Les banques dépositaires et l'affaire madoff

Table des matières

Introduction ..................................................................................................................................................... 1

Bernard L. Madoff – Personnage et Story Board d’une fraude à échelle mondiale ............................ 2

Le système de fraude et les parties impliquées ......................................................................................... 5

Système et mécanisme ................................................................................................................................ 5

Les parties impliquées ................................................................................................................................9

Le schéma ..................................................................................................................................................... 11

La banque dépositaire, victime, complice ou subit‐elle les dégâts collatéraux ? ............................. 12

Rôle et obligations de la banque dépositaire ....................................................................................... 12

Impacte UCITS IV vs. UCITS III ................................................................................................................... 14

Les leçons de l’affaire Madoff pour les banques dépositaires .............................................................. 16

Conclusion ....................................................................................................................................................... 17

Bibliographie .................................................................................................................................................. 18

Introduction

A l’âge des médias électroniques, quel est le critère qui détermine si une personne ou un événement ont

atteint une certaine célébrité, véritable ou « warholienne de 15 minutes » ?

C’est vraisemblablement le nombre de résultats sur internet.

Pour Madoff (si son nom est épelé correctement), le lecteur tombera sur 3.340.000 contenus.

Ce qui, au vue de l'abyssale perte de 65 milliards USD dont il est responsable, représente environ 20.000

USD par résultat! Même en limitant la recherche et en se concentrant sur certains aspects de l’affaire

Madoff, il reste toujours un nombre impressionnant de réponses, de quoi remplir plusieurs mois de

recherche intensive.

Après l’éclatement de l’affaire en décembre 2008 et la condamnation de Bernard L. Madoff, de plus en

plus de voix se sont fait vive pour dénoncer la responsabilité des banques dépositaires et la

responsabilité des intervenants dans cette fraude. Une vraie machinerie de guerre a été lancée, non

seulement par les autorités et les régulateurs, mais avant tout par les cabinets d’avocats représentant les

investisseurs privés, institutionnels et autres institutions lésées dans l’affaire.

Le scandale d’investissement Madoff a comme résultat des répercutions énormes pour toute l’industrie

financière à travers le monde entier. Ceci non seulement en termes de pertes financières et l’impact sur

certains marchés financiers mais avant tout pour toute une industrie en croissance, à savoir l’industrie

des fonds.

L’avalanche de régulations qui s’abat depuis la succession des crises (la crise des subprimes, le collapse

de Lehman, la fraude de Madoff, les pertes de la fraude de Kerviel et la crise de la dette dans la zone

euro) sur les marchés financiers et ses acteurs est loin d’être terminée et toute l’industrie se trouve

aujourd’hui dans une phase de transformation fondamentale.

Lors de ce travail d’analyse, l’aspect auquel nous allons nous intéresser, est le rôle de la banque

dépositaire (BD) en relation avec cette affaire, les impacts sur cette industrie en particulier et les leçons

que nous pouvons en tirer. Nous allons aussi mettre un accent sur l’implication des acteurs

luxembourgeois dans l’affaire Madoff.

Quel était le rôle et les obligations de la banque dépositaire ? Y‐avait‐il des lacunes et défaillances dans

leurs procédures ? Comment auraient‐elles pu se prémunir contre le système de fraude mis en place par

Madoff ? Est‐ce que les banques dépositaires ont fait le nécessaire pour protéger les investisseurs et est‐

ce qu’elles peuvent être interpellées quant à leurs responsabilités ? Quelles étaient les changements

majeurs que cette affaire a apportés dans le contexte de l’évolution de UCITS III vers UCITS IV ?

Sur les pages suivantes, nous cherchons à éclairer ces questions à travers les mécanismes et le

fonctionnement de la fraude mis en place par Madoff et l’implication des fonctionnements de la banque

dépositaire. Puis nous nous focaliserons sur les impacts de cette fraude massive et nous nous livrerons à

une analyse critique sur le rôle des banques dépositaires et l’impact de la régulation UCITS sur celles‐ci.

Peut‐être ceci permettra aussi de créer un terrain de réflexion sur les changements et transformations

fondamentales que l’industrie financière est en train de vivre. Faudrait‐t‐il réguler plus (approche

quantitative) ou est‐ce qu’il faudrait réguler de manière plus précise et efficace (approche qualitative)

afin de garantir la compétitivité ? Voici une question à laquelle nous n’allons pas nous consacrer mais

néanmoins elle nous semblait pertinente d’évoquer dans ce contexte et les années futures nous

apporterons sans doute des réponses à cette question.

Bernard L. Madoff – Personnage et Story Board d’une

fraude à échelle mondiale

Lorsque Madoff souffle ses 70 bougies en avril 2008, la crise des subprimes bat son plein, et ses clients

commencent à retirer leurs fonds. Non pas parce qu'ils manqueraient de confiance à l'égard de ce

personnage respectée dans le monde de la finance. Ils avaient tout simplement peur de voir leurs

économies anéanties par les cours de bourse dégringolants, malgré les bonnes « performances » de leur

gestionnaire.

Bernard L. Madoff pressentait et savait qu'inévitablement sa combine allait capoter un jour, alors que

tout avait si bien commencé...

Né en 1938 de parents modestes, son père étant plombier avant de devenir agent de change, la famille

tente sans succès de se lancer comme courtiers dans les années 50.

Bernard Lawrence Madoff n’avait à priori rien qui le prédestinait à une carrière dans la finance. L'escroc du siècle fera des études en sciences politiques et quelques semestres de droit avant de créer à l’âge de 22 ans sa première société la « Bernard L. Madoff Investments Securities » (BMIS) en 1960. BMIS est une société de courtage, dealer/broker, et Madoff fait ses débuts comme « penny stock trader ». Le capital de départ de 5'000 USD provient de son activité précédente comme maître‐nageur sauveteur et installateur de systèmes d’arrosage. Son affaire fleuris dès le début, grâce à l’aide de son beau‐père qui, à travers son cercle de connaissances d’amis et de leurs familles respectives, permettra à Madoff d'accéder à des clients fortunés. L’activité de sa société de courtage était celle d’un faiseur de marché (market maker). Via le bureau national des cotations Madoff indiquait les prix de la demande et de l’offre à travers les « Pink Sheets ». Afin d’être compétitif par rapport aux sociétés membres de la bourse de New York (NYSE) et afin de se faire une réputation, il était un des premiers à utiliser l'informatique pour disséminer les cours électroniquement.

Sa réputation est définitivement faite lorsqu’il devient un des précurseurs de la bourse électronique ce qui allait devenir le NASDAQ (National Association of Securities Dealers Automated Quotations), dont BMIS allait devenir le plus important faiseur de marché, « buy‐and sell‐side » en termes de volumes. Sur le marché de gré‐à‐gré, Madoff est devenu une grandeur incontournable qui exécute à travers son système informatique, avec une rapidité impressionnante un volume journalier moyen de plus de 740 millions USD. Grâce à ce système et des prix les plus bas du marché, Madoff peut même se permettre de payer aux autres brokers un penny par action s’ils exécutent leurs ordres via BMIS. Ceci lui confère un avantage non‐négligeable, et il n’hésitera pas à l’utiliser pour monter son système de fraude comme on le verra plus loin. Cette pratique, appelée « legal kickback », est un « dessous‐de‐table » légal qui permettra à Madoff de connaitre les ordres des autres courtiers du marché.

Madoff n'était, semble‐t‐il, pas criminel dès le départ et avec sa bonne réputation il aurait

vraisemblablement pu se prévaloir de « vraies » performances, et non d'une arnaque d'un genre

pyramidale. Alors pourquoi se lancer à partir des années 70 dans des activités criminelles ?

Bernard Madoff, Bernie pour les intimes, était devenu la coqueluche des gens aisés, l’ami des

associations caritatives et autres fondations surtout juives jusqu’au moment de sa chute.

Il gérait les avoirs de ces fondations devenus aussi clients, allant de la fondation du prix Nobel Wiesel,

via des amis et clients comme Steven Spielberg, le prince Saoudien, Mme de Bettencourt, qui ont tous

certainement en commun de disposer des spécialistes les plus avisés avec des moyens de recherche et

d’information digne d’un service secret.

Philanthropie et aisance vont souvent ensemble et il est clair qu’il est plus facile de donner si on est

riche et encore plus facile si cet argent ne vous appartient pas. Et Madoff a su jouer le donateur

extrêmement généreux à tous les niveaux autant envers les fondations et institutions caritatives que vers

les ensembles artistiques ainsi qu’envers les groupements politiques.

Au‐delà de la jetset il était également hautement considéré par les régulateurs et autres instances de

contrôle des marchés financiers car il fut pendant un temps le président du NASDAQ et il occupait

différents postes de conseil d’administration dans la NASD (National Association of Securities Dealers).

Presque toute sa famille (son frère, ses 2 fils, sa nièce et d’autres) travaillait au sein de BMIS et par ses

liens de parenté il avait de très bonnes connexions dans les organismes de contrôle des marchés

financiers comme la SIFMA (Securities Industry and Financial Markets Association). Son frère y siégeait

au conseil d’administration et sa nièce dans le comité exécutif. Il entretenait aussi des amitiés avec des

exécutifs de la SEC (Securities Exchange Commission).

On le décrivait comme quelqu'un de paisible, quelqu'un de calme, qui s'emportait rarement, c'était

quelqu'un de discret. Grâce à sa réputation et grâce à ses contacts étendus et son réseau de

connaissances il a su créer un climat de confiance quasi absolu. Il parvenait à donner un sentiment

d'exclusivité à ses clients.

Amitié, confiance, bouche à oreille, discrétion et « exclusivité », sa technique de vendeur était

imparable, mais Bernie était aussi un narcissique, pour qui, rien d'autre que lui n'existait. Ce narcissisme

explique qu'il a tout fait pour tromper tant de personnes, y compris ses amis.

Pendant de longues et fleurissantes années, différents contrôles ont été effectués à maintes reprises et

par différents organismes de surveillance sans pour autant donner une quelconque suite. Apparemment

on n’y trouvait rien d’illégal ou peut‐être ne voulait‐on pas trouver des irrégularités vu le statut de BMIS

et les liens amicaux qu’entretenait Madoff avec ces organisations ? Nous allons voire ces répercussions

plus loin dans notre exposé.

Pourtant ce n’étaient pas les signaux, les « clignotants rouges » et les « whistle‐blowers » (dénonciateurs), notamment Harry Markopolos pour nommer le plus célèbre, qui manquaient aux autorités compétentes. Aujourd’hui nous pouvons clairement avancer que sur ce point, les autorités de contrôle ont complètement échouées et ceci à maintes reprises.

En fin de compte, Madoff s’est écroulé

avec son système de fraude dans la tourmente

des marchés fin 2008 résultant dans son

arrestation le 11 décembre 2008 et sa

condamnation le 12 mars 2009. Il purge

actuellement une sentence de 150 ans de

réclusion avec une amende de restitution de

7,2 milliards USD à débourser. Il est évident

que les destinataires cet argent ne verront

jamais n’est‐ce une lueur de cette amende de

restitution.

Outre la tourmente et les pertes colossales que Madoff a provoquées, mêmes des vies n’ont pas été

épargné dans cette histoire, presque fantaisiste, si ce n’était de la réalité pure et crue. Mark Madoff, son

propre fils, aussi impliqué dans l’affaire, s’est suicidé, pendu, le 11 décembre 2010, le jour du deuxième

anniversaire de l’arrestation de Bernard L. Madoff. Tragiquement, d’autres suicides ont eu lieu depuis,

comme celui de René‐Thierry Magon de la Villehuchet (voir page 9 pour ce personnage).

Dans la partie suivante, nous allons découvrir comment ce système a été mis en place ainsi que son

fonctionnement.

Le système de fraude et les parties impliquées

SYSTÈME ET MÉCANISME

Communément on décrit le système de fraude, mis en place par Bernard L. Madoff, comme le

mécanisme de chaine Ponzi1.

Pourtant derrière le système, paraissant simple, Madoff avait développé un système bien plus complexe et compliqué qu’il n’y paraît à première vue. En effet, le mécanisme de fraude élaboré est en réalité une combinaison de différents types de fraude et non purement le mécanisme de chaîne Ponzi. Afin d’éclairer ce système avec ses différentes facettes de fraude utilisées, nous allons procéder par étapes. Dans un premier temps, il convient de visualiser la structure de BMIS pour comprendre les relations internes qui sont au cœur de la structure et lesquelles ont permis de mettre en œuvre la fraude sur le plan opérationnel. Ceci nous éclaircira aussi sur les failles lors des contrôles des autorités.

Figure 1 – BMIS Structure

BMIS (A) était en soi une société de courtage avec sa division de Broker/Dealer (C). Cette division était

dirigée par le frère de Bernard, Peter Madoff (B) en qualité de Director of Trading. Simultanément,

Peter, outre d’être le frère, détenait moins de 5% dans BMIS et, ce qui est encore plus choquant, est le

fait qu’il était aussi le Chief Compliance Officer ! Le directeur des opérations de courtage était en même

temps responsable de veiller à la bonne conduite et conformité de ces dernières. On peut clairement

évoquer plusieurs conflits d’intérêts ici.

1 Le mécanisme de chaine Ponzi (Ponzi scheme en anglais) est un montage financier frauduleux qui consiste à rémunérer les

investissements des clients essentiellement par les fonds procurés par les nouveaux entrants. Si l'escroquerie n'est pas découverte,

elle apparaît au grand jour le jour où elle s'écroule, c'est‐à‐dire quand les sommes procurées par les nouveaux entrants ne suffisent

plus à couvrir les rémunérations des clients1. Elle tient son nom de Charles Ponzi qui est devenu célèbre après avoir mis en place

une opération basée sur ce principe les années 1920.

Bernard L. Madoff

Investment

Securities LLC (A)

Investment Management Division (D)

Hedge Fund (E)

Broker / Dealer Division (C)

Madoff Securities

International Ltd. (G)

Auditor: (F)

Friehling & Horowitz

Peter Madoff (B)

Chief Compliance Officer

Director of Trading

Pour la division de l’Investment Management (D), Madoff n’avait aucune autorisation d’effectuer des

services d’investissement et de conseil/gestion d’investissement. Cette division occupait tout de même

plus de 20 personnes et l’activité du Hedge Fund (E) siégeait en fait dans cette division. Seulement en

2005, Madoff a fait enregistrer la division de l’Investment Management auprès de la SEC et ceci aussi

seulement après un contrôle de cette dernière et une recommandation de la SEC de l’enregistrer. En

2009, la FINMA a dû revenir sur une déclaration, faite après un de leurs contrôles. D’après la FINMA,

cette division de BMIS ne disposait pas de clients !

Donc déjà à la base, les contrôles des autorités de surveillance se montraient inefficaces. BMIS exerçait

une activité de gestion patrimoniale pour laquelle elle ne détenait aucune autorisation et lorsque cette

activité est enfin enregistrée en 2005 (ceci après certaines dénonciations et contrôles!), les autorités

concluent qu’il n’y a pas de clients pour cette division en sachant qu’elle occupe plus de 20 personnes.

Madoff Securities International Ltd. (G) était une petite succursale à Londres qui gérait plutôt les avoirs

privés de la famille Madoff, mais qui faisait aussi partie de la structure opérationnelle. Pour les autorités

de surveillance ce fait ne représentait pas un conflit d’intérêts (??) !

L’auditeur Friehling & Horowitz (F) se constituait de 2 (!) personnes, dont une seule était comptable,

David G. Friehling. Comment une petite société de comptabilité pouvait auditer une si énorme masse de

transactions et actifs sous gestion en faisant son travail consciencieusement ? En effet, David Friehling

était impliqué dans la production de faux et autres activités frauduleuse pour couvrir le mécanisme et de

fait a été aussi condamné.

En réunissant sous une même entité le métier de courtier et celui d’un gestionnaire patrimoniale, les

clients s'imaginaient que grâce aux informations récoltées dans l’activité de courtage, Madoff avait une

"perception" plus approfondie du marché et qu’il pouvait anticiper les tendances des marchés.

Comme il obtenait les ordres d’autres courtiers, auxquelles il reversait une rémunération s’ils passaient

par BMIS, Madoff faisait croire à ses clients que ce savoir, procuré légalement, constituait un avantage

particulier par rapport aux autres acteurs du marché. C’est exactement ces ordres, provenant de tiers,

qu’il utilisait pour produire de faux états financiers. Et comme il « exploitait » ces informations, non

pour l’arbitrage, mais à des fins beaucoup plus perspicaces, on peut le considérer comme une sorte de

délit d’initié, le « front running ».

S'il avait toutefois profité financièrement de l'avantage que lui procuraient les ordres laissés par les

courtiers tiers, en plaçant des ordres quelques minutes avant les ordres tiers et qu’il aurait profité de

l’arbitrage sur base de l’asymétrie de l’information financière et des prix, on l'aurait certainement très tôt

déjà accusé de délit d'initié. Ce qui ne fut pourtant jamais le cas. Et même un contrôle de la SEC à ce

sujet n'avait pas pu prouver qu'il profitait d'une asymétrie de l'information.

Pourtant il profitait subtilement de cette mise en scène afin de disperser les soupçons et afin de

détourner les regards des méfiants de la réalité de son système. On peut y rajouter que ceci lui convenait

aussi à des fins de « marketing » et ultérieurement pour créer une image de mystère autour sa personne.

Comme tout bon gestionnaire d'un Hedge Fund, Bernard Madoff se limitait à peu de commentaires,

pour éviter que d'autres ne trouvent comme lui des « pépites » d'or qui lui permettaient de générer des

rendements de l'ordre de +/‐ 1% par mois. Et ceci d’une manière quasi ininterrompue depuis plusieurs

années. Madoff offrait de la continuité, de la régularité, tel un métronome, ce qui aurait déjà dû appeler

sur le plan le surveillant des bourses, la SEC.

La structure érigée avait à la base un fonds maître qui récoltait à travers des fonds nourricier les sommes

qui partaient dans le fonds maître pour ensuite servir de base financière pour opérer la stratégie.

À partir de ses beaux bureaux New‐Yorkais, Madoff faisait cependant savoir à ses investisseurs et au marché, que sa stratégie était celle du Split‐Strike Conversion (ou Option Collar).

Cette stratégie est matérialisée à partir de l'achat de 30 à 40 actions cotées sur une bourse majeure et principalement corrélées à leur indice. Ensuite, et simultanément, on effectue la vente d’options d’achat (Call) « out‐of‐the‐money » et l’achat d’options de vente (Put) « out‐of‐the‐money ». La vente des Call permet d’accroître le taux de rendement en profitant de la hausse du portefeuille tendant vers son prix d’exercice (Strike). L’achat des Put se finance en majeure partie par la vente des Call, qui eux en contrepartie, limitent le risque de baisse du portefeuille. En reconstituant cette stratégie, même les experts les plus connus ne sont pas parvenus à retracer et à reconstruire les rendements que Madoff a su délivrer à ses clients année après année. Ceci était mathématiquement impossible à cause de 2 simples explications :

‐ Vu la volumétrie énorme du portefeuille de BMIS, il n’existait pas assez d’options sur les

marchés pour pouvoir poursuivre efficacement cette stratégie ‐ Avec cette stratégie, on ne peut obtenir, mathématiquement, la performance que Madoff

délivrait. Cette stratégie est conçue pour limiter les risques et non pas pour activer du levier afin d’augmenter le rendement.

Et déjà en 2001, deux journaux faisaient état de doutes autour des résultats affichés par BMIS. Du fait que les rumeurs ne s’éteignaient pas et qu’Harry Markopolos, un analyste de Hedge Fund, n’arrêtait pas de relever les contradictions énoncées ci‐avant, Markopolos était persuadé qu’il s’agit d’un mécanisme de chaîne Ponzi. La SEC enquêtait encore entre 2005 et 2006 mais seulement sur le délit d'initié, et non sur un éventuel système pyramidale, qu’elle aurait pu déceler en auditant les comptes de BMIS et en vérifiant les livres des contreparties de ces achats‐ventes. Parmi ses clients, Madoff a justement choisi des œuvres caritatives et les fondations parce qu'elles se limitent à retirer une fois par ans les intérêts et parce que c’est des investisseurs à long terme. Il leur promettait la sécurité du placement ainsi que des intérêts spectaculaires d’autant que ce cercle restreint d’investisseurs rendait un air d’exclusivité aux clients. C’est ce qu’on appelle une fraude d’affinité.

En plus, Madoff ne réclamait pas d'honoraires de gestion; il disait gagner sa part sur les commissions d’exécution des ordres boursiers. Ceci équivaut à une aberration de toute logique car de faite, on peut considérer que Madoff « finançait » sa stratégie avec les fonds des clients et donc c’était rien d’autre qu’un simple prêt, mais un prêt à 16% d’intérêts ! Il aurait très bien pu se financer à travers le marché monétaire à des taux d’intérêts beaucoup plus bas et d’usage normal, mais alors il aurait dû se mettre en toute conformité avec beaucoup plus d’obligations et de restrictions et de ce faite, son système frauduleux n’aurait jamais fonctionné. Les gestionnaires/intermédiaires se servaient selon le principe du 1‐20 et avec ces rémunérations les gestionnaires auraient dû faire leur travail de contrôle, leur due diligence, pour assurer la protection et la bonne gestion des fonds que les investisseurs leur ont confiés. Ceci vaut d’autant plus pour les banques dépositaires, qui, apparemment, n’ont pas non plus exercé leurs responsabilités convenablement si on prend en compte les frais de gestion élevés qu’elles obtenaient en étant la banque dépositaire pour certains fonds Madoff. Aujourd’hui, on peut douter sérieusement que les intermédiaires ainsi que les banques dépositaires, tous fortement rémunérées, n’étaient nullement impliquées dans le système de Bernard L. Madoff. L’homme de main du criminel, un certain Frank DiPascali, suit, en l'absence de Madoff, la « stratégie » qui, pour sa partie, consiste à produire de faux relevés de compte chaque mois, faisant état de transactions jamais effectuées et/ou en utilisant les transactions des clients tiers. Aux quelques élus (ceux qui pouvaient lui apporter beaucoup d’argent frais), Bernard Madoff ouvre ses livres. Il laisse choisir quelques dates au hasard sur lesquelles il autorise des vérifications. Madoff leur montre le ticket (interne) et l’imprimée qui devait démontrer que les transactions ont bien été saisies dans le système du DTCC (Depository Trust and Clearing Corporation). Cependant en réalité, ces transactions n’existaient pas et elles n’étaient jamais pris en compte et exécutées en tant que telles! Madoff faisait parvenir aux fonds nourriciers et aux clients privés et institutionnels un relevé papier (!) rapportant les transactions qui ont été faites sur leur compte. Alors que lui était l'un des pionniers de l’information financière informatisée, il continuait d'envoyer des imprimés ?

Lorsqu’en début décembre 2008 il devait rembourser des clients à hauteur de 7 Mrd USD, alors qu’il

n’en restait qu’un seul sur les comptes, tout le système s’écroulait.

Donc on peut en déduire aujourd’hui, que le système de fraude mise en place par Bernard L. Madoff se

constituait de plusieurs éléments frauduleux. A travers l’analyse ci‐avant nous avons identifiés qu’il se

servait de la structure de BMIS et de ses collaborateurs ainsi que de ses auditeurs pour rendre

opérationnelle sa fraude. Il se servait du délit d’initié, de la fraude d’affinité, de la structure du fonds

maître et des fonds nourriciers ainsi que de ses partenaires pour dissimuler le mécanisme de chaîne

Ponzi.

Le mécanisme de chaîne Ponzi repose en général sur une activité fictive et non‐existante. Voici encore une différence par rapport au système de Madoff, car BMIS disposait belle et bien d’une activité réelle de courtage et ceci a contribué aussi en bonne partie à ce que la fraude n’ait pas déjà été dévoilée beaucoup plus tôt.

Sur les pages suivantes, nous allons voir l’implication d’acteurs luxembourgeois dans l’affaire.

LES PARTIES IMPLIQUÉES

Les acteurs et parties impliquées, ainsi que les d’investisseurs lésés, tous se trouvant essentiellement aux

Etats‐Unis et en Europe, sont innombrables (+ de 105 investisseurs privés en directe dans BMIS et + de

4'500 investisseurs à travers les 13 fonds nourriciers), mais nous allons nous intéresser plus

particulièrement à ceux qui ont une relation avec le Luxembourg.

Alors que BMIS opérait déjà depuis des décennies aux Etats‐Unis, c’est seulement en 2004 que des

véhicules d’investissement, « en relation » avec Madoff (nous allons éclairer ce point plus loin), se font

commercialisés en grande échelle en Europe et particulièrement du Luxembourg.

Ceci bien entendu dans le but de « nourrir » le fonds maître avec de l’argent frais afin d’assurer le

maintien du mécanisme de fraude. Le moment avait été bien choisi, car en Europe, les obligations des

fonds, des banques dépositaires et des sociétés de gestion allaient changer avec la directive UCITS III à

partir de février 2004. Les fonds enregistrés avant cette date pouvaient encore bénéficier d’un cadre plus

favorable pendant une période de transition jusqu’en février 2007.

Ceci fut le cas pour le premier fonds nourricier établis au Luxembourg : Luxalpha Sicav.

Il y en avait deux autres qui suivaient, Luxembourg Investment Fund Sicav en août 2005 et Herald (Lux)

Sicav en mars 2008. Dans le schéma qui suit, les différents fonds et leur relation par rapport à BMIS sont

représentés. Lors de la revue des différents prospectus et des comptes audités des années 2004 – 2008 il

y a certains éléments importants à prendre en considération.

Luxalpha :

La Sicav gérait 2 sous‐fonds, classe A(USD) et B(EUR) qui étaient des fonds partie 1 et qui bénéficiaient

encore de cette période de transition. Ces fonds étaient commercialisés avec un passeport européen à

des particuliers essentiellement au Luxembourg et en France. A aucun moment, la documentation ne

fait référence à BMIS. UBS (Luxembourg) SA était le gestionnaire et la banque dépositaire jusqu’en 2006.

La banque se faisait conseiller en investissement par Access International Advisors qui était en réalité

une société de gestion de fonds de fonds et Hedge Funds. Fondée en 1994 par deux banquiers français,

René‐Thierry Magon de la Villehuchet et Patrick Littaye, la société constituait et commercialisait des

fonds nourriciers à destination de BMIS. En 2006, pour être en règle avec la directive UCITS III, le

gestionnaire devient UBS Third Party Management SA pour respecter la ségrégation du gestionnaire et

de la banque dépositaire. Pourtant UBS restait fortement impliqué.

Luxembourg Investment Fund:

Cette Sicav gérait 6 sous‐fonds, classe A‐F, qui eux‐aussi étaient des fonds partie 1 et qui bénéficiaient du passeport européen. Encore, à aucun moment, la documentation ne faisait référence à BMIS. UBS (Luxembourg) SA était la banque dépositaire qui se faisait conseiller en investissement par UBS Third Party Management SA pour respecter la ségrégation du gestionnaire et de la banque dépositaire. Encore, UBS était fortement impliqué dans ce fonds. Un mois avant la chute de Madoff, le gestionnaire devient Access Management Luxembourg, une filiale d’Access International Advisors, en référant ainsi le lien avec BMIS.

Herald (Lux):

Créée en 2008 par Bank Medici (Autriche), cette Sicav ne gérait qu’un sous‐fonds, classe I, qui lui‐aussi était un fonds partie 1 et qui bénéficiait du passeport européen. La documentation ne fait pas référence à BMIS mais la gestion se fait par Bank Medici qui investissait considérablement dans BMIS. HSBC Securities Services (Luxembourg) SA était la banque dépositaire et servait aussi de structure d’agent de transfert et de services.

La CSSF (Commission de Surveillance du Secteur Financier) avait validé et approuvé tous les documents

légaux et les comptes annuels des fonds avaient été audités et approuvés par des auditeurs de renommé.

Actuellement, le processus de liquidation est toujours encore encours vue que de nombreux

investisseurs ont initiés des procédures judiciaires autant sur le plan civil que pénal. Et c’est exactement

ici que réside le problème judiciaire car la législation n’est pas assez précise en matière de responsabilité

de remboursement des fonds aux investisseurs par les banques dépositaires dans un tel cas de fraude

comme celui de l’affaire Madoff.

En fin de compte, les fonds labellisés luxembourgeois et commercialisés auprès du grand public sans modération, ne servaient à rien d’autre que de canaliser les investissements vers la structure de Bernard L. Madoff. Les banques dépositaires, ainsi que les sociétés de gestion impliquées ont été gracieusement rémunérées ce qui laisse croire à une certaine association d’intérêts pour toutes ces parties. Même la CSSF et les auditeurs sont rentrés dans la ligne de mire des avocats et du liquidateur, qui expriment des doutes sur la fiabilité des contrôles effectués sur ces véhicules d’investissements. Judiciairement, l’affaire est toujours encore en cours et le futur nous éclairera peut‐être sur cet élément. Autres point à relever auprès d’UBS est qu’en interne, il était interdit de « toucher » aux fonds Madoff et d’y investir pour le compte d’UBS. Aussi peut‐on relever que des cadres d’UBS se trouvaient aussi membres du conseil d’administration de la CSSF.

Par les éléments énoncés ci‐avant et en considérant d’innombrables autres éléments qu’on retrouve dans

la documentation des fonds et dans la structure respective, il est très difficile de croire dans une non‐

implication de la part des banques dépositaires, ici essentiellement UBS, dans le mécanisme de fraude

de Madoff, qu’elle soit volontaire ou involontaire.

Le schéma représentatif de la page suivante nous éclaircira visuellement les relations et la structure des

fonds luxembourgeois vers la BMIS.

Ensuite nous allons nous tourner vers les banques dépositaires et leurs rôles et responsabilités en

général pour documenter si et ou les failles du système ont dû conduire à des nouvelles restrictions

règlementaires.

ACCESS INTERNATIONAL

ADVISORSDirect Feeder

BMISMaster Fund

UBS Third Party Management

Indirect Feeder

UBSDepositary

LUXALPHA SICAVUCITS Fund

Class A

Investors

Class B

Investors

LUXEMBOURG INVESTMENT FUND

UCITS Fund

Class A

Investors

Class B

Investors

Class C

Investors

Class D

Investors

Class E

Investors

Class F

Investors

Access Management LuxembourgIndirect Feeder

Class I

Investors

HERALD (LUX)UCITS Fund

HSBC SSECURITIES SERVICESDepositary

BANKMEDICI

Direct Feeder

LE SCHÉMA

La banque dépositaire, victime, complice ou subit‐

elle les dégâts collatéraux ?

RÔLE ET OBLIGATIONS DE LA BANQUE DÉPOSITAIRE

Comme nous avons pu découvrir que le rôle et les obligations de la banque dépositaire sont d’une extrême importance pour un garantir un bon fonctionnement d’un fonds et d’assurer une protection pour les investisseurs et que ceci n’a apparemment pas eu lieu en bonne et due forme pour les fonds énoncés, il est important de rappeler le rôle de la banque dépositaire.

La banque dépositaire a comme rôle et obligation de:

1. Assurer la garde les actifs de l’OPC – savoir à tout moment où et comment sont conservés les actifs

et comment ils peuvent être récupérés

2. assure que la vente/l’émission, le rachat et l’annulation des actions/parts sont effectués

conformément à la loi, aux statuts ou au règlement de gestion

3. s’assurer que dans les opérations portant sur les actifs de l’OPC la contrepartie lui soit remis dans les

délais d’usage

4. s’assurer que les produits de l’OPC reçoivent l’affectation conforme au règlement de gestion ou aux

statuts

5. exécuter toutes les opérations concernant l’administration courante des actifs

6. exécuter les instructions de la société de gestion en conformité avec la loi et le règlement de gestion

7. vérification du calcul de VNI effectué conformément à la loi et au règlement de gestion

Dans l’affaire Madoff, UBS s’est

déjoué de son obligation de

« garde » sous le point 1 ci‐dessus,

en faisant signer les investisseurs

un document qui déchargeait la

banque en bonne partie de cette

obligation.

En fin de compte, la banque n’avait pas exécuté ses obligations en bonne et due forme car elle s’appuyait

sur la responsabilité du gestionnaire sans faire de contrôles approfondis et supplémentaires.

Ainsi elle n’améliorait pas la protection des investisseurs, elle ne contrôlait et ne mesurait que superficiellement les risques liés aux investissements qu’opéraient les gestionnaires. Il est vrai que la notion de garde ne s'entend pas dans le sens stricto sensu mais cette notion retrouve plutôt sa signification dans la surveillance et non dans la conservation des actifs. Dans le cas où la banque dépositaire confie la garde des actifs à un sous‐dépositaire et/ou correspondant du dépositaire ou à une institution désignée par le fonds, le dépositaire en conserve quand même et toujours l’obligation de surveillance. Cette obligation comporte en outre une responsabilité à l’égard d’une inexécution ou d’une exécution fautive des tâches qui lui incombent.

La banque dépositaire pourrait paraître une victime dans le mécanisme de fraude de Madoff mais à la

lumière de certains éléments contradictoires, parfois encombrants et désagréables, il paraît plutôt

qu’elle subissait des effets collatéraux.

Des éléments comme la structuration des fonds, la signature de documents douteux, les contrôles quasi

inexistants, le manque de surveillance, le choix des partenaires et les grosses commissions empochées ne font

certes pas une victime de Madoff, mais elle feignait de jouer son rôle de banque dépositaire dans un

« partenariat de convenance ».

Certes, on ne saurait dire que la banque dépositaire, UBS, se trouvait en situation de complicité avec

Madoff mais elle a tout de même fortement profité de cette affaire nonobstant les dégâts collatéraux

qu’elle subit par rapport aux procédures civiles et pénales qui ont été engagées envers elle.

Les répercussions et l’ampleur que toute cette affaire avait sur le monde financier, appelèrent aussi le

monde politique sur le plan. Assez vite, les autorités, les régulateurs, la politique et les acteurs des

marchés financiers comprenaient que la directive UCITS III ne suffisait pas pour améliorer la protection

des investisseurs et pour réguler plus strictement le monde des fonds, au moins en Europe.

Nous allons illustrer dans le chapitre suivant les impacts de UCITS IV versus UCITS III et en quoi ceci

devrait améliorer la protection des investisseurs et responsabiliser les banques dépositaires.

Impacte UCITS IV vs. UCITS III

Voici nous allons analyser ce que la directive UCITS III a introduit comme changements car c’est aussi

sous cette directive que les fonds Luxalpha, Luxembourg Investment Fund et Herald (Lux) ont été

conçus. Cette réglementation a permis de développer des stratégies d’investissement plus complexes ou

alternatives. On remarque en effet que depuis l’introduction de UCITS III, la frontière entre gestion

traditionnelle et les techniques de gestion alternative comme les Hedge Funds tend à disparaître. En

effet, de nombreux fonds UCITS III absolute return ou long/short (Luxalpha etc.) sont apparus depuis

2004. Bien que la vente à découvert soit interdite pour les UCITS, ces fonds ont pu grâce aux

instruments dérivés répliquer synthétiquement cette vente à découvert.

La directive UCITS III a :

permis des investissements dans une gamme plus large d’instruments financiers

ainsi des stratégies comme la Split‐Strike Conversion et le recours aux instruments dérivés

devenaient éligible pour les fonds

introduit une nouvelle définition des limites

élargissement de certaines limites

introduit un nouveau concept de gestion du risque

amélioration de la protection des investisseurs

La finalité était d’appliquer dans chaque pays européen des règles identiques afin de délivrer aux OPC

un passeport européen de sorte qu’ils seront commercialisables en Europe.

Ceci allégeait la commercialisation des fonds énoncés au‐delà des frontières du Luxembourg

UCITS III a directement impacté les produits et les sociétés de gestion.

Les conséquences étaient aussi de transformer des fonds partie II en partie I (changement des statuts, de

la politique d’investissement, indication du niveau de risque obligatoire,…).

Aussi les liquidités et dépôts bancaires, les instruments monétaires (CP’s; CD’s; ..) et les instruments

dérivés sont éligibles au rang de Valeurs Mobilières.

Les Fonds de fonds, les fonds monétaires et les fonds indiciels sont avec UCITS III éligibles au rang de

Fonds Partie I, sous certaines conditions.

La directive UCITS IV (en vigueur depuis 01/07/2011) entend moderniser le cadre réglementaire en

assurant une protection adéquate aux investisseurs à travers une information plus claire, cohérente et

compréhensible (point 2 ci‐dessous). Elle veut maintenir la compétitivité de l’industrie en adaptant le

cadre réglementaire (point 1) et ouvrir la voie à des réductions de coûts, tout en conservant pour

l’investisseur un produit d’investissement diversifié (point 3 et 4).

Simplification de la procédure de notification transfrontalière

Remplacer le prospectus simplifié par le KIID (Key Information Investor Document)

Instaurer le passeport européen pour les sociétés de gestion

Favoriser les fusions transfrontalières de fonds et fonds maîtres/nourriciers transfrontaliers

La directive UCITS IV a eu des effets visibles par tous en ce qui concerne l’information et contribuera à

une meilleure coopération entre régulateurs et autorités compétentes européennes.

La simplification des procédures de notification représente une avancée positive et permet aux sociétés

de gestion d’exploiter plus largement les possibilités qui leur seront offertes et le passeport européen

permet une différenciation des acteurs par leurs offres de service.

Le schéma maître‐nourricier transfrontalier utilise des techniques connues et exploite les forces et

atouts dont disposent les différentes places financières européennes ainsi que les différents acteurs, au

sein des groupes.

Ainsi les deux directives UCITS III et IV se sont succédées dans une logique d’amélioration de la

surveillance et de protection d’investisseurs mais surtout permettant aux OPC et aux sociétés de gestion

d’étendre leur périmètre d’activité.

Sur base de toutes ces informations recueillies, nous pouvons continuer vers le prochain chapitre pour

explorer les leçons de l’affaire Madoff pour les banques dépositaires.

Les leçons de l’affaire Madoff pour les banques

dépositaires

En élargissant et en renforçant les obligations de la banque dépositaire, les régulateurs ont déjà

commencé à poser un nouveau cadre à partir des leçons apprises des différentes crises de 2007 – 2011.

Dorénavant, la banque dépositaire est en quelque sorte « associée » aux organismes de contrôle pour

garantir une meilleure protection des investisseurs et pour améliorer la surveillance des acteurs du

marché.

A partir de l’affaire Madoff, une banque dépositaire devrait se poser plusieurs questions afin d’en tirer

des leçons pour le futur :

Quel est le degré de protection qu’elle peut garantir aux investisseurs ? Comment peut‐elle mettre en place des contrôles de qualité sur le risque de contrepartie et les

risques en général? A‐t‐elle mis en place les infrastructures et l’organisation nécessaires afin de disposer d’un degré

de surveillance approfondi ? Quelles mesures doivent être pris pour renforcer la ségrégation des tâches et de réduire les

conflits d’intérêts à la vue des services qu’elle propose tout en étant une activité rentable?

Voici quelques exemples de proposition de solution à ces questions :

o Le renforcement de la « Due diligence » o la prise de responsabilités plus étendue par rapport aux investisseurs o le développement d’une culture de risque en transversal au sein de toute la banque o établir des infrastructures de qualité, hautement informatisées o implémentation d’une stricte séparation des tâches et contrôles réciproques / « Chinese

Walls » o implémentation de logiciels de détection de fraude o se doter de bases de données financières complémentaires pour une meilleure

couverture de l’information financière

o ne pas être à l’origine d’une constitution d’un fonds et aussi en assurer la gestion, toutes les autres tâches opératives et ceci sans ségrégation aigüe des tâches et rôles des intervenants

In fine, les banques dépositaires sont appelées à assurer un rôle exemplaire de partenaire de confiance

pour les investisseurs, les acteurs du marché et les autorités de contrôle. Elles constituent un élément

essentiel dans la reconstitution de confiance dans les marchés financiers et ses acteurs.

Conclusion

Sur les milliers de pages publiées en relation avec l’affaire Madoff il y a certainement un nombre

considérable de leçons à apprendre.

Lors de notre analyse, nous n’avons pas cherché à retracer l’histoire en donnant un coté scientifique au

sujet, mais il nous importait d’éclairer certains aspects de l’affaire et de montrer ces‐derniers dans une

lumière critique et de déceler une nouvelle dimension de compréhension du mécanisme de fraude.

Nous avons mis un accent sur le schéma et le mécanisme organisé par Madoff pour démontrer qu’il se

servait de plusieurs méthodes de fraude, à tel point que son système a perduré plusieurs années par

rapport à un mécanisme de chaîne Ponzi, généralement de courte vie.

Nous avons clairement identifié que sur bases des « Red Flags » majeurs et des erreurs commises qu’il

aurait été possible de découvrir la fraude déjà bien avant, mais que ceci n’a pas été le cas, faute des

contrôles superficiels à l’égard de BMIS. Intrinsèquement lié au mécanisme de fraude étaient la structure

de BMIS, les acteurs impliqués et les véhicules d’investissement mis en place.

Il a été démontré que certaines implications, cruciales, ont permis d’étendre la fraude à l’international et

de la « commercialiser » à grande échelle. En outre, le rôle et les obligations des banques dépositaires

ont été mis en cause et nous avons proposé des pistes d’amélioration tirées des leçons apprises.

En apportant les détails et informations nécessaires pour déchiffrer le réel mécanisme de fraude utilisé,

nous pensons avoir apporté une compréhension nouvelle à la sphère de l’affaire Madoff.

Finalement, à travers cette analyse, nous espérons contribuer à une compréhension critique et plus

transparente de l’affaire Madoff et ses liens avec le Luxembourg.

Merci.

Bibliographie

Voici un aperçu des livres, documents, articles et informations sur lesquelles se sont basées nos

recherches. Nous nous sommes abstenu de détailler tous les documents vu le nombre considérable.

Livres :

« Et surtout n’en parlez à personne… », Romain Gubert/Emmanuel Saint‐Martin, Éd. Albin Michel

« Le rêve de Madoff », Dominique Manotti, Éd. Allia

« No one would listen », Harry Markopolos, Éd. Wiley

Sites Web, articles, documents et informations de voies électroniques:

http://en.wikipedia.org/wiki/Bernard_Madoff

http://www.madofftrustee.com/

http://www.luxalphainliquidation.lu/

http://www.luxembourginvestmentfundinliquidation.lu/

http://www.heraldluxinliquidation.lu/

https://www.wsj.com/

http://www.businessweek.com/

http://www.businessinsider.com/

…………. (Liste non exhaustive)

Les banques dépositaires et l'affaire madoff

Economy & Finance

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