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Les clauses incitatives de respect et d’optimisation des coûts en marché de maîtrise d’œuvre Si les clauses encadrant la rémunération du maître d’œuvre peuvent s’avérer efficaces pour lutter contre certaines dérives et réduire les coûts. L’optimisation financière ne doit pas être un objectif en soi. L’acheteur public doit être par- ticulièrement vigilant lors de la rédaction et la négociation de telles clauses. E n ces temps de disette, la commande publique n’est guère épargnée par la crise. Le dernier rapport de l’Ob- servatoire économique des achats publics fait état d’une « baisse significative des contrats recensés (– 8 %) ainsi que de leur montant (– 8,3 %) pour l’exercice 2012 » (1) . Le secteur de la construction est particulièrement touché avec une baisse globale de 13,4 %. Lorsque les projets de construction ne sont pas aban- donnés ou repoussés sine die, l’optimisation des coûts reste plus que jamais au cœur des préoccupations des acheteurs publics. L’émergence depuis quelques années d’un nouveau type de conventions dites de recherche d’économies (2) visant à une baisse des coûts par la réduc- tion des consommations d’énergie ou des charges sociales et fiscales supportées par les personnes publiques, et dont la qualification de marchés publics a été récemment rappelée par le juge (3) , confirme le besoin prégnant d’opti- misation financière des acheteurs publics. La conjoncture actuelle incite donc à revenir sur l’arsenal juridique à la disposition des maîtres d’ouvrage pour diminuer les coûts de construction – l’encadrement de la rémunération du maître d’œuvre en étant l’exemple le plus remarquable. Le cadre réglementaire général : la liberté contractuelle Les dispositifs de la loi MOP censés prémunir les maîtres d’ouvrage contre les dérives financières sont dorénavant bien connus et intégrés par ces derniers. D’autres outils (1) ����1���1� www.�co�o�i�.gouv.f�/ fi��/fi�/�i�c�io�_��vic�/�j/�ch�_pub�ic�/o�p/pub�ic�- �io�/���/�1�/���.p�f. (�) �ich�ch�i�u�u � jui�1�. �ich�ch�i�u�u � jui�1�. (�) �� �o�u� 11 j�vi�11�. �� �o�u� 11 j�vi�11�. AJDA �11� p. �gy-�o�oi� 17 j�vi���H�M �o�5�i�og� 17 ��p�b����177 � Mo�p��i� 5 f�v�i�1��1�u 1�c�b�1�����. Émeric Morice �voc� c�bi�y�chowicz W�i��b�g ��ociMots clés Clauses incitatives de réduction des coûts • Coût prévisionnel des travaux • Rémunération du maître d'œuvre • Taux de �o�cContrats Publics – n° 147 - octobre 2014 2 Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/ Les clauses incitatives et performantielles Dossier

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Les clauses incitatives de respect et d’optimisation des coûts en marché de maîtrise d’œuvreSi les clauses encadrant la rémunération du maître d’œuvre peuvent s’avérer efficaces pour lutter contre certaines dérives et réduire les coûts. L’optimisation financière ne doit pas être un objectif en soi. L’acheteur public doit être par-ticulièrement vigilant lors de la rédaction et la négociation de telles clauses.

En ces temps de disette, la commande publique n’est guère épargnée par la crise. Le dernier rapport de l’Ob-servatoire économique des achats publics fait état d’une

« baisse significative des contrats recensés (– 8 %) ainsi que de leur montant (– 8,3 %) pour l’exercice 2012 »(1). Le secteur de la construction est particulièrement touché avec une baisse globale de 13,4 %.

Lorsque les projets de construction ne sont pas aban-donnés ou repoussés sine die, l’optimisation des coûts reste plus que jamais au cœur des préoccupations des acheteurs publics. L’émergence depuis quelques années d’un nouveau type de conventions dites de recherche d’économies(2) visant à une baisse des coûts par la réduc-tion des consommations d’énergie ou des charges sociales et fiscales supportées par les personnes publiques, et dont la qualification de marchés publics a été récemment rappelée par le juge(3), confirme le besoin prégnant d’opti-misation financière des acheteurs publics.

La conjoncture actuelle incite donc à revenir sur l’arsenal juridique à la disposition des maîtres d’ouvrage pour diminuer les coûts de construction – l’encadrement de la rémunération du maître d’œuvre en étant l’exemple le plus remarquable.

Le cadre réglementaire général : la liberté contractuelleLes dispositifs de la loi MOP censés prémunir les maîtres d’ouvrage contre les dérives financières sont dorénavant bien connus et intégrés par ces derniers. D’autres outils

(1) ������ �� ������� ���� ��1�� �� ��� ������ �� ������� ���� ��1�� �� ��� www.�co�o�i�.gouv.f�/fi���/fi���/�i��c�io��_���vic��/��j/���ch��_pub�ic�/o��p/pub�ic�-�io��/������/��1�/��������.p�f.

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Émeric Morice �voc��� c�bi��� �y�chowicz W�i��b��g �� ���oci��

Mots clés

Clauses incitatives de réduction des coûts • Coût prévisionnel des travaux • Rémunération du maître d'œuvre • Taux de �o�����c�

Contrats Publics – n° 147 - octobre 20142 Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/

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incitatifs qui restent mal appréhendés par les acheteurs publics peuvent, au-delà du respect des engagements financiers, permettre de valoriser et d’encourager les réductions des coûts de construction.

La libre détermination de la rémunération forfaitaire du maître d’œuvre

La détermination de la rémunération du maître d’œuvre est entièrement libre(4). Ainsi, l’indication d’un taux maximum de rémunération de la mission de maîtrise d’œuvre n’est pas, par elle-même, contraire à la loi MOP et à son décret d’application(5).

Conformément aux dispositions de l’article 29 du décret n 93-1268 du 29 novembre 1993 pris en application de l’article 9 de la loi MOP, cette rémunération tient néan-moins compte de l’étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux.

Elle est, la plupart du temps, provisoirement fixée(6) au regard de la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle du maître d’ouvrage car, au jour de la conclusion du contrat de maîtrise d’œuvre, le coût prévisionnel des travaux n’est généralement pas encore connu. Ce n’est qu’au stade de l’avant-projet que, le coût prévisionnel des travaux déterminé, le forfait de rémuné-ration du maître d’œuvre pourra être établi de manière ferme et définitive(7).

Si la rémunération reste libre, des outils sont toutefois à la disposition des acheteurs publics pour apprécier le taux de rémunération du maître d’œuvre. Outre qu’il existe des méthodes d’évaluation des coûts d’études des maîtres d’œuvre, la mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) a rédigé un guide à l’intention des maîtres d’ouvrage pour négocier la rémunération du maître d’œuvre, qui prend en compte la

(�) ���. � �� �� �oi �� �5-7�� �u 1� jui���� 1��5 (�oi M��) � � �� ���. � �� �� �oi �� �5-7�� �u 1� jui���� 1��5 (�oi M��) � � �� mission de maîtrise d’œuvre donne lieu à une rémunération fo�f�i��i�� fi��� co����c�u��������. �� �o����� �� c���� ���u����-�io� �i��� co�p�� �� �������u� �� �� �i��io�� �� �o� ��g�� �� co�p���i�� �� �u coû� p��vi�io���� ��� ���v�u� ».

(5) �� 1� f�v�i�� 1��7� �ffi c� pub�ic �������g����� �� �� �� 1� f�v�i�� 1��7� �ffic� pub�ic �������g����� �� �� co����uc�io� �u �uy-��-�ô�� �� �u M���if c������� ���. �� 1�75��.

(�) ��� �� �����ic�� 1� �u �o�� ��� ���ch�� pub�ic� � � ���. � �ou� ��� �� �����ic�� 1� �u �o�� ��� ���ch�� pub�ic� � � ���. � �ou� la réalisation des ouvrages mentionnés à l’article 1�� �� �� �oi du 12 juillet 1985 (…), les marchés de maîtrise d’œuvre sont passés à prix provisoires conformément au décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de ��oi� p�iv� ».

(7) ���. � �u ��c��� �� ��-1��� �u �� �ov��b�� 1��� � � �. ��� ���. � �u ��c��� �� ��-1��� �u �� �ov��b�� 1��� � � �. ��� ��u��� ���v���-p�oj�� �o���i�� o�� pou� obj�� (...) �) �����b�i� u�� ���i���io� p�ovi�oi�� �u coû� p��vi�io���� ��� ���v�u� (...) ��. ��� ��u��� ���v���-p�oj�� ��fi�i�if o�� pou� obj�� � (...) �) �����b�i� �����i���io� ��fi�i�iv� �u coû� p��vi�io���� ��� ���v�u�� ��co�-po��� �� �o�� ��p���� (...) f) �� p�������� �����b�i������� �u fo�f�i� �� ���u�����io� ���� ��� co��i�io�� p��vu�� p�� �� co����� �� maîtrise d’œuvre ».

nature de l’ouvrage, le coefficient de complexité et un taux de rémunération(8).

Précisons qu’il ne s’agit en rien d’un barème, ce guide n’a d’ailleurs aucune valeur normative ou réglemen-taire(9). Il doit être perçu comme un élément servant à la négociation.

La faculté de prévoir des clauses incitatives de réduction des coûts

À la vérité, la faculté pour l’acheteur public de prévoir, s’il le juge utile, des clauses incitatives est loin d’être une innovation puisqu’ils pouvaient aisément se référer à une circulaire dès… 1969(10), circulaire à laquelle la DAJ continue à se référer encore aujourd’hui(11).

À l’inverse des mesures purement coercitives, la perti-nence de telles mesures aboutissant à un système gagnant/gagnant est régulièrement louée(12). Le Code des marchés publics(13) – consacrant le principe dès 2001 – et la loi MOP(14) se montrent toutefois particulièrement peu diserts en la matière(15). Ils se contentent de laisser la possibilité aux acheteurs publics et aux maîtres d’ou-vrage d’insérer des clauses incitatives en vue d’obtenir de meilleurs résultats quantitatifs ou qualitatifs et notamment de réduire les coûts de production(16).

(8) ���C�, �uide à l’intention des maîtres d’ouvrage publics pour ���C�, �uide à l’intention des maîtres d’ouvrage publics pour la négociation des rémunérations de maîtrise d’œuvre – Réédition �� f�v�i�� ��11.

(�) �� �7 ��i 1���� �y��ic�� ���io��� �u b��o� ���� ��� ��ch-�i�u�� i��u���i��i���� �� �� �������p�i�� g�������� ���. �� 1�15�7 � �g������� ��p. �i�. �� 57��1 � ���N Q� � �ov. ����� p. 1���5.

(1�) �i�cu��i�� �� ���5 �u � ���� 1���� �����iv� �u gui�� ��� �i�cu��i�� �� ���5 �u � ���� 1���� �����iv� �u gui�� ��� c��u��� �� c���c�� i�ci���if ���� ��� ���ch�� pub�ic�.

(11) �ich� p���i�u� �� �� ��� �u 1� ��c��b�� ��1� �u� ��i�����io� �ich� p���i�u� �� �� ��� �u 1� ��c��b�� ��1� �u� ��i�����io� �� c��u��� i�ci���iv�� ���� u� ���ch� pub�ic.

(1�) �i�cu��i�� �u 1� f�v�i�� ��1� (N�� � ���M1��151��)� po����� �i�cu��i�� �u 1� f�v�i�� ��1� (N�� � ���M1��151��)� po����� Gui�� ��� bo���� p���i�u�� �� ���iè�� �� ���ch�� pub�ic� ��co��������� p�� ����p��� � �u� �ch���u�� pub�ic� �� ������ �� p��c� �� ������ p�i���� �ouv��� p�u� �ffic�c�� �u� ��� p����i��� �� ������ » � �g�������� �� Gui�� �� �� ��� � �� p�i� ���� ��� ���ch�� pub�ic� »� ���� ��1�� �h�pi��� �.�� �����if �u� c��u��� i�ci���iv��.

(1�) ���. 17 �u �o�� ��� ���ch�� pub�ic� � � ��� c��u��� i�ci��-���. 17 �u �o�� ��� ���ch�� pub�ic� � � ��� c��u��� i�ci��-�iv�� p�uv��� ê��� i������� ���� ��� ���ch�� �u� ��� c��u��� i�ci���iv�� p�uv��� ê��� i������� ���� ��� ���ch�� �u� fi�� ������io��� ��� ����i� �����cu�io�� �� ��ch��ch�� u�� ��i���u�� �u��i�� ��� p������io�� �� �� ���ui�� ��� coû�� �� p�o�uc�io� ».

(1�) ���. �� �u ��c��� �� ��-1��� �u �� �ov��b�� 1���� �����if �u� ���. �� �u ��c��� �� ��-1��� �u �� �ov��b�� 1���� �����if �u� missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé : « Le contrat de maîtrise d’œuvre peut, en outre, prévoir d’autres clauses d’incitation à de ��i���u�� ���u����� �u���i���if� ou �u��i���if� ».

(15) �u� c���� �u���io�� �. ��y�u��i� �� �. �i����� � ���u��� i�ci-�u� c���� �u���io�� �. ��y�u��i� �� �. �i����� � ���u��� i�ci-���iv�� � ��� p�i��� �� p��fo����c� ���� ��� ���ch�� pub�ic� »� CP-ACCP �� �7� ���� ��1�� p. 5�.

(1�) �� c� ����� ��p. �i�. �� ��7� � �� ����� �u � ��c��b�� �� c� ����� ��p. �i�. �� ��7� � �� ����� �u � ��c��b�� ���� � � i� ��� (...) po��ib�� �� p��voi� u�� c��u�� ��i�ci���io� ��ipu-lant l’augmentation de la rémunération du maître d’œuvre s’il par-vient à réduire le coût prévisionnel » ; également, D. Bouchon et

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proposé par le maître d’œuvre à l’issue de l’APD et l’enve-loppe initialement affectée aux travaux par le maître d’ou-vrage et ayant servi à établir la rémunération provisoire du maître d’œuvre.

Précisons d’emblée que l’établissement de la rémuné-ration définitive du maître d’œuvre doit donner lieu à la conclusion d’un avenant avant le lancement de la procé-dure de passation des marchés de travaux(21). Cela étant, cet avenant ne devrait, à notre sens, pas aboutir à une renégociation mais servir à entériner un taux de rémuné-ration au regard de paramètres prédéfinis dans le contrat.

En l’absence d’une rédaction rigoureuse, aucune optimi-sation financière du projet ne pourra être envisagée. Pour un exemple quelque peu caricatural, si les documents contractuels définissent le forfait comme étant un taux de rémunération fixe selon le coût prévisionnel, le maître d’œuvre n’aura aucun intérêt à proposer un coût prévi-sionnel inférieur à l’évaluation puisque, dans ce cas, ses honoraires baisseront proportionnellement.

Le contrat doit donc déterminer les paramètres de calcul et expliciter la position du maître d’ouvrage face une évolution du coût prévisionnel, qu’elle soit à la hausse ou à la baisse.

D’une part, face à une hausse du coût prévisionnel, le contrat pourra prévoir la possibilité pour le maître d’ou-vrage de refuser la proposition du maître d’œuvre et de lui imposer de reprendre gratuitement les études. Trop souvent en effet, on oublie de rappeler que le projet archi-tectural doit avant toute chose s’inscrire dans l’enveloppe dont dispose le maître d’ouvrage et non pas l’inverse(22). Au stade de la mise en concurrence, le candidat se doit d’ailleurs de respecter tout à la fois le programme et l’enveloppe prévisionnelle(23). Dans cette logique, si le maître d’œuvre est dans l’incapacité de présenter un coût prévisionnel ne dépassant pas le seuil de tolérance, la résiliation du contrat pourrait être prononcée(24).

Le contrat pourrait également prévoir des solutions moins radicales allant d’une augmentation contrôlée des honoraires ou, à l’inverse, à une réduction de ceux-ci. Une telle clause ne sera pas à proprement parler une clause incitative à une réduction des coûts mais au respect de l’enveloppe « travaux » initiale. Un système de réduction par paliers ou selon une équation linéaire peut ainsi être élaboré.

D’autre part, le maître d’œuvre n’aura aucun intérêt à s’ef-forcer de diminuer le coût des travaux au cours de la phase d’étude s’il n’y trouve aucune compensation financière. Le maître d’ouvrage a donc tout lieu d’introduire une véri-

(�1) �� 1� f�v�i�� ��1�� �o��u��u�� ���gg�o�����io� �ou�(�) �� 1� f�v�i�� ��1�� �o��u��u�� ���gg�o�����io� �ou�(�) ��u�� ���. �� ��7��1.

(22) �elon l’article � de la loi ���, la mission de maîtrise d’œuvre �elon l’article � de la loi ���, la mission de maîtrise d’œuvre �oi� �ppo���� u�� ��po��� ��chi��c�u����� ��ch�i�u� �� �co�o�i�u� au programme défini par le maître d’ouvrage ; également précitée ��p. �i�. �� ��7� � �� ����� �u � ��c��b�� ����.

(��) ��� M����i��� �7 ��c��b�� ���1� M. �i�ippi� ���. ��� M����i��� �7 ��c��b�� ���1� M. �i�ippi� ���. �� ��M��11��.

(��) ��� �����i���� �� j��vi�� ����� �ou����u� ���. �� ���������.��� �����i���� �� j��vi�� ����� �ou����u� ���. �� ���������.

La doctrine a légitimement cru que cette consécration réglementaire ne serait pas sans conséquence sur la pratique(17). Avec le recul, les espoirs fondés sur cette codi-fication n’ont pas été suivis d’effet : peu de pouvoirs adju-dicateurs ont pris l’initiative d’insérer de telles clauses(18).

Force est de reconnaître que lorsque les acheteurs publics disposent d’une grande liberté, ces derniers semblent quelque peu désemparés. Le pouvoir adjudica-teur est en effet libre de rédiger la clause selon la formule d’intéressement à la diminution du coût qu’il juge la plus opportune. La DAJ rappelle, à cet égard, que : « la formule d’intéressement doit être rédigée avec attention par l’acheteur public qui dispose d’une grande liberté dans sa définition : il peut prévoir un pourcentage, définir une courbe traduisant le prix de règlement en fonction du prix de revient, des plafonnements afin d’encadrer les évolu-tions du prix, etc »(19).

Le respect et l’optimisation des coûts lors de l’établissement du coût prévisionnel des travauxC’est d’abord au stade du passage de la rémunération provisoire à la rémunération définitive(20) qu’une rédaction appropriée du contrat peut permettre à l’acheteur public de se prémunir contre un dérapage financier de l’opéra-tion et même inciter le maître d’œuvre à construire au moindre coût.

Comme on l’a vu, ce passage est directement lié à l’établis-sement et à l’évolution du coût prévisionnel à l’issue des études d’avant-projet. Il s’agit donc bien ici pour le maître d’ouvrage d’anticiper cette phase de transition. Comme l’impose l’article 29 du décret n 93-1268 du 29 novembre 1993, le contrat doit en effet préciser « d’une part, les modalités selon lesquelles est arrêté le coût prévisionnel assorti d’un seuil de tolérance, sur lesquels s’engage le maître d’œuvre, et, d’autre part, les conséquences, pour celui-ci, des engagements souscrits ».

Toute la question est de savoir comment gérer contrac-tuellement la différence de montant, au-delà d’un seuil de tolérance préétabli, entre le coût prévisionnel des travaux

�. �o�������� Les marchés de maîtrise d’œuvre dans la construction publique� �� ��i�. ����� �� �o�i��u�� p. ���.

(17) �. H���� � �� �ouv��u ��oi� �� �����cu�io� ��� ���ch�� �. H���� � �� �ouv��u ��oi� �� �����cu�io� ��� ���ch�� pub�ic� »� Contrats et marchés publics ���1 �� �/7� ch�o�. �� 11.

(1�) �� c� ���� � �o����� ��cou�i� �u� c��u��� i�ci���iv�� � » p�� �� c� ���� � �o����� ��cou�i� �u� c��u��� i�ci���iv�� � » p�� �. �i�u�o� in �ch��pub�ic.i�fo� �� �5 jui� ��1�.

(1�) ���ci��� �� Gui�� �� �� ��� � �� p�i� ���� ��� ���ch�� ���ci��� �� Gui�� �� �� ��� � �� p�i� ���� ��� ���ch�� pub�ic� »� ���� ��1�� p. ��.

(��) �� ������ ici �� cô�� �� c�� p���icu�i�� o� �� ���u�����io� �u �� ������ ici �� cô�� �� c�� p���icu�i�� o� �� ���u�����io� �u maître d’œuvre peut être définitivement fixée lors de la conclu-�io� �u co�����. �� c� ����� �o�������� ��� �yo� 1� ���� ��1�� �o��u��u�� �� co��u��� ���yo����� ���. �� 1��Y����1 � � �o��i������ �u�i� �� ����o�� p�� �� c�� �i�po�i�io�� �u�u� marché de maîtrise d’œuvre devrait, dans tous les cas, prévoir un fo�f�i� �� ���u�����io� p�ovi�oi��� �v��� �u�u� �o����� ��fi�i�if �� �oi� fi�� ».

Contrats Publics – n° 147 - oçctobre 20144 Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/

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études déjà réalisées – ou être exécuté au risque d’un bouleversement de son économie générale.

À ce stade, il nous semble inopportun d’envisager un inté-ressement lorsque les propositions des entreprises sont en deçà du coût prévisionnel puisque, à notre sens, tout le mérite revient aux entreprises de travaux qui auront optimisé leur offre.

Ensuite, après la fin du chantier, le maître d’œuvre sera également redevable des dérapages financiers dès lors qu’il a la direction des travaux et s’est engagé sur un coût prévisionnel. Le II de l’article 30 du décret n° 93-1268 prévoit donc un engagement du maître d’œuvre sur le respect du coût final des travaux avec un taux de tolérance dit d’« exécution »(29). Les montants à comparer doivent tenir compte des variations des conditions économiques, en procédant à une désindexation du coût total définitif des travaux.

La réduction de la rémunération ne peut, en tout état de cause, dépasser 15 % de la rémunération du maître d’œuvre correspondant aux éléments de mission postérieurs à l’attribution des contrats de travaux(30).

En plus d’une réduction de sa rémunération, les travaux supplémentaires pourront être mis à la charge du maître d’œuvre s’il est fautif(31).

À ce stade, il pourrait être envisagé une clause d’intéres-sement si au final, le coût de construction est inférieur à l’enveloppe prévisionnelle. Selon nous, une telle clause n’a de sens que si les autres intervenants à la construc-tion – et principalement les entreprises de travaux – sont également intéressés. À cet égard, si la circulaire du 4 mars 1969 se montre particulièrement réservée quant à la mise en œuvre de telles clauses dans les marchés publics de travaux(32), cette restriction n’est plus d’actua-lité depuis la consécration des clauses incitatives par le Code des marchés publics(33).

(��) ��i��� � �u �� �� �����ic�� �� � � �� ���p�c� �� c�� ��g�g�-��i��� � �u �� �� �����ic�� �� � � �� ���p�c� �� c�� ��g�g�-���� ��� co���ô�� �p�è� ���cu�io� co�p�è�� ��� ���v�u� ��c��-saires à la réalisation de l’ouvrage en tenant compte du coût total ��fi�i�if ��� ���v�u� ���u����� ��� ��co�p��� fi��u� �� f�c�u��� ��� �����p�i��� ».

(��) ��i��� � �u �� �� �����ic�� �� �u ��c��� �� ��-1���. �u ��g��� ��i��� � �u �� �� �����ic�� �� �u ��c��� �� ��-1���. �u ��g��� ��� v���u�� p�opo���� p�� �� M�Q�� ���� �o� gui��� i� ���b�� que la pénalisation puisse être, tout au plus, de 6 à � % de la rémunération globale du maître d’œuvre.

(�1) �� �� oc�ob�� 1���� ��gi� i��obi�i� vi��� �� ���i� �� �. c/ �� �� oc�ob�� 1���� ��gi� i��obi�i� vi��� �� ���i� �� �. c/ �� ���g� �� ���� �oui�� ���. �� �7��7.

(��) �i�cu��i�� �� ���5 �u � ���� 1��� � � c���� p�oc��u�� ��� �i�cu��i�� �� ���5 �u � ���� 1��� � � c���� p�oc��u�� ��� applicable essentiellement à certains marchés industriels, �o� ��p�oi ���� ��� ���ch�� �� ���v�u� �oi� �� ��v��ch� ê��� ����ê������ ���� ».

(��) �ou� u� ����p�� �� c��u�� i�ci���iv� ���� u� ���ch� �� �ou� u� ����p�� �� c��u�� i�ci���iv� ���� u� ���ch� �� ���v�u� �� c�� �� �i�i�u�io� ��� coû�� ��� ���v�u� � �� 1� ��i ����� Société CSM Bessac� ���. �� ������.

table clause d’incitation en stipulant que la réduction du coût prévisionnel aura un impact favorable sur sa rému-nération. La réduction des coûts sera « compensée et encouragée par une augmentation proportionnelle de la marge du titulaire »(25).

En tout état de cause, la rémunération du maître d’œuvre ne pourra pas évoluer substantiellement dans le cadre de son établissement définitif puisque les règles entourant la conclusion des avenants trouvent à s’appliquer(26).

Le contrôle des engagements du maître d’œuvre sur les coûts de constructionUne fois le coût prévisionnel des travaux défini et la rému-nération définitive fixée par avenant, la loi MOP permet au maître d’ouvrage de contrôler les engagements finan-ciers du maître d’œuvre à deux stades : lors de la remise des offres par les entreprises et après la réception des travaux.

D’abord, lorsque les propositions des entreprises à l’issue de la mise en concurrence sont supérieures au coût prévi-sionnel fixé par le maître d’œuvre augmenté du taux de tolérance, le maître d’ouvrage a la faculté d’exiger du maître d’œuvre qu’il modifie son projet sans rémunéra-tion supplémentaire(27).

Comme le relève la doctrine, il s’agit ici d’une pénalisation du maître d’œuvre par le travail et non d’une pénalisation financière(28). En d’autres termes, la procédure de passa-tion des marchés de travaux pourra être abandonnée puis relancée après avoir amendé le projet.

Il se peut que le maître d’œuvre soit contraint à procéder à des modifications substantielles pour respecter l’en-veloppe financière. Dans un tel cas de figure, le contrat pourra potentiellement être résilié – en dépit des

(�5) ���ci���� �ich� ��ch�i�u� �� �� ��� �� ���� �u � jui� ��1�.���ci���� �ich� ��ch�i�u� �� �� ��� �� ���� �u � jui� ��1�.

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(�7) ��i��� � �u � �� �����ic�� �� �u ��c��� �� ��-1��� � � �� c�� de dépassement du seuil de tolérance, le maître de l’ouvrage peut demander au maître d’œuvre d’adapter ses études, sans ���u�����io� �upp�������i�� ».

(��) �. �oucho� �� �. �o�������� �. �oucho� �� �. �o�������� Les marchés de maîtrise d’œuvre dans la construction publique� �� ��. ����� �� Mo�i��u�� p. �1�.

5Retrouvez le dossier sur moniteurjuris.fr/contratspublics/Contrats Publics – n° 147 - octobre 2014

Les clauses incitatives et performantiellesDossier

Par ailleurs, le maître d’ouvrage doit parfois faire preuve de souplesse. Certaines opérations se prêtent mal à un encadrement trop strict du coût prévisionnel. Tel est notamment le cas des opérations de réhabilitation où, au stade de la programmation, l’établissement d’une enve-loppe financière reste très aléatoire.

De même, si le maître d’œuvre est systématiquement sanctionné en cas d’augmentation du coût prévisionnel des travaux, il ne sera pas enclin à proposer des aména-gements pourtant utiles et nécessaires, omis lors de la phase de programmation, au détriment de la qualité de l’opération. S’il n’y a pas d’automaticité entre qualité architecturale et coût de construction, force est de recon-naître qu’une enveloppe financière confortable permet d’améliorer le résultat. Car, au final, l’objectif est bien de construire un ouvrage opérationnel et pérenne.

En guise de conclusion, nous ne pouvons que reprendre à notre compte le point de vue d'un jeune architecte en devenir : « beaucoup partent du principe qu'un architecte est un emmerdeur qui prendra le contrôle d'un projet et en augmentera les coûts. Mais c'est tout le contraire : je suis là pour soutenir le client, protéger son investis-sement et m'assurer que le bâtiment remplit sa raison d'être. Je gère ses fonds, ses rêves, son dessein. Je peux prendre n'importe quel projet et le faire à n'importe quel prix, pas cher s'il le faut »(34).

(��) ����ck G�h�y� M, le magazine du Monde� 1� ��p���b�� ��1�.

Les dangers d’une incitation systématique à la réduction des coûtsEn définitive, les clauses encadrant la rémunération du maître d’œuvre sont des outils efficaces pour lutter contre les dérives financières et construire au moindre coût. Mais l’optimisation financière ne doit pas être une fin en soi.

Ne nous y trompons pas, les dérapages financiers d’une opération de construction trouvent régulièrement leur cause dans les demandes de modification du programme formulées par le maître d’ouvrage ou en raison d’un programme mal défini à l’origine.

Il appartient donc au maître d’ouvrage d’être particuliè-rement vigilant dans la détermination de son besoin qui reste, comme chacun sait, une phase essentielle pour la réussite de l’opération. Un programme imprécis ou une enveloppe financière en inadéquation avec les prétentions et les attentes techniques du maître d’ouvrage rendront les clauses incitatives et de contrôle de la rémunération du maître d’œuvre inefficaces et inappropriées.

Les clauses incitatives ne sont qu’un pis-aller face à une programmation inachevée et sont bien vaines si l’enve-loppe financière a été sous-estimée.

Grâce à une programmation exhaustive, objective et raisonnable, la négociation avec la maîtrise d’œuvre sur la clause d’intéressement et les taux de tolérance ne sera pas biaisée.

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