LES CENTRALES D’ACHAT ET DE RÉFÉRENCEMENT

Une équipe dédiéeaux activités de distribution

Plus de 200 enseignes clientesen France

Notre cabinet conseille enseignes nationales et

promoteurs de réseaux de distribution

depuis 2007: 200 clients actifs

Notre équipe

l’une des plus importantes du marchésur la spécialité, a développé une expertise

approfondie de la franchise

et des contrats de distribution.

Notre équipe distinguée en 2015

dans les classements d’avocats

Incontournable en droit de franchise

Forte notoriété en droit de la distribution

Equipe montanteDroit de la distribution

Jean-Baptiste Gouache

Martine Behar Touchais

Agrégé des facultés de droit

Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne

Spécialisée en droit des contrats, de la concurrence et de laconsommation

Ancien membre du Collège du conseil de la Concurrence (2003-2009)

Martine a beaucoup contribué à la doctrine en droit de la distribution. Elleest fréquemment consultée par les institutions comme par la pratique.

Elle a arbitré un grand nombre de litiges en droit de la distribution,notamment alimentaire. Elle est une spécialiste reconnue des relationsclients fournisseurs.

Martine intervient sur tous nos dossiers les plus complexes, en conseilcomme en contentieux.

I/ ANALYSE DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES

Distinction des centrales d’achat et des

centrales de référencement

Les centrales d’achat et de référencement sont chargées de négocier, au profit

des adhérents, des conditions d’achat plus avantageuses que celles que

pourraient obtenir ces adhérents s’ils agissaient de manière isolé.

La qualification juridique de la centrale d’achat ou de la centrale de

référencement varie en fonction de la nature de la relation existante entre la

centrale et l’adhérent.

La centrale de référencement se distingue de la centrale d’achat dans la mesure

où elle se borne à mettre en contact les fournisseurs et les adhérents,

intervenant alors comme courtier. Les ventes sont conclues et exécutées

directement entre le fournisseur et l’adhérent.

12/02/2015 8

Distinction des centrales d’achat et des

centrales de référencement

Les avantages de la centrale de référencement sont nombreux :

- l’adhérent n’aura pas à réaliser de négociation et bénéficiera de conditions

plus avantageuses que celles qu’il aurait pu obtenir de manière isolé ;

- Le fournisseur pourront diffuser ses produits auprès de nombreux adhérents

;

- Les obligations de la centrale sont allégées dans la mesure où elle se borne

à mettre les parties en relation et bénéficiera de diverses rémunérations par

les fournisseurs et les adhérents.

La centrale d’achat, quant à elle, peut revêtir agir sous différentes qualités.

12/02/2015 9

A. Les centrales d’achat

La centrale d’achat peut revêtir différentes

qualifications juridiques selon le rôle joué dans la

relation :

- soit elle intervient en son nom et pour son compte par

la technique de l’achat-vente (1.) ;

- soit elle intervient en son nom et pour le compte des

adhérents et agit en qualité de commissionnaire (2.) ;

- soit elle intervient au nom et pour le compte des

adhérents et agit en qualité de mandataire (3.).

12/02/2015 10

1. Centrale d’achat agissant en son nom et

pour son compte

La technique de l’achat-vente est utilisable quelque soit la structure juridique

adoptée par la centrale d’achat.

Cette relation implique l’existence de deux (2) contrats :

- un contrat aux termes duquel elle s’approvisionne auprès du fournisseur ;

- un contrat aux termes duquel elle revend ensuite aux adhérents.

Le droit commun des contrats s’applique pour ces deux (2) contrats.

12/02/2015 11


pour son compte

La centrale devra rédiger des conditions générales de vente et des conditions

tarifaires à ses adhérents. Elle peut également avoir à rédiger une convention

unique conformément aux dispositions de l’article L. 441-7 du Code de

commerce.

12/02/2015 12


pour son compte

Intérêt de ce mécanisme :

- la centrale peut jouer sur les prix d’achat et de revente afin de

prélever une marge plus ou moins importante ;

- cette marge sera a priori non connue des adhérents sauf s’ils

sont actionnaires et ont accès aux comptes ;

- cette technique permettant à la centrale d’effectuer tous les

achats en son nom, elle pourra obtenir du fournisseur des

conditions tarifaires avantageuses, le fait pour le fournisseur de

ne traiter qu’un client ayant pour effet de diminuer ses coûts.

12/02/2015 13

2. Centrale d’achat agissant en qualité de

commissionnaire

• Le contrat de commission est défini à l’article L. 132-1 du Code de

commerce :

« Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un

nom social pour le compte d'un commettant.

Les devoirs et les droits du commissionnaire qui agit au nom d'un

commettant sont déterminés par le titre XIII du livre III du code civil. »

• Lors de l’achat, la centrale agit en son nom de sorte qu’elle peut cumuler

tous les achats en son nom ce qui lui permet d’obtenir des conditions

tarifaire avantageuses.

• Cependant, la centrale ne revend pas les produits aux adhérents. La centrale

achète directement pour le compte des adhérents. La propriété du produit

passe directement du fournisseur à l’adhérent.

12/02/2015 14


mandataire

• La centrale d’achat peut intervenir en qualité de mandataire lorsqu'elle agit au nom

et pour le compte de ses adhérents. Dans cette hypothèse, chaque adhérent va

donner mandat à la centrale d’achat de passer des actes juridiques, notamment

acheter, en leur nom et pour le compte.

• Le mandat est défini à l’article 1984 du Code civil :

« Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre

le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.

Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire. »

• La qualification de mandat est fréquemment retenue par les tribunaux concernant la

relation centrale d’achat/adhérents. Cette qualification a notamment été retenue par

la Cour de cassation (Cass. com. 12/11/1985, n° 84-13,794, Sopegros).

12/02/2015 15


mandataire

• Cette technique d’approvisionnement est possible quelque soit la structure

juridique du groupement choisie.

• L’organisation du mandat est assez souple :

– La facture et la livraisons peuvent être adressées directement au

mandant ;

– La centrale peut aller au-delà du simple mandat et peut également payer

pour le compte de tous les adhérents et se faire rembourser par chacun.

Une seule facture est alors établie au nom du mandataire.

– Elle peut également assurer le réception des livraisons dans ses

entrepôts et répartir par la suite les marchandises.

12/02/2015 16

A. LES CENTRALES D’ACHAT

1. LES DIFFERENTES STRUCTURES DE LA CENTRALE

D’ACHAT

a. LES CENTRALES D’ACHAT PROPREMENT DITES

b. LES GROUPEMENTS D’ACHAT

Les centrales d’achat proprement dites se distinguent

des groupements d’achats dans la mesure où les

adhérents ne sont pas associés dans la centrale

d’achat mais liés à celle-ci par un contrat d’affiliation.

Dans les groupements d’achat, le fonctionnement est

prévu par des statuts et un règlement intérieur.

12/02/2015 20

a. Les centrales d’achat proprement dites

Les centrales d’achat peuvent être structurées sous

formes différentes :

Le groupement d’intérêt économique

L’association

Les sociétés

12/02/2015 21



L’article L. 251-1 du code de commerce définit le groupement d’intérêt

économique :

« Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un

groupement d'intérêt économique pour une durée déterminée.

Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses

membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Il n'est pas de

réaliser des bénéfices pour lui-même.

Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir

qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci ».

09/03/2015 22



Le but du Groupement d’intérêt économique étant de faciliter ou de

développer l’activité économique de ses membres, il ne peut pas fonctionner

avec des tiers non-associés.

A l’instar de l’association, cette structure est donc peu adaptée à la centrale

d’achat.

09/03/2015 23


La forme de l’association

L’association a pour but d’intégrer le membre avant

de la faire bénéficier des services. La structure

associative est donc peu adaptée à la centrale d’achats

12/02/2015 24


Les sociétés

- Société civile ou société commerciale ?

- La société civile suppose que la société ne réalise pas d’actes

de commerce et n’intervienne donc qu’en qualité de

mandataire, la mandat étant un acte civil, même si elle favorise

des relations commerciales.

- En pratique : cette forme aurait peu de succès. La centrale

conclue souvent d’autres contrats que le contrat de mandat qui

comportent des opérations à caractère commercial, de sorte

qu’elle perdrait son caractère civil.

09/03/2015 25


Les sociétés commerciales

La société par actions simplifiée : la structure la mieux adaptée

- Les dispositions relatives à cette société sont insérées aux articles L. 227-1 à L.

227-20 du Code de commerce.

- Cette structure est caractérisée par la grande liberté laissée aux associés pour

déterminer les règles d’organisation et de fonctionnement de l’entreprise. Ils

bénéficient en effet d’une liberté contractuelle dans la rédaction des statuts (C.com

L. 227-5).

- Par ailleurs, il n’existe aucun capital minimum, la responsabilité des associés est

limitée aux apports et elle ne peut pas faire l’objet d’une cotation en bourse.

- Seules les sociétés dépassant certains seuils doivent avoir un commissaire aux

comptes.

09/03/2015 26



La société anonyme

- Les dispositions relatives à cette société sont insérées aux

articles L. 225-1 à L. 225-270 du Code de commerce.

- Cette structure qui peut également convenir à la centrale

d’achat.

- Le seul inconvénient réside dans la publication des bilans qui

révèlent aux tiers, en l’espèce les fournisseurs et adhérents,

l’importance des marges réalisées.

09/03/2015 27



La société à responsabilité limitée



- La faiblesse du capital, la limitation de la responsabilité aux

apports, la facilité de la cession des parts sociales sont des

avantages pour la centrale d’achat.

- La limitation des associés à 100 n’est pas un inconvénient dans

la mesure où la centrale d’achat n’est pas destinée à associer

les adhérents.

09/03/2015 28



La société en nom collectif



- L’inconvénient de cette structure réside dans le fait que les

associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes

sociales.

- La forme de la société en nom collectif permet cependant

d’éviter la publication des comptes annuels, ce qui peut

constituer un avantage si la centrale ne souhaite pas

communiquer ses marges.

09/03/2015 29

b. Les groupements d’achat

Les groupements d’achat peuvent opter pour une structure

coopérative ou capitaliste.

09/03/2015 30


La structure coopérative

- Les dispositions relatives à cette société sont insérées aux articles L. 124-1 à L,124-

16 du Code de commerce.

- Caractères de la coopérative :

- Un principe d’égalité : chaque associé possède une voix, quelque soit le

nombre de parts sociales dont il est propriétaire ;

- Un principe d’exclusivité : la coopérative ne peut travailler qu’avec ses

membres ;

- Un principe de porte ouverte : l’entrée d’une personne ne peut être refusée dès

lors que les conditions prévues aux statuts sont remplies. Ces conditions

doivent cependant être objectives (chiffre d’affaires, qualification

professionnelle, activité, répartition du capital). Cette liberté est cependant

09/03/2015 31



atténuée par le principe d’intuitu personae qui va réglementer strictement l’entrée des

adhérents qui ne seront pas jugés comme partageant pas l’esprit de la coopérative. La

sortie des adhérents est également libre si elle respecte les formalités prévues aux

statuts.

Cependant, la coopérative ayant pris en compte les commandes de l’adhérent, il ne peut

pas quitter brutalement le groupement. Les statuts prévoient souvent des délais de

préavis longs (en général 1 an).

Par ailleurs, il ne faut pas qu’il puisse céder sa société une fois retiré de la coopérative.

Les statuts prévoient ainsi généralement des clauses de préférence et de préemption

perdurant après la fin du contrat.

09/03/2015 32



- Un capital variable : les entrées et les sorties se font pas une simple variation

du capital évitant ainsi les cessions de titres qui ne sont pas obligatoires. Cela

permet de maintenir la parité entre les associés qui garderont le même nombre

de parts et de rendre possible les exclusions ou les retraits sans nécessité pour

les autres associés de racheter les titres. Par ailleurs, ce système permet

d’intégrer facilement des nouveaux adhérents.

- Un principe de répartition des excédents : les bénéfices sont répartis entre les

associés au prorata de leur activité dans l’entreprise et sous la forme d’une

ristourne. La distribution sous forme de ristournes permet aux adhérents de

récupérer sans conséquence fiscale les profits de la coopérative.

09/03/2015 33



- Actifs appartenant à la coopérative : lors de la dissolution, le boni de

liquidation n’est pas réparti entre les membres mais affecté à d’autres

coopératives. Cela peut rendre difficile toute forme de restructuration, la

cotation en bourse.

- Formes de la coopérative

- L’article L. 124-3 du Code de commerce impose la forme de la société

anonyme à capital variable pour les coopératives d’achat de commerçants

détaillants ;

09/03/2015 34



- Pour les autres coopératives ne regroupant pas des détaillants, la forme est

libre :

- Société civile ? : inconvénient : elle ne pourra pas traiter avec d’autres

partenaires que ses adhérents ce qui limitera son activité commerciale.

- Société de personnes ? : Pas adapté : le principe de responsabilité solidaire des

membres ne s’accorde pas avec les principes égalitaires et de liberté d’entrée et

de sortie propres aux coopératives.

- Société à responsabilité limitée ? Possible mais il faudra inclure dans les statuts

une clause de variabilité du capital. L’inconvénient est la limitation du nombre

des associés à 100 : en cas de dépassement, il faudra transformer la société

anonyme ou créer plusieurs SARL à capital variable.

- Société anonyme ? En pratique, il s’agit de la forme la plus adoptée pour les

coopératives de non détaillants.

09/03/2015 35



Les avantages sont : la responsabilité limité des associés, le nombre

d’actionnaires illimité, possibilité d’effectuer les opérations normales avec les

adhérents ou les administrateurs sans agrément de l’assemblée générale.

Les inconvénients sont : le coût financier et la lourdeur du fonctionnement.

- Société par actions simplifiée ? Elle présente de nombreux avantages :

responsabilité limitée des associés, liberté d’organisation de la structure, liberté

contractuelle dans la rédaction des statuts, possibilité d’effectuer les opérations

normales avec les adhérents ou les administrateurs sans agrément de

l’assemblée générale.

– Groupement d’intérêt économique ? Incompatible entre le principe de solidarité

des membres du GIE et la liberté d’entrée et de sortie des adhérents.

09/03/2015 36


La structure non coopérative

- L’article L. 124-5 du Code de commerce prévoit que : Tout groupement de

commerçants détaillants, s'il n'a pas adopté la forme de société coopérative de

commerçants détaillants, être constitué sous la forme de société anonyme, de

société à responsabilité limitée, de groupement d'intérêt économique ou de

groupement européen d'intérêt économique.

- Il convient d’opter pour un capital variable.

- Cependant une loi du 30/12/1981 a supprimé la possibilité d’opter pour un capital

variable dans les sociétés anonymes.

09/03/2015 37


La structure non coopérative : différents choix possibles

Association ?

Définition : convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs

connaissances ou leurs activités dans un but autre que de partager des bénéfices (Loi

01/07/1901). Ce dernier but ne correspond pas forcément à l’objectif du groupement d’achats.

Cependant, elle présente des avantages :

- La possibilité de quitter librement l’association peut correspondre au groupement d’achats ;

- Une association peu fonctionner qu’avec des appels de cotisations ;

- L’élaboration des statuts sont libres : possibilité de prévoir des clauses d’agrément plus ou

moins rigoureuses, absence d’apports nécessaires..

Inconvénient : en cas de dissolution, les biens de l’association ne peuvent être distribués entre les

adhérents

09/03/2015 38



Groupement d’intérêt économique ?

- Définition : « Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres,

d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Il n'est pas de réaliser des bénéfices pour lui-

même. Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un

caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. » (C.Com. art. L. 251-1)

- Avantages :

- Objet du GIE correspond à l’objectif du groupement d’achats ;

- Solidarités des adhérents avec le GIE pour les dettes de celui-ci (C.Com. art. L. 251-6) ;

- Liberté d’organisation du GIE : possibilité de constituer un GIE sans capital, organisation aisée des

assemblées générales de contrôle, d’agrément ou de retrait des membres.

- Inconvénients :

- Les créanciers peuvent rechercher la responsabilité des adhérents après avoir mis en demeure le

groupement par acte extrajudiciaire (C.Com. art. L. 251-6).

09/03/2015 39



Société civile ?

Inconvénients majeurs :

- responsabilité indéfinie des adhérents des dettes de la société ;

- Sous cette forme, le groupement ne peut pas exercer d’activité commerciale.

09/03/2015 40



Sociétés commerciales : société à responsabilité limitée ?

Avantages :

- Peut être constituée à capital variable (C.com L.223-6).

Inconvénients :

- Limitation du nombre d’associés à 100 (C.com L.223-3) mais possibilité de constituer

plusieurs SARL à capital variable.

- La structure de la direction de la SARL qui ne propose pas de personne intermédiaire entre

l’assemblée générale et le gérant, ne convient pas au groupement d’achat qui nécessite des

structures représentatives organisées (Conseil d’administration, président, directeur général).

09/03/2015 41



Sociétés commerciales : société anonyme

Avantage:

- Structure composée d’un conseil d’administration et d’un président adapté.

Inconvénient majeur :

- Un loi du 30/12/1981 a supprimé la possibilité d’inclure des clauses de variabilité du capital.

- Pour entrer dans une SA, il faut faire une augmentation de capital. Les formalités sont longues

et couteuses. Par ailleurs, le futur adhérent ne pourra pas devenir immédiatement associé et

devra attendre le prochain conseil d’administration qui décidera de l’augmentation de capital.

- Pour sortie d’une SA, il faut procéder à une réduction de capital. La procédure est lourde.

- Il n’est pas possible de prévoir une exclusion par assemblée générale.

09/03/2015 42



Sociétés commerciales : société par actions simplifiée

Forme la plus avantageuse pour un groupement non coopératif :

- Grande souplesse dans l’organisation de cette structure ;

- Liberté contractuelle dans la rédaction des statuts ;

- Possible pour le regroupement de plus de 100 adhérents ;

- Structure de direction adaptée à l’activité du groupement ;

- Peut prévoir une clause de variabilité du capital de sorte qu’il est possible d’exclure

facilement les adhérents.

09/03/2015 43

2. LE CONTRAT D’ADHESION ET LES CONTRATS ANNEXES

a. Le contenu du contrat d’adhésion

b. Les obligations de l’adhérent

c. Les obligations de la centrale


Les clauses classiques

Le choix des produits

L’intérêt de la centrale d’achat réside dans le choix qu’elle va opérer pour l’assortiment

des marchandises.

La centrale va en effet établir dans un « plan d’assortiment », la liste des produits à

acheter, leur prix indicatif et leur date de livraison.

Elle va également indiquer dans un « plan d’achat », les quantités à acquérir, les prix et

les dates d’acquisition optimaux.

Le plan d’achat est ensuite communiqué aux adhérents sous forme de bons de

commande présentant toutes les conditions d’achat.

Les adhérents donneront ensuite les ordres d’achat dans les délais indiqués par la

centrale.

La Cour d’appel de Paris a considéré que la centrale était responsable du choix des

produits (CA Paris, 24 et 25/09/1990, JCP E, 1990, II, n°20366).

09/03/2015 47



Obligation de confidentialité

Les informations portées sur le bon de commande ont un caractère confidentiel.

L’adhérent ne peut les divulguer ou les utiliser auprès d’un fournisseur, sous peine

d’engager sa responsabilité contractuelle, pouvant conduire à la rupture du contrat.

Obligation de respecter les délais de commande

L’adhérent a l’obligation de respecter les délais de commande. A défaut, il peut

s’exposer à des sanctions telles que le refus d’une commande ou la diminution des

remises.

09/03/2015 48



La clause de non-concurrence

- Le contrat d’adhésion comprendra souvent une clause de non-concurrence aux

termes de laquelle l’adhérent s’engage à ne pas s’approvisionner auprès d’une

centrale concurrente.

- Cette clause est essentielle pendant la durée du contrat car elle permet d’éviter que

l’adhérent passe par plusieurs centrales en fonction du meilleur rapport qualité-prix

des produits. La centrale serait ainsi lésée car elle ne serait pas aidée sur les

produits à faible quantité d’achat.

09/03/2015 49



La clause de non-concurrence- La jurisprudence sanctionne la violation de l’obligation de non-concurrence (Cass. com.

4/07/2006, n° 03-16.443 : Mais attendu, d'une part, que, selon les constatations de l'arrêt,

l'obligation de paiement comptant imposée à la société Pontadis et la coupure de son accès

informatique aux accords tarifaires avec les fournisseurs sont intervenues, avant

l'engagement d'une procédure disciplinaire, en raison des méconnaissances par cette société

de son obligation de loyauté envers le mouvement coopératif et de la prohibition statutaire de

toute participation directe ou indirecte d'un adhérent à des sociétés ou organismes, projets,

programmes ou opérations concurrents de l'ACDLEC et des sociétés coopératives du

mouvement Leclerc, ces faits laissant craindre le départ de la société Pontadis et permettant à

M. Godefroy, membre du conseil d'administration de cette société, mais également dirigeant

de sociétés s'approvisionnant auprès d'un groupe concurrent, de connaître les accords

conclus entre le GALEC et ses fournisseurs ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel

a pu statuer comme elle a fait. »)

09/03/2015 50



La clause de non-concurrence

- Elle est plus rare après la cessation du contrat. Elle n’est prévue dans ce cas que si

le but est d’éviter le transfert de son savoir-faire à une centrale concurrente.

09/03/2015 51



La clause d’exclusivité ou de quotas

La centrale peut exiger une exclusivité d’approvisionnement

- L’exclusivité est souvent demandée lorsque l’approvisionnement s’accompagne d’une

concession d’enseigne et que la centrale constitue un élément d’un contrat de franchise ou de

concession.

- Une difficulté peut se poser si l’adhérent démontre qu’il peut obtenir des produits à un prix

moindre. Les contrats prévoient souvent que dans cette hypothèse, l’adhérent doit

communiquer à la centrale les coordonnées du fournisseur afin que la centrale tente d’obtenir

des conditions plus avantageuses pour l’ensemble des adhérents. Ce type de clauses est

cependant considéré comme anticoncurrentiel dans la mesure où elles empêchent l’adhérent

de chercher les meilleures conditions que celles offertes par le groupement et d’acheter de

produits identiques à des prix plus faibles (Cons. Conc. 9/06/1992, n° 92-D-38).

09/03/2015 52




- On précisera également que ce type de clause est contraire à l’article L. 442-6, II, du code de

commerce qui prohibe les clauses du client le plus favorisé en visant expressément la clause

qui permet “de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux

entreprises concurrentes par le cocontractant ».

09/03/2015 53




La centrale peut également exiger de l’adhérent un minimum d’achats ou un quota minimum de

chiffre d’affaires :

Aux termes de la clause de quota: l’adhérent devra réserver une partie de son chiffre d’affaires à la centrale.

La jurisprudence exige que les clauses de quota :

- soient proportionnées (Cass. com., 13/05/1997, Juris-Data n° 1997-002082 : disproportion par rapport au

pourcentage des ventes du fournisseur sur l'ensemble du marché où la clause n'était pas raisonnable) ;

- définissent précisément les paramètres permettant de définir les objectifs (CA Paris, 2/10/1991 : D. 1991,

inf. rap. p. 284 : nullité au motif que la région par rapport à laquelle le coefficient de pénétration devait

s'appliquer n'avait pas été indiquée), de façon objective (Cass. com., 9 juin 2004, RJ com. 2004, p. 406) ;

- ne soient pas discriminatoires par rapport aux clauses imposées aux autres concessionnaires (Cass. com.,

1er févr. 1994 : Gaz. Pal. 1994, 2, jurispr. p. 515, note J. Ristaino).

09/03/2015 54




Aux termes de la clause d’un minimum d’achats, l'adhérent devra garantir à la centrale un certain

chiffre, au-delà duquel il pourra s’approvisionner ailleurs.

Rarement, la centrale n’exige pas de clause d’exclusivité ou de quotas.

La jurisprudence considère ainsi qu'en l'absence de stipulation d'engagement d'exclusivité ou de

quasi-exclusivité, dans un contrat de concession d'enseigne comme dans les statuts et le règlement

intérieur du regroupement à l'achat, les adhérents pouvaient se fournir directement par leurs

propres moyens (Cass. com. 17/03/2004, n° 02-12.671).

La violation de l’exclusivité est sanctionnée par le versement d’une indemnité forfaitaire, dont le

montant, stipulé au contrat, est égal au montant de la commission qui aurait été due si l’adhérent

avait effectué ses achats par l’intermédiaire de la centrale.

09/03/2015 55



Les clauses territoriales

- La centrale prévoit souvent un adhérent par région, ville, département. Elle insère

ainsi souvent dans ses contrats des clauses d’attribution territoriale, avec une clause

d’évolution qui lui permettra d’augmenter la zone ou de la restreindre si par

exemple l’adhérent réalise un volume insuffisant par rapport à la zone attribuée.

- Si une fois la zone réduite, la partie du territoire est attribuée à un autre adhérent, ce

dernier devra verser à l’adhérent concernée par la réduction de son territoire, une

indemnité proportionnelle correspondant à la clientèle potentielle retirée.

09/03/2015 56


Les autres prestations

L’enseigne et la marque

- La centrale peut imposer à ses adhérents de mettre leur point de vente sous son

enseigne, voir de distribuer des produits sous sa marque (Ex : Intermarché, Leclerc,

Carrefour, pour les détaillants) ou simplement leur proposer son enseigne et

accepter de fournir de distributeurs sous enseignes concurrentes.

- Dans ces hypothèses, la centrale va concéder à ses adhérents une licence de sa

marque dès la conclusion du contrat d’approvisionnement.

- En pratique, cette licence de marque fait l’objet d’un contrat distinct, qui se justifie

par une différence de traitement fiscal.

09/03/2015 57



L’enseigne et la marque

- Les adhérents seront soumis à certaines obligations tendant au respect de l’image de la

marque.

- Ils devront également payer une redevance en contrepartie de la licence de marque concédée,

calculée sur son chiffre d’affaires.

- Les adhérents peuvent être autorisés à sous-licencier la marque à des tiers qui auront donc le

droit d’utiliser la marque. C’est notamment le cas lorsque l’adhérent est liés à des tiers par des

contrats de franchise, de licence de marque ou autres.

- Les sous-licenciés sont soumis aux mêmes obligations que l’adhérent .

- En cas de cessation de la licence de la marque, l’adhérent devra prendre les mesures

nécessaires pour que les tiers en cessent également l’usage.

09/03/2015 58



Les prestations annexes à la marque

- La concession de la marque s’accompagne souvent d’obligations à charge de l’adhérent en

matière de publicité, notamment à réaliser des campagnes publicitaires.

- Il est généralement prévu que l’adhérent doit consacrer un pourcentage minimum de son

chiffre d’affaires à la publicité locale.

- Le contrat prévoit également souvent une participation obligatoire de l’adhérent, calculée sur

son chiffre d’affaires, à la publicité nationale réalisée par la centrale.

09/03/2015 59



Le savoir-faire

- La centrale peut proposer en plus d’une licence de marque, un savoir-faire.

- Le savoir-faire peut porter sur l’aménagement du magasin, l’implantation, les

méthodes de vente, le merchandising.

- Dans l’hypothèse d’une transmission d’un savoir-faire, le contrat d’adhésion se

transforme ainsi en contrat de franchise.

- Le contrat de franchise devra comprendre une clause de confidentialité.

09/03/2015 60



L’assistance

La centrale peut également être amenée à apporter une assistance permanente à ses

adhérents : en matière de gestion des stocks, comptabilité, formation des vendeurs,

amélioration des méthodes de vente.

Un contrat d’assistance est ainsi conclu entre la centrale et l’adhérent.

09/03/2015 61


Les flux financiers

Il existe 2 flux financiers dans le contrat :

- Un flux financier vers la centrale, l’adhérent finançant le fonctionnement de la centrale ;

- Un flux financier vers l’adhérent, la centrale obtenant des ristournes ou remises pour

l’adhérent.

09/03/2015 62


Les flux financiers vers la centrale

Selon son type de fonctionnement, ses coûts, sa relation avec l’adhérent, une centrale dispose de 5

sortes de financement, cumulables :

Droit d’entrée

Il s’agit du prix payé par l’adhérent pour accéder à la centrale. Il a pour contrepartie des

informations immédiatement communiquées à l’adhérent, telle que la liste des fournisseurs

référencés et un gain immédiat dans les opérations d’achat-vente. Il peut avoir pour contrepartie la

mise à disposition d’une marque ou d’une enseigne.

Le droit d’entrée est payé en totalité dès l’entrée dans la centrale. Certaines centrales reportent

cependant le paiement du droit d’entrée à la sortie et prévoient un montant calculé sur un

pourcentage de chiffre d’affaires réalisé par l’adhérent. Le droit d’entrée devient alors un moyen

de dissuader l’adhérent de quitter la centrale.

09/03/2015 63



Cotisation

Elle peut être fixe : les frais généraux, salaires, charges sociales de la centrale sont ainsi répartis

de manière égalitaire entre les adhérents.

Elle peut être proportionnelle : les frais sont ainsi proportionnels aux chiffres d’affaires réalisés

par les adhérents.

Elle peut être mixte.

Le paiement se fait le plus souvent de manière échelonnée (de manière mensuelle).

09/03/2015 64



Remises et ristournes

Les remises et ristournes obtenues par la centrale en raison des quantités commandés ou des

services rendus sont en principe destinées aux adhérents (exception : lorsque la centrale intervient

au nom et pour son compte et achète pour revendre).

Il est possible de prévoir dans le contrat d’affiliation que la centrale conservera les remises et

ristournes.

Dans cette hypothèse :

- cela doit être expressément mentionné dans le contrat d’adhésion (sous peine de tomber sous

le coup du délit de l’abus de confiance) ;

- La centrale devra établir une facture correspondant au montant des remises et ristournes

conservées.

09/03/2015 65



Commission

La centrale est rémunéré pour ses services par une commission calculée sur le montant

des achats effectués pour le compte de l’adhérent.

Rémunération des services rendus aux adhérents

La centrale peut être rémunéré pour les prestations de services rendus aux adhérents.

Rémunération des services rendus aux fournisseurs

La centrale peut être rémunéré pour les prestations de services rendus aux fournisseurs

(Ex: remontée d’informations sur le marché).

09/03/2015 66


Les flux financiers vers l’adhérent


- En cas de litige dû au redressement ou à la liquidation judiciaire de la centrale, la

jurisprudence a considéré que l’adhérent avait un droit sur les ristournes perçues

pour son compte et qu’il pouvait revendiquer les sommes déposées par le

mandataire judiciaire sur son compte si elles sont suffisamment individualisées

(Cass. com. 25/03/1997, RD bancaire et bourse 1997, p. 127, n° 3). En l’absence de

stipulations prévoyant que ces remises sont conservées par la centrale, la ristourne

doit être reversée à l’adhérent. L’administrateur provisoire devra les reverser aux

adhérents (T.com Paris, 6/03/1994).

- Le fait générateur de la ristourne est le paiement du prix des factures

correspondantes. (CA Versailles, 14/04/1988, D. 1988, inf. rap. p. 144).

09/03/2015 67


Les flux financiers vers l’adhérent


- Elles peuvent être compensées avec les dettes liées à la livraison des marchandises

en raison de leur connexité (Cass. com. 18/02/2003, n° 00-13.369 : « Mais attendu

qu'après avoir relevé que la créance de la société Duarig portait sur des livraisons de marchandises

effectuées en janvier 1995 tandis que celle des sociétés était relative à des remises de fin d'année, avoirs,

ristournes et participations publicitaires dus au titre de l'année 1994, l'arrêt retient que ces remises de fin

d'année et ristournes hors factures ou participations publicitaires calculées en fin d'année, selon un

pourcentage du chiffre d'affaires réalisé avec le fournisseur pour l'ensemble des produits ou pour certaines

catégories d'articles, étaient nécessairement et étroitement liées aux commandes passées par les sociétés ;

qu'il retient encore que par une lettre du 12 janvier 1995 adressée à la "centrale Carrefour", la société

Duarig a manifesté qu'elle entendait lier la poursuite de ses relations avec les sociétés au paiement des

remises dues pour 1994 ; qu'ayant ainsi fait ressortir que les créances réciproques résultaient de l'exécution

de plusieurs conventions constituant les éléments d'un ensemble contractuel unique servant de cadre général

aux relations d'affaires entre les parties dont elle a apprécié souverainement la volonté, la cour d'appel qui a

retenu l'existence d'un lien de connexité entre ces créances, a légalement justifié sa décision ; que le moyen

n'est pas fondé. »)

09/03/2015 68


Les garanties

Les garanties offertes par la centrale sont rares

- La centrale est généralement débitrice envers les fournisseurs.

- Cependant, les contrats d’adhésion comprennent rarement une garantie consentie

par la centrale à l’adhérent.

- En cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la centrale, l’adhérent a la

possibilité de revendiquer la marchandise achetée par la centrale pour son compte

sous 4 conditions : La marchandise doit être restée la propriété de l’adhérent, elle

doit être retrouvée en nature et donc ne doit pas avoir été transformée, l’adhérent ne

doit pas avoir de dettes envers la centrale et la marchandise ne doit pas être grevé

de droit au profit de tiers de bonne foi.

09/03/2015 69


Les garanties

Les garanties consenties par l’adhérent : les garanties réelles

- Nantissement : garantie souvent consentie de façon conventionnelle à la centrale.

Inconvénient, elle est primée par d’autres privilèges (Trésor, superprivilège des

salariés) et peut être dissuasive pour une centrale qui souhaite recruter de nouveaux

adhérents.

- Dépôt de garantie pour garantir les impayés de l’adhérent : la plus utilisée.

- Adhésion à une société de caution mutuelle : lors de son entrée, l’adhérent souscrit

des parts qui ne lui sont remboursées que lorsqu’il s’est acquitté de ses obligations

envers la société ou des tiers. Le montant de la garantie est généralement plafonnée

au montant maximum des encours de l’adhérent vis-à-vis de la centrale.

09/03/2015 70


Les garanties


- Compensation : la jurisprudence a validé la compensation (Cass. com. 30/031977,

Papeterie Pierre de Montigny et Cie Spal).

Les créances doivent être réciproques, fongibles, certaines, liquides et exigibles. (Cass.

com. 29/10/2003, n° 01-10868 : Attendu que, pour rejeter l'exception de compensation que la société Auchan

opposait à la demande de paiement de la banque, cessionnaire par bordereaux Dailly de créances détenues par la

société Vidéo box communication sur la société Auchan, l'arrêt retient que les clauses du contrat

de référencement passé entre la société Auchan et son fournisseur prévoyant la compensation conventionnelle

immédiate de toutes les sommes dues par l'une ou l'autre des parties dans un compte courant qui enregistre

toutes les opérations et le paiement des indemnités de retard dans la livraison par une note de débit déduite

automatiquement du prochain règlement par compensation conventionnelle ne sont pas opposables à la banque,

tiers au contrat ;Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la créance invoquée par la société Auchan

n'était pas certaine, liquide et exigible avant la notification des créances cédées par la banque au débiteur cédé,

ce qui permettait alors à ce dernier d'opposer à la demande de paiement la compensation légale intervenue entre

sa dette et la créance qu'elle avait sur le cédant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. »)

09/03/2015 71


Les garanties


- Droit de rétention : cette garantie est efficace et peut s’exercer même en case

d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’adhérent. La créance soit

avoir pris naissance à l’occasion de la chose retenue (Cass. civ. 23/04/1974, JCP G

1975 II, 18170).

- Exception d’inexécution : la centrale a la possibilité de suspendre les prestations de

services rendus à l’adhérent (assistance en matière de gestion des stocks, au niveau

publicitaire, de la comptabilité).

09/03/2015 72


Les garanties


- Clause de réserve de propriété : en pratique, peu efficace car la marchandises est souvent déjà

revendue au moment de la revendication.

• Subrogation dans les droits du vendeur : la centrale peut être subrogée dans les droits des

fournisseurs pour revendiquer les marchandises livrées à l’adhérent.

• Privilège réservé à la centrale agissant en qualité de commissionnaire : l’article L. 132-2 du

Code de commerce prévoit que « Le commissionnaire a privilège sur la valeur des

marchandises faisant l'objet de son obligation et sur les documents qui s'y rapportent pour

toutes ses créances de commission sur son commettant, même nées à l'occasion d'opérations

antérieures. Dans la créance privilégiée du commissionnaire sont compris, avec le principal,

les intérêts, commissions et frais accessoires ». Cette garantie ne peut jouer que si la

marchandise est envoyée à la centrale par le fournisseur.

09/03/2015 73


Les garanties

Les garanties consenties par l’adhérent : les garanties personnelles

- La centrale peut enfin de faire consentie un engagement personnel du

dirigeant de la personne morale.

- Elle sollicite également souvent une caution bancaire.

- Elle peut également demander à l’adhérent de se porter ducroire des

engagements des autres adhérents.

09/03/2015 74

a. Les obligations de l’adhérent


Il convient de distinguer les obligations de l’adhérent en fonction

de la qualification juridique de la relation avec la centrale.

L’adhérent peut en effet :

agir en qualité de commettant ;

agir en qualité de mandant.

12/02/2015 76


Les obligations de l’adhérent commettant

Les obligations du commettant :

- Le commettant a l’obligation de passer des commandes.

- Il a l’obligation de payer le commissionnaire, à savoir le montant de sa

commission et le prix de la chose avancé par le commissionnaire. Il doit

rembourser au commissionnaire les frais et avances qu’il a exposés pour

l’accomplissement de sa mission comme les pertes subies comme en

matière de mandat (Cass. com. 16/01/1979, JCP G 1979, IV, p. 98).

- Cette commission peut être calculée soit sur le montant des achats effectués

pour son compte par la centrale, soit sur le montant des ventes qu’il

réalisera.

12/02/2015 77



Les garanties apportées au commissionnaire :

- L’article L. 132-2 du Code de commerce prévoit une garantie au profit du

commissionnaire contre l’insolvabilité du commettant :

« Le commissionnaire a privilège sur la valeur des marchandises faisant l'objet de

son obligation et sur les documents qui s'y rapportent pour toutes ses créances de

commission sur son commettant, même nées à l'occasion d'opérations antérieures.

Dans la créance privilégiée du commissionnaire sont compris, avec le principal,

les intérêts, commissions et frais accessoires. »

12/02/2015 78




En application de cet article, il dispose d’un privilège sur la valeur des

marchandises qui couvre toutes les sommes qui peuvent être dues par le

commettant au commissionnaire, y compris les avances, les frais et les paiements

effectués pour le compte du commettant (Cass. com. 22/02/1956 : Bull. civ. 1956,

III, n° 85 ; Cass. com. 26/02/1979 : Bull. civ. 1979, IV, n°84; CA Paris,

18/05/1994: D. 1995, jurisp. P. 15, note B.M.).

12/02/2015 79




Il dispose également d’autres garanties supplémentaires :

- Le commissionnaire peut revendiquer les marchandises en cas de liquidation judiciaire du

commettant si elles ne sont pas entrer dans le magasin du commettant en application de l’article L.

624-12 du Code de commerce : « Peuvent être revendiquées, si elles existent en nature, en tout ou

partie, les marchandises dont la vente a été résolue antérieurement au jugement ouvrant la

procédure soit par décision de justice, soit par le jeu d'une condition résolutoire acquise.

La revendication doit pareillement être admise bien que la résolution de la vente ait été

prononcée ou constatée par décision de justice postérieurement au jugement ouvrant la procédure

lorsque l'action en revendication ou en résolution a été intentée antérieurement au jugement

d'ouverture par le vendeur pour une cause autre que le défaut de paiement du prix ».

12/02/2015 80




- Il dispose du droit de retenir les marchandises tant qu’il n’est pas réglé. Ce

droit a été rappelé par la Cour de cassation (Cass. com. 20/05/1997 : Bull.

civ. 1997, IV, n° 141) ;

- Si le commissionnaire a plusieurs commettants, ceux-ci sont solidairement

responsables à l’égard du commissionnaire.

12/02/2015 81


Les obligations de l’adhérent mandant

Son obligation principale consiste à donner des instructions précises au mandataire :

à savoir acheter des produits déterminés à un prix déterminé ;

Le mandant doit rémunérer son mandataire consistant en pratique en un

pourcentage sur le montant de l’opération. Le mandant doit rembourser au

mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution du mandat, et

doit l’indemniser des pertes que celui-ci a essuyées à l'occasion de sa gestion, sans

imprudence qui lui soit imputable (C.civ. art. 1999 et 2000).

12/02/2015 82


Les obligations de l’adhérent mandant

Le mandataire ne dispose pas de privilège pour le paiement de sa rémunération ou

des frais avancés en cas de non-paiement par le mandant.

La jurisprudence considère cependant qu’il a droit à un droit de rétention sur les

biens qu’il doit restituer au mandant. En pratique, ce droit ne pourra d’exercer que

si le mandataire assure le stockage des marchandises pour l’adhérent ou s’il se

charge des livraisons.

La jurisprudence considère également qu’il ne peut pas céder les créances

appartenant à son mandant. Ses droit sont limités à sa commission (Cass. com.

28/01/2003, n° 00-12,085 : « les créances cédées portaient sur la totalité des

factures émises par la société GH qui n'en était pourtant propriétaire que d'une

partie correspondant à sa commission »).

12/02/2015 83

b. Les obligations de la centrale

Il convient de distinguer les obligations de la centrale en fonction

de la qualification juridique de la relation avec l’adhérent.

La centrale peut en effet :

agir dans le cadre d’une opération d’achat-vente ;

agir en qualité de commissionnaire ;

agir en qualité de mandataire.

12/02/2015 85


Dans le cadre de l’achat vente

La centrale supporte les obligations pesant habituellement sur les vendeurs :

obligation de livraison conforme, garantie des vendeurs contre les vices-

cachés,

Elle devra également souscrire une assurance couvrant les risques induits pas

sa qualité d’acheteur-revendeur.

12/02/2015 86


Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire

Le contrat de commission met à charge du commissionnaire 5 obligations :

- Obligation d’exécution ;

- Obligation de reddition des comptes ;

- Interdiction de se porter contrepartie ;

- Obligation de ducroire ;

- Obligation d’information et de conseil de la centrale.

12/02/2015 87



L’obligation d’exécution

- Le commissionnaire doit réaliser l’opération dont il est chargé

conformément aux instructions du commettant et lui rendre compte ;

- Les instructions du commettant sont impératives en ce qui concerne

l’opération à réaliser : lieu, date, nature de l’opération, quantité et prix des

produits ;

- Il n’est pas interdit au commissionnaire de se substituer un tiers. Cette

substitution se fait conformément aux règles relatives au mandat ;

12/02/2015 88



L’obligation d’exécution

- lors que le commissionnaire n’a jamais de droit sur les marchandises, il peut être

tenu de contrôler la qualité de la marchandise dans la mesure où la marchandise

transite par ses entrepôts : il devra vérifier l’état de la marchandises et effectuer les

réserves nécessaires en cas de non-conformité des produits sous peine d’engager sa

responsabilité ;

- si la marchandise ne transite pas par les entrepôts du commissionnaire, la Cour

d’appel de Paris a considéré que « Lorsque le commissionnaire n’a pas la

possibilité de contrôler l’état des marchandises livrées directement au commettant,

il ne peut être tenu à leur égard pour responsable des défauts allégués par lui »

(CA Paris, 30/01/1974, LPA 1974, n° 39, p. 14) ;

- Le commissionnaire peut également devoir assurer l’entretien et la conservation des

marchandises.

12/02/2015 89



L’obligation de reddition des comptes

- Le commissionnaire doit rendre compte de sa mission à l’adhérent;

- Le commissionnaire devra également restituer à l’adhérent tout ce qui lui revient.

La jurisprudence constante considère que le commissionnaire ne peut tirer aucun

profit personnel de l’opération, sauf son droit à commission. A défaut, il est

susceptible d’engager sa responsabilité au titre de l’abus de confiance (article 314-1

du Code pénal) ainsi que sa responsabilité civile délictuelle (article 1382 du Code

civil).

12/02/2015 90



Interdiction de se porter contrepartie

- Le commissionnaire agit pour le compte des adhérents commettants et ne peut pas

réaliser l’opération d’achat pour son propre compte.

- La doctrine considère cependant que la possibilité de se porter contrepartie a peu de

chances de se réaliser dans les centrales d’achat car la contrepartie est contraire à

l’objet social et ne correspond pas à la fonction économique des centrales qui est

d’acheter pour le compte des adhérents. Le non-respect de cette obligation

emporterait la nullité du contrat (M. Soria, Les centrales d’achat : th, 1962, p, 68).

12/02/2015 91



Obligation de ducroire

- En principe, dans le contrat de commission à la vente, le commettant pour se

garantir du non-paiement du tiers, prévoit une clause de ducroire. Dans le contrat de

commission à l’achat, cette obligation de ducroire envers le commettant n’est pas

nécessaire car c’est la centrale qui est chargé de régler les achats, celle-ci agissant

en son nom.

- L’opportunité d’une clause du ducroire pourrait cependant présenter une utilité si

l’on admettait que le ducroire ne sert pas seulement à garantir l’obligation de

paiement du tiers mais garantit au commentant l’exécution de toutes les obligations

souscrites par le tiers envers le commissionnaire (Ex : si le fournisseur ne livre pas

les marchandises, l’adhérent pourrait se retourner contre la centrale qui s’est portée

ducroire).

12/02/2015 92



Obligation de ducroire

- Cette clause peut avoir une utilité en cas de requalification du contrat de

commission en mandat. Dans ce cas, le mandant et le mandataire sont tenus au

paiement et le mandant pourrait actionner le mandataire.

12/02/2015 93



Sanction

- Le non-respect de ces obligations permettent d’engager la responsabilité du

commissionnaire (Cass. crim. 2/12/1965 : Bull. crim. 1965, n° 261 : Engage sa

responsabilité le fait d’avoir acheté à un prix supérieur à celui demandé par le

commettant).

12/02/2015 94


Les obligations de la centrale mandataire

Obligation d’exécuter le mandat

- Le mandataire est tenu d'accomplir le mandat tant qu'il en demeure chargé,

et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution

(article 1991 C.civ). A défaut, il engage sa responsabilité (Cass. com.

28/01/2003, n° 00-12,085).

12/02/2015 95




Deux techniques permettent aux adhérents d’encadrer la marge de négociation de la

centrale vis-à-vis des fournisseurs :

- Le mandant peut fixer le cadre de la négociation de la centrale dans le cadre

d’un mandat impératif. S’il s’écarte de ce mandat, le mandataire engage sa

responsabilité ;

- Il peut accorder à la centrale une marge de manœuvre dans la négociation avec

les fournisseurs dans le cadre d’un mandat indicatif.

12/02/2015 96




- Le mandataire peut recourir à des sous-mandataires. En matière de regroupement à

l’achat, cette situation se rencontre souvent.

Obligation de reddition de compte

- Le mandataire doit rendre compte de l’accomplissement de sa mission au mandant

(C.civ 1993).

12/02/2015 97



Responsabilité du mandataire

• Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet

dans sa gestion. Néanmoins, la responsabilité relative aux fautes est appliquée

moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu'à celui qui reçoit un

salaire (C.civ. 1992).

12/02/2015 98

3. LA RELATION CENTRALE - FOURNISSEUR

a. Les obligations de la centrale

b. Les obligations du fournisseur


Du coté de la centrale, le régime juridique sera différent en fonction de la

qualification juridique donnée à la relation.

La centrale peut en effet agir dans le cadre :

d’un contrat d’achat-vente ;

d’un contrat de commission ;

d’un mandat.

12/02/2015 102


Dans le cadre des contrats d’achat-vente conclus par la centrale avec les

fournisseurs, la centrale conclue les contrats au nom et pour son compte.

Conséquences :

- la centrale sera responsable du paiement vis-à-vis les fournisseurs ;

- le fournisseur ne peut se retourner contre les adhérents pour le paiement

(Cass. com. 23/01/1961 : Bull. civ. 1961, III, n°47).

12/02/2015 103



Lorsque la centrale d’achat agit en qualité de commissionnaire, en son nom

mais pour le compte des adhérents, elle est seule responsable des paiements

dus au fournisseur.

Il lui appartient également de conclure une convention unique avec les

fournisseurs conformément à l’article L. 441-7 du Code de commerce, cette

obligation pesant sur la centrale commissionnaire (CEPC, Avis n° 12-05, 14

mai 2012).

12/02/2015 104



Lorsque la centrale d’achat agit en qualité de mandataire, elle n’est pas

engagée personnellement envers les fournisseurs.

Ayant conclu les contrats au nom et pour le compte des adhérents, la

centrale n’est pas tenu des actes juridiques conclus avec les fournisseurs

(Cass. com. 17/07/1933 : S. 1933, 1, p. 339) sauf engagement de ducroire.

En pratique, le fournisseur demande souvent au mandataire de se porter

ducroire des engagements pris les adhérents.

12/02/2015 105



La centrale reste seulement tenue à l’égard des tiers si elle commet des

délits ou quasi-délits dans l’exécution de son contrat (Cass.com.

28/05/1991, n° 89-20575).

Si la centrale dépasse le cadre de sa mission :

- soit le mandant ratifie les engagements pris en son nom par le mandataire,

le mandant restant ainsi responsable de l’opération réalisée par le

mandataire (Cass. com. 2/05/78: LPA 28/05/78, p. 103);

- Soit le mandant refuse de ratifier les engagements pris par son mandataire,

et ne sera donc pas tenu des engagements pris en son nom (Cass. com.

31/03/1981 : JCP G 1981, IV, 221).

12/02/2015 106



Si la centrale négocie avec le fournisseur dans la cadre donné par ses

adhérents, elle ne peut signer un contrat avec le fournisseur, au nom et pour le

compte de ses mandats, si elle y a été autorisée par ces derniers.

La centrale est ainsi souvent autorisée à signer des conventions uniques au

nom et pour le compte de ses adhérents.

12/02/2015 107


Obligations communes à tous les types de centrale :

La centrale d’achat peut être tenue d’apporter des garanties de paiement,

telle qu’une garantie bancaire.

La centrale peut être tenue d’acquérir une gamme complète de produits ou

certains produits de la gamme.

Il est également possible de prévoir l’engagement de la centrale d’assurer le

service après-vente. Dans cette hypothèse, la centrale centralisera le

système de garantie.

12/02/2015 108


Du côté du fournisseur, la relation s’analyse comme une vente.

Les obligations du fournisseur consiste dans les obligations

classiques du contrat de fourniture.

12/02/2015 110


Il n’y a pas d’obligation d’exclusivité de fourniture à la centrale, sauf pour

les produits à marque de distributeur.

Le fournisseur s’engage souvent à réaliser une campagne publicitaire pour

accroître la vente de ses produits.

Si la centrale rend des services au fournisseur, celui-ci peut s’engager à

rémunérer les prestations de services rendues par la centrale. En pratique, la

centrale sera rémunéré sous forme de commission calculé sur le chiffre

d’affaires du fournisseur. Ces prestations de services doivent être

mentionnées dans la convention unique ou dans le contrat-cadre annuel

conclu avant le 1er mars de chaque année conformément à l’article L. 441-7

du Code de commerce.

12/02/2015 111


Le fournisseur peut s’obliger à payer une prime de référencement.

Le versement de cette prime est cependant encadré :

La prime de référencement doit avoir une contrepartie.

- L’article L. 442-6, I, 3° du Code de commerce interdit le fait « d’obtenir ou de tenter

d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un

engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé

par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ».

Si une prime de référencement était facturée au fournisseur sans considération de volume d’achats

proportionné aux avantages consentis, elle serait considérée comme une pratique restrictive de

concurrence.

12/02/2015 112


En pratique, la prime est donc calculée en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé

par le fournisseurs avec les adhérents de la centrale.

La jurisprudence admet la validité des primes consenties par le fournisseur dès lors qu’elles ont

pour contrepartie des engagements effectifs d’achats (CA Paris, 18/03/1998, BOCCRF

27/03/1998, p.144). Le simple référencement de produits, non suivi de commandes, n’est pas

suffisant (T. Com. Lyon, 4/03/1997, Actualités DGCCRF 1997, n° 7-8).

- L’article L. 442-6, I, 1° du Code de commerce interdit le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir

d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service

commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du

service rendu ».

En application de cet article, la prime doit être proportionnée à la valeur du service rendu par la

centrale, sous peine de constituer une pratique restrictive de concurrence.

12/02/2015 113


La prime nécessité une commande préalable :

- L’article L. 442-6, II, b du Code de commerce prévoit que sont nuls les clauses ou

contrats prévoyant la possibilité « d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au

référencement préalablement à la passation de toute commande ».

L’obligation de livraison n’est pas une obligation caractéristique de la centrale, sauf

dans l’hypothèse où la centrale va livrer directement les fournisseurs.

12/02/2015 114

4. LA RELATION ADHERENT-FOURNISSEUR

4. Relation Fournisseur - Adhérent

La relation entre le fournisseur et l’adhérent est souvent fondée sur une

relation de livraisons, le fournisseur livrant souvent directement les

produits aux adhérents de la centrale.

Il peut également exister d’autres relations, certaines permises, d’autres

interdites.

12/02/2015 116


Les relations interdites :

- Interdiction de négociations directes : la centrale peut interdire à l’adhérent d’établir

des relations directes avec les fournisseurs. L’objectif est généralement d’empêcher

que l’adhérent renégocie des conditions qui ne passerait pas par elle dans

l’hypothèse où l’adhérent souhaiterait obtenir des conditions plus avantageuses du

fait de la réalisation à lui seul d’un chiffre d’affaire supérieur aux autres membres.

- Interdiction de relations directes : cette interdiction peut être mentionnée dans le

contrat d’adhésion ou dans le règlement intérieur.

En pratique : les contrats contiendront un engagement d’approvisionnement

exclusif des adhérents envers la centrale.

12/02/2015 117


Les relations permises :

- La centrale peut parfois autoriser l’adhérent à avoir une relation directe avec les

fournisseurs. Dans cette hypothèse, la centrale demande à son adhérent de lui

rendre compte du volume d’affaires traité directement avec le fournisseur. Cela

permet à la centrale de pouvoir solliciter des ristournes supplémentaires sur les

quantités ou de négocier des prix et conditions plus avantageuses pour les prochains

exercices ;

- La centrale peut parfois également autoriser l’adhérent à négocier directement avec

les fournisseurs pour certaines opérations ponctuelles ;

- Enfin, lorsque l’adhérent peut bénéficier de prix plus intéressants que ceux obtenus

avec la centrale, du fait des déductions de tous les frais de fonctionnement, des

dérogations peuvent être prévues pour l’adhérent.

12/02/2015 118

B. LES CENTRALES DE REFERENCEMENT

1. LA QUALIFICATION JURIDIQUE DU REFERENCEMENT

2. LA RELATION CENTRALE – ADHERENT

3. LA RELATION CENTRALE-FOURNISSEUR

4. LA RELATION FOURNISSEUR-ADHERENT

1. LA QUALIFICATION JURIDIQUE DU REFERENCEMENT

1. La qualification juridique du

référencement

Le référencement constitue la technique la plus souple à

la disposition des regroupements à l’achat et la plus

utilisée.

Elle consiste pour la centrale à négocier avec les

fournisseurs des prix et conditions préférentiels pour les

membres du groupement qui s’adresseront directement

aux fournisseurs pour qu’ils les livrent.

12/02/2015 122


référencement

• La nature juridique de l’opération de

référencement a suscité plusieurs débats.

• Plusieurs choix ont été proposés :

- la stipulation pour autrui ?

- La promesse unilatérale de vente des fournisseurs ?

- Le contrat de courtage ?

- La mandat des adhérents au regroupement ?

- La commission ?

12/02/2015 123


référencement

La stipulation pour autrui ?

- La centrale intervient en qualité de stipulant ;

- les fournisseurs en tant que promettants ;

- les adhérents en qualité de tiers bénéficiaires.

Dans le contrat de référencement, la centrale et le référenceur déterminent à

l’avance les conditions des contrats de vente. La centrale stipule l’avantage

pour l’adhérent et le fournisseur s’oblige à fournir les produits.

Cette technique permet à la centrale d’exiger des fournisseurs l’exécution des

obligations contractées au profit des adhérents.

12/02/2015 124


référencement

Promesse unilatérale de vente des fournisseurs ?- Analyse proposée par plusieurs auteurs : M. Bernard (Les sociétés coopératives de

commerçants détaillants : Th, 1975, Paris), M. Les professeurs Collart, Dutilleul et

Delebecque.

- Avantage de ce choix :

- obligation pour les fournisseurs de maintenir leurs conditions pendant un délai plus long

que dans le cas d’une simple offre ;

- La centrale n’est pas obligée de garantir la solvabilité des acquéreurs sauf clause

contraire (Cass. com. 16/01/1990: Bull. civ. 1990, IV, n° 16 ; Cass. com. 28/05/1991 :

Bull. civ. 1991, IV, n° 196). Mais elle ne doit pas avoir eu connaissance d’une

information déterminante qu’elle ait oublié de communiquer au le fournisseur par

exemple sur la situation financière d’un adhérent (Cass. com. 23/10/1990, Bull. civ.

1990, IV, n°257).

- En pratique : la centrale n’est pas cependant en mesure d’assurer au fournisseur les

quantités de marchandises qui seront commandées par les adhérents.

12/02/2015 125


référencement

Contrat de courtage ?

Dans cette analyse : la centrale se contente de rapprocher les parties et

ne garantit pas le conclusion d’un contrat.

Ce choix a été discuté par la doctrine (J.J. Burst. Le choix du lien

unissant le groupement à ses membres, op, cit., n°9, p, 46).

Théorie du courtage appliquée par la jurisprudence et confirmée par la

Cour de cassation (Cass. com., 17/03/2004, n°01-10.103).

12/02/2015 126


référencement

Mandat des adhérents à la centrale d’achat ?

• La centrale intervient comme mandataire des adhérents

pour négocier avec les fournisseurs les prix et conditions de

vente et signer avec eux un contrat-cadre au terme duquel

ils s’engagent pendant un certain temps à maintenir les

conditions négociées à l’égard des adhérents.

12/02/2015 127


référencement

Contrat de commission ?

La jurisprudence a reconnu que le contrat de

référencement était proche du contrat de commission

(CA Versailles, 16/12/1987, CDE 1988, n° 2, p, 27 –

Cass. com. 20/05/2003, n°00-14.239).

12/02/2015 128


référencement

Choix opéré en pratique : 2 qualifications possibles

• Courtier dans le référencement ouvert :

La jurisprudence a reconnu clairement la qualité de courtier à la centrale de référencement :

- T. corr. Paris, 30/01/1974 : Gaz. Pal. 1974, 2, p. 529 : « Le courtier, dont l’article 74 du Code de

commerce définit la fonction, met en rapport les personnes désireuses de contracter, mais ne conclut

pas les contrats directement passés entre les deux opérateurs économiques qu’il a mis en rapport ».

- Cass. com. 17/03/2004, n°01-10.103 ; Cass. com. 20/05/2003, n°00-12.239 ; Cass. com. 28/05/1991,

n° 89-20575; Cass. com., 6/12/1988, n° 86-17.310).

Le Conseil de la concurrence a également reconnu cette qualité : « la centrale de référencement agit en

tant que courtier en mettant en contact les fournisseurs référencés et les distributeurs affiliés sans

intervenir dans la conclusion du contrat » (C. conc. 04/09/2003, n°03-D-39)

12/02/2015 129


référencement


Dans le référencement ouvert, les fournisseurs et les adhérents gardent leur liberté:

– les fournisseurs veulent rester libre de fixer leurs conditions et révoquer leurs

offres ;

– les adhérents restent libre de s’adresser aux fournisseurs de leur choix et

pourront renégocier des conditions particulières ou obtenir des remises

supplémentaires.

La centrale n’intervient pas à l’acte juridique : elle se contente de mettre en

relation le fournisseur et l’adhérent après avoir contacté et référencé le fournisseur

et après avoir recommandé ce fournisseur à l’adhérent qui va directement

s’approvisionner auprès du fournisseur.

12/02/2015 130


référencement


• Mandataire dans le référencement fermé :

Dans le référencement fermé, l’adhérent a moins de choix parmi les

fournisseurs. Il peut également être tenu de réaliser un certain volume

d’achats.

Le fournisseur va fixer par contrats ses conditions.

La centrale intervient comme mandataire dans le contrat-cadre signé avec

les fournisseurs au nom et pour le compte des adhérents. Les contrats

d’application sont conclus entre les fournisseurs et les adhérents

mandants.

12/02/2015 131

2. LA RELATION CENTRALE – ADHERENT

2. La relation centrale-adhérent

Lorsque l’adhérent est associé du groupement, les relations sont organisées par

les statuts ou le règlement intérieur.

Lorsque l’adhérent rejoint une centrale d’achat, il conclut un contrat

d’adhésion.

La formation du contrat est soumise aux règles du droit commun des contrats.

La jurisprudence considère que l’écrit n’est pas une condition de validité de

contrat de référencement (Cass. com. 17/03/2004, n°01-10.103).

12/02/2015 133

2. La relation centrale-adhérent

Obligations de la centrale :

- La centrale doit remettre aux adhérents, une liste des produits, des prix et conditions

négociés avec les fournisseurs (transport, logistique, délai de paiement, délai de

livraison, etc..). L’adhérent sera libre de l’utiliser ou non. Elle doit également

communiquer la liste des fournisseurs référencés ainsi que les mises à jour.

- La centrale doit également informer les adhérents des rémunérations versées par les

fournisseurs.

- La centrale peut avoir l’obligation de sélectionner un certain nombre de

fournisseurs concurrents ou non concurrents selon que le référencement est ouvert

ou fermé et d’obtenir des conditions de vente préférentielles. Elle peut également

avoir pour obligation de réactualiser régulièrement la liste des fournisseurs et de la

communiquer aux adhérents.

12/02/2015 134

2. Relation centrale – adhérent

Les obligations de la centrale :

• Reversement des ristournes :

Principe : La centrale a l’obligation de reverser les ristournes consenties par les

fournisseurs aux d’adhérents.

Il est fréquent que ces ristournes soient versées dans un premiers temps à la

centrale, qui agit dès lors en qualité de mandataire (Cass. com., 12/11/1985 :

Lettre distrib. 1986/2).

12/02/2015 135

2. Relation centrale – adhérent

Les obligations de la centrale :

• Reversement des ristournes :

Tempérament : La centrale peut conserver les ristournes à condition que le

contrat lui permette (Cass.com. 3/04/1990, n°88-16,962).

- Une clause "pénale" peut également l'autoriser à conserver les ristournes non

encore payées dont aurait dû bénéficier un adhérent qui se retire ou se trouve

exclu du groupement ou de la centrale (Cass.com. 18/05/2005, n° 03-11.179).

Cette clause pénale doit cependant être suffisamment précise (Cass. com.,

22/02/2000 : D. 2000, Act. jur. 153).

12/02/2015 136

2. Relation centrale-adhérent

Obligations de l’adhérent :

- L’adhérent a l’obligation de communiquer à la centrale le chiffre d’affaires réalisé avec les

fournisseurs afin que la centrale puisse calculer la commission due par les fournisseurs.

- Le contrat d’adhésion comprend souvent un engagement d’approvisionnement exclusif de

l’adhérent envers la centrale

- Il a l’obligation d’informer la centrale de toutes modifications affectant sa situation

financière.

- Les contrats comprennent souvent une clause de reporting obligeant l’adhérent à informer

sans délai la centrale en ces de modification significative de sa situation financière.

- A défaut pour la centrale d’informer le fournisseur d’une modification affectant l’adhérent, la

centrale peut engager sa responsabilité envers le fournisseur.

12/02/2015 137

3. LA RELATION CENTRALE – FOURNISSEUR

3. Relation centrale – fournisseur

Les obligations des parties dépendent essentiellement du type de

référencement :

- en présence d’un référencement ouvert, la centrale n’aura qu’un rôle de

courtier, consistant à mettre en relation la centrale et l’adhérent. La

jurisprudence considère que la centrale n’a pas d’obligation de garantie

(Cass. com. 16/01/1990, Bull. civ. 1990, IV, n° 16 : « Que la société S.

n’avait donc pas à garantie le paiement des dettes de ses adhérents, qu’il

n’était pas davantage prouvé qu’elle ait eu une obligation de

renseignement sur la solvabilité de ses adhérents » ;

- La centrale ne s’engage pas à ce que les adhérents réalisent un certain

chiffre d’affaires, les adhérents restent libres de s’adresser à n’importe quel

fournisseur référencé et de négocier directement certains avantages et le

fournisseur reste libre de ne pas maintenir ses offres.

12/02/2015 139


Les obligations des parties dépendent essentiellement du type de

référencement :

- en présence d’un référencement fermé, les obligations de la centrale et du

fournisseur sont plus nombreuses :

- Le fournisseur serait tenu de maintenir ses offres ;

- L’adhérent est tenu d’acheter un certain volume auprès des

fournisseurs.

12/02/2015 140


Les obligations de la centrale de référencement :

• Choix des fournisseurs ;

• Négociation des conditions de ventes ;

• Transmission des offres aux adhérents ;

• Réalisation de prestations de coopération commerciale ;

• Sélection des adhérents ;

• Obligation de communication aux fournisseurs de la liste des adhérents ;

• Obligation de renseignement ;

• Obligation de garantie ;

• Obligation d’exclusivité (référencement fermé).

12/02/2015 141



• Choix des fournisseurs :

- Sur la base de critères objectifs et vérifiables (ancienneté du référencement

du fournisseur, compétence, sérieux des fournisseurs, prix, qualité des

produits, solvabilité des partenaires commerciaux, délais de livraison, taux de

rupture, taux de retour de produits non conformes), la centrale va sélectionner

les fournisseurs.

- La sélection des fournisseurs n’est pas une pratique contraire au droit de la

concurrence (Cass. com. 16/01/1990, n°88-11.541).

12/02/2015 142




Cette sélection est cependant encadrée :

- Elle ne doit pas aboutir à contraindre les adhérents à travailler avec les fournisseur

choisis (Cons. Conc. 9/06/1992, n°92-D-38) ;

- Elle ne doit pas conduire à boycotter d’autres fournisseurs, sanctionné sur le terrain

des ententes (Cons. Conc. 5/01/1999, n°99-D-01; Cons. Conc. 13/12/1994, n°94-D-

60) ;

- le fait de subordonner le référencement du fournisseur à l'obligation de conclure

une convention de prestation de services pourrait être sanctionné sur le fondement

de l'abus de dépendance économique, ainsi que sur celui de l'article L. 442-6-I, 2°,

voire 3° du Code de commerce (Commission d'Examen des Pratiques

Commerciales, avis n° 10-15, 4 nov. 2010).

12/02/2015 143




- Pour opérer une sélection optimale des fournisseurs, certaines centrales utilisent des

outils d’aide au référencement, tel que le « scoring », consistant à noter les

fournisseurs.

- Cet outil doit être utilisé avec précaution :

→ Au regard du droit des ententes : la centrale ne doit communiquer que des données

globalisées afin de ne pas faciliter des échanges d’information entre concurrents ;

→ Déréférencement brutal : une faible notation peut conduire au déréférencement du

fournisseur: la centrale devra respecter un délai de préavis raisonnable ;

→ Le fournisseur doit être en mesure de connaître sa note et les critères de notation.

12/02/2015 144



• Négociations des conditions de vente

Il s’agit de l’obligation essentielle de la centrale. Elle a en effet pour mission de

négocier les conditions les plus avantageuses pour les adhérents.

Il va négocier le contenu du contrat (prix, quantité, délais et conditions de paiement,

livraison).

Le contenu du contrat ne doit pas conduire à un déséquilibre significatif . La

jurisprudence a eu l’occasion de juger que des clauses d’un contrat de référencement

créaient un déséquilibre significatif (CA Paris, 11/09/2013, Juris-Date n° 2013-

019306).

12/02/2015 145



• Transmission des offres aux adhérents :

La centrale a l’obligation de transmettre la liste des fournisseurs et leurs offres

aux adhérents.

12/02/2015 146



• Prestations de coopération commerciale

- La centrale peut s’engager à réaliser diverses prestations de coopération

commerciale destinées à favoriser la commercialisation des produits

(assistance à l'élaboration d'un plan promotionnel, élaboration d'un plan de

développement des performances, d'un plan d'implantation des produits,

transmission d'informations, centralisation de factures).

- La centrale est soumise aux dispositions de l’article L. 441-7 du Code de

commerce et a été sanctionnée sur ce fondement (Cass. crim. 9/02/2010,

n°09-81.574).

- Les prestations de coopération commerciale doivent être facturées par la

centrale (Instruction fiscale n° 3E-2-08, 18 nov. 2008).

12/02/2015 147




La centrale est soumise aux dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce :

« Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait,

par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire

des métiers :

1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage

quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou

manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations

créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

12/02/2015 148




- La Cour d'appel de Paris a condamné une centrale de référencement qui avait conclu

avec un fournisseur des accords de coopération commerciale comprenant des

prestations peu clairement définies, une rémunération manifestement disproportionnée

au regard de la valeur du service rendu et des déséquilibres significatifs entre les droits

et obligations des parties (CA Paris, 19/01/2011, Juris-Data n°2011-000592; Cass. com.

10/09/2013, n° 12-21.804).

- Une centrale de référencement a également été sanctionnée pour avoir demandé à des

fournisseurs une rémunération au titre de prestations de services qui n'étaient pas

effectivement rendues : en l’espèce, il s'agissait de la transmission d'informations que

les fournisseurs pouvaient se procurer directement, ainsi que de services que les

commerciaux des fournisseurs assuraient déjà et de façon plus efficace (T. com. Créteil,

24/10/2006, Juris-Data n°2006-370212).

12/02/2015 149




L’article L. 442-6, II du code de commerce dispose que "Sont nuls les clauses ou

contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne

immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité : a) De bénéficier rétroactivement

de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale".

La Cour d'appel de Versailles a appliqué ce texte au sujet de conventions conclues entre

des fournisseurs et une centrale de référencement qui avaient été qualifiées par les

parties de "transactions", alors qu'elles ne comportaient pas de concessions réciproques

et accordaient en réalité au référenceur le bénéfice rétroactif de coopération

commerciale.

12/02/2015 150



« Considérant que force est de constater que les accords transactionnels

signés en 2002 et 2003 répondent à la seule exigence du GALEC et lui ont

permis, sans contrepartie, d'obtenir des fournisseurs, des rémunérations

rétroactives ne correspondant à aucune prestation commerciale qu'il aurait

réalisée au titre des années 1999 à 2001 ; (...) Considérant qu'il résulte de

l'ensemble de ces éléments, peu important la qualification qui en a été faite,

que les actes litigieux, faute de comporter des concessions réciproques,

s'analysent en des accords, permettant le bénéfice rétroactif de coopération

commerciale, prohibés à peine de nullité par les dispositions d'ordre public de

l’article L. 442-6, II, du code de commerce » (CA Versailles, 29/10/2009,

Juris-data20069-015907.

12/02/2015 151



• Sélection des adhérents :

- La centrale de référencement peut s’engager à opérer une sélection de ses

adhérents.

→ Cette sélection est généralement effectuée selon des critères de compétence

et solvabilité et permet au fournisseur de diminuer les risques inhérents au

contrat.

12/02/2015 152



• Sélection des adhérents et information sur leur solvabilité:

→ En pratique, certains fournisseurs ont essayé de déduire de cette obligation, une

obligation de garantie de la centrale. La jurisprudence n’a pas admis qu’il puisse

être déduit une garantie de la centrale (Cass. com. 28/05/1991, n° 89-20575 : Après

avoir relevé que la société Sopegros agissait en qualité de courtier entre ses

adhérents et la société Unisabi, l’arrêt a retenu que la société Sopegros n’était pas

tenue « d’une quelconque obligation de vigilance dans la sélection de ses

adhérents » et « de renseignement sur leur solvabilité »).

→ En l’absence de stipulation, la société n’a pas l’obligation d’informer de

l’insolvabilité de ses cocontractants (Cass. com. 28/05/1991, n°88-19.359 ; Cass.,

com. 6/12/88, n° 86-17.310 ; Cass. com. 16/01/1990, n° 88-11.541).

12/02/2015 153



• Obligation de renseignement :

- La centrale peut prendre l’engagement d’informer les fournisseurs de tout

renseignement dont elle dispose sur les adhérents ;

- La jurisprudence refuse d’admettre une obligation tacite de renseignement à la

charge de la centrale. L’obligation de renseignement doit résulter de conventions

écrites expresses (CA Versailles, 14/04/1988, D. 1988, inf. rap. p. 144). Confirmé

par la Cour de cassation (Cass. com. 16/01/1990: Bull. civ. 1990, IV, n° 16 :

l’information tant au départ, au moment de la sélection et de la présentation des

adhérents qu’au cours de la relation, suppose une obligation expresse).

12/02/2015 154



• Communication de la liste des adhérents :

La centrale peut souscrire l’obligation de communiquer régulièrement la liste de ses

adhérents au fournisseur.

12/02/2015 155



• Obligation de garantie de la centrale de référencement :

- Principe : la centrale n’est pas responsable de non-exécution ou de la mauvaise

exécution du contrat par l’une des parties, notamment en cas d’insolvabilité.

La Cour de cassation a exclu toute obligation de garantie à la charge de la centrale. Elle

n’est pas garante de la solvabilité de ses adhérents (Cass. com., 16/01/1990 : Bull. civ.

1990, IV, n° 16), ni « de l'exécution des commandes passées par les membres du

groupement » (Cass. com., 28/05/1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 196).

En cas d’impayés, le fournisseur ne dispose d’aucun recours contre la centrale (Cass.

com. 23/10/1990, n° 88-13.468).

12/02/2015 156




Elle n’est pas tenue de garantir le paiement : « l'arrêt retient qu'aucune garantie de paiement par

la SGCC n'avait été stipulée en faveur de la société Sole France ni ne résultait du contenu de

l'acte, qu'aucune des prérogatives conférées au groupement d'achat quant au contrôle de prix et

de qualité, quant à la marque et à la durée de la convention ne trouvait de contrepartie dans une

telle garantie, laquelle ne découlait pas nécessairement de la nature

du contrat de référencement » (Cass. com., 23/10/1990 : Bull. civ. 1990, IV, n° 257, p. 180).

12/02/2015 157




Elle n’est pas solidaire des dettes des adhérents vis-à-vis des fournisseurs : la centrale de

référencement, agissant en qualité de courtier "ne saurait donc, à ce titre, être solidairement

responsable du paiement des marchandises vendues" (T. com. Paris, 10 juin 1988 : LPA 28 oct.

1988, p. 5.).

Aucune compensation ne peut intervenir entre les factures dues au fournisseur et les ristournes

dues par la centrale au fournisseur (Cass. com. 28/05/1991, n° 88-19.359).

12/02/2015 158




- Par exception : les parties peuvent prévoir que la centrale garantira le fournisseur en cas de

défaut de paiement des adhérents. Cette garantie se rencontre souvent en pratique :

la centrale peut être tenue d’une obligation de ducroire ou de porte-fort de l’adhérent ;

La centrale peut être tenue à titre de caution de garantir les commandes effectuées par ses

adhérents. (Cass. com. 11/12/2001, n° 96-21.985 : la centrale s’est portée caution « du

paiement au fournisseur de ses factures de marchandises dues par les actionnaires de la

Socadip et par les adhérents de ceux-ci »).

Dans ces hypothèse, elle sera responsable des paiements. Il faut cependant que cette garantie

soit expressément stipulé (Cass. com. 28/05/1991, n° 89-20.575).

12/02/2015 159




- Certains contrats prévoient une clause dite de circuit direct :

- l’adhérent passe sa commande directement auprès du fournisseur ;

- le fournisseur adresse sa facture à la centrale qui se charge de régler et de se

faire rembourser par les adhérents.

12/02/2015 160




La jurisprudence considère qu’il s’agit d’une délégation imparfaite « Mais attendu qu'ayant relevé

que, selon le contrat liant le fournisseur et la société Codec," cette dernière, en aucun cas, ne peut

être considérée comme l'acheteur des marchandises "et que l'opération de vente proprement dite

se réalise entre le fournisseur et l'adhérent de la société Codec, et constaté qu'en l'espèce les

livraisons ont été faites directement à la société Sarid et que les factures ont été établies au nom

de cette dernière, le jugement, effectuant la recherche prétendument omise, a fait ressortir que la

société Codec n'était que la garante de la solvabilité de ses adhérents de telle sorte que les

fournisseurs n'avaient point déchargé les adhérents de leur obligation de paiement ; qu'ainsi, dès

lors que la délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur, qui s'oblige

envers le créancier, n'opère point de novation, si le créancier n'a expressément déclaré qu'il

entendait décharger son débiteur qui a fait délégation, le Tribunal a légalement justifié sa

décision" (Cass. com., 25/10/1994,Bull. civ. 1994, IV, n° 317)

12/02/2015 161




Cette analyse a été confirmée dans un arrêt du 22 janvier 2002, la chambre commerciale censurant

au visa de l’article 1275 du Code civil la décision des juges du fond qui avaient retenu que la

clause de circuit direct privait les fournisseurs du droit de demander paiement directement aux

distributeurs : « Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans constater que les fournisseurs, en

acceptant un règlement direct de leurs factures par la société Codec, avaient exprimé la volonté

de décharger leur débiteur originaire, la société Hypco, de ses obligations, la cour d'appel n'a

pas donné de base légale à sa décision » (Cass. com. 22/01/2002, n° 97-15.455).

Le distributeur, délégant, donne ainsi au fournisseur, délégataire, un autre débiteur : la centrale,

délégué. Le rapport d'obligation initial liant l’adhérent au fournisseur subsiste et un nouveau lien

d'obligation liant la centrale au fournisseur s'y ajoute.

12/02/2015 162




Le fournisseur impayé par la centrale peut donc agir contre l’adhérent.

L’adhérent demeure débiteur du fournisseur même s’il a déjà réglé la centrale (Cass. com.

25/11/1997, n° 95-17.391 ; Cass. com. 2/04/1996, n° 93-21.451 ; Cass. com. 3/01/1995, n° 93-12-

737 ; Cass.com., 25/10/1994, n° 93-10.344).

Le fournisseur doit faire attention à ne pas décharger la dette de l’adhérent et confier un mandant

de recouvrement à la centrale. Le paiement effectué par l’adhérent à la centrale serait alors

libératoire (Cass. com. 25/11/1997, n° 95-17.391).

12/02/2015 163



• Obligation d’exclusivité (pour le référencement fermé)

- La centrale de référencement peut s’engager à s’approvisionner

exclusivement envers le fournisseur ;

- Elle peut également s’engager à une exclusivité de référencement. Dans

cette hypothèse, elle s’oblige à ne pas traiter avec le concurrent direct du

fournisseur.

- Elle peut également souscrire l’obligation de réserver un quota de ses

approvisionnements au fournisseur.

12/02/2015 164


Les obligations des fournisseurs :

• Obligations du maintien de l’offre (référencement fermé)

Le fournisseur va s’engager à maintenir, pendant une certaine durée, son offre dont les

conditions (prix, quantité, délai de livraison, conditions de paiement) ont été négociéss

par la centrale.

La durée correspond généralement à celle du contrat de référencement.

Pour certains produits, tels que les produits saisonniers, cette durée peut être longue. Il

serait alors possible de prévoir la possibilité pour le fournisseur de révoquer son offre,

moyennant un préavis.

Dans la référencement ouvert, les fournisseurs ont la possibilité de révoquer leurs

offres.

12/02/2015 165



• Obligations du maintien de l’offre (référencement fermé)

Le fournisseur et l’adhérent ont-ils la possibilité de négocier d’autres

conditions ? Pour certains auteurs, cela ne serait possible que dans le

référencement ouvert.

12/02/2015 166



• Obligations pécuniaires : Commission

Les fournisseurs doivent payer une commission de référencement ou de « gestion » à la

centrale de référencement en contrepartie des services rendus par cette dernière (Cass.

com. 23/10/1990, n° 88-12.468).

La rémunération est proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé par les adhérents avec

les fournisseurs. Ces derniers devront donc transmettre à la centrale le montant du

chiffre d’affaires réalisé avec chaque adhérent.

Le contrat devra déterminer précisément l’assiette de la commission, à savoir si elle est

calculée sur le montant des commandées passées ou le montant des commandes

réglées.

12/02/2015 167



• Obligations pécuniaires : Commission

- La jurisprudence a reconnu la licéité de la commission regard du droit de la concurrence :

« Mais attendu que le fait pour un groupement de commerçants de recommander à ses

adhérents certains fournisseurs ou certains produits ne peut avoir à lui seul pour effet

d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (Cass. com., 16/01/1990,

n° 88-11.541 ; Cass.com. 24/10/2000, n° 98-12.947).

- Les commissions doivent cependant correspondre à un service effectivement rendu et leur

montant ne doit pas être disproportionné en application de l’article L. 442-6, I, 1° du Code de

commerce qui sanctionne le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial

un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu

ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » (CA Paris,

24/03/11, Juris-Data n° 2011-007033 : CA Paris, 19/01/11, Juris-Data n° 2011-000592).

12/02/2015 168



• Obligations pécuniaires : Droit d’entrée ?

Le fournisseur est-il tenu de verser une somme en contrepartie de l’accès au

référencement ? La réponse est négative :

L’article L. 442-6, I, 3° du code de commerce prohibe le fait "d'obtenir ou de tenter d'obtenir un

avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit

sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et

ayant fait l'objet d'un accord écrit".

L'article L. 442-6, II, b du Code de commerce prévoit que "Sont nuls les clauses ou contrats

prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au

répertoire des métiers, la possibilité (...) b) D'obtenir le paiement d'un droit d'accès

au référencement préalablement à la passation de toute commande".

12/02/2015 169



• Obligations pécuniaires : Droit d’entrée ?

La jurisprudence a confirmé cette analyse (CA Paris, 24/05/2012, Juris-Data n°

2012-032364 : Le versement de la somme de 1 000 000 d'euros constitue un

droit d'accès au référencement, préalablement à toute commande, de sorte qu'il

était illicite. Confirmé par Cass. com. 25/06/2013, n° 12-21.623 : la Cour a

jugé que la somme était une condition d’entrée en vigueur du contrat et que la

cause du paiement résidait dans le seul accès au référencement et ce alors

même que la signature de cette dernière et le paiement interviendraient après la

passation d'une commande).

12/02/2015 170



• Obligation de garantie ?

Le fournisseur peut s’engager à garantir le fournisseur en cas d’actions par des

tiers, notamment en matière de contrefaçon (CA Paris, 18/05/2011, Juris-Data

n° 2011-011969 ; CA Paris, 29/04/2009, Juris-Data n° 2009-005295).

12/02/2015 171

4. LA RELATION ADHERENT – FOURNISSEUR

3. Relation adhérent – fournisseur


• Obligations de livraison

Le fournisseur s’engage à livrer aux adhérents les marchandises désignées par le contrat, aux

conditions prévues par le contrat et pendant toute sa durée.

12/02/2015 173



• Obligations pécuniaires : Ristournes

Les ristournes sont des paiements différés versées aux adhérents, de manière périodique

(trimestriellement, semestriellement ou annuellement), calculées sur le chiffre d’affaires réalisé

par le fournisseur.

La jurisprudence a rappelé le caractère licite des ristournes et remises (Cass. crim. 24/10/2000,

n°98-12.947) : « l'octroi de ristournes ou de remises différées n'est pas restrictif de concurrence

lorsque le principe et le montant de ces avantages sont acquis de manière certaine dès le

franchissement des seuils quantitatifs qui en déterminent l'attribution, et lorsque tous les

distributeurs peuvent sans aléas ni restrictions, en répercuter le montant sur leurs prix de vente ;

qu'ayant vérifié que les clauses des conditions générales de vente de la société Philips

comportaient ces données objectives, la cour d'appel a pu décider que ces clauses n'étaient pas

contraires aux dispositions du texte précité ».

12/02/2015 174




Le fournisseur ne peut invoquer le non-règlement des factures pour échapper au

paiement de la ristourne (Cass. com. 16/01/1990, n° 88-11.541).

Les adhérents qui ont réglé leurs factures ne sauraient être privés des ristournes au

motif que d’autres adhérents n’ont pas réglé. Il n’y a aucune solidarité entre les

adhérents. (CA Versailles, 14/04/1988 D. 1988, inf. rap. p. 144).

Les adhérents peuvent en cas de procédure collective de la centrale, revendiquer le

montant des ristournes perçues par la centrale pour leur compte (Cass. com.

12/11/1985, n° 84-13.796).12/02/2015 175




La jurisprudence s’est posée la question de savoir si les ristournes était due sur la facture acquittée

ou sur la facture émise mais n’a pas tranché la question :

- Un arrêt a considéré que les ristournes ne sont dus que sur les factures acquittées (CA

Versailles, 14/04/1988 : D. 1988, inf. rap. p. 144).

- Un autre arrêt a considéré que si le contrat faisait référence au chiffre d’affaires total et non au

montant des factures payées, le montant des ristournes dépendait du montant total des factures

émises (Cass. com., 6/12/1988, n° 86-17.310). Le fournisseur ne peut donc déduire du

montant des ristournes le montant des impayés (Cass. com. 28/03/1991, n° 89-20.575).

Il conviendra dès lors de préciser dans le contrat l’assiette de calcul des ristournes.

12/02/2015 176



• Obligations de divulgation :

Les fournisseurs sont tenus de divulguer les ristournes aux adhérents (Cass. com.

27/01/1998, n° 96-10.694 ; Cons. Conc. 13/12/94, n° n° 94-D-60 : « cette stipulation

était de nature d'une part, à empêcher les adhérents du GALEC de déduire cette

ristourne de leur prix d'achat et de la répercuter sur leurs prix de vente et, d'autre part,

à créer une opacité artificielle sur certaines des conditions accordées aux Centres

Leclerc de nature à permettre aux producteurs de mieux résister aux demandes de

concessions tarifaires présentées par les autres distributeurs concurrents de ces

centres ; qu'ainsi la clause de confidentialité figurant dans ces accords, qui était de

nature à fausser et à restreindre le jeu de la concurrence sur le marché des lessives, est

prohibée par l'article 7 de l'Ordonnance ».

12/02/2015 177


Les obligations des adhérents :

• L’adhérent a l’obligation de payer les marchandises dans la mesure où la centrale

de référencement agit comme courtier.

• Il en est de même si la centrale centralisant les factures, elle règle les fournisseurs

après avoir été réglée par les adhérent. Si la centrale est dans l’impossibilité de

payer et que l’adhérent a déjà réglé le prix des marchandises, l’adhérent peut se voir

réclamé le prix des factures impayées. (Cass. com. 20/05/2003, n°00-14.239 ;

• En cas de redressement ou liquidation judiciaire de l’adhérent, le fournisseur ne

peut donc se retourner contre la centrale.

• En cas de redressement ou liquidation judiciaire de la centrale, l’adhérent reste tenu

du paiement des factures aux fournisseurs (Cass. com. 3/01/1995, n° 93-12.737 ;

Cass. com. 28/05/96, n° 94-13.259).

12/02/2015 178

II. ANALYSE DES RISQUES CONCURRENTIELS

A/ Contrat de référencement : responsabilités au regard de l’obligation

tenant à la convention unique, formalisation du contrat et différence avec

le statut de grossiste (loi Macron)

Plan d’affaires

• Les négociations commerciales supposent on le sait la conclusion d’un plan

d’affaires unique

• Article L 441-7 du code de commerce

• I.-Une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le

prestataire de services indique les obligations auxquelles se sont engagées

les parties, dans le respect des articles L. 441-6 et L. 442-6, en vue de fixer

le prix à l'issue de la négociation commerciale. Elle indique le barème de

prix tel qu'il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses

conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce

barème dans la version ayant servi de base à la négociation. Etablie soit

dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-

cadre annuel et des contrats d'application, elle fixe :

•

12/02/2015 181

• « 1° Les conditions de l'opération de vente des produits ou des

prestations de services telles qu'elles résultent de la négociation

commerciale dans le respect de l’article L 441-6 y compris les

réductions de prix ; »

• On va avoir d’abord les CGV, éventuellement des CG catégorielles

• Rappel du fait que les CGV sont le socle de la négociation commerciale

• Rappel du fait qu’elles doivent être envoyées à toute personne (de la

catégorie) qui en fait la demande

• Les CGV vont comporter:

• -les conditions de vente ;

• -le barème des prix unitaires ;

• -les réductions de prix ;

• -les conditions de règlement.

12/02/2015 182

Modification du texte sur les délais de paiement

par la loi Macron

• Jusqu’alors, choix sans condition entre

• * le délai de paiement de 60 jours à compter de la date d’émission de la facture

• * et le délai de 45 jours fin de mois.

• Nouvel article L 441-6 al.5:

• *en principe 60 jours à compter de l’émission de la facture

• *par dérogation conventionnelle: 45 jours

183

• « Le délai convenu entre les parties pour régler lessommes dues ne peut dépasser soixante jours à compterde la date d'émission de la facture. Par dérogation, undélai maximal de quarante-cinq jours fin de mois àcompter de la date d'émission de la facture peut êtreconvenu entre les parties, sous réserve que ce délai soitexpressément stipulé par contrat et qu'il ne constituepas un abus manifeste à l'égard du créancier. En cas defacture périodique, au sens du 3 du I de l'article 289du CGI, le délai convenu entre les parties ne peutdépasser 45 jours à compter de la date d’émission de lafacture. »

184

• N’oublions pas non plus le IV

• VI.- Sont passibles d'une amende administrative dont le montant ne peut

excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une

personne morale le fait de ne pas respecter les délais de paiement

mentionnés aux huitième, neuvième, onzième et dernier alinéas du I du

présent article, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement

les mentions figurant à la première phrase du douzième alinéa du même I,

le fait de fixer un taux ou des conditions d'exigibilité des pénalités de retard

selon des modalités non conformes à ce même alinéa ainsi que le fait de ne

pas respecter les modalités de computation des délais de paiement

convenues entre les parties conformément au neuvième alinéa dudit I.

12/02/2015 185

• On va négocier aussi des CPV, c’est-à-dire des

conditions particulières de remises ou

ristournes

• En principe sur ce plan , changement

fondamental avec la loi LME: libre

négociabilité des prix. Mais la CA Paris , par

arrêt du 1er juillet 2015 remet cela en cause

12/02/2015 186

Avant la loi LME

• La discrimination était interdite, tout avantage donné à une enseigne et

refusé à une autre devait être justifié. Les juges exigeaient une

contrepartie à cet avantage qui ne pouvait être justifié sans elle, eu égard au

principe de non-discrimination. Cela résultait expressément de l’article L

442-6 I 1° de l’époque, qui disposait :

• « Engage la responsabilité de son auteur … :1° De pratiquer, à l'égard

d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de

paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat

discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de

ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la

concurrence ; »

• L’idée de contrepartie justificative d’un avantage était donc inhérente

à l’interdiction de la discrimination

12/02/2015 187

Loi LME

• la loi LME a précisément voulu mettre fin à cette exigence de

contrepartie réelle, en posant le principe de la libre

négociabilité des prix. Elle a supprimé l’interdiction de la

discrimination qui figurait dans l’article L 442-6 I 1° du code

de commerce .

• « Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou

importateur peut convenir avec un acheteur de produits ou

demandeur de prestation de services de conditions

particulières de vente (le mot « justifiées » disparaît) qui ne

sont pas soumises à l'obligation de communication prescrite au

premier alinéa… »

12/02/2015 188

• La loi LME a aussi voulu mettre fin à une analyse ligne par

ligne obligeant à chercher pour chaque poste une contrepartie,

et finalement incitant à créer des contreparties fictives. Le

Rapport Charrié , fait au nom de la Commission des affaires

économiques , de l’environnement et du territoire sur le projet

de loi de modernisation de l’économie (n°842) le dit

expressément, comme le montre l’extrait ci-dessous reproduit :

• « d) ne plus obliger le « ligne à ligne » afin de dissuader les

lignes fictives. »

12/02/2015 189

• Pourtant la CA Paris le 1er juillet 2015 a fait de ce texte une

interprétation contra legem. Elle décide que le principe de

libre négociabilité du prix n’exclurait pas que chaque

ristourne ou remise doive être justifiée : « que si la loi LME

a instauré le principe de libre négociabilité des conditions de

vente et fait des CPV le siège de la négociation commerciale,

la loi n’a pas supprimé la nécessité de contrepartie ou de

justification aux obligations prises par les cocontractants,

même lorsque ces obligations ne rentrent pas dans la

catégorie des services de coopération commerciale ; » (cf

arrêt p. 10)

12/02/2015 190

et « la distinction opérée par la loi entre les réductions

existant au moment de la vente, dites inconditionnelles

car non soumises à une condition, et celles non acquises

au moment de la vente, dites conditionnelles car

soumises à une condition, n’implique pas que les

réductions inconditionnelles n’aient pas a être causées

par une obligation spécifique à la charge du

distributeur exécutée à la date de la vente ; » (cf arrêt

p. 10).

12/02/2015 191

• Elle va contrôler ensuite le prix au regard du

déséquilibre significatif (on y reviendra), et

condamner le Galec à restituer 61 millions

d’euros à ses fournisseurs

• Cet arrêt a provoqué beaucoup d’inquiétude, et

je crois qu’un pourvoi est en cours.

• En droit, le texte n’exige pas de contrepartie.

C’est une analyse tout à fait erronée qu’a faite

la Cour.12/02/2015 192

Suite de l’article L 441-7

• « 2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le

prestataire de services rend au fournisseur, à l'occasion de

la revente de ses produits ou services aux consommateurs

ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service

propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas

des obligations d'achat et de vente, en précisant l'objet, la

date prévue, les modalités d'exécution, la rémunération des

obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles

se rapportent ; »

• =la coopération commerciale

• (têtes de gondole, distribution du produit dans le magasin…)

12/02/2015 193

• « 3° Les autres obligations destinées à favoriser la relation

commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le

prestataire de services, en précisant pour chacune l'objet,

la date prévue et les modalités d'exécution, ainsi que la

rémunération ou la réduction de prix globale afférente à

ces obligations. »

• Les anciens services distincts

• Les statistiques, le référencement

12/02/2015 194

• « La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu

avant le 1er mars ou dans les deux mois suivant le point de

départ de la période de commercialisation des produits ou des

services soumis à un cycle de commercialisation particulier….

• Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la

détermination du prix convenu. »

• Beaucoup de difficultés avec cette formulation. A la lettre cela voudrait

dire que les services rendus par le distributeur sen vertu du 3° (statistiques,

référencement), devraient être facturés par le fournisseur! Mais l’article L

441-3 impose, sous peine de sanction pénale la facturation des services par

le prestataire (Tout achat de produits ou toute prestation de service pour

une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation.)

12/02/2015 195

Les NIP entrent dans le code

de commerce• Intéressant aussi dans l’article L 441-7, est le fait que les NIP sont pour la

1ère fois visés par la loi

• « Les conditions dans lesquelles, le cas échéant, le fournisseur s'engage à

accorder aux consommateurs, en cours d'année, des avantages

promotionnels sur ses produits ou services sont fixées dans le cadre de

contrats de mandat confiés au distributeur ou prestataire de services ;

conclu et exécuté conformément aux articles 1984 et suivants du code civil,

chacun de ces contrats de mandat précise, notamment, le montant et la

nature des avantages promotionnels accordés, la période d'octroi et les

modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de

reddition de comptes par le distributeur au fournisseur. »

12/02/2015 196

• « Sans préjudice des dispositions et stipulations régissant les

relations entre les parties, le distributeur ou le prestataire de

services répond de manière circonstanciée à toute demande

écrite précise du fournisseur portant sur l'exécution de la

convention, dans un délai qui ne peut dépasser deux mois. Si

la réponse fait apparaître une mauvaise application de la

convention ou si le distributeur s'abstient de toute réponse, le

fournisseur peut le signaler à l'autorité administrative chargée

de la concurrence et de la consommation. »

• Obligation de rendre des comptes qui repose sur le droit du

mandat

12/02/2015 197

• Enfin, on sait que ne pas conclure cette convention annuelle

est sanctionné par une sanction administrative:

• « L 441-7-1-II.-Le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu

dans les délais prévus une convention satisfaisant aux

exigences du I est passible d'une amende administrative dont

le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne

physique et 375 000 € pour une personne morale. »

• Doublée en cas de récidive

• Recours devant le juge administratif

12/02/2015 198

Grande nouveauté: la convention

unique spéciale avec les grossistes

• La convention unique conclue avec des grossistes est assouplie par la

loi Macron du 6 août 2015

• L’Assemblée nationale avait introduit en première lecture un nouvel article

dont l’objet était d’exclure les grossistes du champ d’application de la

convention annuelle de l’article L. 441-7 du Code de commerce dans leurs

relations amont avec les fournisseurs. C’est à cette occasion que les députés

avaient envisagé que l’article L 441-7 du code de commerce ne soit

applicable qu’aux seuls distributeurs de commerce de détail définis comme

un « distributeur effectuant pour plus de la moitié de son chiffre d’affaires

de la vente de marchandises a des consommateurs pour un usage

domestique, ou de la centrale d’achat ou de référencement d’entreprises de

ce distributeur».

12/02/2015 199

Conclusion d’une convention écrite

spécifique avec leurs fournisseurs.

• Comme la convention annuelle de l’article L. 441-7,une convention écrite, signée avant le 1er mars (ou dansles deux mois suivant le point de départ de la périodede commercialisation des produits ou des servicessoumis à un cycle de commercialisation particulier),fixera les obligations auxquelles se sont engagées lesparties, c’est- à-dire:

• - les conditions de l’opération de vente telles que lesremises et ristournes relevant des CGV / CCV et CPV,

• -les prestations de service de coopération commerciale

• et les autres obligations destinées à favoriser la relationcommerciale entre le fournisseur et le grossiste.

200

Différences entre L 441-7 et

L441-7-1?• - le bareme de prix et les CGV n’auront pas a être annexés a la

convention annuelle ;

• - les CGV ne devront pas nécessairement être transmises avant le 1er décembre de l’année n-1 ;

• - le prix convenu pourrait être appliqué a une date postérieureau 1er mars ; la date d’application du nouveau tarif et d’octroides différentes réductions de prix pourra être antérieure oupostérieure a la date d’effet du prix convenu. (on n’a pas lesphrases « Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à ladétermination du prix convenu. Celui-ci s'applique au plus tard le1er mars. La date d'entrée en vigueur des clauses prévues aux 1° à 3°ne peut être ni antérieure ni postérieure à la date d'effet du prixconvenu.»)

• Donc c’est un peu plus souple

201

• De plus, le nouvel article L. 441-7-1 dispose que la convention écrite fixera « le cas échéant, les types de situation et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l’opération de vente sont susceptibles d’etre appliquées ».

• Donc, possibilité pour le fournisseur et legrossiste de convenir ponctuellement deconditions tarifaires plus favorables permettant àce dernier d’accorder , à son propre client un prixde vente plus faible

202

Contradiction?

• Mais l’article L 442-6 I 12° ccom sanctionne lefait « 12° De passer, de régler ou de facturerune commande de produits ou de prestations deservices à un prix différent du prix convenurésultant de l'application du barème des prixunitaires mentionné dans les conditions généralesde vente, lorsque celles-ci ont été acceptées sansnégociation par l'acheteur, ou du prix convenu àl'issue de la négociation commerciale faisantl'objet de la convention prévue à l'article L. 441-7, modifiée le cas échéant par avenant, ou de larenégociation prévue à l'article L. 441-8. »

203

• Probablement non, sinon ce serait une réforme

totalement inefficiente

• En outre le texte ne vise que le prix convenu à

l’article L 441-7 et non le prix convenu à

l’article L 441-7-1

• Mais le texte aurait été mieux rédigé, s’il avait

été expressément prévu que l’article L 442-6

I 12° Ccom ne s’applique pas à cette situation

204

Le texte final définit plutôt le grossiste

• Art. L 441-7-1 C.Com

• Notion de grossiste

• la notion de grossiste s'entend de toute personnephysique ou morale qui, à des finsprofessionnelles, achète des produits à un ouplusieurs fournisseurs et les revend, à titreprincipal, à d'autres commerçants, grossistes oudétaillants, à des transformateurs ou à tout autreprofessionnel qui s'approvisionne pour les besoinsde son activité.

205

• Cette définition est tellement large qu’elle

regroupe tous les achats pour revente à des non

consommateurs

• En outre, sont assimilés à des grossistes, au

sens du texte, les centrales d'achat ou de

référencement de grossistes.

12/02/2015 206

Exclusions

• Sont exclus de la notion de grossiste les

entreprises ou les groupes de personnes

physiques ou morales exploitant, directement

ou indirectement, un ou plusieurs magasins de

commerce de détail ou intervenant dans le

secteur de la distribution comme centrale

d'achat ou de référencement pour des

entreprises de commerce de détail.

207

• Dès lors les centrales d’achat ou de

référencement, auprès desquelles se

fournissent les affiliés des enseignes de la

distribution, semblent exclues du régime

simplifié. En effet, elles interviennent dans le

secteur de la distribution comme centrale

d'achat ou de référencement pour des

entreprises de commerce de détail

12/02/2015 208

B/ Risques de sanctions fondées sur l’article 442-6

du Code de Commerce

• Les deux pratiques restrictives les plus fréquentes au

moins dans le contentieux sont la rupture brutale des

relations commerciales établies (et donc ici le

déréférencement brutal d’un opérateur par la centrale)

(1), et le déséquilibre significatif (2), que l’on va

développer ci-après.

• On insistera ensuite sur les risques proprement dit (3),

avant de voir s’il y a une possibilité ou non de les

contourner en utilisant les règles de droit international

privé (4).

12/02/2015 210

• Cela ne veut pas dire qu’il n’y a plus de procédures concernant des

allégations de « fausse coop »:

• Exemple: Cass. Com 24 septembre 2013 N° de pourvoi: 12-23353 : une

société en procédure collective reproche à Eurauchan une pratique de coop

morte

• « Vu l'article L. 442-6, III, alinéa 2, du code de commerce ;

• Attendu que pour rejeter la demande de remboursement des sommes

versées au titre de la coopération commerciale formée par M. X..., ès

qualités, l'arrêt retient que ce dernier ne rapporte pas la preuve, comme il en

a l'obligation conformément à l'article 9 du code de procédure civile, du

caractère fictif des prestations facturées ;

• Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à la société

Eurauchan de justifier des faits ayant produit l'extinction de ses

obligations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; »

12/02/2015 211

Cass. Com. 11 septembre 2012

N° de pourvoi: 11-14620

• Pour un ex. de contreparties disproportionnées

• « Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que les contrats de

coopération commerciale se donnaient pour objectif de "définir ensemble

une politique globale de coopération commerciale dans un but commun de

création de valeur et plus particulièrement afin d'avoir une offre adaptée au

marché et au besoin des clients", l'arrêt relève qu'au-delà de cette

déclaration d'intention elle-même assez floue, les services concernés

n'étaient pas clairement définis, s'agissant en particulier des prestations

de "clarification et positionnement spécifique de l'assortiment des produits,

aides au lancement de produits nouveaux, communication ou mise en

avant, optimisation des coûts", et que leur évaluation, telle qu'elle résulte

des annexes, révèle une disproportion manifeste, seule "l'utilisation d'un

centre de règlement des fournisseurs", qui n'était d'ailleurs facturée que

1,20 % du chiffre d'affaires, paraissant correspondre au service rendu

12/02/2015 212

• que les juges soulignent à cet égard le coût élevé de la prestation

"classification, sélection, assortiment" des produits, …; qu'ils relèvent

encore que les facturations n'étaient pas établies en considération de la

consistance des services rendus, mais en fonction d'un taux global

arrêté préalablement, …; qu'ils constatent qu'effectivement, un taux

global, de 46 % en moyenne du chiffre d'affaires, dénué de rapport

avec la valeur réelle des prestations fournies, était imposé à la société

Salins du Midi, laquelle avait intérêt à ce que ses marques soient

représentées dans la grande distribution où le groupe Carrefour détient une

importante part de marché, ce qu'elle a accepté de plus en plus difficilement

les trois dernières années, provoquant finalement la rupture des relations ;

qu'ils en déduisent qu'est établie une disproportion manifeste entre la

rémunération et la valeur des services commerciaux rendus ; »

12/02/2015 213

1/ Le déréférencement brutal d’un

fournisseur

12/02/2015 214


fournisseur

• Le déréférencement qui interviendrait avant l’expiration du

contrat peut être sanctionné au regard du droit commun des

obligations (CA Paris, 5/06/2008, Juris-Data n° 2008-369498 :

manquement à l’exigence de bonne foi dans le cas d’un

rupture au seul motif que le cocontractant n’avait pas accepté

les propositions transactionnelles proposées).

• Le déréférencement est surtout encadré par le droit des

pratiques restrictives de concurrence et le droit des pratiques

anticoncurrentielles.

12/02/2015 215


fournisseur

Soumission au droit des pratiques restrictives de

concurrence

Conditions manifestement abusives - L’article L. 442-6, I,

4° sanctionne le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la

menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations

commerciales, des conditions manifestement abusives

concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de

vente ou les services ne relevant pas des obligations d'achat et

de vente ».

12/02/2015 216


fournisseur


concurrence

→ le référenceur qui tenterait d'obtenir des conditions manifestement abusives

en menaçant le fournisseur d'un déréférencement engage sa responsabilité.

→ La Commission d'examen des pratiques commerciales a cependant estimé

que ce texte n'interdirait pas à la centrale de menacer les fournisseurs de les

déréférencer au terme d'un préavis suffisant, dans le cas où ces fournisseurs

n'accepteraient pas de leur consentir des conditions commerciales non

manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente (Commission

d'Examen des Pratiques Commerciales, avis n° 04-02, 25 févr. 2004 :

BOCCRF 4 mai 2004, p. 429).

12/02/2015 217


fournisseur


concurrence

Rupture brutale des relations commerciales établies : L’article L. 442-

6, I, 5° sanctionne le fait « De rompre brutalement, même partiellement,

une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la

durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de

préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords

interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la

fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de

préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas

fourni sous marque de distributeur ».

12/02/2015 218


fournisseur


concurrence

1. Exigence d’une relation commerciale établie

- Les relations entre le référenceur et les fournisseurs constituent des relations commerciales

(CA Rennes, 3/02/2009, Juris-Data n°2009-006696 « Le contrat de référencement lient les

parties concrétise une relation commerciale au sens de l’article L. 442-6-I-5° du Code de

commerce »).

12/02/2015 219


fournisseur


concurrence

- Concernant le caractère établi, la jurisprudence a considéré que ne rapportait pas

la preuve de relations commerciales établies, le fournisseur qui a reçu des

documents (conditions générales d’achats du groupe, accord commercial, fiche

fournisseur de référencement) lesquels ne permettent pas de déduire qu’il y a eu un

accord sur la chose et sur le prix et sont impropres à faire la preuve de relatons

commerciales établies (c’est-à-dire avérées et durables) portant sur des produits ou

des prestations de services (CA Douai, 15/03/2007, Juris-Data n°2007-350117).

- Il n'est cependant pas nécessaire que la relation soit écrite (CA Orléans, 16/09/2010,

Juris-Data n°2010-029431 – CA Angers, 24/01/2006, Juris-Data °2006-299638).

- Il n'est pas exigé que la relation ait existé depuis son origine qu’entre les mêmes

personnes physiques ou morales (CA Orléans, 16/09/2010, n° Juris-Data 2010-

029431 : hypothèse d'une cession judiciaire du fonds de commerce, accompagnée

du contrat de référencement).

12/02/2015 220


fournisseur


concurrence

- Le caractère établi de la relation entre le fournisseur et le référenceur a été

caractérisé en présence d'une relation régulière pendant plusieurs années,

d’un référencement continu et du nombre et de l’importance des ventes successives

intervenues (CA Versailles, 12/10/2006, Juris-data n°2006-322777).

- Il a été également considéré que des relations d’une durée de 4 ans entre la

fournisseur et un distributeur avec des volumes importants et régulières,

consolidées par des accords de coopération étaient suffisamment établies même si

elles avaient été formalisées par des contrats de référencement annuels (CA Douai,

8/09/2005, Juris-Data n°2005-299139).

12/02/2015 221


fournisseur


concurrence

2. Exigence d’une rupture brutale

• Forme de la rupture indifférente : la jurisprudence n’exige pas que la rupture requiert une

forme particulière. L'article L. 442-6, I, 5° a par exemple été jugé applicable dans le cas où

suite à l’exécution d’un contrat de référencement pendant 19 ans, une GIE avait site au

lancement d’une procédure d'appel d'offres pour trouver de nouveaux partenaires, modifié

l’organisation de la prestation et référencer un nouveau prestataire (CA Paris, 24/03/2011,

Juris-Data n° 2011-007033).

• Déréférencement totale et partielle : L’article L. 442-6, I, 5° a vocation à s’appliquer aux

ruptures partielles résultant le plus souvent de diminution de commandes (Cass. com.,

23/01/2007, n° 04-16.779 ; CA Orléans, 31/03/2011, JurisData n° 2011-006954 ; CA Douai,

22/06/2006, JurisData n° 2006-324929 ; CA Paris, 6/12/2012, JurisData n° 2012-028795 ; CA

Paris, 24/06/2009, n° 09/02886).

12/02/2015 222


fournisseur

Soumission au droit des pratiques restrictives de concurrence


La Cour de cassation par une décision du 7 juillet 2004 a sanctionné une rupture partielle : “Mais

attendu, d'une part, que l'arrêt constate qu'alors que depuis une dizaine d'années, la société

Kiasma réalisait avec la société CIM un chiffre d'affaires en constante augmentation au cours des

années 1995/1996 à 1997/1998, cette centrale d'achat a unilatéralement décidé suivant courrier

du 26 janvier 1998 de réduire le chiffre prévisionnel des commandes pour 1998/1999 ; que l'arrêt

relève qu'ensuite de cette décision, le chiffre d'affaires de la société Kiasma avec les magasins

Continent a chuté de plus de 97 % ; que l'arrêt observe que ce défaut total ou quasi-total de

commandes, sans qu'il soit justifié que les collections présentées n'auraient en aucune manière

satisfait aux tendances de la mode de la saison concernée, traduit un déréférencement des

produits de la société Kiasma ; qu'en l'état de ces constatations et, appréciations, dont elle a

déduit la rupture, au moins partielle, des relations contractuelles, en relevant qu'il importait peu

que ces relations aient repris à compter de l'année 2000 sur la base d'un chiffre d'affaires au

demeurant toujours très inférieur à celui de 1997, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait”.

12/02/2015 223


fournisseur


concurrence


• Rupture brutale : il y a rupture brutale si :

- aucun préavis n’a été donné (CA Paris, 6/12/2012, JurisData n°2012-

028795; CA Paris, 7/04/2011, JurisData n° 2011-007042 ; CA Orléans,

31/03/2011; JurisData n° 2011-006954 ; CA Paris, 24/03/2011, JurisData

n° 2011-007033 ; CA Paris, 19/05/2010, JurisData n° 2010-012312; CA

Paris, 3/02/2010, JurisData n° 2010-004324 ; CA Paris, 24/06/2009,

JurisData n° 2009-008173).

- ou si le préavis donné était insuffisant.

12/02/2015 224


fournisseur


concurrence


• Le caractère suffisant du préavis s’apprécie en fonction au regard de la

durée des relations commerciales et d’autres circonstances : « la durée du

préavis doit être appréciée au regard de la durée de la relation

commerciale et des autres circonstances au moment de la notification de la

rupture » (Cass. com., 6/11/2012, n° 11-24.570).

12/02/2015 225


fournisseur


concurrence


• La jurisprudence prend ainsi en compte :

- la part du chiffre d'affaires réalisé par le fournisseur dans le cadre des accords de référencement

(Cass. com, 11/09/2012, n° 11-14.620 ; CA Paris, 7/04/2011, JurisData n° 2011-007042) ;

- la dépendance du fournisseur vis-à-vis du référenceur (Cass. com., 2/12/2008, n° 08-10.732 ; – CA

Orléans, 16/09/2010, Juris-Data n°2010-029431) ;

- le temps nécessaire pour trouver d'autres clients (CA Paris, 3/02/2010, JurisData n° 2010-

004324) ou un partenaire de substitution (CA Orléans, 31/03/2011, JurisData n° 2011-006954) ;

- la prévisibilité de la rupture : en raison de l'intermittence et de la diminution des relations au cours

des derniers mois (CA Paris, 19/05/2010, JurisData n° 2010-012312) ou de la difficulté à trouver des

accords au cours des dernières années (Cass. com., 11/09/2012, n° 11-14.620).

12/02/2015 226


fournisseur


concurrence


• Accords interprofessionnels : Le caractère suffisant du préavis peut

également s’apprécier au regard de la durée minimale déterminée par des

accords interprofessionnels en référence aux usages du commerce.

• Au regard des accords interprofessionnels fixant un délai du préavis, le juge

peut estimer suffisant le respect du délai ainsi déterminé (CA Douai,

25/01/2012, 2012-02268), ou insuffisant (CA Angers, 24 janv. 2006,

2006-299638).

12/02/2015 227


fournisseur


concurrence


• La durée minimale de préavis fixée par un accord interprofessionnel ne dispense pas les juges

de rechercher le caractère suffisant de ce préavis : « Mais attendu que l'arrêt retient

exactement que l'existence d'un accord interprofessionnel ne dispense pas la juridiction

d'examiner si le préavis, qui respecte le délai minimal fixé par cet accord, tient compte de la

durée de la relation commerciale et des autres circonstances de l'espèce » (Cass. com.,

2/12/2008, n° 08-10.732).

• Le délai fixé par les usages professionnels en vigueur ne constitue qu’un minimum et est en

l’espèce insuffisant compte tenu de la durée des relations commerciales, de la dépendance du

fournisseur vis-à-vis de la centrale, du nombre de salariés employés aux relations avec la

centrale (CA Orléans, 16/09/2010, n°10/00242, JurisData n° 2010-029431).

12/02/2015 228


fournisseur


concurrence


• Doublement du préavis:

Ce délai de préavis doit être doublé : « Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de

produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait

applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur ».

Le préavis est ainsi doublé dès lors que le contrat a pour objet la fourniture de produits sous

marque de distributeur (CA Angers, 24/01/2006, JurisData n° 2006-299638). Un arrêt a refusé de

doubler le préavis considérant que les produits ne portaient pas la marque du distributeur( CA

Versailles, 3/07/2012, JurisData n° 2012-016676).

12/02/2015 229


fournisseur


concurrence


• Exemples de préavis jugés suffisants :

- après 5 années de relations, le préavis donné au mois de janvier pour la fin de la période

saisonnière annuelle (CA Versailles, 3 juill. 2012, Jurisdata n° 2012-016676) ;

- après 5 années de relations, le préavis de 6 mois est conforme au code de bonne conduite des

entreprises du bricolage : (CA Douai, 25 janv. 2012, JurisData n° 2012-002268) ;

- un préavis de 3 mois pour une relation de 5 ans (CA Paris, 22/06/2005, JurisData n° 2005-

279035)?

12/02/2015 230


fournisseur


concurrence


• Exemples de préavis jugés insuffisants :

- 1 mois pour une relation de 4 ans. La durée de préavis est fixé à 4 mois (CA Douai,

8/09/2005, JurisData n° 2005-299139) ;

- 7 mois de préavis pour une relation de 15 ans était insuffisant compte tenu de l’ancienneté

des relations et de la dépendance économique de la société envers le fournisseur, le préavis

aurait dû être de 20 mois (Cass. com 6/11/2012, n° 11-24.570) ;

- 1 mois pour une relation de 14 ans. Les juges fixent le délai de préavis à 39 semaines (CA

Versailles, 2/12/2004, JurisData n° 2004-267459).

12/02/2015 231


fournisseur


concurrence


• Pour une relation de 25 ans, le préavis de 9 mois fixé par les usages professionnels est

insuffisant. Il doit être fixé à 2 ans compte tenu de la durée la relation, de la dépendance

économique du fournisseur et du nombre de salariés employés aux relations avec la centrale

(CA Orléans, 16 sept. 2010, JurisData n° 029431).

• Pour une relation de 12 ans, le préavis de 4 mois est insuffisant. Il ne peut être inférieure à 12

mois selon les usages du commerce dans le secteur d’activité et à 24 mois compte tenu de la

fourniture de produits sous marque de distributeur. (CA Angers, 24/01/2006, JurisData n°

2006-299638).

12/02/2015 232


fournisseur


concurrence


• Les juges ont considéré que le déréférencement par une centrale d'achat notifié trois semaines

avant sa prise d'effet constitue de par la brutalité de la décision, un manquement aux règles

imposées par l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, sauf à démontrer que le

fournisseur aurait commis une faute d'une gravité telle qu'elle puisse dispenser d'avoir à

respecter un préavis raisonnable et que tel n’était pas le cas d'allégations portant, d'une part,

sur des défectuosités de matériels dont la centrale considère elle-même qu'ils sont exclus de la

relation commerciale établie, au sens de l'article L. 442-6 précité et, d'autre part, des

difficultés de montage d'un modèle d'appareil ne représentant qu'un très faible pourcentage

(4 %) de sa catégorie (CA Versailles, 2/12/2004, SA Giedam c/ SA Groupement Edouard

Leclerc Galec, n° 03/04269 ).

12/02/2015 233


fournisseur


concurrence

3. Justification de la rupture

L’article L. 442-6, I, 5° prévoit « Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à

la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses

obligations ou en cas de force majeure ».

La rupture sans préavis peut donc être justifiée en cas d’inexécution de l’autre partie ou

en cas de force majeure.

12/02/2015 234


fournisseur


concurrence

3. Justification de la rupture

- La responsabilité de la centrale est écartée si la rupture est justifiée, par exemple par des

difficultés économiques ou par le comportement du fournisseur. Ainsi, la rupture ne peut être

source de responsabilité lorsque la centrale était dans une situation précaire, que la rupture

n'était ni imprévisible ni empreinte de mauvaise foi et que le fournisseur avait refusé tout

report du préavis fixé d'un commun accord à 5 mois (CA Montpellier, 11/08/1999 : D. 2001,

somm. 297, obs. D. Ferrier).

- De même, une rupture sans préavis apparaît justifiée si le fournisseur ne s’est pas conformé

aux exigences légales en matière de traçabilité de certains produits alimentaires (CA Paris,

22/02/2008, JurisData n° 2008-357194) ou si, malgré plusieurs relances, il est dans

l'impossibilité de faire face aux commandes en raison de la liquidation judiciaire de son sous-

traitant (CA Douai, 29/06/2006, JurisData n°2006-324125).

12/02/2015 235


fournisseur


concurrence

4. Sanction

Indemnisation – Le principe est de n'indemniser que le préjudice consécutif à la brutalité de la

rupture, et non celui résultant de la cessation des relations commerciales.

Pour déterminer le préjudice réparable, les juges ont pu tenir compte de la perte de marge brute

(CA Paris, 24 juin 2009, JurisData n° 2009-008173) consécutive à la rupture, mais aussi du

manque à gagner pour le fournisseur (CA Orléans, 16 sept. 2010, JurisData n° 2010-029431), de

la diminution massive du chiffre d'affaires, du coût des étiquettes et emballages aux marques du

réseau non écoulés et du réjudice découlant du stock invendable (CA Angers, 24 janv. 2006,

JurisData n° 2006-299638.) ou encore des pertes d'exploitation (CA Douai, 22 juin 2006,

JurisData n° 2006-324929).

12/02/2015 236


fournisseur


concurrence

3. Sanction

La Cour d'appel de Rennes a considéré que le préjudice résultant de la rupture des

relations commerciales, à l'initiative de la centrale d'achat, est limité au montant de la

perte de marge et non de la totalité du chiffre d'affaires. L'indemnité correspondra à la

valeur de revente du stock marge comprise, réparant ainsi les pertes liées aux coûts de

production d'un stock de produit qu'elle ne peut plus commercialiser et la perte de

marge définitive (CA Rennes, 3/02/2009, n° 08/04789).

12/02/2015 237


fournisseur


concurrence

Poursuite de la relation – La Cour de cassation a admis qu'en cas de déréférencement, le juge des

référés puisse ordonner la poursuite de relations commerciales, dont la rupture constituait un

trouble manifestement illicite de nature à causer un dommage imminent : "Mais attendu que la

cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur la responsabilité contractuelle, mais sur le caractère

brutal de la rupture des relations commerciales établies, n'a fait qu'user des pouvoirs que lui

confèrent le articles L. 442-IV du Code de commerce et 873 du Code de procédure civile en

ordonnant la poursuite des relations commerciales entre les parties jusqu'au 1er juillet 2008,

selon des modalités équivalentes à celles ayant été suivies en 2006, après avoir retenu que la

rupture litigieuse constituait un trouble manifestement illicite et était de nature à causer à la

société Legal un dommage imminent et relevé que la société Legal avait fait état de la diminution

significative de commandes pendant la durée du préavis initial ; que le moyen n'est pas

fondé" (Cass. com. 10/11/2009, n°08-18.337).

12/02/2015 238


fournisseur

Soumission au droit des pratiques

anticoncurrentiellesPar nature, le déréférencement n’est pas une pratique anticoncurrentielle.

Cependant :

- Le déréférencement doit être conforme au droit des ententes (Cons. Conc.

9/03/2006, n° 06-D-03 ; Cons. Conc. 21/02/2003, n° 03-D-11).

- Il ne peut également devenir l’instrument d’un abus de position dominante.

- Il ne doit pas fournir l’occasion d’une exploitation abusive d’un état de dépendance

économique (Cons. Conc. 10/05/2001, n° 01-D-23).

12/02/2015 1239


fournisseur

Soumission au droit des ententesL’article L. 420-1 du Code de commerce prévoit que « Sont prohibées même par

l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France,

lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de

fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions,

ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

• 1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres

entreprises ;

• 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant

artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

• 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le

progrès technique ;

• 4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ».

12/02/2015 1240


fournisseur

Soumission au droit des ententes• Le déréférencement est susceptible d’être sanctionné sur le terrain des ententes s’il résulte

d’une action concertée.

• Le déréférencement ne constitue pas forcément une pratique anticoncurrentielle. La preuve

d’une limitation de la concurrence entre les fournisseurs et les distributeurs doit être

rapportée.

- La preuve d’une limitation de la concurrence n’était pas rapportée dans la mesure où la

centrale n’avait pas subordonné la poursuite des relations commerciales à l’octroi par les

fournisseurs de ristournes sans contrepartie réelle (Cons. Conc. 10/11/2005, n° 05-D-62).

12/02/2015 1241


fournisseur

Soumission au droit des ententes

- Le Conseil de la concurrence a admit la licéité d’un déréférencement : “Il ressort ainsi des

éléments du dossier que les déréférencements qui auraient été mis en œuvre en tant que

moyens de pression dans le cadre des négociations dénoncées, n'ont concerné que quelques

fournisseurs, détenteurs de marques de forte notoriété, et pour un nombre limité de

références. Par ailleurs, il n'est nullement démontré qu'ils ont porté atteinte à la capacité

d'accès des fournisseurs aux consommateurs. Ils ne sont donc pas susceptibles d'avoir eu

pour objet, ou pu avoir pour effet, de restreindre le jeu de la concurrence sur l'un des

marchés concernés et échappent, dès lors, à l'application de l’article L. 420-1 du Code de

commerce ». (Cons. conc., 21/02/2003, n° 03-D-11,).

12/02/2015 1242


fournisseur


- La Cour de cassation a également jugé un déréférencement licite dès lors que « les

pratiques n'ont concerné qu'une partie des références de la société Lever, au

demeurant variables d'une centrale à l'autre ; qu'il n'est établi ni que ces centrales

ou la société Scarmor ont cessé de livrer aux distributeurs qu'elles regroupaient les

produits en cause qu'elles avaient déjà commandés, ni que ces distributeurs ont été

empêchés de se faire livrer directement par les fournisseurs ; qu'il n'est pas non

plus établi que les produits concernés ont été retirés des linéaires des distributeurs,

membres de ces centrales d'achat » (Cass. com., 27/01/1996, JurisData n° 96-

10.694).

12/02/2015 1243


fournisseur


• Exemple de pratiques condamnables

- Le déréférencement au seul motif que celui-ci entend diminuer les ristournes accordées sans

contrepartie à la centrale et augmenter les ristournes pour services rendus attribuées à ses

adhérents, peut constituer une entente interdite (Avis, 30/10/1986 relatif aux pratiques

commerciales des centrale d'achats Di-Fra) ;

- l'exercice de pressions sur les fournisseurs afin que ceux-ci consentent une ristourne

supplémentaire pour la seule raison que de nouveaux membres ont rejoint la centrale ;

- l'alignement des conditions de paiement de tous les adhérents sur les conditions les plus

favorables consenties par les fournisseurs à certains d'entre eux, car la baisse des prix d’achat

est obtenue artificiellement (Comm. conc., Avis relatif à la situation des centrales d'achat et

de leurs regroupements, 14/03/1985 : BOCC 1985, p. 128, n° 4).

12/02/2015 1244


fournisseur


• Exigence de limitation d’accès au marché : la déréférencement doit avoir pour objet

ou effet d’éliminer une entreprise du marché ou de causer un préjudice excessif à

un fournisseur.

- Dans l'affaire des briquets non rechargeables, Feudor été sanctionné pour avoir

interdit à ses concessionnaires stockistes de s'approvisionner pour d'autres produits

que les siens (Comm. conc., avis, 11 mai 1978 : BOSP 1978, n° 13, p. 190. – CE,

29 janv. 1982 : AJDA 1982, 5, p. 361, note F. Tiberghien et B. Lasserre).

12/02/2015 1245


fournisseur


- Exigence d’une affectation de la concurrence :

L'exclusion d'un adhérent ne constitue pas une entente, la concurrence n’étant pas

affectée : “(...) Quant à l'exclusion d'un adhérent d'une société coopérative de

détaillants, si elle est prise en vertu d'une décision statutaire, c'est-à-dire

nécessairement collective, elle ne constitue pas pour autant une entente, car la

concurrence entre commerçants opérant sur ce même marché ne se trouve pas affectée

par cette exclusion » (Cass. com. 22/02/2000, n° 97-17.020).

- L’affectation de la concurrence doit être sensible (Cass. com. 27/01/1998, n° 96-

10.694).

12/02/2015 1246


fournisseur


Menace de déréférencement constitutive d’une entente :

L’entente consistant à obtenir un avantage sous menace de référencement peut entraîner

la sanction de la centrale ou du groupement (Cons. Conc. 9/03/2006, n°06-D-03).

12/02/2015 1247


fournisseur

Soumission au droit des ententes Boycott :

- Le Conseil de la concurrence a rappelé dans sa décision relative au secteur des lessives que la

modulation du rythme des commandes adressées par la centrale aux fournisseurs référencés

ou le déréférencement de certains des produits de ces fournisseurs par la centrale échappent à

l’interdiction des ententes dès qu'il est établi,

- d'une part que les distributeurs restaient libres de s'approvisionner auprès des

fournisseurs concernés en dehors de la centrale ;

- d'autre part, que les produits déréférencés n'ont pas disparu des linéaires des distributeurs

et ont continué d'être commercialisés .

- Elle a par la suite sanctionné la centrale qui avait déréférencé un lessivier en organisant un

boycott : "le fait pour la centrale de référencement d'organiser entre les distributeurs

indépendants qu'elle regroupe le boycott des produits du fournisseur qu'elle avait référencé

pour la période en cours, et l'élimination de ces produits de leurs linéaires est de nature à

limiter artificiellement l'accès au marché et constitue une action concertée prohibée" (Cons.

conc., 13/12/1994, n° 94-D-60).

12/02/2015 1248


fournisseur

Soumission à l’abus de position dominante

L’article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe « l'exploitation

abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position

dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces

abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en

conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations

commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre

à des conditions commerciales injustifiées. »

12/02/2015 1249


fournisseur

Soumission à l’abus de position dominante

Cet article indique expressément que le déréférencement d’un

fournisseur au motif qu’il refuse des conditions commerciales

injustifiées constitue d’un abus si elle est le fait d’une entreprise

en position dominante.

En pratique : aucun regroupement n’a été sanctionné sur le

fondement de l’abus de position dominante.

12/02/2015 1250


fournisseur

Soumission aux dispositions relatives à l’exploitation

abusive d’un état de dépendance économique

L’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce prohibe, « dès lors qu'elle est

susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence,

l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de

dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou

fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées,

en pratiques discriminatoires visées au I de l’article L. 442-6 ou en accords de

gamme ».

12/02/2015 1251


fournisseur



- L’état de dépendance économique peut notamment être caractérisé dans la cas d’un

fournisseur qui réalise auprès d’une centrale d’achat une part importante de son

chiffre d’affaires, à laquelle il ne peut renoncer sans mettre en péril son activité et

qu’il ne peut reconstituer rapidement auprès d’autres clients.

- l’abus peut consister en un déréférencement, l’article L. 420-2 visant les pratiques

visées à l’article L. 442-6, I. du Code de commerce, comprenant la pratique de

rupture brutale des relations commerciales.

12/02/2015 1252


fournisseur



• Dans un avis ancien, la commission de la concurrence a admis que le

déréférencement puisse être susceptible de supprimer, limiter ou fausser le jeu de la

concurrence (Comm. conc., 14/03/85, Situation des centrales d'achat et de leurs

groupements : BOSP 19 avr. ; Comm. conc., 30/10/86, Centrales d'achat Di-fra

Arci-association et SA Serfaal : BOCCRF 29 janv. 1987) ce qui est le cas lorsque le

déréférencement est "motivé par la sanction du refus de consentir des avantages

commerciaux injustifiés, ou par une pression en vue de leur concession" (Comm.

conc., 14 mars 1985, préc.).

12/02/2015 1253


fournisseur



• Le Conseil de la concurrence a eu l’occasion de condamner le déréférencement par

une centrale d’achat publicitaire sur le fondement de l'abus de dépendance

économique (Cons. conc., 18/06/1996, n° 96-D-44).

• Le Conseil de la concurrence exige la démonstration de l’état de dépendance. A

défaut, elle rejette la demande des fournisseurs fondée sur l’abus de dépendance

économique (Cons. conc., 08/06/1993, n° 93-D-21 confirmé par CA Paris,

25/05/1994 (Groupe Cora) ; Cons. conc., 13/12/94, n° 94-D-60, confirmé par CA

Paris, 13/12/1995).

12/02/2015 1254

• 2/Le déséquilibre significatif en faveur de la

centrale

12/02/2015 255

Notion précise selon le

Conseil constitutionnel

• Le Conseil constitutionnel (13 janv. 2011)

nous a dit que le déséquilibre significatif était

une notion précise, car il suffisait de s’inspirer

de la jurisprudence rendue en matière de

clauses abusives dans les rapports B to C.

• Or, en ne définissant pas le déséquilibre

significatif, le Conseil constitutionnel a

reconnu lui-même qu’il était indéfinissable.

12/02/2015 256

• Dans le domaine de la GD, il y a une

admission quasi globale des demandes

• Est-ce parce que le Ministre sélectionne très

bien les affaires qu’il soumet au juge? Ou

parce que le juge a un très fort a priori sur les

abus de la GD?

12/02/2015 257

A/Règles générales du

déséquilibre significatif

• a/ L’exigence d’un contrat d’adhésion, signe

de soumission

• b/ L’appréciation globale et le rééquilibrage

• c/ Le déséquilibre peut-il porter sur le prix?

• d/ Le Ministre peut-il ordonner la suppression

des clauses dans les contrats à venir?

12/02/2015 258

a/ L’exigence d’un contrat

d’adhésion

• Il n’y a pas les termes de contrats d’adhésion

dans le texte de l’article L 442-6 I 2° ccom.

• Mais il est indiqué que le déséquilibre

significatif consiste « à soumettre ou tenter

de soumettre… »

• Dans les arrêts, on va avoir parfois la référence

à la soumission, parfois la référence au contrat

d’adhésion.

12/02/2015 259

« soumettre ou tenter de

soumettre »CA Paris 1er oct. 2014, n° 13/16336, min. Économie c/ diverses

sociétés du groupe Carrefour

• La cour d’appel va toutefois rejeter l’argument fondé sur l’imprécision du

terme soumettre:

• « la notion de “soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire

commercial à des obligations” prévue à l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de

commerce consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire

commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les

parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; que cette notion,

qui ne pose aucune difficulté de compréhension, caractérise l’élément

moral du comportement sanctionné (…) »

12/02/2015 260

« soumettre ou tenter de

soumettre »• La « soumission » dans le texte vise davantage l’absence de pouvoir réel

de négociation du partenaire commercial, plutôt qu’un élément moral

concernant la personne du grand distributeur.

• Cela nous paraît très bien traduit par l’article 7 du DCEV (proposition de

droit commun européen de la vente), intitulé « Clauses contractuelles ne

faisant pas l’objet d’une négociation individuelle », et qui précise : « 1. Une

clause contractuelle n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle si

elle est proposée par une partie et si l’autre partie n’a pas pu avoir

d’influence sur son contenu (…). »

• CA Paris 29 oct 2014 ajoute que la soumission ne s’identifie pas à une

contrainte irrésistible

12/02/2015 261

Référence au contrat

d’adhésion• Finalement, les arrêts de la Cour de cassation du 3 mars 2015 (° 13-27525,

Eurauchan, et n°14-10907, Provera France) montrent que la sanction du

déséquilibre significatif est limitée aux contrats d’adhésion, ou en tout

cas aux contrats dans lesquels une des parties n’a pas pu influer sur le

contenu des clauses (même si l’on est dans la matière dite « des

négociations commerciales »).

• En l’occurrence, « l'arrêt (EURAUCHAN) relève que la modification de

(la clause litigieuse) est toujours refusée », dans les 5829 contrats avec les

fournisseurs.

• Et l’arrêt PROVERA est encore plus clair, puisqu’il vise quant à lui le fait

que « les contrats étaient exécutés sans qu'il soit donné suite aux réserves

ou propositions d'avenants, de sorte qu'ils constituaient de véritables

contrats d'adhésion ne donnant lieu à aucune négociation effective des

clauses litigieuses ».

•17/2/2016 262

• L’arrêt EMC de la Cour de cassation du 29 septembre 2015

(n° 13-2504) est aussi en ce sens, puisqu’il relève :

• « Mais attendu que l'arrêt relève que la société EMC n'invoque pas des avantages

qui auraient permis d'apporter une compensation réelle à la charge de reprise des

invendus ; qu'il retient, au vu de contrats conclus avec des fournisseurs de produits

alimentaires, qu'il n'est pas démontré que la clause ne s'appliquerait pas à ces

produits ; qu'il retient encore que la société EMC n'apporte pas la preuve que des

exceptions à l'obligation que fait peser la clause de retour des invendus sur les

fournisseurs ont pu être négociées par certains d'entre eux ; qu'il retient enfin que

le seul accord avec le fournisseur de jouets LF France est insuffisant, à lui seul, à

établir que la société EMC ferait facilement droit à une demande de suppression de

la part de ses autres fournisseurs ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui n'a pas

inversé la charge de la preuve, a, procédant à une appréciation concrète et globale

des contrats en cause, caractérisé le déséquilibre significatif dans les droits et

obligations des parties, résultant de la clause « retour des invendus »

12/02/2015 263

• La Cour d’appel de Paris, dans l’arrêt DARTY du 25 novembre 2015 (RG

n° 12/1451) relève encore que « la soumission ou la tentative de

soumission n'est pas subordonnée à la preuve de l'existence de pressions

ou des contraintes ; qu'elle résulte de l' insertion même de ces clauses

dans les contrats intervenant entre des parties dont la puissance n'est pas

la même selon des modalités qui traduisent l'absence de marge de

négociation pour les fournisseurs ».

• Remarque: la Cour admet que le Ministre peut faire le choix de délimiter

le litige à certains fournisseurs et qu’il n’a d’ailleurs pas engagé de

procédure visant les contrats de Darty avec des fournisseurs comme

Hewlett Packard, Microsoft ou Apple, car il aurait été facile de prouver la

réalité de la négociation entre Darty et ces fournisseurs.

12/02/2015 264

• Double idée dans les arrêts: La soumission

relèverait finalement de deux éléments qui sont

très liés:

• -l’absence de négociation

• -le caractère incontournable du contractant

• Les juges considèrent que l’on ne négocie pas

librement quand le contractant est

incontournable.

12/02/2015 265

• Ex: hors GD: CA Paris 8 octobre 2015 (RG n° 13/22006): la Cour rejette l’action

fondée sur l’article L 442-6 I 2 du code de commerce aux motifs que « la société

OCLIO constitue une entreprise importante, connue sur le marché de la

puériculture, désireuse d'accéder à une capacité de distribution beaucoup plus

forte et c'est avec l'aide de ses conseils qu'elle a négocié avec un site connu mais

non incontournable, qui, dans l'opération en cause, lui a concédé une exclusivité

de fourniture de produits dont il abandonnait lui-même la vente ; … la société

OCLIO ne prétend du reste pas qu'elle ait été dans une situation l'obligeant à

contracter avec la société MISTERGOODDEAL et à s'incliner devant les exigences

financières de celle-ci, soucieuse par définition, de même que la société OCLIO, de

tirer le maximum de bénéfices de la négociation ; De fait, la société

MISTERGOODDEAL produit à cet égard un mail de son futur partenaire, …,

prenant acte de ce que 'la société MISTERGOODDEAL semble très ouverte pour

étudier toute proposition raisonnable', fixer 'les grandes lignes d'un partenariat

équilibré' ; y figure ensuite à ce titre l'exigence d'une exclusivité : 'la société

OCLIO est le seul intervenant en puériculture sur la société MISTERGOODDEAL '

; »

12/02/2015 266

Constat de la non prise en compte du pouvoir

de négocier des grands fournisseurs

• Malgré cette jurisprudence « théorique », on

n’a pas de décision dans le domaine de la GD

qui écarte l’article L 442-6 I 2° en disant que

telle multinationale puissante a un pouvoir de

négocier avec le grand distributeurs: la raison

sans doute consiste à dire: ils ont un pouvoir

de négocier mais ils sont dépendants de la GD

12/02/2015 267

Décisions relevant le pouvoir de

négociation de certains fournisseurs

• CA Paris 4 juillet 2013: « certains fournisseurs sont davantage en situation

de négocier que d’autres »

• TC Paris 20 mai 2014 (sur la clause obligeant les fournisseurs à intervenir

à l’instance) reconnaît qu’il faut distinguer selon les fournisseurs, car

certains fournisseurs puissants ont un pouvoir de négociation: « qu’il est

exact que cette clause pouvait être négociée, puisque, selon les

informations fournies par la SC GALEC, elle a été spécifiquement

amendée dans 22 cas et purement et simplement rayée dans quelque

350 autres ;

12/02/2015 268

• mais la simple consultation de la liste des fournisseurs concernés montre

qu’il s’agit pour beaucoup d’entreprises de grande taille, ou de notoriété

avérée comme SEB, Black & Decker, Philips, Nestlé, Kraft Food, Colgate

Palmolive, Pernod, L’Oréal, Lactalis, Sony, etc. ; que si la SC GALEC fait

état d’un cas où la clause a été modifiée dans un contrat avec une PME, en

2013, la société Invicta, il s’agit d’une situation particulière dans laquelle

cette entreprise est le seul producteur de certains modèles réputés de

poêles à bois (…). »

• L’idée que certains fournisseurs, comme des fournisseurs puissants ou

des fournisseurs ayant un produit incontournable, puissent avoir un

pouvoir de négociation commence à faire son chemin

• Mais pour l’instant, c’est dans les motifs, les juges n’en tirent pas grand

chose.

12/02/2015 269

Décision affirmant la dépendance

même des plus grands fournisseurs

• CA Paris 1er oct. 2014, n° 13/16336

• La CA reconnaît cette différence de pouvoir de négociation entre les

fournisseurs mais refuse d’en tenir compte : « qu’en effet, si certains

fournisseurs disposent de parts de marché importantes leur donnant un

pouvoir de négociation, cependant tous sont dépendants des commandes

des distributeurs pour vendre leur production et peu d’entre eux peuvent se

permettre d’être déréférencés par un distributeur comme le groupe

Carrefour ou d’engager une action en justice contre lui ; que ce rapport de

force asymétrique peut conduire certains fournisseurs à devoir accepter

certaines clauses qui leur sont défavorables (…) » (v. p. 13).

• Pas un instant la Cour ne se demande si Carrefour pourrait se passer de

certains de ses fournisseurs, qui fabriquent les produits Nike, Coca-Cola,

Nestlé, ou Roquefort Société… Pourtant, tous les fournisseurs ne sont pas

tous interchangeables pour le grand distributeur, même si beaucoup le

sont…

12/02/2015 270

• Cass. Com. 3 mars 2015 Eurauchan, sur la

clause de taux de service: la cour d’appel

« constate qu'en dehors de quelques

fournisseurs, les plus puissants, la majorité

d'entre eux a été contrainte de s'y soumettre »

• Là, l’arrêt constate que quelques fournisseurs

ne s’y sont pas soumis, et pourtant il n’en

déduit rien

12/02/2015 271

• Ce qui explique que l’article L 442-6 I 2° ccom. s’applique

même aux fournisseurs très puissants, ayant une force de

négocier, c’est le fait que les juges considèrent qu’ils ne

peuvent pas se passer de contracter avec la GD

• Mais la GD peut-elle se passer de contracter avec eux? Ne

sont-ils pas aussi incontournables pour elle qu’elle ne l’est

pour eux? Dans ce cas, cela rétablirait l’équilibre de la

négociation.

12/02/2015 272

Décision 04-D-13 du 8 avril 2004 relative à des pratiques

mises en œuvre par la société des Caves et des Producteurs

réunis de Roquefort dans le secteur des fromages à pâte

persillée (Conseil de la concurrence)

• Tous les fournisseurs ne sont si dépendants, car ils

sont aussi incontournables

• Exemple de la condamnation de l’abus de position

dominante dont s’était rendu coupable

« Roquefort », qui avait exigé des grands

distributeurs l’exclusivité pour une part

considérable de l’approvisionnement de ces

enseignes.

• La motivation suivante ne laisse guère de doute sur la

puissance de vente de la Société Des Caves dans cette

espèce:12/02/2015 273

• « 54. Il résulte du caractère incontournable des produits de la SOCIETE

DES CAVES sur le marché du roquefort, notamment en ce qui concerne la

vente en libre service dans la grande distribution, où elle détient une part

de marché stable proche de 75 % tous produits confondus (roquefort de

marque, MDD, 1er prix), et dispose d’un quasi-monopole pour le segment

du roquefort de marque en libre service, avec une part de marché

supérieure à 90 %, que cette société est effectivement la seule à pouvoir

offrir certaines références et certains volumes demandés par les grands

distributeurs. Ce constat ne fait que rendre plus évident le pouvoir de

l’entreprise en position dominante de restreindre la possibilité de choix

des acheteurs par la conclusion, comme en l’espèce, d’accords exclusifs

venant réduire la part de l’approvisionnement encore en concurrence et

liant, en outre, en ce qui concerne les remises accordées, les achats de

roquefort et ceux réalisés dans les autres productions de la SOCIETE

DES CAVES. »

•12/02/2015 274

• Même l’article L 442-6 I 2°b, dans sa rédaction antérieure à la

loi LME le reconnaissait, en sanctionnant expressément le fait

« b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il

tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en

le soumettant à des conditions commerciales ou obligations

injustifiées. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un

produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un

abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à

entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ; »

•

12/02/2015 275

• Autre ex: Quand un fournisseur impose des prix au grand

distributeur et fait la police des prix!

• Ainsi, dans la décision du Conseil de la concurrence n° 03-

D-45 du 25 septembre 2003 relative aux pratiques mises en

œuvre dans le secteur des calculatrices à usage scolaire, il

est apparu que la société NOBLET fournisseur de la marque

Casio, avait imposé des prix de revente de ses calculettes

scolaires aux grands distributeurs et qu’elle avait effectué une

police des prix décrite dans la décision.

• Là, le fournisseur menace le grand distributeur s’il ne respecte

pas ses prix imposés!

12/02/2015 276

• On a même eu récemment l’entente des produits laitiers: Aut. conc.,

11 mars 2015, no 15-D-03 (relative à des pratiques mises en œuvre dans

le secteur des produits laitiers frais)

• Les quatre leaders du secteur, Yoplait, Novandie, Lactalis et Senoble

(parmi lesquels figurent donc les deux demandeurs de clémence) avaient

mis en place depuis 2006 des réunions dans des hôtels discrets, parfois un

appartement d’un membre du cartel, parfois encore dans des cafés.

• Ces réunions étaient confortées par des échanges téléphoniques, et des

échanges de sms, sur des portables dédiés à l’entente, ce qui montre le

caractère très sophistiqué de l’organisation du cartel. Pour certains,

l’abonnement du portable était même souscrit au nom de leur compagne.

12/02/2015 277

• Un carnet secret de l’entente était tenu lors de ces réunions, au cours

desquelles les concurrents s'informaient des hausses de prix passées et se

mettaient d'accord sur les hausses qu'ils voulaient annoncer aux

distributeurs ainsi que sur les arguments pour les justifier. Les

entreprises ont également conclu des pactes de non-agression, consistant à

se répartir les volumes et à geler les positions des uns et des autres,

notamment en faussant 18 appels d'offres lancés par les enseignes de la

grande distribution, auxquels ils répondaient. Ils avaient même prévu des

mécanismes de compensation en volume, lorsque l'un des acteurs de

l'entente perdait des volumes, il devenait créancier de l’entreprise qui avait

gagné ces volumes à son détriment. Cette dette pouvait se rembourser, par

exemple, lors d’un nouvel appel d’offres, en lui laissant la priorité pour

qu’il reconstitue le volume perdu.

12/02/2015 278

• Entente condamnée

• Interprétation possible de deux façons:

• -soit cela montre que les grands fournisseurs n’ont

pas si peur d’être déréférencés, car ici ils craignent

moins les prix bas que le fait de se faire prendre par le

grand distributeur

• -soit on insiste sur le fait qu’ils se sont cachés dans

cette entente, de l’ADLC, mais aussi du grand

distributeur

12/02/2015 279

• Quoi qu’il en soit, quand un grand distributeur

négocie avec un grand fournisseur, il faut

aujourd’hui qu’il garde une trace de la

négociation (le contrat avant, puis le contrat

après en « mark up »)

• Il faut aussi qu’il soit prêt à montrer que ce

fournisseur là était incontournable pour lui,

parce qu’il ne pouvait pas se passer de

distribuer ses produits.

12/02/2015 280

c/ Le déséquilibre peut-il porter sur le

prix?

• la Cour d’appel de Paris s’est reconnue le droit de

sanctionner un prix abusif sur le fondement de l’article L 442-

6 I 2° du code de commerce:

• l’arrêt IKEA de la Cour d’appel de Paris du 23 mai 2013

(n° RG 12/01166), qui a relevé que si le juge n’a pas à fixer le

prix, il doit néanmoins « examiner si les prix fixés par les

parties … créent…un déséquilibre… significatif ». Dans cette

affaire, la réponse sera négative, mais le principe est clair pour

la Cour d’appel de Paris. La lésion peut être sanctionnée sur le

fondement de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce.

12/02/2015 281

• La Cour d’appel a réitéré dans un arrêt du 29 octobre 2014 (RG

13/11059 ). Il s’agissait d’un GIE de radios que deux de ses membres

voulaient quitter. Le règlement intérieur du GIE imposait aux adhérents,

notamment de continuer à figurer dans le GIE pour les résultats nationaux

de Médiamétrie pendant la durée du préavis. Cependant il était ajouté que

« si la radio participant au produit national se dédit des engagements (i) et

(ii), elle accepte irrévocablement à titre de clause de dédit et pour se

dégager de cette obligation, de payer une indemnité égale à 30 % du chiffre

d'affaires de publicité nationale qu'elle a perçu dans les 12 derniers mois

précédant sa décision de retrait ». Donc en fait, la radio s’engageait à

respecter le contrat pendant le préavis, ce qui n’a rien d’extraordinaire, et si

elle voulait être libérée, elle devait payer à titre de prix du dédit, 30% de

son chiffre d’affaires réalisé avec le GIE.

12/02/2015 282

• l'interdiction de faire apparaître une audience séparée dans Médiamétrie, ce

qui serait un avantage concurrentiel significatif, rendait aléatoire le

lancement des deux radios sortantes et retardait leur introduction dans les

plans médias des annonceurs, compromettant ainsi leurs chances de

réussite, et que si les chaînes pouvaient s'affranchir de cette interdiction,

grâce au paiement d'une « indemnité » égale à 30 % de leur chiffre

d'affaires réalisé avec le GIE, ce montant était en soi dissuasif. En effet, les

radios sortantes devaient affronter la perte de chiffre d'affaires provenant du

GIE ; « qu'ajouter à cette perte inéluctable le versement de 30 % de leur

chiffre d'affaires, qui pouvait être prélevé d'office par le GIE, s'avérait

disproportionné ». Ainsi dans cette affaire, la Cour d’appel a considéré

que le prix de la faculté de rétractation était excessif, alors que la Cour

de cassation avait toujours jusqu’alors refusé de contrôler le prix de la

faculté de dédit ( Cass. com., 18 janv. 2011, n° 09-16863)

12/02/2015 283

• CA Paris 1er juillet 2015 a condamné la société GALEC à verser au

Trésor Public, à charge pour lui de les restituer aux fournisseurs, la

somme de 61.288.677, 84 euros après avoir dit que « l’obligation à la

charge des fournisseurs de verser à la société coopérative groupements

d’achats des centres LECLERC (GALEC) les ristournes “RFA GALEC”

calculées sur le chiffre d’affaires de l’année en cours, soit en contrepartie

de la constatation d’un courant d’affaires non chiffré, soit en contrepartie

de la constatation d’un chiffre d’affaires limité par rapport au chiffre

d’affaires réalisé l’année précédente et sans commune mesure avec le

chiffre d’affaires prévisionnel, soit sans aucune contrepartie, crée un

déséquilibre significatif …et contrevient aux dispositions de l’article L.

442-6-I-2°) du code de commerce ».

•

12/02/2015 284

• Pourtant dans cette affaire, le raisonnement qu’avait eu le tribunal dans le

jugement infirmé se tenait:

• TC Paris 24 septembre 2013:l’article L 442-6 I 2° c.com ne

s’appliquait pas au prix, dans la mesure où le Conseil Constitutionnel

dans sa décision QPC du 13 janvier 2011 avait déclaré ce texte

respectueux du principe de la légalité du délit et des peines, au motif que

« pour déterminer l’objet de l’interdiction des pratiques commerciales

abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur,

le législateur s’est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif

ente les droits et les obligations des parties qui figure à l’article L 132-1 du

code de la consommation… qu’en référence à cette notion, dont le contenu

a déjà été précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des

conditions qui permettent au juge de se prononcer… ». Or, l’article L 132-

1 du code de la consommation ne permet pas de déclarer le prix abusif.

12/02/2015 285

• Je suppose que ce raisonnement va être tenu devant la

Cour de cassation.

• En outre, en fonction de ce qu’on dira plus loin sur la

possibilité pour les opérateurs d’invoquer eux-mêmes

ce texte, admettre le déséquilibre significatif sur le

prix permettrait de sanctionner généralement la

lésion au détriment des fournisseurs de la GD.

• (ce que la réforme du droit des contrats a refusé de

consacrer)

12/02/2015 286

d/ Le Ministre peut-il demander la suppression des clauses

dans les contrats à venir?

• la CA Paris 1er octobre 2014 (RG 13/16336 aff Carrefour)

juge que cela fait partie de la cessation de l’illicite. Idem pour

la Cour de cassation le 3 mars 2015.

• Déjà dans CA Paris 18 décembre 2013

• Je suis perplexe. En droit de la consommation, il a fallu un

texte (Art L 421-6 cconso: al.2: » Le juge peut à ce titre

ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d'une

clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat

proposé ou destiné au consommateur. »). Ici, ce ne serait pas

nécessaire.

12/02/2015 287

• De +, loi Hamon a renforcé les textes de droit de la conso

• Art. L421-1 avant loi Hamon: « Les associations de consommateurs…peuvent demander à la juridiction civile, … toute mesure destinéeà faire cesser des agissements illicites ou à supprimer dans lecontrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs une clauseillicite. »

• Modification par la loi Hamon: ajout d’un alinéa 2: « Elles peuventégalement demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à lajuridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée nonécrite dans tous les contrats identiques conclus par le défendeurou le prévenu avec des consommateurs, y compris les contrats quine sont plus proposés, et de lui ordonner d'en informer à ses frais lesconsommateurs concernés par tous moyens appropriés.

• Pourquoi ajouter cela si c’était inclus dans la cessation de l’illicite?

288

• C’est encore plus préoccupant compte tenu du fait que le

Ministre peut choisir les contrats qu’il soumet au tribunal

(affaire Darty nov. 2015)

• Il peut choisir un contrat avec un petit fournisseur, contrat non

négocié. Il fait juger que le clause est déséquilibrée. Et ensuite,

la centrale ne peut plus mettre la clause dans ses rapports avec

des fournisseurs, même si elle négocie véritablement avec eux!

• Quid de l’analyse concrète et du possible rééquilibrage dans ce

cas?

12/02/2015 289

b/ Appréciation globale et rééquilibrage

• Dans ses deux décisions du 3 mars 2015, la haute

juridiction a retenu qu’ il fallait procéder à une

analyse globale et concrète du contrat dans son

contexte.

• Par référence au droit de la consommation, elle se

réfère au contexte de la clause. Le droit de la

consommation impose en effet une analyse in

concreto (sauf pour les clauses figurant notamment

dans la liste des clauses « noires »).

12/02/2015 290

• Arrêt Provera (n°14-10907): « qu'ayant relevé l'existence d'un

déséquilibre significatif dans les droits et obligations des

parties, résultant de deux clauses litigieuses, qu'aucune autre

stipulation ne permettait de corriger, et constaté qu'aucune

suite n'était donnée aux réserves ou avenants proposés par les

fournisseurs pour les modifier, la cour d'appel, qui a procédé

à une analyse globale et concrète du contrat et apprécié le

contexte dans lequel il était conclu ou proposé à la

négociation, et qui n'était pas tenue de rechercher les effets

précis du déséquilibre significatif auquel la société Provera

avait soumis ou tenté de soumettre ses partenaires, a satisfait

aux exigences de l'article L. 442-6, I, 2° du code de com ».

•12/02/2015 291

• La Cour de cassation se réfère aussi à

l’économie du contrat. Dans l’arrêt Eurauchan,

elle relève que « l'article L. 442-6 I 2° du code

de commerce invite à apprécier le contexte

dans lequel le contrat est conclu et son

économie ».• (cf J. Mestre, « L’économie du contrat » : RTD civ. 1996, p. 901 ; J. Moury, « Une

embarrassante notion : l’économie du contrat » : D. 2000, p. 382 ; A. Zelcevic-

Duhamel, « La notion d’économie du contrat en droit privé » : JCP G 2001, I, 300)

12/02/2015 292

• L’analyse globale implique la possibilité d’un

rééquilibrage:

• Les arrêts du 3 mars 2015 mentionnent la possibilité de

rééquilibrage d’une clause par une autre, puisque le

déséquilibre va s’apprécier globalement, mais ils mettent la

charge de la preuve du rééquilibrage sur l’entreprise

poursuivie par le Ministre. Et chaque fois que ce rééquilibrage

avec d’autres obligations a été invoqué dans les litiges de

grande distribution, il n’a pas été prouvé.

• Arrêt EURAUCHAN: « la société Eurauchan ne démontre pas qu'à

l'issue de la négociation dont elle fait état, la modification des autres

clauses ait néanmoins permis de rééquilibrer le contrat ; »

12/02/2015 293

• Si l’entreprise poursuivie doit prouver le rééquilibrage, c’est

que la DGCCRF commence toujours par une analyse clause

par clause, met en exergue celles qui sont déséquilibrées, et

c’est ensuite au grand distributeur de prouver que ce

désavantage a été compensé par un avantage

• -CN: se ménager la preuve des négociations, et de ce qui a

été accordé au cours des négociations, car cela permet de

prouver le rééquilibrage

• Mais attention, l’étape suivante sera sans doute de contrôler si

les concessions faites pour rééquilibrer suffisent véritablement

12/02/2015 294

B/ Typologie des clauses atteintes de

déséquilibre significatif dans la GD

• Le raisonnement par analogie avec le droit de

la consommation conduit à qualifier de clauses

entachées d’un déséquilibre significatif:

• -les clauses de pouvoir unilatéral du grand

distributeur (donc aussi les clauses confuses)

• -les clauses non réciproques

• -les clauses de transfert sur le fournisseur de

charges devant peser sur le grand distributeur

…12/02/2015 295

exemples

• -Clause de paiement mensuel d’acomptes sur les prestations

de services dues par le grand distributeur, avant que le prix de

vente des marchandises dû par le grand distributeur ne soit

exigible (+ clause pénale moratoire): TC Lille 6 janvier 2010

• Idem clause de délais de paiement différents: 60 jours pour le

Gdeur, et 30 jours pour le fournisseur (CA Paris 1er octobre

2014)/ Idem Cass. Com 3 mars 2015 Provera

• -clause de paiement par virement, non réciproque: même

jugement

12/02/2015 296

quelques clauses sanctionnées des

contrats de la GD

• -Clause de paiement mensuel d’acomptes sur les prestations

de services dues par le grand distributeur, avant que le prix de

vente des marchandises dû par le grand distributeur ne soit

exigible (+ clause pénale moratoire): TC Lille 6 janvier 2010

• Idem clause de délais de paiement différents: 60 jours pour le

grand distributeur, et 30 jours pour le fournisseur (CA Paris 1er

octobre 2014)

• -clause de paiement par virement, non réciproque: même

jugement

12/02/2015 297

• -clause de renégociation en cas de baisse du

prix des matières premières , mais non de

hausse, sauf accord du grand distributeur (TC

Lille 7 septembre 2011 et CA Paris 11 sept

2013 et Cass. Com. 3 mars 2015 Eurauchan)

(auj, réglé par art. L 441-8 ccom issu de la loi

Hamon du 17 mars 2014, étendu à tous les

contrats MDD par la loi Macron)

•

12/02/2015 298

• Arrêt Eurauchan: « il n'existe pas de réciprocité dans les conditions de mise

en oeuvre de la révision des tarifs selon que l'initiative en revient à la

société Eurauchan ou aux fournisseurs, la baisse de tarif initiée par le

distributeur rendant systématique et immédiate la dénonciation de

l'accord et emportant obligation de renégocier, tandis que les

fournisseurs doivent justifier des « éléments objectifs sur la base desquels

ils entendent procéder à une augmentation », toute modification devant

recueillir son consentement, sans que la teneur de ces éléments objectifs

soit connue ; qu'il en déduit que cette procédure ouvre au distributeur la

possibilité de figer le tarif pendant un laps de temps important ou de

négocier de nouvelles conditions commerciales annihilant la hausse ; »

12/02/2015 299

• -clause qui donne au distributeur la possibilité de

déréférencer un fournisseur unilatéralement, sans préavis

ni indemnisation, en raison d'une sous-performance du

produit: Cass. Com 3 mars 2015 Provera

• La Cour de cassation affirme que « la sous-performance du

produit…est directement liée aux conditions dans lesquelles le

distributeur le présente à la vente », ce qui nie le fait qu’elle

peut être due au produit lui-même.

• Donc une clause d’objectif assortie d’une clause de résiliation

de plein droit= déséquilibre significatif.

12/02/2015 300

• -Clause de taux de service: qui n’est qu’une clause pénale

excessive (TC Lille 7 sept. 2011)

• Cass. Com. 3 mars 2015 Eurauchan: « la clause relative au

taux de service figurant en annexe 4, prévoyant un système de

pénalité en cas de non-respect par les fournisseurs d'un taux

de service minimum de 98, 5 %, revêt un caractère

automatique, source de disproportion entre le manquement et

la sanction, et qu'elle est dépourvue de réciprocité et de

contrepartie »

• Livrer les marchandises commandées n’est pourtant que

l’exécution du contrat. En revanche, les pénalités de ces

clauses étaient sans doute excessives

12/02/2015 301

• « son critère d'application étant inconnu, celle-ci dépend de

la seule volonté de la société Eurauchan, qui conserve ainsi

la maîtrise de l'exécution du contrat et dispose d'une arme

pour la négociation de la prochaine convention ; qu'il relève

encore que près de 60 % des cinq mille huit cent vingt-neuf

fournisseurs identifiés par la société Eurauchan n'atteignent

pas le taux de service minimal ; qu'il retient également que

cette annexe prérédigée ne comporte pas d'espace libre pour

en modifier le contenu, à la différence des autres annexes, et

ne fait pas l'objet de négociations véritables, eu égard à

l'uniformité du taux de service qui ne distingue pas selon la

nature de l'activité et la relation existante ; »

12/02/2015 302

• On retient que:

• -la confusion, l’absence de clarté est source de déséquilibre

significatif car cela donne au grand distributeur un pouvoir

unilatéral

• -le fait que 40% des fournisseurs atteignent le taux de

service est indifférent pour la Cour; il aurait fallu avoir des

taux de service très différent selon les opérateurs

• -Le grand distributeur doit laisser des espaces blancs dans

les documents prérédigés pour que les fournisseurs puissent

négocier (quid de l’utilisation de documents numériques?)

12/02/2015 303

• -Clause de reprise des invendus (TC Meaux 42

janvier 2012 et CA Paris 4 juillet 2013; TC Bobigny

29 mai 2013: clause de protection du stock ou clause

de mévente) (clause transférant à un partenaire une

charge ou un risque incombant à l’autre)

• Par analogie clause de retour de produits

promotionnels détériorés (CA Paris 1er octobre 2014)

• -clause d’éviction des CGV pour appliquer les

CGA (CA Paris 18 déc. 2013)

12/02/2015 304

• - Clause qui oblige les fournisseurs a intervenir a l’instance

concernant le contrat (dite clause de solidarité) (TC Paris 20

mai 2014) (alors que ces clauses sont usuelles dans les contrats

de licence de propriété intellectuelle, sans qu’on y ait jamais

vu un abus

• -clause relative aux dates et heures de livraison: droit de

carrefour d’annuler la commande si une heure de retard de

livraison: CA Paris 1er octobre 2014

12/02/2015 305

• -Clause relative au calendrier DLC/DLUO=

clause donnant au Gdistributeur le droit de

refuser une livraison au motif que la durée de

conservation des produits est inférieure à celle

des produits livrés antérieurement (CA Paris

1er oct 2014)

12/02/2015 306

Hors grande distribution

• - clause de dédit excessif: cf supra arrêt du

GIE de radios

• -clause de parité tarifaire dans l’affaire

Booking.com (TC Paris 24 mars 2005,

Booking RG n°2014027403;TC Paris 7 mai

2015 Expedia RG j2015000040)

12/02/2015 307

• Clauses « de parité », en vertu de laquelle lesplateformes exigent des hôteliers de bénéficier d’untarif, d’un nombre de nuitées et de conditionsd’offre (conditions de réservation, inclusion ou nondu petit-déjeuner, etc.) au moins aussi avantageuxque ceux proposés sur les plateformesconcurrentes ainsi que sur l’ensemble des autrescanaux de distribution (en ligne et hors ligne), parmilesquels les canaux de distribution propres à l’hôtel(site Internet, téléphone, e-mail, au comptoir del’hôtel, etc.) ;

12/02/2015 308

Argument des plateformes

• Booking: la clause de parité serait un élément clef de son

modèle économique. Elle permettrait de lutter contre le

parasitisme, induit par ce modèle. Booking.com investit dans

le site proposé, en traduisant les sites des hôtels dans les

langues des consommateurs, en s’assurant de la diversité de

l’offre hôtelière proposée. Or, il existerait un risque qu'en

l'absence de clause de parité garantissant à une plateforme la

compétitivité des prix proposés sur son site Internet, les

consommateurs aient recours à son site pour rechercher et

comparer des hôtels, lire les commentaires, etc., et réservent là

où c’est le moins cher.

12/02/2015 309

Affaires concomitantes à une décision

d’engagement devant l’ADLC

• Devant l’ADLC, solution équilibrée

• Booking.com doit abandonner une bonne partie de ses clauses. Avec les engagements, les hôteliers retrouvent leur liberté notamment :

• -de faire des prix différents aux différentes plateformes

• -de faire des prix inférieurs dans leurs programmes de fidélité, etc.

• Mais Booking.com conserve seulement le droit de stipuler une clause de parité tarifaire restreinte à l’égard des canaux directs des hôtels.

12/02/2015 310

Solution déséquilibrée sur le fondement du


• TC Paris souligne que la plateforme ne fait aucun

effort sur sa marge, et que la clause litigieuse n’est

pas la contrepartie d'un risque ou d'un engagement

d'achat minimum justifiant un tel avantage, puisque

les défenderesses n'achètent ni ne revendent les

nuitées.

• Il ne répond absolument pas sur la question de savoir

si les investissements faits par la plateforme en faveur

des hôtels peuvent être une contrepartie à la clause.

Rien sur le risque lié à l’investissement sans retour

12/02/2015 311

• Le Tribunal de commerce ajoute « qu'une telle décision ne

peut être assimilée à une immixtion du juge dans la fixation du

prix dans la mesure où elle ne fait qu'interdire une fixation de

prix ne tenant pas compte réellement de la volonté des

parties ». Sans doute veut-il dire que le contrat n’a pas été

négocié, car il a en revanche été accepté.

• (De toute façon, art L. 311-5-1du code du tourisme issu de la

loi Macron , l’hôtelier conserve la liberté de consentir au

client tout rabais ou avantage tarifaire, de quelque nature que

ce soit, toute clause contraire étant réputée non écrite. »)

12/02/2015 312

• 3/ Les sanctions encourues

12/02/2015 313

• La GD est le domaine privilégié de l’action du

Ministre.

• Mais rien n’empêche un opérateur (surtout s’il

est déréférencé) d’agir.

12/02/2015 314

A/ Les risques en cas

d’action du Ministre• L’amende civile: Article L 442-6 III: « « …Lors de cette action, le

ministre chargé de l'économie et le ministère public …peuvent également

demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être

supérieur à 2 millions d'euros. Toutefois, cette amende peut être portée au

triple du montant des sommes indûment versées ou, de manière

proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre

d'affaires hors taxes réalisé en France par l'auteur des pratiques lors

du dernier exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours

duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en

œuvre. La réparation des préjudices subis peut également être demandée.

Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au

commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des

métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de

son obligation. »

12/02/2015 315

• Texte très mal rédigé car il y a 3 plafonds!

• - « amende civile dont le montant ne peut être

supérieur à 2 millions d'euros »

• - « Toutefois, cette amende peut être portée au triple

du montant des sommes indûment versées »

• - «ou, de manière proportionnée aux avantages tirés

du manquement, à 5 % du chiffre d'affaires hors

taxes réalisé en France »

• Pourquoi ne pas avoir supprimé les anciens plafonds en

adoptant le plafond de 5%?

12/02/2015 316

• Le nouveau taux de 5% issu de la loi Macron, est bien sûr un

plafond, voté quasiment sans discussion.

• ATTENTION:

• Le chiffre d’affaires visé est-il celui de l’entreprise ou celui

de la personne morale?

• *** déséquilibre significatif: La Cour de cassation a jugé que

l’auteur des pratiques était l’entreprise (Cass. com., 21 janv.

2014, n° 12-29166) Dans ce cas, cela pourrait être 5 % du

chiffre d’affaires consolidé du groupe mais seulement en

France. (litige concernant la grande distribution)

12/02/2015 317

• ***rupture brutale: cela pourrait être le contraire: (Cass.

Com 20 mai 2014 n° de pourvoi: 12-26705) :il était soutenu

que la rupture litigieuse de contrat avait été ordonnée par la

société-mère. Or, la Cour va refuser de rendre la mère

responsable: « la responsabilité de la société mère, qui n'a pas

commis de faute civile en s'immisçant dans la gestion de ses

filiales de telle sorte qu'elles en perdraient toute autonomie et

toute personnalité morale, ne peut être retenue en l'espèce »;

• Si la filiale n’a pas perdu son autonomie, c’est qu’on n’était

pas face à une entreprise unique (litige sans lien avec la

grande distribution) (il y a un arrêt plus récent à

retrouver??)

12/02/2015 318

• Aucun critère légal pour prononcer l’amende civile:

• CA Paris 1 er juillet 2015 dit que l’amende civile

dépend de la gravité de la faute et du dommage à

l’économie (comme en antitrust); rien ne permet

d’affirmer cela. Comment vont-ils apprécier le

dommage à l’économie d’une telle pratique?

• Aucun moyen pour le juge pour la prononcer

justement (aucune étude économique).

12/02/2015 319

Gardes-fous

• ***seul le Ministre (donc la DGCCRF) peut la demander

• ***le texte ajoute « de manière proportionnée aux avantages tirés du

manquement »

• Cela signifie-t-il que cela doit égal au profit illicite, ou que cela peut être un

multiple de ce profit illicite, dans une mesure de grandeur à apprécier

souverainement par le juge?

• C’est assez confus, car lle juge peut déjà condamner au triple du

montant des sommes indûment versées (ce qui équivaut à 3 fois les

avantages tirés du manquement). Cela n’apporterait rien au texte si le

nouveau texte signifiait un plafond de 5% du CA France, dans la limite du

profit illicite

12/02/2015 320

Protection grâce au caractère répressif de l’amende

civile

• La Cour européenne des droits de l’homme a en effet posé les

critères alternatifs qui révèlent le caractère pénal d’une

sanction:

• La sanction doit être susceptible de frapper tous les

citoyens (c’est-à-dire tous les citoyens qui se trouvent dans les

mêmes circonstances)

• Elle doit avoir une fonction de dissuasion et non de

réparation pécuniaire d’un préjudice.

• Elle doit atteindre un degré de gravité considérable.

12/02/2015 321

• Le Conseil Constitutionnel a admis le caractère

répressif de l’amende civile:• Cons. const., 13 janv. 2011, no 2010-85 QPC, Sté Ets Darty et Fils

• « Considérant que, conformément à l'article 34 de la Constitution, le

législateur détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et

commerciales ; que, compte tenu des objectifs qu'il s'assigne en matière

d'ordre public dans l'équilibre des rapports entre partenaires

commerciaux, il lui est loisible d'assortir la violation de certaines

obligations d'une amende civile à la condition de respecter les exigences

des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 au rang desquelles figure le

principe de légalité des délits et des peines qui lui impose d'énoncer en des

termes suffisamment clairs et précis la prescription dont il sanctionne le

manquement (...) ».

12/02/2015 322

• Mais le Conseil atténue:

• « qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction

et à la complexité des pratiques que le législateur a

souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est

définie en des termes suffisamment clairs et précis

pour ne pas méconnaître le principe de légalité des

délits ;"

• Distinction du noyau dur du droit pénal (peines

privatives de droit), et des sanctions pécuniaires

12/02/2015 323

Tous les principes du droit

pénal peuvent s’appliquer

• légalité des délits et des peines

• rétroactivité in mitius et non rétroactivité de la loi plus

sévère

• nécessité et proportionnalité des sanctions

• personnalité des peines (mais réserve si le sujet est

l’entreprise et non la personne morale)

• motivation des sanctions

• présomption d’innocence (mais quid de l’obligation du grand

distributeur de prouver qu’il a bien exécuté le service)

12/02/2015 324

Les restitutions

• Les restitutions après nullité sont aussi une

arme importante pour le Ministre:

• Ex: ancienne affaire Système U (coopération

commerciale considérée comme inexistante):

l’amende proprement dite a été de 100 000

euros, alors que les restitutions après nullité

ont été de 76,7 millions d’euros.

• Affaire Le Galec CA Paris 1er juillet 2015:

restitutions de 61 millions d’euros

12/02/2015 325

• Est-il besoin de préciser que dans ce cas, le

grand distributeur craint plus la restitution que

l’amende ?

• Pour moi, les restitutions sont utilisées comme

une sanction répressive, ou para-répressive, car

elles ne correspondent pas aux restitutions

après nullité du code civil

12/02/2015 326

• ***D’abord, la nullité peut être prononcée en l’absence des

cocontractants dans la procédure.

Cass. Com. 8 juillet 2008: l’action du Ministre est une action

propre de protection du marché, il n’est pas nécessaire que les

fournisseurs soient là. Le Conseil Constitutionnel a exigé qu’ils

soient informés.

Puisque le Ministre ne représente pas les fournisseurs, la

nullité sera donc en théorie inopposable au et par le fournisseur

qui pour la Cour de cassation n’a pas été représenté à l’action

12/02/2015 327

• *** Les restitutions sont tout aussi

atypiques puisqu’elles ne sont pas

réciproques.

• Quand un contrat est annulé en droit civil, il y

a des restitutions réciproques entre les parties.

• Ici, il n’en est rien puisque le grand

distributeur est en principe seul dans la

procédure avec le Ministre

12/02/2015 328

• A tel point d’ailleurs que le tribunal de commerce d’Evry le 14 octobre

2009, dans une affaire Carrefour, avait prononcé l’amende maximale de

2.000.000 d’euros mais avait refusé d’ordonner les restitutions, au motif

que « si les fournisseurs sont indirectement pénalisés par l’existence des

marges dites arrière (le litige était antérieur à la LME) le préjudice qu’ils

subissent ne peut se mesurer par les seuls prélèvements illicites résultant

des accords de partenariat ; que dans ces conditions, la notion de

répétition de l’indu ne peut s’appliquer à une seule partie seulement d’un

contrat, sans référence à l’autre partie ; que les demandes de

l’administration sur ce point ne sont pas fondées ». Le Tribunal de

commerce avait aussi débouté le Ministre de son action en nullité des

clauses relatives à la rémunération des contrats de coopération

commerciale.

• Mais le tribunal de commerce d’Evry est bien seul sur cette question

12/02/2015 329

• Au contraire, la Cour de cassation a refusé

d’admettre que les restitutions étaient

répressives (Cass. com., 10 sept. 2013 n° 12-

21804)

12/02/2015 330

• Le Ministre perçoit les restitutions pour les

remettre aux fournisseurs

• Problème: s’ils ne les veulent pas, le Ministre

serait tenu de les rendre au grand distributeur

• Mais attention acte anormal de gestion de

refuser la somme que le Ministre veut rendre:

risque de redressement

12/02/2015 331

B/ Les risques en cas

d’action d’un opérateur• Les risques ne sont pas inexistants , car les opérateurs

agissent également

• Article L 442-6 I 2°: « I-Engage la responsabilité de

son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le

fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou

personne immatriculée au répertoire des métiers :… »

• A la lettre, c’était seulement une question de

« responsabilité »

12/02/2015 332

• Des Cours d’appel avaient limité ces actions à des actions en responsabilité

• Ainsi, un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 30 septembre 2004 a

décidé :

• « L'article L. 442-6 C. com., dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-

420 du 15 mai 2001, institue exclusivement comme sanction des pratiques

discriminatoires la responsabilité civile de leur auteur. Une société ne

saurait, sur le fondement de cet article de caractère spécial primant sur le

droit commun, sauf à le dénaturer en ajoutant une sanction non prévue,

se prévaloir d'une éventuelle nullité des accords de partenariat en cause

pour rechercher la nullité de la clause attributive de compétence y

figurant. »

•

12/02/2015 333

• Cour d’appel de Paris 6 mars 2008: « l'action

en nullité, prévue aux dispositions de l'article

L. 442-6 III al. 1, qui a pour objectif de faire

cesser des pratiques commerciales

discriminatoires, n'appartient pas aux parties

à la convention qui contiendrait une clause à

l'origine de la discrimination, et par

conséquent, pas davantage à une personne

subrogée dans leurs droits. »

12/02/2015 334

• Mais, dans sa décision sur l’action du ministre du 13 mai 2011 N° 2011-

126 QPC , le Conseil constitutionnel a tranché alors même que la question

n’était pas posée devant lui: « que les dispositions contestées n'interdisent

ni au partenaire lésé par la pratique restrictive de concurrence d'engager

lui-même une action en justice pour faire annuler les clauses ou contrats

illicites, obtenir la répétition de l'indu et le paiement de dommages et

intérêts ou encore de se joindre à celle de l'autorité publique par voie

d'intervention volontaire, ni à l'entreprise poursuivie d'appeler en cause

son cocontractant, de le faire entendre ou d'obtenir de lui la production de

documents nécessaires à sa défense ; que, par conséquent, elles ne sont pas

contraires au principe du contradictoire ; »

• (idem dans CEDH 17 janvier 2012)

12/02/2015 335

• Donc la cour de cassation a admis le droit des

opérateurs d’agir en nullité, même si le texte

parlait de responsabilité

• Cass.com 11 septembre 2012 admet nullité

d’un contrat de coopération commerciale à la

demande des parties

12/02/2015 336

4/ la localisation des centrales a l’étranger et

l’utilisation du droit international privé pour

échapper aux regles d’ordre public français

12/02/2015 337

• Après la doctrine, CEPC, avis n° 13-10 sur

les relations commerciales des hôteliers avec

les entreprises exploitant les principaux

sites de réservation hôtelière

http://www.economie.gouv.fr/files/directions_

services/cepc/avis/avis_13_10.pdf

12/02/2015 338

• a/ exposé des règles générales d’action des

victimes

• b/ exposé des règles générales d’action du

Ministre

•

12/02/2015 339

a/ règles générales d’action

des victimes• En droit interne, la Cour de cassation française a

qualifié de délictuelle la responsabilité encourue

pour rupture brutale d’une relation commerciale

établie, sur le fondement de l’article L 442-6 I 5° du

code de commerce (Cass. Com. 21 octobre

2008 pourvoi n° 07-12336; 1ère Civ 22 octobre

2008 pourvoi n° 07-15823 (arrêt MONSTER CABLE

dont il sera de nouveau question ci-après); 1ère civ. 13

janvier 2009 pourvoi n° 08-13971 ; 1ère Civ. 7 juillet

2009 pourvoi n° 08-16633, etc)

12/02/2015 340

• il ne s’agit là que d’une appréciation française,

qui ne préjuge pas de l’appréciation

autonome que fera la Cour de Justice quand

elle sera saisie de recours en interprétation des

textes européens comme les Règlements Rome

I et Rome II et le Règlement Bruxelles I et

Bruxelles I bis

•

• Dans son avis n° 13-10, s’agissant de l’action

du contractant, la CEPC admet l’application

de la clause attributive de juridiction dès lors

qu’elle est stipulée assez largement et

reconnaît que pour la loi applicable il y a une

incertitude entre l’application du règlement

Rome I et l’application du règlement Rome II.

12/02/2015 342

• *** Sur les clauses de litige

12/02/2015 343

• Pour les clauses attributives de juridiction et les clauses

compromissoires, la question ne se pose pas si elles sont

rédigées largement, de manière à inclure tous les litiges

contractuels et délictuels

• Par un arrêt MONSTER CABLE du 22 octobre 2008, la

Première chambre civile de la Cour de cassation a admis que la

stipulation d’une clause attributive de juridiction qui visait

« tout litige né du contrat » permettait de faire échapper le

litige à la compétence française, peu important l’existence

d’une loi de police française.

12/02/2015 344

• Elle a ainsi affirmé que « la clause attributive

de juridiction contenue dans ce contrat visait

tout litige né du contrat, et devait en

conséquence, être mise en oeuvre, des

dispositions impératives constitutives de lois

de police fussent-elles applicables au fond du

litige, la cour d'appel a violé le texte et les

principes susvisés ; »

Émoi causé par l’arrêt

Monstercable• L’impérativité des lois de police française doit-elle entraîner

avec elle le caractère impératif de la compétenceinternationale des juridictions françaises ?

• Jusqu'à l'arrêt Cornelissen (Civ. 1re, 20 févr. 2007), …), lejuge saisi de la reconnaissance d'une décision étrangèreexerçait un contrôle de la loi appliquée. Par ce biais, ilpouvait refuser de reconnaître les décisions qui auraientomis de faire application d'une loi de police française.

• Cette possibilité lui est désormais déniée : seule ladémonstration d'une atteinte à l'ordre public justifierait lerefus de reconnaissance d'une décision rendue par un jugeétranger dont la compétence n'est pas contestée.

Protéger l’impérativité des

lois de police!• Donc, la disparition du contrôle de la loi appliquée ne devrait-

elle pas conduire à admettre de façon plus stricte la

compétence du juge étranger lorsque les intérêts dont l'Etat

français a la charge sont en jeu. Autrement dit, la protection

des intérêts français, qui n'est plus prise en charge par le

contrôle de la loi appliquée au stade de la reconnaissance des

jugements, pourrait être assurée soit au moyen de l'ordre

public de proximité, soit en développant les règles de

compétences exclusives.

• Mais la Cour de cassation dans l’arrêt Monster Cable ne

suit pas ce raisonnement.

Nuances sur la désactivation de

l’impérativité des lois de police françaises ici

• Seul le contractant victime de l’abus de

puissance économique est tenu par la clause

d’élection de for .

• Le Ministre de l’économie n’est pas tenu par

cette clause attributive de juridiction car il

exerce une action propre.

• Or, comme la Cour de cassation a décidé quel’action du Ministre n’était pas une action desubstitution, même quand il demande la nullité ducontrat et des restitutions, et donc aussi desdommages et intérêts, le Ministre pourranonobstant la clause d’élection de for, etnonobstant l’action intentée par l’entreprise« victime » devant le tribunal étranger, saisirlui-même le juge français pour qu’il soit faitapplication de la loi de police.

• Contrairement à ce qui a été écrit,

l’impérativité n’est pas désactivée en

matière de PRC, puisqu’elle est entre les

mains de plusieurs personnes dont une seule

est tenue par la clause attributive de

juridiction.

• *** Sur la loi applicable

12/02/2015 351

• S’il invoque la méconnaissance d’une clause de non-

concurrence, c’est-à-dire la méconnaissance du contrat, c’est la

loi contractuelle qui est en cause.

• CJUE, 13 mars 2014, n° C-548/12: la Cour qualifie de

contractuelle une action qualifiée de délictuelle en

Allemagne, dans un cas où les défendeurs « s’étaient engagés

à travailler exclusivement pour (leur) compte et ne pouvaient,

dès lors, ni développer ni exploiter, en leur nom et pour leur

compte, des mouvements d’horlogerie, qu’ils soient identiques

ou non à ceux ayant fait l’objet de ce contrat. ». Il s’agit d’une

clause d’exclusivité emportant obligation contractuelle de non-

concurrence pendant le contrat, et le litige aurait été

contractuel en droit français.12/02/2015 352

• La Cour de Justice a d’ailleurs donné une

précision intéressante dans son arrêt du 13

mars 2014. Elle a affirmé que la matière serait

a priori contractuelle « si l’interprétation du

contrat qui lie le défendeur au demandeur

apparaît indispensable pour établir le

caractère licite ou, au contraire, illicite du

comportement reproché au premier par le

second »

12/02/2015 353

• Si le partenaire commercial invoque la responsabilité

pour rupture brutale des relations établies, sauf à ce

que la Cour de Justice ait une autre interprétation, il

invoque un délit civil et non pas un manquement aux

obligations contractuelles, et la matière devrait être

délictuelle. A mon sens, il n’est même pas besoin

d’interpréter le contrat pour rendre une décision, dans

la mesure où même une clause de préavis

contractuelle peut être écartée.

12/02/2015 354

• Si le partenaire commercial invoque le déséquilibre

significatif, dans la mesure où le texte de L 442-6 I 2° est un

texte de protection du marché, on devrait aussi en déduire

qu’on est matière délictuelle.

• Mais là, on peut se demander si on n’a pas besoin d’interpréter

le contrat pour savoir si c’est illicite: la possibilité de

rééquilibrage pourrait peut-être conduire à cela, et entraîner

une qualification contractuelle au niveau du droit de l‘Union.

12/02/2015 355

• Si nature contractuelle: Règlement Rome I

• Choix possible de la loi applicable

• Art 4: le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays

dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle

• le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays

dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle;

• le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans

lequel le distributeur a sa résidence habituelle;

• Où se situe le contrat avec la centrale?

12/02/2015 356

• Centrale d’achat: contrat-cadre de vente avec

des ventes d’application: vente (loi du

fournisseur) ou prestation de services (loi de la

centrale)?

• Centrale de référencement: contrat de

prestation de services: loi de la résidence

habituelle du prestataire de services, donc de la

centrale

12/02/2015 357

• Si nature délictuelle:

• règlement CE n° 864/2007 du Parlement

européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur

la loi applicable aux obligations non

contractuelles («Rome II»)

12/02/2015 358

Article 6 Rome II :Concurrence

déloyale et actes restreignant la libre

concurrence

• 1.La loi applicable à une obligation non

contractuelle résultant d’un acte de concurrence

déloyale est celle du pays sur le territoire duquel

les relations de concurrence ou les intérêts

collectifs des consommateurs sont affectés ou

susceptibles de l’être.

• 2. Lorsqu’un acte de concurrence déloyale

affecte exclusivement les intérêts d’un

concurrent déterminé, l’article 4 est applicable.

Article 6 Rome II :Concurrence

déloyale et actes restreignant la libre

concurrence• 3. a)La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant

d’un acte restreignant la concurrence est celle du pays dans lequel le marché est affecté ou susceptible de l’être.

• b) Lorsque le marché est affecté ou susceptible de l’être dans plus d’un pays, le demandeur en réparation qui intente l’action devant la juridiction du domicile du défendeur peut choisir de fonder sa demande sur la loi de la juridiction saisie, pourvu que le marché de cet État membre compte parmi ceux qui sont affectés de manière directe et substantielle par la restriction du jeu de la concurrence dont résulte l’obligation non contractuelle sur laquelle la demande est fondée. ….

• 4. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertu du présent article par un accord tel que mentionné à l’article 14.

• La première question qui se pose est celle de savoir si lespratiques restrictives sont visées par le règlement Rome IIquand il vise des « actes restreignant la concurrence »

• Pas facile de répondre

• D’une part, on pourrait penser que les rédacteurs européensdu Règlement Rome II n’ont pas vraiment pensé à despratiques qui sont assez françaises.

• D’autre part, lors de l’adoption du règlement 1/2003, ilavait été prévu que la primauté du droit européenn’empêchait pas la France de conserver son droit despratiques restrictives. Cela avait été dit dans le considérant9 du Règlement en ces termes :

• « (9) Les articles 81 et 82 du traité ont pour objectif de préserver la concurrencesur le marché. Le présent règlement, qui est adopté en application des dispositionsprécitées, n'interdit pas aux États membres de mettre en oeuvre sur leur territoiredes dispositions législatives nationales destinées à protéger d'autres intérêtslégitimes, pour autant que ces dispositions soient compatibles avec les principesgénéraux et les autres dispositions du droit communautaire. Dans la mesure où lesdispositions législatives nationales en cause visent principalement un objectifautre que celui consistant à préserver la concurrence sur le marché, les autoritésde concurrence et les juridictions des États membres peuvent appliquer lesditesdispositions sur leur territoire. Par voie de conséquence, les États membrespeuvent, eu égard au présent règlement, mettre en oeuvre sur leur territoire desdispositions législatives nationales interdisant ou sanctionnant les actes liés à despratiques commerciales déloyales, qu'ils aient un caractère unilatéral oucontractuel. Les dispositions de cette nature visent un objectif spécifique,indépendamment des répercussions effectives ou présumées de ces actes sur laconcurrence sur le marché. C'est particulièrement le cas des dispositions quiinterdisent aux entreprises d'imposer à un partenaire commercial, d'obtenir ou detenter d'obtenir de lui des conditions commerciales injustifiées, disproportionnéesou sans contrepartie. »

• Mais ensuite, il n’est pas exclu et il est même plausible que la

Cour de Justice mette ces pratiques dans la notion européenne

de « concurrence déloyale » soumise, quant à elle, à l’article

6.1 qui dispose « 1. La loi applicable à une obligation non

contractuelle résultant d'un acte de concurrence déloyale est

celle du pays sur le territoire duquel les relations de

concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont

affectés ou susceptibles de l'être. »

• D’une part, le Règlement n° 1/2003 précité, quand il

envisage ces pratiques considère qu’elles

sanctionnent des « pratiques commerciales

déloyales »

• D’autre part, l’objectif de l’article 6.1 est de

« protéger les concurrents, les consommateurs et le

public en général, et garantir le bon fonctionnement

de l’économie de marché. ». Or, on peut considérer

que le droit des pratiques restrictives a cet objectif.

• Enfin et surtout, le texte du règlement prévoit :

• « article 6 1. La loi applicable à une obligation non contractuellerésultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur leterritoire duquel les relations de concurrence ou les intérêtscollectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles del’être.

• 2. Lorsqu’un acte de concurrence déloyale affecte exclusivementles intérêts d’un concurrent déterminé, l’article 4 est applicable. »

• Donc le texte distingue selon que l’acte affecte les intérêts d’unseul concurrent (ce qui désigne peut-être plus la concurrencedéloyale au sens français du terme : par exemple la désorganisationd’une entreprise par concurrence déloyale affecte ses intérêts avanttout) et le cas où l’acte affectera les relations de concurrence etles intérêts collectifs du consommateur (ce qui peut viserdavantage les pratiques restrictives de concurrence).

Conséquence sur la loi

applicable• L’article 6.1 du Règlement Rome II prévoit que « la

loi applicable à une obligation non contractuelle

résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle

du pays sur le territoire duquel les relations de

concurrence ou les intérêts collectifs des

consommateurs sont affectés ou susceptibles de

l’être. »

• C’est une autre façon de parler de la loi du marché

puisque c’est là où les relations de concurrence sont

affectées.

• En revanche, la règle de conflit relative à la

pluralité de marchés concernés (art 6 3 b: la loi

de la juridiction saisie, pourvu que le marché

de cet État membre compte parmi ceux qui

sont affectés de manière directe et

substantielle par la restriction du jeu de la

concurrence ) ne concerne que les « actes

restreignant la concurrence » et non la

concurrence déloyale.

• La loi «du pays sur le territoire duquel les relations de concurrenceou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés oususceptibles de l’être » correspondra la plupart du temps auxlois de police, qui dominent la matière des pratiques restrictives deconcurrence

• Ex: Par un arrêt du 3 mars 2009, la Cour de cassation, statuant surune question de droit transitoire, a ainsi affirmé « que lesdispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l’article L 441-6 ducode de commerce, qui répondent à des considérations d’ordrepublic particulièrement impérieuses, sont applicables dès la dated’entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours » (n° depourvoi 07-16527). Cette formule non équivoque, permet d’endéduire aussi la qualification de lois de police de ces dispositions.

• Jugement Expedia T. com. Paris, 7e ch., 7 mai 2015, no j2015000040

• Le tribunal refuse d’analyser globalement l’article L. 442-6 comme une

loi de police, mais considère que chaque stipulation doit être analysée

de manière séparée.

• • D’une part, est en cause, l’article L. 442-6, II, d, du Code de commerce,

qui annule « les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un

commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des

métiers, la possibilité (…) d) De bénéficier automatiquement des conditions

plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le

cocontractant ».

• Pour le juge, ce texte n’est pas une loi de police, ce qui discutable, dans la

mesure où les clauses du II de l’article L. 442-6 sont annulables, sans

même qu’il y ait à rechercher le déséquilibre significatif, ce qui montre un

degré d’impérativité plus fort.

12/02/2015 369

• • Mais, le déséquilibre significatif est un outil « à tout

faire ». C’est pourquoi d’autre part, le juge va décider

que la clause de parité tarifaire, peut être annulée sur

le fondement de l’article L. 442-6, I, 2°, qui lui, est

une loi de police.

• Cette qualification de loi de police est plus que

probable, car ce texte est si exorbitant, et les intérêts

protégés sont jugés comme très importants pour

l’organisation économique française.

•12/02/2015ii 370

• En outre, l’article 6.4 du Règlement Rome II précise :

• « 4. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertudu présent article par un accord tel que mentionné àl’article 14 »

• Et l’article 16 du règlement Rome II prévoit que :

• « Les dispositions du présent règlement ne portent pasatteinte à l’application des dispositions de la loi du forqui régissent impérativement la situation, quelle quesoit la loi applicable à l’obligation noncontractuelle. » (loi de police)

b/ Les règles générales applicables

à l’action du Ministre

• Nature de l’action? Délictuelle ou contractuelle?

• CEPC: S’agissant de l’action du ministre, elle reconnaît que l’action

est délictuelle, que le ministre n’est tenu ni par la clause attributive de

juridiction, ni par la clause de choix de loi, et qu’« à partir du moment où la

pratique litigieuse porte atteinte au fonctionnement du marché français,

le dommage peut être localisé en France et permettre la saisine d’une

juridiction française ».

• Au plan du conflit de lois, le Règlement Rome II s’applique et s’agissant du

droit des pratiques restrictives de concurrence, il convient très

probablement pour la CEPC, d’appliquer conformément à l’article 6,

§ 1, la loi française, « pays où les relations de concurrence ou les

intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de

l’être ».

12/02/2015 372

• le jugement Booking.com, du TC de Paris, du 24

mars 2015, relève que le ministre de l’Économie « ne

demande que la cessation de pratiques contraires à

l’ordre public économique assimilées à des délits

civils commis sur le territoire national et l’imposition

à une amende civile et que dès lors il ne saurait être

contesté que la présente action se rattache

exclusivement à l’action répressive du ministre visant

à rétablir l’ordre économique en France ». Il en déduit

qu’on est bien en matière délictuelle ;

12/02/2015 373

• le jugement Expédia du 7 mai 2015, rendu par 3 autres magistrats, va

semble-t-il en sens contraire.

• Certes, sur le plan de la compétence, il écarte la clause d’élection de for,

au motif que « l’action du ministre, exercée en application de l’article

L. 442-6 du Code de commerce, est une action autonome et non engagée en

substitution des sociétés signataires ; Que le ministre de l’économie ne peut

donc être lié par une clause d’attribution de compétence dont il n’est pas

signataire et qui ne peut donc pas l’engager »

• Et il applique l’article 5. 3° du règlement Bruxelles I (avant sa révision) :

« qu’en l’espèce le lieu où survient le dommage est, au vu de la localisation

des hôtels signataires, la France ». Les tribunaux français sont donc

compétents,

12/02/2015 374

• « Mais sur la loi applicable, les contrats faisant l’objet de la présente

instance comportent tous une clause prévoyant l’application du droit

anglais… que l’article L. 442-6 sur lequel le ministre de l’Économie fonde

son action,entend réprimer aussi bien : des comportements (comme

l’indiquent les termes « tenter d’obtenir », « tenter de soumettre »,

« participer à ») qui ressortent d’une responsabilité quasi-délictuelle, que

des obligations contractuelles acceptées par les parties contraires à l’ordre

public économique que le législateur a voulu instaurer (…) qu’en l’espèce

les écritures du ministre de l’Économie ne font aucunement référence à un

quelconque comportement quasi-délictuel et tendent dans leur dispositif.

à la seule nullité des clauses qu’il conteste ; Attendu que l’on doit donc

considérer que les obligations faisant l’objet du présent litige sont bien des

« obligations contractuelles » même si le demandeur n’est pas partie au

contrat ; ». Et le Tribunal en déduit que le règlement Rome I s’applique.

12/02/2015 375

• En définitive, le tribunal de commerce de Paris

semble finalement distinguer :

• • si le ministre demande la cessation de

l’illicite et une amende civile, c’est du

délictuel ;

• • si le ministre demande la nullité du

contrat, ce serait du contractuel ;

• • et s’il demande le tout?

12/02/2015 376

• Je pense qu’ils font un raisonnement erroné:

l’action du ministre est une action publique,

l’action de « public enforcement » du droit

des pratiques restrictives de concurrence

• Avec l’action du ministre, on est face à la

poursuite d’une autorité administrative, à des

fins de répression (si une amende civile est

demandée), et à des fins de régulation en tout

état de cause (si le ministre demande le reste).

12/02/2015 377

• Cet argument est de nature à écarter à la fois le

règlement Rome I, le règlement Rome II et le

règlement Bruxelles I.

• Or, a priori, on le sait, les sanctions

répressives sont soumises à un principe de

territorialité et d’unilatéralisme

12/02/2015 378

• Ainsi, le juge pénal français n’applique que le

droit pénal français qui ne concerne en

principe (ce principe comporte des exceptions)

que les infractions pénales commises en

France

• Et on peut penser que seul le juge français

peut prononcer une amende civile prévue par

la loi française, et ce pour un comportement

localisé en France

12/02/2015 379

• La Cour de cassation doit aller au bout de sa logique

d’action de protection du marché, avant que ce ne soit

la Cour de Justice qui le fasse, à supposer qu’elle

comprenne bien cette action exorbitante du ministre.

• Quand le ministre demande, la cessation de la

pratique, la nullité du contrat, les restitutions,

voire la responsabilité, il agit toujours en tant

qu’autorité publique (puisqu’il ne représente pas les

fournisseurs ou la partie faible).

12/02/2015 380

• Telle qu’elle est devenue après les arrêts de juillet 2008,

l’action du ministre est une « action publique » qui ne fait pas

partie de la matière civile ou commerciale, et ne devrait

selon nous se voir appliquer aucun des Règlements susvisés.

• les règlements Rome I, et Rome II, de même que le règlement

Bruxelles I ne s’appliquent, qu’aux obligations contractuelles

ou délictuelles relevant de la matière civile et commerciale. Il

ne s’applique pas, notamment, aux matières fiscales,

douanières et administratives.

12/02/2015 381

• CA Paris, 1, 1, 15-09-2015, n° 15/07435 affaire Booking,

entérine ce raisonnement

• Elle rappelle d’ abord « que l'action qui a été attribuée à

ces autorités publiques dans le cadre de leur mission de

gardiens de l'ordre public économique et qui vise à la

protection du fonctionnement du marché et de la concurrence

et non à celle des intérêts immédiats des contractants lésés est

une action autonome dont l'exercice n'est d'ailleurs pas soumis

à l'accord des victimes des pratiques restrictives ni à leur mise

en cause devant le juge saisi mais seulement à leur information

;

12/02/2015 382

• Elle en déduit « que la circonstance que l'autorité qui poursuit la cessation

de pratiques discriminatoires puisse également faire constater la nullité des

clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu, n'est pas de

nature à modifier le caractère de cette action distincte par son objet de

défense de l'intérêt général de celle que la victime peut elle-même

engager pour la sauvegarde de ses droits propres et la réparation de son

préjudice personnel ;

• que par suite, l'action du Ministre étant, au regard de sa nature et de

son objet, de celles dont la connaissance est réservée aux juridictions

françaises, c'est vainement que les sociétés défenderesses soutiennent que

seules sont compétentes les juridictions néerlandaises en vertu tant de

l'article 2§1 que de l'article 5§3 du Règlement dit 'BruxellesI’ »

12/02/2015 383

• « qu'il est, en effet, indifférent que le siège social

de BOOKING.COM BV soit établi à Amsterdam, que le lieu

du fait dommageable n'ait pu être, comme il est affirmé, réalisé

qu'au lieu dudit siège ou encore que BOOKING.COM France

qui serait une société support, sans aucune responsabilité

contractuelle, n'ait été attraite dans la cause que de manière

artificielle pour permettre de justifier la compétence du

tribunal de commerce de Paris par application de l'article 6§1

du Règlement et d'évincer les dispositions des articles 2§1 et

5§3 dudit Règlement ; »

12/02/2015 384

• L’action du Ministre est une action publique

(comme en matière pénale)

• Elle n’est pas soumise aux Règlements

précités

• Pas besoin non plus de qualifier l’article L

442-6 de loi de police, puisque le Ministre

n’agit que devant le juge français sur le

fondement de la loi répressive française.

12/02/2015 385

• Malgré tout pour que le Ministre puisse agir contre

une pratique, il faut qu’elle soit localisée en

France:

• *** Si la centrale de référencement est à l’étranger

et que le fournisseur est en France: localisation au

moins partielle en France

• ***si la centrale de référencement est à l’étranger

et ses adhérents sont en France: localisation au

moins partielle en France

12/02/2015 386

• *** Si la centrale d’achat est à l’étranger et le

fournisseur en France: localisation au moins

partielle en France, sauf peut-être si le fournisseur

achète à l’étranger, est livré à l’étranger, et importe

lui même la marchandise

• ***Si la centrale d’achat est à l’étranger et le

fournisseur à l’étranger, le fait que l’adhérent de la

centrale d’achat lui achètera le bien, ne peut à mon

avis suffire à rattacher à la France le contrat entre la

centrale et le fournisseur.

12/02/2015 387

Contraintes liées à la protection des

affiliés contre les entraves à la sortie

• Plusieurs phases:

• -Avis de l’ADLC

• -Projet de loi LEFEBVRE

• -Loi MACRON I

• -suite?

12/02/2015 389

• Avis 10-A-26 de l’ADLC

12/02/2015 390

contexte

• ADLC: Avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif auxcontrats d’affiliation de magasins indépendants et lesmodalités d’acquisition de foncier commercial dans lesecteur de la distribution alimentaire

• Nota: Le 11 février 2016, Philippe Bonnecarrère a déposésur le bureau du Sénat un rapport d'information fait au nomde la Commission des affaires européennes de la hauteassemblée et intitulé « Mieux appliquer le droit européen dela concurrence au niveau national : pour une convergencemaîtrisée» :

• http://www.senat.fr/rap/r15-396/r15-3961.pdf

• ce récent rapport sénatorial critique vivement l’excèsd’avis sur saisine d’office de l’ADLC

391

http://www.senat.fr/rap/r15-396/r15-3961.pdf

• A. Ronzano (Creda concurrence): « L'auteur du présent rapport estime cette

prérogative trop étendue au risque qu’elle outrepasse leurs compétences

d’origine. Plus précisément, la multiplication des avis pourrait donner aux

entreprises le sentiment d’un cadre rigide qui bride excessivement leurs

initiatives. Par ailleurs, l’absence de contrôle juridictionnel sur les avis

lui donne un pouvoir que d’aucuns estiment exagéré. Selon Philippe

Bonnecarrère, l’Autorité de la concurrence développerait, en abusant de sa

faculté de l’auto-saisine pour avis du complexe de la Réserve fédérale

américaine ou de la Banque centrale européenne : influer sur les

comportements en « parlant aux marchés » et en multipliant les

interventions et les indications. Et le rapporteur de lancer un avertissement

à l'Autorité de la concurrence : « Attention à ne pas créer de nouvelles

normes ! »

12/02/2015 392

• Dans cet avis 10-A-26, l’Autorité a dénoncé la faible mobilité

desdits affiliés et a montré que les barrières à la sortie des

affiliés (et donc parmi eux des affiliés franchisés ) sont des

barrières à l’entrée sur le marché

• Parmi ces barrières à la sortie, il y aurait:

• ***des coûts de sortie

• L’Autorité a dénoncé les droits d’entrée à paiement

différé, qui doivent être payés au jour où le contrat de

franchise prend fin. Ces sommes peuvent avoir pour effet de

dissuader l’affilié de quitter le réseau (avis n°140)

12/02/2015 393

• 2ème coût de sortie critiqué par l’ADLC: les

clauses compromissoires.

• Mais elle n’était pas allée jusqu’à les interdire.

• Pourtant, dès lors que la Cour de cassation a

exigé que le courant d’affaires entre un arbitre

et une enseigne soit porté à la connaissance

des parties (Cass. 1ère Civ. 20 octobre 2010 n°

de pourvoi 09-68131), l’arbitrage a des

avantages que n’a pas le procès étatique.

•12/02/2015 394

• Il y avait aussi des coûts indirects de sortie:

• -des clauses de durée d’engagement trop longues : jusqu’à

30 ans pour l’adhésion à l’association , et de 3 à 9 ans pour les

contrats de franchise.

• -un empilement de contrats liant le franchisé à plusieurs

filiales du groupe auquel appartient l’enseigne : contrat de

franchise (comportant généralement un contrat d’adhésion à un

réseau de télécommunication privé imposé par le groupe),

contrat d’approvisionnement « prioritaire», contrat de bail, le

cas échéant, si une filiale du groupe est propriétaire des murs,

etc…

•12/02/2015 395

• L’Autorité dénonce également cette multiplicité des

contrats et le décalage de leurs échéances en

relevant que « lorsque de tels contrats sont d’une

durée différente et que l’échéance de l’un d’eux

n’entraîne pas automatiquement la rupture d’un

autre – qui s’accompagne fréquemment du paiement

d’indemnités ou/et de l’entrée en vigueur de clauses

de non- concurrence ou de non-réaffiliation (..) la

durée de la relation contractuelle peut alors être

artificiellement prolongée. » (avis n°136)

12/02/2015 396

Décision SEFAG 10-D-08

du 3 mars 2010 • L’ADLC montre qu’elle a dû mal à poursuivre ces abus: elle

avait décidé que la mise en évidence d’une situation de

dépendance économique de franchisés à l’égard d’un

franchiseur pouvait résulter du jeu cumulé d’un ensemble

de clauses contractuelles imposées par ce dernier, dont la

finalité est de limiter la possibilité des franchisés de quitter le

réseau et de restreindre leur liberté contractuelle dans des

proportions dépassant les objectifs inhérents à la franchise,

sans que la circonstance que ces clauses aient été

volontairement souscrites puisse leur être opposée

12/02/2015 397

• Mais, dans cette espèce, l’état de dépendance

économique dans les relations entre Carrefour

et son réseau de distribution n’avait pu être mis

en évidence en raison de l’absence d’éléments

sur la situation individuelle de chaque

franchisé à l’égard d’une filiale du groupe

Carrefour, et en l’absence d’homogénéité de

la position des franchisés au sein du réseau

Carrefour

12/02/2015 398

• Devant le risque d’ineffectivité qu’un examen

concret et individualisé pourrait entraîner,

l’ADLC et avec elle les auteurs du projet de loi

Lefebvre se sont tournés vers des règles

s’imposant per se, sans aucun souci concret

des diverses situations.

•

12/02/2015 399

L’ADLC critique aussi les clauses de

non réaffiliation trop longues

• La Cour de cassation distingue les clauses de non-

concurrence et les clauses de non-réaffiliation:

• « Vu l'article 1134 du Code civil ; Attendu que la

clause de non-concurrence a pour objet de limiter

l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou

analogue à celle du réseau qu'il quitte, tandis que la

clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa

liberté d'affiliation à un autre réseau ». Cass. com.,

28 sept. 2010, no09-13888, Épx X c/ Prodim

12/02/2015 400

• Contrairement à la Cour de cassation , l’Autorité de la

concurrence considère qu’il faut assimiler les clauses

de non-réaffiliation aux clauses de non-concurrence,

dans le domaine de la grande distribution alimentaire.

• Mais très vite la cour de cassation a imposé les

mêmes conditions aux deux types de clauses (être

justifiées, limitées dans le temps et dans l’espace, et

proportionnées)

• L’ADLC suggère de les limiter à 1 an

•12/02/2015 401

• L’ADLC est aussi partie en guerre contre les droits de priorité (= les

pactes de préférence)

• Mais le pacte de préférence en cas de vente du fonds de commerce est-il un

véritable obstacle au départ du franchisé?

• le principe du pacte de préférence, c’est que si le franchisé vend son fonds

de commerce, le franchiseur le rachète en priorité au prix qu’un acheteur

libre aurait accepté de payer.

• Pourtant l’existence même du pacte dissuaderait les groupes de

distribution concurrents d’entrer en négociation avec le propriétaire

du magasin souhaitant vendre son magasin, et donc on n’aura pas le prix

qu’un acheteur libre accepterait de payer

• dans certaines clauses on trouve un mode de fixation du prix

prédéterminé dans le contrat, et qui peut peut-être dans certains cas être

désavantageux pour le franchisé

12/02/2015 402

• A mon sens, le pacte de préférence n’est une barrière à la

sortie que si le franchisé n’est pas assuré de recevoir un

juste prix pour la vente de son fonds de commerce. Donc

plutôt que d’interdire le pacte lui-même, il suffirait que la loi

impose qu’à défaut d’accord entre les parties, au moment

de l’exercice du droit de préférence, le prix de vente du

fonds de commerce soit fixé par le tiers de l’article 1592 du

code civil, et à défaut de désignation d’un commun accord de

celui-ci (toujours au moment de l’exercice du droit de

préférence et non ex ante au moment du contrat de franchise)

par le Président du Tribunal de Commerce du lieu du siège

social du franchisé.

12/02/2015 403

• Après l’avis de l’ADLC, des pactes de priorité

qui lui ont été soumis en droit antitrust n’ont

pas forcément été condamnés

• CA Paris, 13 juin 2012, no 2010056 397,

SARL Le Merre c/ SAS Carrefour Proximité

France

12/02/2015 404

• « Aucune disposition législative ou réglementaire ne définit le pacte de

préférence ; que si, conformément à l'avis no 10-A-26 du 7 décembre 2010

de l'Autorité de la concurrence, l'expression d'une préférence dans

le droit des contrats commerciaux doit au moins être strictement limitée au

regard des dispositions relatives à la libre concurrence et à la sanction des

pratiques anticoncurrentielles, dans la mesure où la liberté de choisir son

cocontractant est affectée par le pacte et dans la mesure où ce pacte

n'oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est

donnée, le cédant n'étant pas obligé de céder son bien, le bénéficiaire

n'étant pas obligé de l'acquérir, le pacte de préférence ne peut être

considéré comme une pratique anticoncurrentielle, susceptible d'être

annulé(e). »

12/02/2015 405

L’ADLC avait dénoncé également les

risques dans la franchise participative

• Dans une affaire no10-DCC-16 du 24 février 2010 , l'Autorité de la

concurrence a décrit un montage sociétaire réalisé, où l'on peut y voir une

manière de sécuriser le changement d'enseigne. En l'espèce, le franchisé

était une société dont le capital appartenait majoritairement à un couple de

personnes physiques et très minoritairement au franchiseur (parfois une

seule action, dite « de préférence »). Une clause des statuts indiquait que

le minoritaire pouvait pendant une très longue durée (supérieure à

quinze ans) bloquer tout changement d'enseigne, toute mutation

d'actions, et obliger les actionnaires majoritaires à céder le fonds de

commerce s'ils exploitaient aussi un autre fonds de commerce.

• Après analyse de ce montage, l'Autorité de la concurrence en a déduit que,

malgré sa participation minoritaire, le franchiseur, pouvant ainsi influer sur

des décisions stratégiques, exerçait un contrôle conjoint sur la société

franchisée.

12/02/2015 406

• Dans son avis 10-A-26, l’ADLC a entériné cela en précisant que « dans

certains cas», une prise de participation de blocage dans une société

pourra être qualifiée d’opération contrôlable et sera examinée en tenant

compte des clauses du pacte statutaire qui permettent au minoritaire

d’exercer une influence déterminante sur l’affilié majoritaire, notamment

les clauses d’enseigne et celles qui fixent une durée de la société telle que

l’adhérent ne peut finalement jamais quitter le réseau .

• Mais, ce contrôle ne serait pas toujours possible en raison des seuils

légaux qui, même abaissés très sensiblement par la loi LME n° 2008-776

du 4 août 2008 pour pouvoir contrôler plus finement le rachat des

magasins, zone de chalandise par zone de chalandise, resteront souvent

trop élevés.

12/02/2015 407

• -Projet de loi Lefebvre

12/02/2015 408

Projet LEFEBVRE

• Projet de loi LEFEBVRE (très ambitieux): adopté en première lecture par

l’Assemblée nationale (de droite à l’époque) et le Sénat (de gauche à

l’époque)

• Le texte du projet Lefebvre distingue toutefois le domaine protégé

(concernant le commerce de détail vendant pour plus du tiers des

produits alimentaires (L340-2)) où la convention d‘affiliation deviendrait

obligatoire et où les textes seraient d’ordre public, et le domaine non

protégé (moins d’un tiers de produits alimentaires) où la convention

d‘affiliation ne serait pas obligatoire.

12/02/2015 409

• Droit d’entrée à paiement différé: Le projet

Lefebvre sur ce point était très raisonnable,

puisqu’il prévoyait que le droit d’entrée se

payerait de manière échelonnée, les

versements dus au titre de la dernière année ne

pouvant excéder 20 % du total de ces sommes

12/02/2015 410

• -L’Assemblée nationale n’avait pas annulé les clauses compromissoires,

mais le Sénat, sans autre forme de procès, les avait réputées non écrites

• -Délai maximal: le projet de loi Lefebvre, dans sa version adoptée par

l’Assemblée Nationale en première lecture, indiquait que « les

conventions d’affiliation dont la signature est obligatoire en application du

premier alinéa de l’article L. 340-2 et qui comportent une obligation

d’approvisionnement à la charge de l’affilié, à concurrence de plus de 80

% de ses achats, ne peuvent être conclues pour une durée supérieure à

cinq ans. ». Le pourcentage de 80% correspond à la notion de quasi-

exclusivité de la loi Doubin et à ce que certains membres de la Commission

des affaires économiques appellent la « dépendance maximale »

• (six ans dans la version adoptée par le sénat)

12/02/2015 411

• -le projet de loi Lefebvre, prévoyait qu’au delà

de la durée du contrat (5 ans maximum), ou

après la résiliation du contrat, « aucun

contrat autre que les statuts et décisions

collectives conclu dans le cadre de la

convention d’affiliation ne peut produire

d’effets » , excepté le bail commercial

12/02/2015 412

• Avaient été aussi dénoncées les clauses de tacite

reconduction.

• L’ADLC n’avait pas exclu la tacite reconduction. Mais les

parlementaires ont été obnubilés par ces clauses, sur lesquelles

ils avaient déjà légiféré en droit de la consommation, avec la

loi Chatel. S’inspirant de ce droit protecteur de la partie faible,

l’Assemblée nationale avait admis la validité de la clause de

tacite reconduction, précisant toutefois que le préavis pour s’y

opposer serait fixé par décret, mais elle a ajouté que le

franchiseur devrait informer le franchisé 6 mois avant le

moment où il faut qu’il s’oppose à la tacite reconduction.

• Le Sénat, lui, avait interdit la banale clause de tacite

reconduction12/02/2015 413

• -Le projet de loi Lefebvre avait encore suivi l’ADLC en limitant à un an

les clauses de non-réaffiliation dans la grande distribution alimentaire.

• - Rien sur le droit de priorité devant l’assemblée nationale. Mais le Sénat

avait interdit de telles clauses en votant le texte suivant : « art. L. 340-6. –

Dans les contrats relatifs à l'achat ou la vente d'un bien immeuble ou d'un

fonds de commerce dont l'une des parties exploite un commerce de détail

visé au premier alinéa de l'article L. 340-2, est réputée non écrite toute

stipulation prévoyant :

• « 1o Un droit de préemption ou de préférence portant sur le rachat du bien

immeuble ou du fonds de commerce objet de la vente au bénéfice du

vendeur, d'une société qui contrôle ou qui est contrôlée par le vendeur, ou

d'un tiers qui est en relation contractuelle avec le vendeur (...). »

12/02/2015 414

• projet abandonné après les élections

présidentielles car le gouvernement s’aperçoit

qu’il créait une discrimination injustifiée entre

le commerce coopératif et les autres formes de

commerce

•

12/02/2015 415

décision de l’ADLC 11-D-20 du 16

décembre 2011 Carrefour Market

• l’ADLC rend obligatoires les engagements, par lesquels Carrefour s'engage

à proposer aux sociétés saisissantes la signature d'un nouveau contrat de

franchise sous enseigne Carrefour Market dans un délai d'un mois,

comprenant notamment : • la réduction de la durée initiale du contrat à 3

ans (renouvelables par période de 3 ans), au lieu des 7 ans renouvelables

par périodes de 7 ans initialement proposés ;

• • la suppression de toute clause de non-réaffiliation et de non-concurrence

post-contractuelle ;

• • l’aménagement du droit de priorité, de façon à ce qu'il ne s'exerce que

pendant la durée du contrat ;

• • la suppression du droit d'entrée à paiement différé ;

• L’ADLC constate elle-même que ces engagements sont en phase avec son

avis A-10-26.

12/02/2015 416

• Tentative de le refaire passer lors de la loi

Hamon. Mais le Ministre veille et cela ne

passe pas.

• Il a fallu attendre la loi Macron (et le fait que

le Ministre soit plus à l’écoute du lobbying de

l’ADLC) pour que cela passe. Mais les débats

parlementaires ont beaucoup amenuisé la

portée des textes.

417

Loi Macron 6 août 2015 (1er acte)

12/02/2015 418

Interdiction per se

• -Dans avis ADLC: les clauses qui entravent la libertéde sortie du franchisé devaient être examinées sousl’angle de l’abus de dépendance économique (art L420-2 ccom.). Mais c’était difficile

• D’où préférence de l’ADLC pour une interdictionper se=en elle même

• Interdiction sans flexibilité

• Interdiction sans distinction en fonction des situationsoù c’est nocif et celles où cela ne l’est pas (je suisopposée à la multiplication des interdictions per se)

419

Art L 341-1

• « L'ensemble des contrats conclus entre, d'une part, unepersonne physique ou une personne morale de droit privéregroupant des commerçants, autre que celles mentionnéesaux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code,ou mettant à disposition les services mentionnés au premieralinéa de l'article L. 330-3 et, d'autre part, toute personneexploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, unmagasin de commerce de détail, ayant pour but communl'exploitation de ce magasin et comportant des clausessusceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitantde son activité commerciale prévoient une échéancecommune. »

• …

420

A/ L’article L 341-1 du code

de commerce • 1/ Domaine d’application

• 1.1/Les parties• a/ « contrats conclus entre, d'une part, une

personne physique ou une personne morale dedroit privé regroupant des commerçants, autreque celles mentionnées aux chapitres V et VI dutitre II du livre Ier du présent code, ou mettant àdisposition les services mentionnés au premieralinéa de l'article L. 330-3 »

• Comment lire ce texte?

421

1ère analyse: il faudrait enseigne

commune

• 1ère condition concernant la première partie: une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code,

• 2ème condition (obligatoire) concernant la première partie: mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L. 330-3

• Seraient donc visés uniquement tous les réseaux de distribution qui regroupent des magasins sous une enseigne commune, un nom commercial commun, une marque commune

422

2ème analyse: analyse

littérale • Dans cette analyse littérale, pas de nécessité

d’enseigne commune. Cela viserait:

• * Une PP ou une PM regroupant descommerçants (concluant avec un commerce dedétail)

• *Ou une PP ou une PM mettant à dispositionles services mentionnés au premier alinéa del'article L. 330-3 concluant avec un commercede détail (enseigne commune)

423

• Déc. 2015-715 Conseil Constitutionnel du 5 août 2015 montre que sont en tout cas visés les réseaux

• « 24. ..que les articles L. 341-1 et L. 341-2 visent à mettre unterme aux pratiques contractuelles des réseaux de distributioncommerciale qui concluent avec les exploitants de commerce dedétail qui leur sont affiliés des contrats différents n'ayant pas lesmêmes durées, les mêmes échéances ou les mêmes conditions derésiliation, de sorte qu'il en résulte une prolongation artificielle descontrats qui peut s'apparenter à une restriction de la libertéd'entreprendre des exploitants de commerce de détail ; qu'enadoptant les articles L. 341-1 et L. 341-2, le législateur a entenduassurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle entrel'exploitant d'un commerce de détail et le réseau de distributionauquel il est affilié ; qu'il a ainsi poursuivi un objectif d'intérêtgénéral

424

• 25. Considérant, d'autre part, que les dispositions des articles L. 341-1 et L. 341-2ne s'appliquent qu'aux contrats conclus entre des réseaux de distribution etdes exploitants de commerces de détail ; que les dispositions de l'article L. 341-1ne s'appliquent qu'aux contrats comportant des clauses susceptibles de limiter laliberté d'exercice par un exploitant de son activité commerciale ; qu'elles nes'appliquent pas au contrat de bail commercial, au contrat d'association et au contratde société civile, commerciale ou coopérative ; qu'elles laissent les partiescontractantes libres de fixer la durée et l'échéance commune de l'ensemble descontrats qui les lient et de prévoir leur tacite reconduction ; que les dispositions del'article L. 341-2 ne s'appliquent pas aux clauses dont il est démontré qu'ellesremplissent les conditions cumulatives énumérées à cet article ; …au regard del'objectif poursuivi par le législateur, les dispositions des articles L. 341-1et L. 341-2 ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée… »

• Pour le Conseil constitutionnel, ce sont bien les contrats d’affiliation qui sontvisés: contrat entre la tête de réseau et le commerçant qui exploite uncommerce de détail

425

Exclusion expresse dans la

loi

• « une personne physique ou une personne

morale de droit privé regroupant des

commerçants, autre que celles mentionnées

aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier

du présent code »

• Cela exclut les magasins collectifs de

commerçants indépendants (ch V)

• Et les sociétés de caution mutuelle (ch VI)

426

2ème contractant

• b/ d'autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail

• Pas de définition dans la loi Macron. trois façons de raisonner par analogie:

• *1ère possibilité: définition de l’Insee:

• commerce de détail= vendre des marchandises dans l’état où ellessont achetes (ou après transformations mineures) généralement àune clientèle de particulires, quelles que soient les quantitésvendues. Outre la vente, cette activité de comermce de détail peutaussi recouvrir la livraison et l’installation chez le client (demeubles ou d’electroménager par exemple)

427

2ème possibilité: définition

de l’AN• L’assemblée nationale avait donné une définition à propos de

la modification de l’article L 441-7 (qu’elle a abandonnée

ensuite: cf infra)

• Selon le texte voté par l’Assemblée nationale, la notion de

distributeur de commerce de détail devait s’entendre « du

distributeur effectuant pour plus de la moitié de son chiffre

d’affaires de la vente de marchandises a des consommateurs

pour un usage domestique, ou de la centrale d’achat ou de

referencement d’entreprises de ce distributeur ».

428

3ème possibilité:définition des

lignes directrices « concentration »

• *§ 80 LD ADLC sur le contrôle des concentrations

juillet 2013:La notion de commerce de détail doit

être définie par référence aux règles applicables en

matière d’équipement commercial. Un magasin de

commerce de détail s’entend comme un magasin qui

effectue essentiellement, c’est-à-dire pour plus de

la moitié de son chiffre d’affaires, de la vente de

marchandises à des consommateurs pour un usage

domestique. …

429

ADLC suite

• Est incluse la vente d’objets d’occasion (brocante, dépôts vente,etc…). Sont traditionnellement assimilés à du commerce de détail,bien que ne constituant pas de la vente de marchandises, un certainnombre de prestations de service à caractère artisanal (pressing,coiffure et esthétique, cordonnerie, photographie, entretien véhiculeset montage de pneus).

• Sont toujours exclues les prestations de service à caractèreimmatériel ou intellectuel (comme les banques, l’assurance, ou lesagences de voyage) ainsi que les établissements de service ou delocation de matériel (comme les laveries automatiques ou lesvidéothèques), et les restaurants. Sont aussi exclues les entreprisesqui réalisent la totalité de leurs ventes en ligne ou parcorrespondance, ou encore via des livraisons directes auxconsommateurs, l’article L. 430-2-II précisant que ne sontconcernées que les entreprises qui exploitent au moins un magasin. »

430

• Entre ces définitions, laquelle les juges vont-ilsretenir? Les réseaux portant sur des prestationsde services vont-ils être concernés? Vont-ils l’êtretous ou seulement certains (quid d’une franchisede restauration?) ? Une circulaire serait bienvenueen attendant la jurisprudence.

• En revanche, on constate qu’alors que l’avis del’ADLC n’avait demandé des règles strictes quepour les contrats d’affiliation dans le domainealimentaire, on ne trouve plus cette limite dansla loi Macron

431

1.2/ Les contrats visés

1.2) Le contrat• Texte: « L'ensemble des contrats … ayant pour but

commun l'exploitation de ce magasin et comportantdes clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercicepar cet exploitant de son activité commerciale ».

• Donc 2 conditions:

• *** « But commun »: ensemble contractuel

• *** « Comportant des clauses susceptibles de limiterla liberté d'exercice par cet exploitant de son activitécommerciale »: le contrat est qualifié ici par ses clausesaccessoires

• Le but même de la loi (protéger contre les clausesrestrictives) se retrouve dans la qualification du contrat

432

Contournement?

• *Pourrait-on stipuler une clause expresse dedivisibilité entre les différents contrats, pourfaire « éclater » l’ensemble contractuel?

• Probablement non: Comp Ch. Mixte 17 mai 2013(location financière): «attendu que lescontrats concomitants ou successifs quis'inscrivent dans une opération incluant unelocation financière, sont interdépendants ; quesont réputées non écrites les clauses des contratsinconciliables avec cette interdépendance ; »

433

• Quelles sont les clauses visées ici, qui vontpermettre de faire entrer le contrat dans le champd’application de la loi:

• -Clause de non-concurrence et de non-affiliationpendant le contrat ou post-contractuelle: oui

• -Pacte de préférence en cas de vente du FC: àmon sens non

• -clause de partage du fichier client: douteux

• Clause de non-sollicitation du personnel: ?

434

Incertitudes

• Quid si le contrat ne comporte qu’une clauserestrictive? Le texte vise « L'ensemble descontrats …ayant pour but commun l'exploitationde ce magasin et comportant des clausessusceptibles de limiter la liberté d'exercice … »

• Quid si un contrat comporte des clauses restrictives alors qu’un autre n’en contient pas? « L'ensemble des contrats …ayant pour but commun l'exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice … »

435

Objet/effet

• De plus, ces « clauses susceptibles de limiter

la liberté d'exercice par cet exploitant de

son activité commerciale », sont-elles

uniquement des clauses qui ont cet objet, ou

aussi des clauses qui sans avoir cet objet,

auraient cet effet?

436

Parties différentes?

• Ces contrats qui comportent des « clausessusceptibles de limiter la liberté d'exercice parcet exploitant de son activité commerciale »,doivent-ils avoir été contractés entre les mêmesparties?

• La notion d’ensemble contractuel inviterait àrépondre non (ex du crédit-bail)

• Mais ici le texte semble être clair en senscontraire. C’est l’ensemble des contrats conclusentre les deux parties rappelées ci dessus.

•

437

A priori pas échéance commune dans

l’hypothèse suivante

• 1er contrat: un contrat de franchise conclu pour10 ans avec une CNC post contractuelle

• 2ème contrat: un contrat d’approvisionnementavec quota entre le franchisé et un fournisseurd’un produit utile pour son magasin (par exemple,cet approvisionnement exclusif n’est même pasprévu par le contrat de franchise); contrat conclupour 4 ans

• La lettre du texte n’impose pas dans ce cas uneéchéance commune.

438

contournement?

• Un des contractants ne pourrait-il pas créer une PMdistincte pour conclure un autre contrat qui feraitpartie de l’ensemble contractuel?

• Deux limites à cette pratique:

• * la fraude: pour l’éviter, il faut trouver d’autresjustifications à la création de cette PM, afin qu’elle nesoit pas uniquement faite pour tourner la loi

• * L’application de la loi Macron à l’entreprise etnon aux PM: Difficile car le texte vise les personnesphysiques ou morales . Ce serait une extensionvraiment prétorienne

439

Possibilité de contournement de la loi

Macron

• La règle qui restreint la liberté commerciale del’exploitant sera mise par exemple dans le contrat desociété

• Dans la franchise, le franchiseur pourrait prendre une petiteparticipation dans le capital de la société franchisée etinsérer ces clauses dans les statuts

• Mais: Obs n°1 risque de concentration; si par exemple larestriction empêche le changement d’enseigne, et que lefranchiseur a ainsi un droit de véto sur cette décisiond’exploitation cruciale, il y a contrôle, et dès qu’un seuil estfranchi (cf L 430-2 II ccom), il faut autorisation deconcentration et il y a donc examen par l’ADLC.

440

• Par exemple, dans une affaire n° 10-DCC-16 du 24février 2010, l’ADLC a décrit un montage sociétaireréalisé, où , le franchisé était une société dont le capitalappartenait majoritairement à un couple de personnesphysiques et très minoritairement au franchiseur(parfois une seule action, dite « de préférence »). Uneclause des statuts indiquait que le minoritaire pouvaitpendant une très longue durée (supérieure à quinze ans)bloquer tout changement d’enseigne, toute mutationd’actions et obliger les actionnaires majoritaires à céderle fonds de commerce s’ils exploitaient aussi un autrefonds de commerce.

441

• Après analyse de ce montage, l’Autorité de la concurrenceen a déduit que, malgré sa participation minoritaire, lefranchiseur, pouvant ainsi influer sur des décisionsstratégiques, exerçait un contrôle conjoint sur la sociétéfranchisée.

• Dans son avis n° 10-A-26, l’Autorité a entériné cela enprécisant que « dans certains cas », une prise departicipation de blocage dans une société pourra êtrequalifiée d’opération contrôlable et sera examinée en tenantcompte des clauses du pacte statutaire qui permettent auminoritaire d’exercer une influence déterminante surl’affilié majoritaire, notamment les clauses d’enseigne etcelles qui fixent une durée de la société telle que l’adhérentne peut finalement jamais quitter le réseau.

442

• Obs. n°2: risque de déséquilibre significatif

• La loi réserve ces contrats mais dans leur rôle

normal. Si on introduit dans ces contrats des

clauses, à seule fin de les faire échapper à la

loi Macron, ce détournement de la finalité de

l’exception, peut entraîner le jeu du


• Mais pour l’instant, jamais appliqué à une

contrat de société443

• b/ les contrats exclus

• Bail, association, société civile ou commerciale, oucoopérative

• Le projet de loi Macron n’exceptait que le bailcommercial, puis les autres exceptions ont étéréintroduites, afin de ne pas sacrifier un modèleéconomique (notamment coopératif) sur l’autel de larégulation

• Association dans ITM est préservée

• Idem coopérative

• Mais la loi perd ainsi de son effectivité. Sans doute pasun mal

444

2) Les effets

• Deux effets

• a/ l’échéance commune

• *** Les contrats « prévoient une échéance

commune ».

• Le législateur a abandonné in fine le fait que

cette échéance soit plafonnée à 9 ans, alors que

cela pouvait restreindre les possibilités de

crédit de l’exploitant.

445

But: cf conseil constitutionnel 5/8/2015

(considérant 24)

• *** les articles L. 341-1 et L. 341-2 visent àmettre un terme aux pratiques contractuelles desréseaux de distribution commerciale quiconcluent avec les exploitants de commerce dedétail qui leur sont affiliés des contrats différentsn'ayant pas les mêmes durées, les mêmeséchéances ou les mêmes conditions de résiliation,de sorte qu'il en résulte une prolongationartificielle des contrats qui peut s'apparenter àune restriction de la liberté d'entreprendre desexploitants de commerce de détail ; (cf avisGrande distribution alimentaire)

• *** qu'en adoptant les articles L. 341-1 et L. 341-446

• Le texte n’interdit pas la tacite reconduction

(ce que faisait le projet de loi Lefebvre).

• Heureusement, on est entre professionnels, et

la tacite reconduction n’est pas une clause

léonine.

447

Sanction?

• Quid s’ils ne prévoient pas une échéance commune? La loi ne prévoit pas de sanction pécuniaire

• Mais elle prévoit que la résiliation d’un des contrats entraîne de plein droit la résiliation des autres.

• Questions:

• CDD ou aussi CDI?:

• La loi vise les deux puisqu’elle parle d’« échéance commune » (CDD) et de « résiliation » ( CDI)

448

Autres causes d’extinction

que le résiliation?

• *** le législateur parle de résiliation:

• -quid de la résolution?

• -Quid de la nullité d’un des contrats?

• -quid du non renouvellement, qui n’est pas

juridiquement une résiliation?

• Quid de la caducité d’un des contrats (cf

réforme droit des contrats : art 1186 al2)

449

• On peut se demander si avec la réforme du droit des contrats (ord. 10

février 2016) on a encore besoin de la loi Macron:

• « § 2 – La caducité

• « Art. 1186. – Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de

ses éléments constitutifs disparait.

• « Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation

d’une même opération et que l’un d’eux disparait, sont caducs les contrats

dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour

lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du

consentement d’une partie.

• « La caducite n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle

est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a

donné son consentement »

12/02/2015 450

• Le cas nouveau, traité habituellement sur le fondement del’indivisibilité des contrats: Lorsque l’exécution deplusieurs contrats est nécessaire a la réalisationd’une me me opération et que l’un d’eux disparai t

• Certains sont très critiques et auraient préféré laconsécration de la notion d’indivisibilité, qui peut plusfacilement être aménagée, plutôt que le recours à lacaducité.

• Cela pourrait avoir des conséquences sur les contrats dedistribution

• Ex: un contrat de franchise entre un franchiseur et unfranchisé; Un contrat d’approvisionnement du franchiséauprès d’un fournisseur (même sans lien avec lefranchiseur); cessation du contrat de franchise: quel effetsur le contrat d’approvisionnement?

• L’échéance commune de la loi Macron ne s’appliqueprobablement pas dans ce cas, car les contrats ne sont pasentre les mêmes parties, et le fournisseur ne fait même paspartie du réseau du franchiseur

• Mais quid de l’article 1186 du code civil?

12/02/2015 452

Plus fort que l’échéance

commune de la loi Macron• L’exécution de ces deux contrats est nécessaire à l’activité commerciale

du franchisé

• L’exécution du contrat d’approvisionnement est rendue impossible par la

cessation du contrat de franchise

• Et le fournisseur connaissait l’existence de la franchise quand le contrat

d’approvisionnement a été conclu (simple connaissance suffit)

• Les conditions de l’article 1186 sont remplies:

• Le contrat d’approvisionnement est éteint (c’est plus efficace que la loi

Macron, et c’est probablement trop efficace pour la sécurité juridique)

• Il faudra peut-être avoir recours à des clauses expresses écartant la

caducité: tel contrat est considéré d’un commun accord comme n’étant pas

nécessaire à telle opération (à supposer que ce ne soit pas clauses entachées

d’un déséquilibre significatif)

12/02/2015 453

• b) Interdiction de principe des clauses post-

contractuelles restrictives

• L 341-2: « I.-Toute clause ayant pour effet, après

l'échéance ou la résiliation d'un des contrats

mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la

liberté d'exercice de l'activité commerciale de

l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est

réputée non écrite.

• *** pour effet/ pas pour objet, mais c’est finalement

plus large

454

• Qu’est-ce que cela couvre?

• Forcément d’autres clauses que celles qui sont validées par exception sous condition (CNC et clauses de non réafffiliation)

• Quid d’une clause de non usage du savoir-faire apres la fin d’un contrat de franchise?

• A la lettre, cela pourrait être concerné. Mais cette clause est on ne peut plus légitime (protection du savoir-faire). Et j’imagine mal que les juges la sanctionnent. Ils vont tout de même devoir faire le tri.

455

• -quid des pactes de préférence? Je ne le

pense pas

• Car le pacte ne restreint pas « la liberté

d'exercice de l'activité commerciale de

l'exploitant ». Il restreint son droit de vendre

son FC ou le terrain

• Mais attention, un peu d’incertitude

• À mettre dans le contrat de société, ou autre

contrat exclu??456

Clause d’agrément?

• Certains franchisés se plaignent d’uneexpropriation de fait de leur clientèle par suite derefus abusifs d’agrément par les franchiseurs. Ilsdisent que de guerre lasse, ils en viennent à céderuniquement leur bail commercial.

• Pourtant, la jurisprudence a admis le contrôle del’abus en cas de refus d’agrément dans le contratde concession (Cass. com.,5 oct. 2004, n° 02-17.338, RDC 2005, p. 384) et cette jurisprudencedoit pouvoir s’appliquer à la franchise.

457

• Là encore, il ne me semble pas que cette clause à lalettre entre dans la catégorie des « clauses ayant poureffet, après l'échéance ou la résiliation d'un descontrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindrela liberté d'exercice de l'activité commerciale del'exploitant »

• Car d’une part, il n’y a pas dans ce cas échéance ourésiliation mais cession du contrat, sauf si défaut decession par suite du refus d’agrément

• D’autre part, tout se passe encore une fois AVANT etnon Après l’extinction (dans les cas où une telleextinction a lieu)

458

Les clause fixant des coûts

de sortie?• Les clauses qui fixent des coûts de sortie sont-elles des

« clauses ayant pour effet, après l'échéance ou larésiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L.341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activitécommerciale de l'exploitant qui a précédemmentsouscrit ce contrat »?

• A la lettre: non

• -car elles provoquent une dépense AVANT la sortie etnon après (mais cela peut se discuter)

• -elles n’empêchent aucun exercice libre de l’activitécommerciale

459

• Mais ces clauses étaient visées dans l’avis del’ADLC Grande distribution

• quid si la Cour de cassation décide de faire uneinterprétation très large du texte nouveau et dedire que toute somme payée AVANT, diminue latrésorerie APRES et entrave l’exercice del’activité commerciale?

• Ce serait à mon sens aller vraiment trop loin, maisles juges sont très protecteurs depuis qu’ilsveulent rééquilibrer le contrat

• Dans ce cas, les clauses suivantes seraient visées:

460

-les clauses de droit d’entrée

à paiement différé

• L’Autorité a dénoncé les droits d’entrée à

paiement différé, qui doivent être payés au jour

où le contrat de franchise prend fin. Ces

sommes peuvent avoir pour effet de dissuader

l’affilié de quitter le réseau (cf. avis, pt. 140).

• Ces clauses sont-elles concernées, si elles sont

des entraves à la sortie?

461

Rappr avec les clauses de restitution en

nature des cuves

• A rapprocher de l’ancienne clause de restitutionen nature des cuves imposées aux pompistes demarque par les compagnies pétrolières, à seule finde les empêcher de rompre le contrat. En effet,alors même que les cuves enfouies dans le sol dela station-service n’avaient qu’une valeur devenuesymbolique, les retirer obligeait à détruire lastation-service, ce qui était une entrave à larupture du contrat par les pompistes et ce qui a étéqualifié d’entente parla Cour de cassation (Cass.com., 18 févr. 1992, JCP E 1992, II, n° 21897 et nMBT.).

462

• Cependant si le droit d’entrée est à paiement

échelonné, et qu’il reste la dernière année du

contrat au maximum 20%, cela devrait être

admis, car le projet Lefebvre avait été voté en

ce sens par l’Ass. Nat et le Sénat

463

Les clauses

compromissoires• L’Autorité avait dénoncé le coût de sortie de certains

réseaux de franchise liés aux clauses compromissoiresmais elle n’était pas allée jusqu’à les interdire.L’Assemblée nationale ne les avait pas davantageannulées, mais le Sénat, sans autre forme de procès, lesavaient réputées non écrites

• Pour moi, ce ne sont pas des « clauses ayant poureffet, après l'échéance ou la résiliation d'un descontrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindrela liberté d'exercice de l'activité commerciale del'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat »?

• Mais qui sait?

464

Clauses de neutralisation

• ***quid des clauses de neutralisation ou de

restitution des signes distinctifs de

l’ancienne franchise , après la fin du

contrat?

• Cela provoque des dépenses de repeindre le

magasin, ou de restituer les meubles, et d’en

racheter d’autres…

• Mais ce n’est pas une restriction de l’activité,

et c’est légitime.465

B/ Admission sous condition des CNC

post-contractuelles: Art. L 341-2

• « I.-Toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.

• II.-Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s'en prévaut démontre qu'elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

• 1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat mentionné au I ;

• 2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;

• 3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;

• 4° Leur durée n'excède pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1. »

466

En droit commun interne

antérieur• Avant la loi Macron, la validité des clauses de non-concurrence post-

contractuelle était soumise au respect de plusieurs conditions cumulatives.

• Limitation dans l’espace ;

• Limitation dans le temps ;

• Clause justifiée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise(ex : la protection du savoir-faire en franchise, d’informationsconfidentielles, de la clientèle dans la cadre d’une cession de fonds decommerce) ;

• elle devait être proportionnée à l’objet du contrat (Cass. com.4/01/1994, D. 1994, jurisp. p. 205, obs. Y. Serra).

• Pas besoin de contrepartie pécuniaire en dehors du contrat de travail

• Cela impliquait notamment que l’on pouvait stipuler dans les contratsde distribution une CNC ou une clause de non-réaffiliation neconcernant pas uniquement le local dans lequel le commerce étaitexercé

467

En cas d’affectation du commerce

intracommunautaire

l’article 5, §3 du Règlement n°330/2010 du 20

avril 2010 relatif aux accords verticaux et

pratiques concertées. En droit de l’Union, une clause de non-concurrence post-contractuelle est

considérée comme licite si elle respecte les conditions cumulatives suivantes :

• elle concerne des biens ou services en concurrence avec les biens ou les services

contractuels ;

• elle est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses

activités pendant la durée du contrat ;

• elle est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à

l’acheteur (les critères du savoir-faire ne sont pas directement visés dans la clause mais

le règlement d’exemption définit le savoir-faire (secret, substantiel, identifié) ;

• sa durée est limitée à 1 (un) an à compter de l’expiration de l’accord

468

Plusieurs modifications très

importantes:• La loi Macron s’est manifestement inspirée de ces 4 conditions

cumulatives

• ***Les clauses devront à l’avenir concerner le seul local où ledistributeur exerçait.

• La Cour de Justice de l’Union Européenne considère que le membrede la phrase « locaux et terrains à partir desquels l’acheteur a opérépendant la durée du contrat » du Règlement d’exemption vise« uniquement les lieux à partir desquels les biens ou servicescontractuels sont offerts à la vente et non pas l’ensemble duterritoire dans lequel les biens ou services peuvent être vendus autitre d’un contrat de franchise » (CJUE, 7/02/2013, aff. C-117/12).

• Il suffira au distributeur de se réinstaller à côté pour qu’il soit libéréde sa CNC

469

• C’est pervers, car une clause qui ne répond pas aurèglement d’exemption n’est pas nulle. Elle peut êtrejugée conforme à 101 §1, ou plutôt être sauvée par unbilan économique favorable (101 §3). Ici une clause nerespectant pas la loi MACRON, est interdite per se.C’est donc plus contraignant que le droit de l’Union.

• Par ailleurs, pour les contrats de distribution ayant pourobjet la vente de marchandises, déplacer son local esttout de même une gêne. Au contraire, pour certainsservices, le déplacement du local sera une contraintetrès légère.

470

* Les clauses pourront-elles s’appliquer

en l’absence de savoir-faire?

• A priori non, puisque le 3° indique : « 3° Ellessont indispensables à la protection du savoir-fairesubstantiel, spécifique et secret transmis dans lecadre du contrat mentionné au I ; »

• Donc plus de CNC dans un contrat de licence demarque

• Quid dans un contrat de concession? Il y asouvent un peu de savoir-faire, mais pas autantque dans le franchise: sera-t-il assez substantiel?Si stipulation d’une CNC, se préconstituer lapreuve du caractère substantiel du savoir-faire.

471

* Renversement partiel de

la charge de la preuve• Jusqu’alors, la charge de la preuve était ainsi répartie

• En principe, c’était à celui qui veut faire annuler une CNC ou uneclause de non-réaffiliation de prouver qu’elle ne remplissait pas lesconditions de validité (justification, limitation dans le temps etl’espace, proportionnalité)

• (En revanche, si l’on voulait se prévaloir du Règlementd’exemption, c’est à celui qui s’en prévalait de prouver que lesconditions étaient remplies )

• Avec la loi MACRON, c’est à celui qui se prévaut de la clause deprouver que les conditions de validité dont remplies: donc inversionde la charge de la preuve, lourde de conséquence en pratique

• A gérer dans le contrat, pour se préconstituer la preuve notammentde la justification

472

ATTENTION

• Suite: Le sujet des contrats d'affiliation n'est

pas clos puisque la loi donne mission au

Gouvernement de présenter, dans les quatre

mois de la promulgation de la loi, un rapport

contenant des propositions en vue de renforcer

la concurrence dans ce secteur.

• Je n’ai pas vu de rapport publié sur ce point

473

Gestion des risques concurrentiels liés

au rapprochement des centrales d’achat

et de référencement.

• Avis n°15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement

des centrales d’achat et de référencement dans le secteur

de la grande distribution

• Fin 2014, trois rapprochements d'envergure sont intervenus

entre des centrales d'achat ou de référencement dans le secteur

de la grande distribution.

• saisine pour avis de l'Autorité par le ministre de l'économie.

D’où l’avis ci-dessus

•

12/02/2015 475

Les 3 rapprochements

• Système U/ Auchan

• Le 10 septembre 2014, Système U Centrale Nationale a confié

un mandat à Eurauchan pour la négociation des achats d'une

partie des produits à marque nationale que ses enseignes

commercialisent. L'accord concerne l'ensemble des

fournisseurs de produits commercialisés sous marque nationale

communs aux deux distributeurs (soit environ 300), à

l'exclusion des PME et des entreprises fournissant des produits

frais traditionnels, issus notamment des filières agricoles

(fruits et légumes, fromages à la coupe, boulangerie, pâtisserie,

viande, poisson).

12/02/2015 476

• ITM/Casino

• Le 7 novembre 2014, ITM Alimentaire International et EMC Distribution

ont conclu un accord de coopération relatif à la négociation des achats

d'une partie des produits à marque nationale (à l'exclusion des produits sous

marque de distributeurs et des produits frais traditionnels) que leurs

enseignes respectives commercialisent.

• 64 fournisseurs de produits de grande consommation sont concernés, la

sélection ayant été effectuée en écartant les fournisseurs susceptibles de se

trouver dans une situation de dépendance économique. Les deux

distributeurs ont créé une entreprise commune (INCAA) qui négocie en

exclusivité avec les fournisseurs concernés par le périmètre de l'accord.

12/02/2015 477

• Carrefour/Cora

• Le 22 décembre 2014, Carrefour et Provera ont conclu à leur

tour une convention de partenariat prévoyant l'adhésion de

Provera aux centrales de référencement de Carrefour.

• L'accord de coopération porte sur une liste déterminée de

fournisseurs de produits de grande consommation de marque

nationale (103 en alimentaire et 37 en non-alimentaire) et

exclut expressément les produits de la filière agricole, les

produits frais traditionnels et les produits à marque de

distributeur.

12/02/2015 478

• L’ADLC explique ce contexte: Le secteur de la grande distribution connait depuis

2013 un contexte de baisse des prix susceptible de faire pression sur les marges des

opérateurs, ce mouvement s'étant accentué au cours de l'année 2014.

• Ce phénomène a pu avoir pour conséquence d'obliger certains distributeurs à

réduire leurs marges pour rester attractifs : ainsi les groupes Auchan, Casino,

Cora, Intermarché et Système U ont enregistré globalement une diminution de leurs

marges sur l'année 2014, tandis que celles du groupe Carrefour sont restées

relativement stables. Ces distributeurs expliquent que, dans ce contexte, un accord

de coopération était nécessaire pour améliorer leurs conditions d'achat et restaurer

leur compétitivité, sous peine d'être évincés à terme du marché aval en raison de la

désaffection de consommateurs et/ou de la perte de magasins choisissant de

s'affilier à des réseaux plus attractifs.

• Concentration: Ainsi, à la suite de ces accords, le marché est réparti principalement

entre quatre grands acheteurs (ITM/groupe Casino, Carrefour/Cora, Auchan/

Système U et E. Leclerc), qui représentent ensemble plus de 90 % du marché.

12/02/2015 479

• Ces rapprochement étaient non controlables au

titre du droit des concentrations

• Ce qui ne préjuge pas de leur appréciation au

niveau du droit des pratiques

anticoncurrentielles: on se souvient des belles

affaires dites de « corbeille de la mariée »

12/02/2015 480

Corbeille de la mariée

• l'affaire RALLYE.

• La pratique dite de la "corbeille de la mariée" consiste pour un

distributeur, qui accroît sa puissance d'achat à la suite d'une

concentration, d'imposer à ses fournisseurs une renégociation

des différents avantages qui lui avaient été consentis, et bien

sûr dans un sens favorable à l'acheteur. La question de la

licéïté de cette pratique s’était posée notamment, à la suite de

l'acquisition des réseaux de distribution Disque Bleu et Genty-

Thiard par la société RALLYE, qui exploitait des

hypermarchés, supermarchés, et des supérettes, et qui vait une

centrale d’achat HYPERRALLYE

12/02/2015 481

• Ayant acquis en 1990 les deux réseaux

susvisés, la société RALLYE a voulu obtenir

de ses fournisseurs de nouveaux avantages et

notamment le versement de participations

publicitaires nouvelles.

• La Cour d'appel de Paris avait condamné cette

pratique, par arrêt du 5 mars 1996

12/02/2015 482

• « l'acte par lequel un distributeur, à l'occasion d'une opération de

concentration réalisée par lui, fait savoir à l'ensemble de ses fournisseurs

d'une catégorie de produits, ou à une partie substantielle d'entre eux, qu'il

entend, en raison de l'accroissement de sa puissance d'achat, renégocier

certaines des conditions que ces fournisseurs lui ont consenties ou qu'il

entend subordonner la poursuite des relations commerciales qu'il a nouées

avec eux, à des conditions supplémentaires par rapport à celles qu'il avait

acceptées, est susceptible d'être visé par les dispositions de l'article 7 de

l'ordonnance du 1er décembre 1986; …, la généralisation à tous les

fournisseurs ou à une partie substantielle d'entre eux, d'une offre

indifférenciée de conditions de renégociation, a pour objet ou pour effet

d'entraîner une adhésion à une harmonisation des pratiques et à une

uniformisation des conditions de vente, partant, de neutraliser ou

d'affaiblir le risque concurrentiel ».

12/02/2015 483

• la Cour relève que « cette pratique ... a été de

nature à entraîner l'adhésion desdits

fournisseurs ou de certains d'entre eux, ou à

affecter, à tout le moins, leur autonomie de

décision ».

• Entente (qualification discutable aujourd’hui,

car les fournisseurs ici ne consentent pas

librement)

• Seule la société Rallye a été sanctionnée12/02/2015 484

• Dans une autre affaire de ce type, Cora a échappé à toute sanction pour

entente, parce qu’au lieu d’imposer à tous de nouveaux avantages, elle

a renégocié individuellement avec chacun

• Le groupe CORA ayant acquis en 1989 le groupe de distribution SES

(société européenne de supermarchés), la société GMB, centrale d'achat du

groupe CORA avait averti ses fournisseurs de son intention de renégocier à

la hausse les avantages qu'ils lui avaient consentis, et avait obtenu de

certains le versement d'une participation publipromotionnelle forfaitaire

sans contrepartie réelle et spécifique, sous la menace (selon le Ministre) de

déréférencement total ou partiel, de baisse des commandes, ou de réduction

des opérations promotionnelles.

12/02/2015 485

• Le Ministre de l'Economie n'avait pas soumis pour avis au

Conseil de la Concurrence la concentration opérée par CORA

en rachetant SES (ce qui montrait la limite d’un contrôle

politique des concentrations)

• Le Cons. Concurrence n’a pas sanctionné il n'a pas sanctionné

la centrale d'achat, au motif que la pression étant

proportionnelle aux possibilités des entreprises, il n'était pas

établi que les entreprises aux capacités de trésorerie faibles

aient été déréférencées. En conséquence, la concurrence sur

le marché considéré ne s'en est pas trouvée affectée.

12/02/2015 486

• Sur appel du Ministre, la Cour d'appel de Paris, par arrêt du

24 mai 1994 , a également considéré qu'il n'y avait pas entente

anticoncurrentielle, parce que tout d'abord, l'acceptation par les

fournisseurs de renégocier les avantages précédemment

consentis ne saurait constituer une entente, et ensuite, parce

qu'il ne pourrait être sérieusement soutenu que les fournisseurs

auraient participé à une entente ayant pour but de les mettre

hors marché.

12/02/2015 487

• La Cour de cassation a enfin rejeté le pourvoi du

Ministre contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, aux

motifs, qu'il ne résulte pas de l'arrêt que les demandes

de CORA aient eu un objet ou un effet

anticoncurrentiel, car elle a engagé des négociations

individuelles avec chacun des fournisseurs en tenant

compte des circonstances propres à chacun, ces

négociations n'avaient pas pour but de conduire à la

mise hors du marché des entreprises concurrentes, et

aucun fournisseur n'a été déréférencé.

•

•12/02/2015 488

• Mais ici, point de concentration, des rapprochements , partenariats. Ex: en

septembre 2014, Système U annonce donner mandat à Eurauchan, la

centrale d’achat d’Auchan, pour réaliser les achats à son compte.

• Ce n’est pas pour autant sans risques:1/ Risques sur les marchés aval

• -risque d’échange d’informations:

• Les négociations annuelles entre enseignes et fournisseurs portent sur le

prix d'achat des produits, les remises et rémunérations au titre de la

coopération commerciale, et peuvent être plus précises et détailler, selon les

cas, l'assortiment, le lancement des nouveautés ou les opérations

promotionnelles.

• Or, plusieurs de ces informations pourraient présenter un caractère sensible

si elles venaient à être échangées entre deux distributeurs concurrents.

12/02/2015 489

• ADLC: « En effet, ces échanges peuvent permettre aux

distributeurs de comparer non seulement les contreparties

qu'ils proposent aux fournisseurs mais aussi les rémunérations

qui leurs sont associées. Les échanges pourraient ainsi avoir

pour effet de lisser vers le bas les contreparties octroyées, qu'il

s'agisse des assortiments, des lancements d'innovations ou des

opérations commerciales. Ils pourraient également diminuer

l'incitation des distributeurs à se faire concurrence à l'aval,

notamment à travers leur politique promotionnelle et ainsi

impacter négativement l'offre proposée par les distributeurs

aux consommateurs. »

12/02/2015 490

• -Risque de symétrie des conditions d'achat

• =risque d’homogénéité des prix d'achat des

principaux produits de grande consommation,

voire des autres postes de coûts comme la

logistique.

• Cela pourrait favoriser une collusion sur le

marché de la distribution de détail

12/02/2015 491

• -Risque de réduction de la mobilité

interenseignes

• On a déjà vu que l’ADLC les affiliés ne sont

pas assez libres de changer d’enseignes. Les

accords entre enseignes limitent encore en fait

cette mobilité.

12/02/2015 492

• 2/ Risques sur les marchés amont

• -Les risques de limitation de l'offre, de réduction de la

qualité ou de l'incitation de certains fournisseurs à innover

ou investir

• S’il y a renforcement du pouvoir d'achat des distributeurs, il y

a risque de pression plus forte sur les marges des fournisseurs

• Moins de marge= moins d’investissement, et d’innovation

12/02/2015 493

• -Les risques d'éviction des fournisseurs

• S’il y a baisse des prix des fournisseurs des centrales

partenaires, cela peut conduire à une baisse du chiffre

d'affaires des fournisseurs concurrents, par un effet volume

(les fournisseurs concurrents moins compétitifs verront leurs

ventes diminuer) et/ou par un effet prix (les fournisseurs

concurrents se verront contraints de s'aligner sur les remises

concédées par les fournisseurs concernés par les accords).

• Certains fournisseurs concurrents pourraient avoir à sortir du

marché, surtout s’ils sont déjà fragiles

12/02/2015 494

Risque de dépendance

économiqueLes trois accords de coopération examinés par l’ADLC induisent

un renforcement de la puissance d'achat de l'ensemble des

distributeurs et, à ce titre, sont susceptibles de soulever des

préoccupations quant à l'accroissement du déséquilibre entre

distributeurs et fournisseurs.

Certains des distributeurs concernés expliquent avoir choisi, à titre de

précaution, de limiter le périmètre de leurs accords aux fournisseurs de taille

importante, voire d'exclure certains fournisseurs sur la base d'un éventuel

risque de dépendance économique. De nombreux acteurs du secteur ont

néanmoins exprimé des craintes quant au risque que ces différents

rapprochements ne favorisent des situations de dépendance économique de

certains fournisseurs à l'égard des distributeurs dont ces derniers pourraient

abuser.

12/02/2015 495

• -risques de déréférencements ou de menaces

de déréférencement

• L’ADLC dit que des déréférencements ont été

signalés et ont concerné des produits variés,

dont des marques notoires et ont pu avoir une

ampleur variable en fonction de la largeur de la

gamme impactée et de leur durée.

12/02/2015 496

• -des risques de demandes d'avantages sans

contreparties

• ADLC: Une majorité des fournisseurs

interrogés indique avoir été confrontés à des

demandes de déflation sensibles du prix triple

net, lesquelles n'ont été accompagnées

d'aucune proposition de contrepartie

additionnelle de la part des distributeurs.

12/02/2015 497

• + il y aurait eu une généralisation de pratiques

dites de « garantie de marge » consistant, pour

un distributeur, à demander à ses fournisseurs

de compenser, sans contreparties et au cours

de l'exécution du contrat, la perte de marge

résultant pour ce distributeur de la baisse de

son prix de vente consommateur sur le produit

concerné, en réponse à l'offre plus compétitive

d'un concurrent.

12/02/2015 498

• ADLC: le droit antitrust actuel ne permet pas bien

d’appréhender ces pratiques, car la notion d’abus de

dépendance économique suppose que soient remplies des

conditions si strictes qu’elles ne le sont pratiquement jamais.

• Cass. Com 12 février 2013:

• l’état de dépendance économique se définit comme

l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution

techniquement et économiquement équivalente aux relations

contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise »

•

•12/02/2015 499

• Plus précisément, critères retenus par la jurisprudence pour

caractériser cet état de dépendance économique:

• – de la part de l'entreprise dans le chiffre d'affaires de son ou

de ses partenaires ;

• – de la notoriété de la marque ou de l'enseigne ;

• – de l'importance de la part de marché de ce ou de ces

partenaires ;

• – de l'existence ou non de solutions alternatives, et

• – des facteurs ayant conduit à la situation de dépendance

économique (choix stratégique ou "obligé" de la victime du

comportement dénoncé).

•12/02/2015 500

• Très rarement retenu

• Voir toutefois récemment: CA Paris 22 octobre

2015 Rocca Transports (RG n°14/03665,

Concurrences 2016 p99 Obs F.M.) admission

de la dépendance économique de Rocca

Transport par rapport à la SNCM pour

indemniser Rocca Transport

12/02/2015 501

• Mais l’article L 442-6 I 2° du code de

commerce qui sert à tout faire, pourrait être

utilisé ici

• Malgré tout recommandations de l’ADLC:

• -L'Autorité invite les opérateurs à porter

une attention particulière à la manière dont

ils choisissent les fournisseurs concernés par

le périmètre des accords

12/02/2015 502

Information préalable

• L'Autorité avait notamment préconisé la mise en place d'undispositif d'information préalable de ce type d'opérations luipermettant de controler leur conformité aux règles deconcurrence.

• Le nouvel article L. 462-10 C. com. (loi Macron) instituece dispositif. Tout accord de négociation groupée concluentre des entreprises de commerce de détail (ougroupements de commerçants indépendants), y comprisentre des centrales d'achat ou de référencement, devra êtresoumis a l'Autorité pour information deux mois avant samise en œuvre. Cette obligation ne s'appliquera que si lesparties à l'accord atteignent certains seuils de chiffred'affaires fixés par décret.

503

Article R462-5

• Créé par décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015

• I.-L'Autorité de la concurrence est informée de façon préalable des accords

d'achats groupés mentionnés au premier alinéa de l'article L462-10 lorsque

les deux conditions suivantes sont réunies:

• a) Le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des

entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de

tels accords est supérieur à 10 milliards d'euros ;

• b) Le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé à l'achat en France dans

le cadre de ces accords par l'ensemble des entreprises ou des groupes de

personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 3

milliards d'euros.

• .

12/02/2015 504

• II.-Pour l'appréciation du seuil mentionné au b

du I, deux ou plusieurs accords au sens de

l'article L. 462-10 conclus au cours d'une

période de deux années entre les mêmes

entreprises ou groupes de personnes physiques

ou morales sont considérés comme un seul

accord intervenant à la date du premier »

• Quid si cet accord de regroupement concerne

en partie des centrales « étrangères »?

12/02/2015 505

• L’ADLC souligne, de façon générale, l'importance de

renforcer la concurrence dans le secteur de la grande

distribution

• Certains risques concurrentiels pourraient en effet être atténués

par un abaissement significatif des barrières à l'entrée existant

sur le marché de la distribution.

• *** assouplir les règles d’urbanisme commercial

• ***accroître la mobilité inter-enseignes (loi Macron n’a pas

adopté la limitation dans le temps mais seulement l’échéance

commune)

•12/02/2015 506

• La dernière proposition de l’Autorité dans cet avisvisait à assouplir les criteres de détermination del’abus de dépendance économique figurant ausecond alinéa de l’article L. 420-2

• la commission spéciale de l’Assemblée nationale apréconisé la suppression de cette disposition (àl’initiative du gouvernement). Ce dernier a estimé quel’extension du champ d’application de cette infractionprévue par l’article L. 420-2, alinéa 2 du Code decommerce aurait empiété sur le dispositif existant del’article L. 442-6 du Code de commerce dont le 2° viseà sanctionner le déséquilibre significatif entre les droitset obligations des parties.

507

• En fait, et c’est là que le débat parlementaire esttronqué du fait de l’ignorance des parlementaires, lesdeux mesures sont différentes:

• -l’article L 420-2= PAC. Ce n’est pas une interdictionper se. Il faut prouver les conditions, prouver l’effet surle marché; peut-être susceptible d’être sauvé si gainsd’efficience

• -l’article L 442-6 I 2= pratique restrictive deconcurrence; interdiction per se; on prouve lesconditions et c’est tout; pas à prouver d’effet sur lemarché; pas de sauvetage même si la pratique profite auconsommateur par exemple

508

Autre différence

• L420-2: on va devant l’ADLC (ou le juge)

• L442-6 I 2: on va devant le juge

• En d’autres termes, le Ministre voulait uneinterdiction per se, non susceptible d’êtresauvée

• Plus facile de plaider devant les juges, quedevant l’ADLC, plus compétente en matièreéconomique

509

exemple du contentieux de la clause de

parité tarifaire dans la réservation hotelière

• PAC: Aut.Conc. n°15-D-06 21 avril 2015 sur les pratiques mises enœuvre par les sociétés Booking.com BV, Booking.com France SASet Booking. Com Customer Service France : l’ADLC obtientl’engagement de Booking.com de renoncer à une bonne partie de sesclauses, et Booking.com conserve seulement le droit de stipulerune clause de parité tarifaire restreinte à l’égard des canauxdirects des hôtels.

• Interdiction per se: TC Paris 7ème ch 7 mai 2015 Expedia RGj2015000040: Sur le fondement de l’article L 442-6 I 2°, la clauseest entachée d’un déséquilibre significatif; elle est donc remise encause entièrement

• Article L311-5-1 du code du tourisme, tel qu’issu de la loi Macron :le prix de l’hôtelier est toujours libre. Toute clause contraire estréputée non écrite. dans le même sens: aucune clause de paritétarifaire ne survit

510

• Mais à la vérité, ce que la loi Macron n’a pas

fait, l’ordonnance du 10 fév. 2016 l’a peut-être

fait:• « Art. 1143. « Il y a également violence lorsqu’une partie,

abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son

cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas

souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un

avantage manifestement excessif. »

12/02/2015 511

Le phénix?

• Ce texte ne permet-il pas une nouvelle vie à l’abus dedépendance, à travers la violence économique, puisqu’ilsanctionne l’abus de « l’etat de dépendance ».

• Aussitôt disparu du droit des PR, l’abus de dépendance varesurgir dans le code civil au titre cette fois de la violenceéconomique. Certes sans sanction, mais pour obtenir lanullité

• Comme on sera en matière de vice du consentement, lejuge ne pourra pas imposer exactement les mêmesconditions draconiennes imposées sur le fondement del’article L 442-6 I 2° ancien du C.com., ou de l’article L420-2 du C.com.

Articulation problématique avec le


• Mais comment articuler demain ce texte avec la soumissionà un déséquilibre significatif visée par l’article L 442-6 I 2°ccom (soumis à des juges spécialisés)?

• Pour échapper à la compétence des juges spécialisés,pourra-t-on venir demander la nullité du contrat pourviolence économique devant le juge de droit commun?

• Ou bien appliquera-t-on la règle « le spécial déroge augénéral » visée à l’article 1105 al.3 (« Les regles generaless’appliquent sous reserve de ces regles particulieres. »)?

www.gouache.fr

Pour contacter Jean-Baptiste Gouache:

[email protected]

Tél : 01 45 74 75 92Bureau: 4, rue Dufrénoy - 75116 PARIS

Etablissement secondaire:1, rue Vieille – 14130 PONT L’EVEQUE

LES CENTRALES D’ACHAT ET DE RÉFÉRENCEMENT · Distinction des centrales d’achat et des...

Documents

Transcript of LES CENTRALES D’ACHAT ET DE RÉFÉRENCEMENT · Distinction des centrales d’achat et des...