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Bagage Les garanties

J. Perrouin / Fid�lia Formation / Les garanties (2009) � 1

Les principales garanties personnelles et r�elles � jour de l’ordonnance du 23 mars 2006

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Sommaire (1)Les dispositions g�n�rales

Le droit de gage g�n�ral page 4Le droit de r�tention page 5

Les s�ret�s personnelles page 6Le cautionnement page 7

D�finition et caract�res page 8Diff�rents types page 9Formation du cautionnement page 10Caution d’une personne morale page 11port�e du cautionnement page 12Effets du cautionnement page 13Fin du cautionnement page 14

La garantie autonome page 15La lettre d’intention page 16La d�l�gation imparfaite page 17

Les s�ret�s r�elles page 18 Les pr�rogatives du cr�ancier page 19

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Sommaire (2)Les s�ret�s r�elles mobili�res page 20

Les privil�ges mobiliers page 21Le gage de meubles corporels (droit commun) page 23Le gage des stocks (droit commercial) page 26Les gages sp�ciaux page 27Le nantissement de meubles incorporels page 30Le nantissement de cr�ances page 31Les nantissements sp�ciaux page 33La propri�t� retenue � titre de garantie page 38Les hypoth�ques mobili�res page 39

Les s�ret�s r�elles immobili�res page 40Les privil�ges page 41L’antichr�se page 42Les hypoth�ques page 43

Les nouveaut�s page 45L’hypoth�que rechargeable page 47

La propri�t� de l’immeuble retenue en garantie page 48

Les autres m�canismes utilis�s comme garantieL’assurance page 49La fiducie page 50

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1- Les dispositions g�n�rales : I) Le droit de gage g�n�ral

Les cr�anciers n’ont ni droit de suite, ni droit de pr�f�rence.

Ils ne peuvent pr�server leurs int�r�ts que par : l’action oblique, l’action paulienne, l’action en d�claration de simulation ou le recours aux nullit�s de la p�riode suspecte en cas de proc�dure collective.

Exception : La facult� offerte par la loi (art. L. 526-1 � L. 526-4 C. com.) aux entrepreneurs individuels inscrits de rendre insaisissable leurs droits sur leur RP � l’�gard des cr�anciers professionnels post�rieurs � cette d�claration. Etendue � tous les biens fonciers, b�tis ou non b�tis, non affect�s � l’activit� professionnelle de l’EI (LME 04/08/08).

En vertu des nouveaux articles 2284 et 2285 C. civ., quiconque s’est oblig�personnellement doit r�pondre de son engagement sur l’ensemble de son patrimoine qui constitue le gage commun de ses cr�anciers.

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1- Les dispositions g�n�rales : II) Le droit de r�tention

•Le nouvel article 2286 C. civ. pr�cise :� Peut se pr�valoir d’un droit de r�tention sur la chose :- Celui � qui la chose a �t� remise jusqu’au paiement de sa cr�ance ;- Celui dont la cr�ance impay�e r�sulte du contrat qui l’oblige � la livrer ;- Celui dont la cr�ance impay�e est n�e � l’occasion de la d�tention de la chose.- Celui qui b�n�ficie d’un gage sans d�possession (LME 04/08/08)Le droit de r�tention se perd par le dessaisissement volontaire. �

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2- Les s�ret�s personnelles :I) Pr�sentation g�n�rale

Garanties accessoires d’une obligation principale :La garantie personnelle par excellence est constitu�e par le cautionnement sous

toutes ses formes (simple, solidaire, aval d’effets de commerce…)

Garanties ind�pendantes du contrat principal :- La lettre d’intention- La garantie � premi�re demande- Les m�canismes du droit civil (d�l�gation imparfaite,

promesse de porte-fort, solidarit�, constitut…)

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2- Les s�ret�s personnelles :II) Le cautionnement

Les articles 2011 � 2043 C. civ. (le droit commun du cautionnement)deviennent respectivement les articles 2288 � 2320 sans �tre modifi�s.

L’ordonnance n’apporte aucune modificationaux r�gles sp�cifiques du Code de la consommation applicables aux cautionnements consentis par des personnes physiques � des �tablissements de cr�dit :

art. L. 341-1 � L. 341-6 C. cons. introduits par la loi Dutreil I.

art. L. 313-7 � L. 313-10 C. cons. pour les cr�dits � la consommation (mobiliers ou immobiliers).

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2- Les s�ret�s personnelles :II-1) D�finition et caract�res du cautionnement

D�finition : Contrat par lequel un tiers, appel� caution, promet au cr�ancier d’une autre personne de payer si le d�biteur n’ex�cute pas son obligation (art. 2288 C. civ.).

Caract�res :

contrat unilat�ral(ne cr�� des obligations qu’� l’�gard de la caution)

contrat consensuel(exceptions : lois Neiertz, sur les baux d’habitation et Dutreil I)

contrat accessoire � un contrat principal

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2- Les s�ret�s personnelles :II-2) Les diff�rents types de cautionnement

Le cautionnement simple ou solidaire

Le cautionnement conventionnel, l�gal ou judiciaire

Le cautionnement civil ou commercial

Le cautionnement , contrat de droit priv� ou de droit public

Les cautionnements particuliers :

- La certification de caution

- Le sous-cautionnement

- Le cautionnement r�el

- Les garanties financi�res professionnelles

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II-3) Formation du cautionnementConditions de formation

Conditions de forme : respect � peine de

nullit� de la mention manuscrite pr�vue aux

art. L. 341-2 et L. 341-3 C. cons.

Comme tout contrat, le cautionnement est soumis aux conditions de l’article

1108 C. civ. : Consentement,

capacit�,objet et cause

Importance de la fiche patrimoniale caution

pour respecter le principe de

proportionnalit� (art. L. 341-4 C. cons.)

Accord du conjoint (art. 1415 C. civ.) pour les cautions soumises � un RM de communaut�.

2- Les s�ret�s personnelles :

Mandat de se porter

caution (m�me formalisme)

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II-4) Cautionnement d’une personne moraleR�gles propres aux soci�t�s

Pour les SA : le cautionnement ne peut �tre consenti au profit des dirigeants

personnes physiques. Il doit �tre autoris� par un

PV du CA ou du CS

Le cautionnement donn�par une personne morale ob�it au droit commun du cautionnement (art. 2288

� 2320 du Code civil)

Pour la SARL : le cautionnement ne peut �tre consenti au

profit des dirigeants ou des associ�s personnes

physiques.

Soci�t�s de personnes :

importance de la conformit� �l’objet et �

l’int�r�t social


Importancedes

statuts

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II-5) La port�e du cautionnement�tendue du contrat de caution

Objet : Accessoire � une

obligation principale valable, pr�sente ou

future, le cautionnement peut

�tre ind�fini ou limit�

Dur�e : le cautionnement peut �tre souscrit avec (CDD) ou sans terme (CDI) et il

est alors assorti d’un droit de r�siliation unilat�rale (art. L. 341-6 C. cons.) Objet :

le cautionnement d’une personne

physique doit �tre plafonn� (art. L. 341-5

C. cons.) et proportionn� � ses

biens et revenus (art. L. 341-4 C. cons)

Cause : elle r�side dans le

cr�dit accord� par le cr�ancier au d�biteur

principal


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II-6) Les effets du cautionnementEx�cution du contrat de caution

Les recours du cr�ancier contre la

caution diff�rent selon que l’engagement de

cette derni�re est simple ou solidaire

Obligation d’information : annuelle (avant le 31/03) (art. L. 341-6 C. cons.) et

ponctuelle en cas d’incident de paiement (art. L. 341-1 C. cons.)

La caution dispose de recours (personnel et

subrogatoire) contre le d�biteur, les autres

cautions (cofid�jusseurs) et la

sous-caution

En cas de proc�dure collective, les

poursuites individuelles sont suspendues �

l’�gard de la caution personne physique


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II-7) La fin du cautionnementExtinction du contrat de caution

Le caract�re accessoire du cautionnement

l’expose aux exceptions n�es du contrat principal

cautionn�

Le cautionnement peut s’�teindre par voie

accessoire (suit le sort de l’obligation garantie) ou

par voie principale (causes propres)

Importance de la distinction entre les

obligations de couverture et de

r�glement pour les cautionnements de

dettes futures

En cas de proc�dure collective, Le recours

contre la caution demeure malgr� le

d�faut de d�claration de la cr�ance garantie


B�n�fice de Subrogation

(art. 2314 duCode civil)

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2- Les s�ret�s personnelles : III) La garantie autonome

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant �l’obligation garantie

Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraudes manifestes du b�n�ficiaire ou de collusion de celui-ciavec le donneur d’ordre

Art. 2321 C. civ. : La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en consid�ration d’une obligation souscrite par un tiers, � verser une somme soit �premi�re demande, soit suivant des modalit�s convenues (garantie documentaire ou justifi�e).

Elle peut remplacer le D�p�t de garantie dans le bail d’habitation(art. 22-1-1 loi de 1989)

Elle ne peut �tre souscrite pour descr�dits � la consommation(art. L. 313-10-1 C. cons.)

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2- Les s�ret�s personnelles :IV) La lettre d’intention

Lorsqu’elle est donn�e par une SA et qu’elle contientune obligation de faire de r�sultat ou un engagementde caution, il faut un PV du CA ou du CS l’autorisant.

Art. 2322 C. civ. : La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apport� � un d�biteur dans l’ex�cution de son obligation envers son cr�ancier

Sa valeur juridique est fonction de sa r�daction :

Simple engagement d’honneur ;

Obligation de faire de moyen ou de r�sultat ;

Engagement de caution.

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2- Les s�ret�s personnelles :V) La d�l�gation imparfaite

Formalisme :Il faut recueillir le consentement du d�l�gu�.(Cass. crim. 23/11/04)

Le d�l�gu� ne peut pas opposer au d�l�gataire les exceptions n�es des deux autres rapports.(Cass. com. 7/12/04)

Le d�l�gu� peut payer le d�l�gataire malgr� le fait que le d�l�guant soit en proc�dure collective (Cass. com. 30/03/05)

Autres m�canismes :

- La promesse de porte-fort

-Le constitut- La solidarit�

Op�ration par laquelle un d�biteur (le d�l�gant) donne � son cr�ancier (le d�l�gataire) qui l’accepte, un autre d�biteur (le d�l�gu�) qui s’oblige envers le cr�ancier (art. 1275 C. civ.).

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3- Les s�ret�s r�elles : I) Pr�sentation g�n�rale

Les s�ret�s mobili�res :

- Les privil�ges mobiliers- Le gage (bien meuble corporel)- Le nantissement (bien meuble

incorporel)- La propri�t� retenue- Les hypoth�ques mobili�res

Les s�ret�s immobili�res :

- Les privil�ges immobiliers- L’antichr�se- L’hypoth�que- La propri�t� retenue

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3- Les s�ret�s r�elles :II) Pr�rogatives du cr�ancier b�n�ficiaire

Le droit de r�tention : droit de conserver (retenir) le bien gag� tant qu’il n’a pas re�u le paiement int�gral de ce qui lui est d�.

L’attribution du bien en paiement : Facult� de se faire attribuer la propri�t� du bien par le juge ou le contrat.

Le droit de pr�f�rence : droit d’�tre pay� en priorit�(par pr�f�rence) sur le prix de vente du bien gag�, nanti ou hypoth�qu�.

Le droit de suite : droit de suivre le bien en quelques mains qu’il se trouve (s�ret�s sans d�possession ou avec d�possession fictive).

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :I) Pr�sentation g�n�rale :

Art. 2329 C. civ. :

Les s�ret�s sur les meubles sont :

1� Les privil�ges mobiliers ;

2� Le gage de meubles corporels ;

3� Le nantissement de meubles incorporels ;

4� La propri�t� retenue � titre de garantie.

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res : II) Les privil�ges mobiliers

L’ordonnance consacre les r�gles de classement des privil�ges �tablies parLa jurisprudence :

Les privil�gessp�ciaux priment

les privil�ges g�n�rauxsauf disposition

contraire(art. 2332-1 C. civ.).

Les privil�ges g�n�rauxs’exercent dans l’ordre del’art. 2331 � l’exception

du privil�ge du TP (textessp�ciaux) et des privil�gesdes caisses de S�cu.(m�merang que celui des salari�s.

(art. 2332-2 C. civ.)

Synth�se des r�gles de classement entreles privil�ges mobiliers sp�ciaux.

(art. 2332-3 C. civ.)

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :II) Les privil�ges mobiliers

Les privil�ges mobiliers g�n�raux :

- Les privil�ges de l’art. 2331 C. civ. - Les privil�ges du tr�sor- Les privil�ges des caisses de s�curit�

sociale (URSSAF)

Les privil�ges mobiliers sp�ciaux :

Constitution tacite de gage :Privil�ges du bailleur d’immeuble,du transporteur, de l’aubergiste, du syndicat de copropri�taires

Introduction d’une valeur dans lepatrimoine du d�biteur :Privil�ges du vendeur de meubles,du bailleur d’un fonds rural, duvendeur de semences et d’engrais

Conservation d’une chose : Privil�ge du conservateur de la chose

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III-1) Le gage de meubles corporelsd�finition et domaine

Il peut porter sur un bien mobilier ou un ensemble de biens

mobiliers corporels, pr�sents ou futurs (art.

2333 C. civ.).

La d�possession n’est plus de l’essence du gage qui

devient un contrat consensuel. (art. 2333 C.

civ.)

Il peut �tre consenti par un tiers (art. 2334 C. civ.) avec l’accord de son conjoint si RM

l�gal (art. 1422).

Il peut garantir des cr�ances pr�sentes

ou futures qui doivent �tre

d�terminables (art. 2333 C. civ.).

4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :

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III-2) Le gage de meubles corporelsConditions de formation

Conditions de forme : �crit contenant la

d�signation de la dette garantie et des biens

donn�s en gage (quantit�, esp�ce,

nature) (art. 2336 C. civ.)

Opposabilit� aux tiers : d�possession ou publicit�

par inscription sur un registre sp�cial dont les modalit�s sont fix�es par d�cret (art. 2337 et 2338

C. civ.)

Les conditions de l’art. 1108 C. civ.

s’appliquent au gage : consentement,

capacit�, objet, cause

Le constituant doit �tre propri�taire du bien gag� : le gage de la chose d’autrui est nul

(art. 2335 C. civ.)


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III-3) Le gage de meubles corporelsPr�rogatives du cr�ancier gagiste

Le cr�ancier gagiste peut demander la vente

judiciaire du bienmais la clause de voie

par�e demeure prohib�e

(art. 2346 C. civ.)

Le cr�ancier gagiste peut demander l’attribution judiciaire du bien (art. 2347 C. civ.) ou faire

jouer le pacte commissoire convenu par les parties (art. 2348 C.

civ.).

Droit de pr�f�rence : le rang des cr�anciers

est r�gl� par l’ordre de leur inscription (art.

2340 C. civ.)

Le gage portant sur des choses fongibles

est soumis � des r�gles sp�cifiques (art. 2341 et 2342

C. civ.)


Droit de r�tention pour gage

avec ou sansd�possession

(loi LME)

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res : IV) Le gage des stocks

Il est r�gi par les articles L. 527-1 � L. 527-11 C. com.

Il est r�serv� aux �tablissements de cr�dit.

Il s’agit d’un gage sans d�possession.

Il est constitu� par ASSP.

Il doit � peine de nullit� contenir certaines mentions (art. L. 527-1).

Il doit � peine de nullit� �tre inscrit dans les 15 jours de l’acte constitutif sur un registre public tenu au greffe du tribunal dudomicile du d�fendeur.

Le gage des stocks d’autrui est nul.

Le cr�ancier gagiste peut demander la vente ou l’attribution judiciaire du bien.

La clause de voie par�e et le pacte commissoire sont prohib�s.

Les conditions d’application sont fix�es par d�cret.

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :V) Les gages sp�ciaux

Les gages avec d�possession fictive :- Le gage sur v�hicule- Les warrants

Un gage sans d�possession :Le gage du mat�riel et de l’outillage

Un gage avec d�possession :- Le gage sur marchandises

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El�ments constitutifs du nantissement :• Il est r�serv� au vendeur, au pr�teur qui a financ� l’acquisition ou

aux garants de l’op�ration.• Il a pour assiette l’outillage et le mat�riel d’�quipement neuf ou

d’occasion • Le nantissement est constitu� par acte authentique ou sous seing

priv� d�ment enregistr�, au plus tard dans le d�lai de 2 mois �compter de la livraison du bien

• Il est consenti dans l’acte de vente ou de pr�t. A peine de nullit� il doit �tre pr�cis� que les deniers vers�s par le pr�teur ont bien pour objet d’assurer le paiement du prix du bien acquis

Publicit� et effets : • Il peut faire l’objet de deux publicit�s • l’une obligatoire (l’inscription sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce qui doit �tre faite dans les 15 jours de l’acte et qui conserve le privil�ge pendant 5 ans, renouvelable 2 fois),• l’autre facultative (apposition sur le bien grev� d’une plaque fix�e � demeure indiquant, le lieu, la date et le num�ro d’inscription du privil�ge).• Le cr�ancier gagiste a le droit de r�tention (nouveaut� loi LME) mais il dispose du droit d’attribution judiciaire du bien, du droit de pr�f�rence sur le prix du bien et du droit de suite (sous r�serve d’avoir fait apposer la plaque).

4- Les s�ret�s r�elles mobili�res : V-1) Le gage de mat�riel et outillage

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D�finition : contrat par lequel un v�hicule est affect� en garantie, sans d�possession du d�biteur

Concours garantis : remboursement des sommes ayant permis l’acquisition du v�hicule (tous v�hicules, neufs ou d’occasion, avec carte grise)

Conditions :• Affectant capable, propri�taire du v�hicule• Acte SSP enregistr�, reprenant les indications figurant sur la carte grise (validit� 5 ans renouvelable 1 fois)• Inscription � la pr�fecture de la d�livrance de la carte grise• Notification � la compagnie d’assurance (opposition)

Effets : • Affectant reste propri�taire, mais la banque dispose d’un droit de r�tention• La banque peut faire proc�der � la vente aux ench�res et �tre pay�e par pr�f�rence• La banque peut saisir le v�hicule entre les mains du nouveau propri�taire(vente assortie de la d�livrance d’un certificat de non gage)

4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :V-2) Le gage sur v�hicule

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :VI) Le nantissement de meubles incorporels

Le nantissement de cr�ance est r�gi par les art. 2356 � 2366 du C. civ.

Le nantissement portant sur d’autres meubles incorporels est, � d�faut de textes sp�ciaux,soumis aux r�gles du gage de meubles corporels.

Le nantissement de compte-titres est soumis au nouvel art L. 211-20 du Code mon�taire et financier (ordonnance 30/01/09)

Le nantissement de parts de SARL ou de SNC devrait �tre soumis aux r�gles dugage de meubles corporels.

Art. 2355 : Le nantissement est l’affectation, en garantie d’uneobligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biensmeubles incorporels, pr�sents ou futurs.

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Notes personnelles

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VII-1) Le nantissement de cr�anceConditions de formation

Il doit, � peine de nullit��tre conclu par un �crit qui d�signe les cr�ances garanties et nanties (art.

2356 C. civ.).

Il prend effet entre les parties et est opposable

aux tiers � la date de l’acte. L’opposabilit� au d�biteur de la cr�ance nantie d�coule d’une

notification au d�biteur ou de son intervention �

l’acte.Il peut concerner des cr�ances futures qui doivent alors pouvoir �tre individualis�es et il peut �tre constitu�

pour un temps d�termin�.

Le nantissement de compte porte sur

le solde de ce dernier au jour de la r�alisation de la

s�ret�


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Notes personnelles

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VII-2) Le nantissement de cr�anceModalit�s d’ex�cution

Apr�s notification, seul le cr�ancier nanti re�oit valablement paiement

de la cr�ance donn�e en nantissement (art. 2363

C. civ.)

Les sommes pay�es au titre de la cr�ance nantie s’imputent sur la cr�ance garantie si elle est �chue. Sinon le cr�ancier nanti les conserve � titre de garantie sur un compte

ouvert aupr�s d’un �tablissement habilit�.

S’il a �t� pay� au cr�ancier nantie une

somme sup�rieure � la dette garantie, celui-ci

doit la diff�rence au constituant (art. 2366

C. civ.).

L’attribution judiciaire ou

conventionnelle (pacte

commissoire) est possible


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Notes personnelles

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :VIII) Les nantissements sp�ciaux

Nantissements sp�ciauxLe nantissement de fonds

Le nantissement de film Le nantissement d’effets de commerce

Le nantissement de parts sociales Le nantissement de compte-titres

Le nantissement de logiciels

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Notes personnelles

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Les ÄlÄments constitutifs du fonds de commerce

ne constituentque des biens meubles,

corporels ouincorporels.

El�ments constitutifs du fonds de commerce :

• La client�le et l’achalandage(pas de fonds de commerce sans client�le)• Le mat�riel• Le nom commercial• L’enseigne• Les marques, brevets, licences• Les autorisations administratives• Le droit au bail

Constitution : • acte authentique ou SSP enregistr�• Publicit� aupr�s du greffe du tribunal de commerce du lieu de situation du fonds de commerce dans les 15 jours de r�daction de l’acte• Le droit du cr�ancier gagiste prend rang � la date de l’inscription• Pas de droit de r�tention ni d’attribution judiciaire du fonds nanti• Droit de pr�f�rence• Droit de suite

4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :VIII-1) Le nantissement de fonds

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Notes personnelles

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D�finition : contrat par lequel une personne affecte un solde de compte � la garantie d’un cr�dit.

Concours garantis : Tout type de concours

Conditions :• Affectant capable, titulaire du compte• Affectant peut �tre le d�biteur ou une tierce personne• Acte SSP enregistr�• Impossibilit� de nantir certains comptes d’�pargne r�glement�s (CEL, PEL, LEP)

Effets : • Affectant reste propri�taire, le compte continue � fonctionner librement (risque de solde d�biteur) sauf s’il s’agit d’un gage esp�ces (solde bloqu�)• La banque peut faire proc�der � l’affectation des fonds � son profit en cas de non remboursement (principe de la d�ch�ance du terme)

4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :VIII-2) Le nantissement de compte et le gage esp�ces

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Notes personnelles

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D�finition : contrat par lequel une personne affecte des droits sociaux � la garantie d’un cr�dit .


Conditions :• Affectant capable, propri�taire des droits sociaux• Affectant peut �tre le d�biteur ou une tierce personne• Acte SSP enregistr� ou acte authentique, signifi� ou accept� par la soci�t� dans l’acte authentique• nantissement soumis au r�gime du gage de meubles corporels

Effets : • Gage reste inscrit jusqu’� parfait remboursement, interdisant la cession• La banque peut faire proc�der � la r�alisation forc�e des droits sociaux


VIII-3) Le nantissement de droits sociaux

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D�finition : contrat par lequel un compte, auquel sont inscrits des instruments financiers (actions, obligations, OPCVM) est affect� en nantissement


Conditions :• Affectant capable, titulaire du compte (propri�taire des IF)• Il peut s’agir du d�biteur ou d’un tiers• Acte SSP • Gage porte sur un compte sp�cial• La d�possession est op�r�e par une d�claration �mise par le titulaire du compte et contenant des �nonciations obligatoires • Possibilit� d’inclure une clause d’arbitrage (soumise � accord)• Importance d’inclure une clause d’arrosage

Effets : • Affectant ne peut plus disposer des IF (sauf clause d’arbitrage)• Tous les titres ou les esp�ces venant en substitution sont compris dans le nantissement• La banque dispose du droit de r�tention, du droit de pr�f�rence et du droit d’attribution pr�f�rentielle des titres, judiciaire ou conventionnelle (pacte commissoire)

4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :VIII-4) Le nantissement de compte-titres

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Notes personnelles

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res :IX) La propri�t� retenue � titre de garantie

La CRP est convenue par �crit

En cas de fongibilit� du bien concern�, la CRP peut jouer sur des biens de m�menature et de m�me qualit� d�tenus par le d�biteur ou pour son compte

La CRP se reporte par subrogationr�elle sur la cr�ance du d�biteur surle sous-acqu�reur ou sur l’indemnit�

d’assurance.

Art. 2367 : La propri�t� d’un bien peut �tre retenue en garantie par l’effet d’une clause de r�serve de propri�t� qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie

Lorsque la CRP porte surun bien ayant fait l’objetd’une incorporation dans unautre, elle peut toujours �treexerc�e si les deux biens peuvent �tre s�par�s sans dommage.

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Notes personnelles

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4- Les s�ret�s r�elles mobili�res : X) Les hypoth�ques mobili�res

Garanties mobili�res sans d�possession dont le r�gime est similaire� celui de l’hypoth�que immobili�re conventionnelle

Les diff�rentes hypoth�ques mobili�res :- L’hypoth�que maritime- L’hypoth�que fluviale- L’hypoth�que a�rienne

Biens meubles dont la fixit�(immatriculation et centre de rattachement) leur permet d’avoir un r�gime proche de celui des immeubles.

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Notes personnelles

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5- Les s�ret�s r�elles immobili�res : I) Pr�sentation g�n�rale

En vertu de l’art. 2373 C. civ., les s�ret�s sur les immeubles sont :

Les privil�ges (art. 2374 � 2386) ;

L’antichr�se (art. 2387 � 2392) ;

Les hypoth�ques l�gales , judiciaires et Conventionnelles (art. 2393 � 2425)

La propri�t� de l’immeuble retenue en garantie.

Aucune modification concernant les privil�ges

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Notes personnelles

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5- Les s�ret�s r�elles immobili�res :II) Les privil�ges immobiliers

Les privil�ges immobiliers sp�ciaux :

- Le privil�ge du vendeur d’immeuble- Le privil�ge du pr�teur de deniers- Le privil�ge du copartageant- Le privil�ge des architectes et entrepreneurs- Le privil�ge sp�cial du syndicat des copropri�taires- Le privil�ge de s�paration des patrimoines (succession)- Le privil�ge de l’acc�dant (contrat de location-accession)

Les privil�ges g�n�raux portent sur l’ensemble des biens du patrimoine

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Notes personnelles

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5- Les s�ret�s r�elles immobili�res : III) Le gage immobilier

Le cr�anciergagiste

per�oit les fruitset doit conserver

et entretenirl’immeuble.

Art. 2387 : Le gage immobilier est l’affectation d’un immeuble en garantie d’une obligation ; il emporte d�possession de celui qui la constitue.

Le gage immobilier bail

est consacr�e parl’art. 2390.

L’art. 2388 soumet le gage immobilier� des dispositions de l’hypoth�queconventionnelle :- Principe d’extension aux

am�liorations de l’immeuble- R�gles sp�cifiques lorsqu’elle

porte sur un immeuble indivis- Exigence d’un acte notari�- Peut �tre consentie pour garantir

des cr�ances pr�sentes ou futures- Attribution judiciaire ou

Conventionnelle (pacte commissoire)(sauf RP du d�biteur)

La force du gage immobilier r�side dans le droit de r�tention

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Notes personnelles

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5- Les s�ret�s r�elles immobili�res :

IV-1) L’Hypoth�que : constitutionConditions de fond :

- Que le constituant soit propri�taire de l’immeuble- Que le constituant ait la capacit� et le pouvoir d’ali�ner- Qu’il n’y est pas d’emp�chement � sa constitution (Proc collective)- Que le bien puisse faire l’objet d’une hypoth�que

Conditions de forme :- Contrat solennel qui doit �tre dress� en la forme

authentique � peine de nullit�- Inscription � la conservation des hypoth�ques pour

l’opposabilit� aux tiers (attributive de rang)

44

Notes personnelles

44



5- Les s�ret�s r�elles immobili�res :IV-2) L’Hypoth�que : les effets

A l’�gard du cr�ancier :Elle lui conf�re une s�ret� r�elle qu’il peutr�aliser par la saisie immobili�re (l’hypoth�queconstitue un titre ex�cutoire)

A l’�gard des tiers :Sous r�serve de son inscription, elle conf�re au cr�ancier un droit de suite, un droit de pr�f�rence et l’attribution judiciaire ou conventionnelle du bien (sauf RP)

A l’�gard du d�biteur :- avant l’�ch�ance de la dette : il conserve les attributs

du droit de propri�t�, sous r�serve de quelques restrictions- apr�s l’�ch�ance, le cr�ancier peut � d�faut de paiement engager

la proc�dure de saisie immobili�re

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Notes personnelles

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5- Les s�ret�s r�elles immobili�res :IV-3) L’hypoth�que : nouveaut�s

Modifications apport�es au r�gime des hypoth�ques :

Extension de son assiette aux am�liorations de l’immeuble (art. 2397 C. civ.).

Clarification du r�gime de l’hypoth�que portant sur un immeuble indivis (art. 2414 C. civ.).

R�gime de l’hypoth�que portant sur un immeuble futur (art. 2420 C. civ.).

L’hypoth�que peut garantir une cr�ance future d�terminable, dont la cause figure � l’acte (art.2421 C. civ.).

La facult� de r�siliation unilat�rale de l’hypoth�que � dur�e ind�termin�e (art. 2423 C.civ.).

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Notes personnelles

46



5- Les s�ret�s r�elles immobili�res :IV-3) L’hypoth�que : nouveaut�s

Modifications apport�es au r�gime des hypoth�ques :

Extension de son assiette aux am�liorations de l’immeuble (art. 2397 C. civ.).

Clarification du r�gime de l’hypoth�que portant sur un immeuble indivis (art. 2414 C. civ.).

R�gime de l’hypoth�que portant sur un immeuble futur (art. 2420 C. civ.).

L’hypoth�que peut garantir une cr�ance future d�terminable, dont la cause figure � l’acte (art.2421 C. civ.).

La facult� de r�siliation unilat�rale de l’hypoth�que � dur�e ind�termin�e (art. 2423 C.civ.).

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Notes personnelles

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5- Les s�ret�s r�elles immobili�res :IV-5) L’hypoth�que rechargeable

Elle peut profiter au cr�ancier originaire ou � un nouveau.

La convention derechargement doit �tre notari�e et publi�e.

Elle ne s’�teint pas avec la 1�re cr�ance et le constituant peuty renoncer.

Elle est applicable aux op�rations de cr�dit � la consommation sauf en mati�re de cr�dit revolving(art. L. 313-14-1 et L. 313-14-2 C. cons.).

Art. 2422 : L’hypoth�que peut �tre ult�rieurement affect�e � la garantie de cr�ances autres que celles mentionn�es par l’acte constitutif pourvu que celui-ci le pr�voie express�ment

Les textes du C. cons. sontapplicables aux cr�dits consentis � un entrepreneur individuel, assortis d’une hypoth�que rechargeable sur la RP (art. L. 526-5 C. com.).

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Notes personnelles

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5- Les s�ret�s r�elles immobili�res :V) La propri�t� immobili�re retenue � titre de garantie

L’ordonnance consacre la jurisprudence de la Chambre commerciale(Cass. com. 28/09/04)

Contrairement � la CRP en mati�re mobili�re l’ordonnance ne pr�cisepas le r�gime de la CRP en mati�re immobili�re.

Les parties devrontpr�ciser le r�gime dela CRP : risques etcharges de l’immeubleconcern�.

Instauration d’unr�gime g�n�ral dela fiducie s�ret� (lapropri�t� transf�r�een garantie) par la loi du 19/02/07 modifi�e par la LME du 04/08/08Voir infra.

L’art. 2373 C. civ. ajoute au rang des s�ret�s r�elles immobili�res la propri�t� de l’immeuble retenue en garantie.

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Notes personnelles

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I) L’assurance

Le capital pr�t� est assur� sur la t�te de l’emprunteur (risque d�c�s, invalidit�, incapacit� totale ou partielle et ch�mage) est � la fois le souscripteur et l’assur�. Le b�n�ficiaire est :

- soit le pr�teur- soit les h�ritiers de l’emprunteur (conjoint et descendants)- soit les h�ritiers mais avec d�p�t de l’indemnit� chez un notaire

La cr�ance contenue dans la police d’assurance peut faire l’objet :

- d’un nantissement- d’une d�l�gation de cr�ance- d’une cession de cr�ance

6- M�canismes utilis�s comme garantie :

50

Notes personnelles

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L’art. 2011 C. civ. d�finit la fiducie comme :

� L’op�ration par laquelle un ou plusieurs constituantstransf�rent des biens, des droits ou des s�ret�s, ou unensemble de biens, de droits ou de s�ret�s, pr�sents oufuturs, � un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant s�par�s de leur patrimoine propre, agissent dans un but d�termin� au profit d’un ou plusieurs b�n�ficiaires. �

Les articles 2011 � 2031 C. civ. constituent le droit commun de la fiducie

Art. 2012 C. civ. : La fiducie est �tablie par la loi ou par le contrat. Elle doit �tre expresse.

II) La fiducie : d�finition 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

51

Notes personnelles

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Un contrat nomm� r�gi par les articles 2011 � 2031 du Code civil.

Un contrat synallagmatique conclu entre le constituant et le fiduciaire.

Un contrat expr�s (art. 2012 C. civ.). La fiducie ne se pr�sume pas.

Un contrat translatif de propri�t�.

Un contrat solennel. Il doit, � peine de nullit�contenir des mentions obligatoires (art. 2018 C. civ.).

Un contrat � dur�e d�termin�e. La dur�e du transfert ne peut exc�der 99 ans � compter de la

signature du contrat.

Les caract�res du contrat de fiducie :

II) La fiducie : caract�res 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

52

Notes personnelles

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Les conditions de fond : les parties � l’op�ration

Le Constituant :Il doit �tre propri�taire des

�l�ments transmis.Il peut s’agir d’une personne physique

ou d’une personne morale depuis la loi LME (04/08/08) qui a supprim�

l’article 2014 qui n’ouvrait lafiducie qu’aux seules personnes

morales soumises � l’IS.Le Fiduciaire :

Il devient provisoirement propri�taire des �l�ments transmis.

Seuls peuvent �tre fiduciaires :- Les �tablissements de cr�dit

- Les institutions et services de l’art. L. 518-1 C. mon et fin.

- Les entreprises d’investissement- Les entreprises d’assurance

- les avocats (loi LME)(art. 2015 C. civ.)

Le B�n�ficiaire :Il a vocation � acqu�rir le contenu du

patrimoine fiduciaire, mais � titre on�reux.Son acceptation rend ses droits issus de la fiducie

irr�vocables.Il peut s’agir du fiduciaire, du constituant

ou d’un tiers. Il peut s’agir d’une personnephysique ou morale.

(art.2016 C. civ.)

II) La fiducie : parties 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

53

Notes personnelles

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Les conditions de fond : l’objet de la fiducie

� …des biens, des droits ou des s�ret�s, ou un ensemble de biens, de droits ou de s�ret�s… �

Il peut s’agir d’un bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel (droits, s�ret�s…)

Il peut s’agir d’une universalit� : ensemble de biens qui acc�de lui-m�me � la qualit� de bien. Ex : un

stock de marchandises, un fonds de commerce, un portefeuille de valeurs mobili�res.

Il peut s’agir de biens pr�sents ou futurs mais qui doivent �tre d�terminables (art. 1130 C. civ.)

Les biens, objet de la fiducie, sont tenus s�par�ment du patrimoine propre du fiduciaire

dans une structure ad hoc : le patrimoine fiduciaire.

II) La fiducie : objet 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

54

Notes personnelles

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Le r�gime du patrimoine fiduciaire :

Le patrimoine fiduciaire constitue un patrimoine d’affectation.

L’ouverture d’une proc�dure collective (sauvegarde, LJ ou RJ) au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire (art. 2024 C. civ.).

Sous r�serve du droit de suite attach� � une s�ret� publi�e ant�rieurement � la fiducie et en dehors des cas de fraude aux droits des cr�anciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne

peut �tre saisi que par les titulaires de cr�ances n�es de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine (art. 2025 C. civ.)

En cas d’insuffisance de ce dernier, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces cr�anciers, sauf clause contraire du

contrat mettant tout ou partie du passif � la charge du fiduciaire.

Une clause peut limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Elle n’est opposable qu’aux cr�anciers qui l’ont

express�ment accept�e (art. 2025 al. 3 C. civ.).

L’op�ration de fiducie faite en PS encourt la nullit� (art. L. 632-1 C. com.)

II) La fiducie : r�gime 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

55

Notes personnelles

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Les conditions de fond : la cause de la fiducie

Au-del� de sa d�finition tr�s g�n�rale, donn�e par l’art. 2011 C. civ., qui la rend adaptable � de nombreuses situations, la fiducie permet deux

grandes utilisations :

La Fiducie-gestion :Le fiduciaire acquiert des biens dans le but de les g�rer, il s’agit pour lui

d’administrer et d’exploiter ses biens pour le compte d’autrui.

La fiducie-s�ret� :Le fiduciaire est un cr�ancier qui obtient la qualit� de propri�taire des

biens transmis par fiducie afin de garantir sa cr�ance.

En revanche la fiducie-lib�ralit� est interdite par l’art. 2013 C. civ. :� Le contrat de fiducie est nul s’il proc�de d’une intention lib�rale au

profit du b�n�ficiaire. Cette nullit� est d’ordre public. �

II) La fiducie : finalit�6- M�canismes utilis�s comme garantie :

56

Notes personnelles

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Les conditions de forme : les mentions obligatoires

Art. 2018 C. civ. : Le contrat de fiducie d�termine, � peine de nullit� :

1Ä Les biens, droits ou s�ret�s transf�r�s(d�terminables si futurs) ;

2Ä La dur�e du transfert (99 ans maximum : LME) ;3Ä L’identit� du ou des constituants ;

4Ä L’identit� du ou des fiduciaires ;5Ä L’identit� du ou des b�n�ficiaires ou, �

d�faut, les r�gles permettant leur d�signation ;6Ä La mission du ou des fiduciaires et l’�tendue de

leurs pouvoirs d’administration et dedisposition.

II) La fiducie : formalisme 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

57

Notes personnelles

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Les conditions de forme : les formalit�s de publicit�

Lorsqu’ils portent sur des immeubles ou des droits r�els immobiliers, le contrat de fiducie ou ses avenants doivent, � peine de nullit�, �tre publi�s au Bureau des hypoth�ques

de la situation des biens dans les 2 mois � compter de la date de l’acte (art. 2019 al. 2 C. civ.).

Le contrat de fiducie et ses avenants doivent, � peine de nullit�, �tre enregistr�s dans un d�lai d’un mois � compter de leur date au service

des imp�ts comp�tent (art. 2019 C. civ.)

Le contrat de fiducie et ses avenants seront mentionn�s dans un registre national des fiducies (modalit�s de constitution et de

fonctionnement pr�cis�es par d�cret), v�ritable base de donn�es fiduciaire (art. 2020 C. civ.)

Le contrat de fiducie…

…est un contrat solennel

II) La fiducie : formalisme 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

58

Notes personnelles

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L’ex�cution de la fiducie :

Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire dispose des pouvoirs (sauf limitations connues des tiers) les plus �tendus sur le patrimoine fiduciaire

(art. 2023 C. civ.).

Il doit rendre compte de sa mission au fiduciaire, au b�n�ficiaire ou au tiers d�sign� par le constituant selon des

modalit�s pr�vues par le contrat (art. 2022 C. civ.).

Le constituant peut d�signer un tiers charg� de s’assurer de la pr�servation de ses int�r�ts dans

l’ex�cution du contrat de fiducie (art. 2017).

Le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre des fautes commises dans l’exercice de sa mission (art. 2026 C. civ.).

Lorsqu’il agit pour le compte de la fiducie, le fiduciaire doit le mentionner express�ment et son nom doit appara�tre dans la publicit� des actes de disposition des biens du patrimoine fiduciaire (art.

2021 C. civ.).

II) La fiducie : ex�cution 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

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Notes personnelles

59



L’extinction de la fiducie :

En cas de manquements � ses devoirs, le fiduciaire peut �tre judiciairement remplac� � la demande du constituant, du b�n�ficiaire ou du tiers d�sign�.

Le contrat de fiducie prend fin :- Par sa r�vocation par le constituant, avec l’accord du b�n�ficiaire en cas d’acceptation de ce dernier (art. 2028 C. civ.).

Mais aussi, en vertu de l’art. 2029 C. civ.- Par la survenance du terme (maxi 33 ans).- Par la r�alisation de son objet avant le terme.- Par r�vocation du constituant de son option IS.- Par la renonciation de tous les b�n�ficiaires.- Par la disparition du fiduciaire (LJ, dissolution, cession, absorption).

En cas d’extinction de la fiducie sans b�n�ficiaire, les �l�ments contenus dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant (art. 2030 C. civ.).

II) La fiducie : extinction 6- M�canismes utilis�s comme garantie :

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Notes personnelles

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Le volet fiscal de la fiducie :

La loi du 19 f�vrier 2007 consacre la neutralit� et la transparence des activit�s fiduciaires afin d’en maintenir l’attractivit�.

Les imp�ts directs :- Les plus-values r�sultant du transfert en fiducie ne sont, sous certaines conditions, pas imposables chez le constituant (art. 223 V CGI).- Les r�sultats du patrimoine fiduciaire sont impos�s au nom du ou des fiduciaires (transparence fiscale)

Droits d’enregistrement :- Perception d’un droit fixe de 125 € pour l’enregistrement du contrat de fiducie.- Pour le transfert d’un immeuble : taxe de publicit� fonci�re due au taux r�duit de 0,815 % (� l’aller seulement si retour dans le patrimoine du constituant et droits de mutation de droit commun si transfert des biens � un tiers).

TVA et fiscalit� locale :C’est le fiduciaire qui est redevable de la TVA, de la taxe professionnelle et des

taxes fonci�res pour chacun des patrimoines fiduciaires qu’il d�tient.

II) La fiducie : fiscalit�6- M�canismes utilis�s comme garantie :

Les principales garanties personnelles et r•elles ‡ … d•l•gation imparfaite page 17 Les...

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