en place des réformes fiscales. Elles peuventsaisir l’occasion pour incorporer, au sein même des textes en discussion, lesmontages construits pour leurs STN clientes.101 Dans ce cas, le montage cesse d’êtreune technique de contournement. Il est juridicisé.

98. LAGHMANI (S.), « Droit international et droits internes : vers un renouveau du jus gentium ? », inDroit international et droits internes, développements récents, BEN ACHOUR (R.) et LAGHMANI(S.) Dir., Pedone, Paris, 1998, pp. 23-44 ; CHEMILLER-GENDREAU (M.), Droit international etdémocratie mondiale. Les raisons d’un échec, Textuel, Paris, 2002, spéc. p. 62 et ss. ; L’américa-nisation du droit, Archives de Philosophie du Droit, Sirey, 2001.

99. Le principe d’opacité dans les relations commerciales internationales s’applique pleinement auxsociétés transnationales ; voir sur ce principe SALAH (M.-M.), Rationalité juridique et rationalitééconomique dans le droit de la concurrence, Thèse, Nice, 1985, p. 171.

100. I.D.I., Les effets des obligations d’une société membre d’un groupe transnational sur les autresmembres du groupe, 15e session, Session de Lisbonne, A.I.D.I, 1996, II, Pedone, Paris, pp. 369-473 ;LOQUIN (É.), « Les sources du droit mondialisé », Droit et Patrimoine, n° 96, septembre 2001, pp.70-76, spéc. p. 75 ; MOREAU (M.-A.), « Mondialisation et droit social. Quelques observations surles évolutions juridiques », RIDE, 2002, 2-3, pp. 383-400.

101. DEZALAY (Y.), Marchands de droit. La restructuration de l’ordre juridique international par lesmultinationales du droit, op. cit., p. 176 ; du même auteur, en collaboration avec, GARTH (B.-G.),La mondialisation des guerres de palais, Le Seuil, Paris, 2002.

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SUMMARY : LEGAL STRATEGIES OF TRANSNATIONALCORPORATIONS : THE EXAMPLE OF TRANSFERPRICING

Transnational Corporations (TNC) use legal strategies, which directly or indirectly,impact on the normative power of States. Transfer pricing, which basically is asimple economic technique, presents a topical example. It produces normativeeffects in a general sense in that States cannot avoid recognising and legitimisingthem. Due to the complexity of transfer pricing, its control by State authorities isbound to remain approximative. In addition, transfer pricing may also producenormative effects in a stricter sense in that eventual recoveries of taxes foregonefrequently will be a matter of negotiation between States and the TNC concerned. Theoutcome of these negotiations is largely predetermined by the TNC themselves asthey hold all the necessary information. In the context of globalisation, thisnegotiated « regulation » is not even irregular. Indeed, international law, inparticular as shaped by OECD, is concerned with the attractiveness of nationalregulation for market participants, notably for TNC, as regulation should setincentives for attracting industrial and commercial activities. Of course, there willalways be some exercise of control, but it remains embedded in the overall regulatorypolicy. In particular, the increasing number of agreements of transfer pricing showsthe way for reconciling the policy objectives of setting incentives and exercisingcontrol. TNC effectively played their role of « norm-influencing » actors in thisprocess. By circumventing national tax law they managed to help create newstandards of transfer pricing control.

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Les stratégies juridiques des sociétés transnationales :

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