Introduction au Droit – Lundi 5/09 – Par Professeur Jean Victor Borel

Leçon n*1   : Les Sources du Droit

D’où vient le droit ? Dans quoi prend-t-il sa source ?

Poser la question des sources ne revient pas à s’intéresser à la raison d’être des règles de droit, c’est-à-dire pourquoi a-t-on édicté telle ou telle règle de droit. Poser la question des sources, revient à s’intéresser comment et d’où viennent ces règles de droits. Ces règles ne constituent pas un ensemble homogène, ce n’est pas une mais des règles de droit. Il y a aussi une certaine diversité des sources de droit, il faut distinguer les sources dites formelles et les sources dites informelles. D’autre part, une distinction à opérer entre les sources nationales et les sources supranationales.

Distinction des sources formelles et informelles des règles de droit.Les sources dites formelles sont écrites et constituent les principales sources de droit. Lorsque l’on parle des sources écrites, cela renvoie à la loi au sens le plus large, non pas comme la règle produite par le parlement (sens étroit de la loi) mais l’ensemble des règles écrites quelles qu’elles soient. Les sources informelles sont les sources non écrites, c’est a dire la jurisprudence, la coutume donc les sources qui ne sont pas conçu sur le modèle de la loi, contenant des modèles abstraits.

Distinction des sources nationales et supranationales.De nos jours, nos sources de droit ne sont pas uniquement internes ou nationales, elles sont celles qui émanent des autorités nationales, c’est-à-dire l’Etat (Parlement et Gouvernement). Comme l’Etat a du conclure des accords avec d’autres Etats, en s’engageant sur le plan international, va produire des règles de droit soit dans le cadre d’accords bilatéraux ou multilatéraux, soit dans le cadre de l’U.E. A cet égard, l’Etat français a accepté d’abandonner une partie de sa souveraineté à l’U.E donc une autre institution a le pouvoir de créer du droit applicable aussi sur le territoire français. Il a abandonné son pouvoir normatif, de sorte que nos règles de droit ont aussi une origine supranationale et notamment communautaire.Ces sources, qu’elles soient nationales ou supranationales, forme ou informelle, ne sont pas désordonnées mais bien ordonnée entre elles, et même hiérarchisées. On peut concevoir plusieurs manières pour ordonner les règles de droit pour permettre leur application sur une base logique. Notre ordre juridique repose sur une idée d’une hiérarchie entre les règles. C’est quelque chose de fondamental. Il existe donc une hiérarchie entre les sources de droit. Celle-ci est normalement représentée sous la forme d’une pyramide parce qu’elle est inspirée de celle de Hans Kelsen, avec au sommet une norme fondamentale de laquelle tire leur validité toutes les autres normes. Tout découle de la norme fondamentale.Au sommet de la hiérarchie des normes se trouvent une constitution qui va déterminer les pouvoirs dont disposent les pouvoirs étatiques, réparties les rôles entre le Parlement, le Gouvernement, elle détermine les statuts des pouvoirs des autorités judiciaires mais qui va, pour l’essentiel, déterminé les conditions pour lesquelles les autres normes vont être valables. L’idée de cet ordonnancement montre que les lois inférieures sont valables si et seulement si elles sont conformes à la loi supérieure, elle sera valable si elle n’est pas contraire à la constitution. C’est ça l’apport essentiel de la pensée de Kelsen. Il faudra créer des organes pour vérifier la validité des lois, c’est en partie le rôle des juges. On assistera ainsi à des contrôles de constitutionnalité des lois.

I. La constitution C’est la norme suprême, toutefois lorsque l’on parle de constitution, il faut prendre garde du véritable sens de ce terme car il désigne non seulement le pacte fondamental passé avec la société : le contrat social. C’est à travers la constitution que s’exprime le vouloir vivre ensemble, les valeurs essentielles garanties par la constitution. Ce pacte écrit a vocation à définir les règles régissant l’exercice du pouvoir au sein de la société.

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Cette constitution va fixer les règles relatives au fonctionnement des institutions, la répartition des pouvoirs entre ces institutions. On est au cœur même du type de régime d’un Etat ou d’une Société. On va être capable de déterminer si c’est une république, une monarchie… ou un régime parlementaire, présidentiel.Pour ce qui est de la France, au sortir de la révolution, le 3 septembre 1991, elle se dote d’une véritable constitution. Auparavant il s’agissait d’une Monarchie de droit divin, à la sortie de la Révolution, va progressivement se laïciser. Notre constitution actuelle date du 4 octobre 1958, dite de la Vème République qui à elle-même succéder à la constitution d’octobre 1946. Elle a été construite en vue de corriger les erreurs de l’histoire : la IVème République a été qualifier de faible, d’instable et dominer par le législatif, l’Assemblée nationale prenait l’habitude de légiférer sur tous les sujets sans que pour cela n’aboutissent à une loi. Tous ceci sous les yeux d’un Président de la République quelques peu assistant et privé de légitimité.

La constitution de 1958 vient de fêter ses 50 ans et a remédié au travers des régimes précédents, elle fait preuve d’une forte longévité. Mais elle a tout de même subi un certain nombre de réformes et d’adaptation. C’est d’ailleurs le propre du droit de suivre les évolutions de notre société. En 2008 encore, nous avons assisté à une réforme de la constitution elle-même. Sa souplesse et sa dualité, notre régime est un régime dualiste mi-parlementaire, mi-présidentiel. D’ailleurs, la réforme des institutions a été importante car elle a procédé à un certain rééquilibrage entre les différents pouvoirs, c’est-à-dire de renforcer les pouvoirs du Parlement, leur redonner certaines prérogatives et aussi attribuer plus de pouvoirs aux citoyens eux-mêmes mais sans changer de République puisque les grands équilibres ont été maintenus.L’objet essentiel de la constitution est la répartition, l’organisation du pouvoir au sein de l’Etat. La constitution est aussi l’affirmation et la consécration de valeurs essentielles, des droits jugés les plus fondamentaux, essentiels : les droits et libertés fondamentaux.La constitution ne peut être modifié qu’au travers du respect d’un certain processus, il existe des règles régissant l’élaboration de nouvelles règles et de modification de la constitution. Elle est adopté au travers de lois particulières que l’on appelle : lois constitutionnelles. C’est par elle que l’on peut réformer la constitution ou changer de régime. Ces lois obéissent à un régime particulier, elles doivent être voté dans des conditions de majorités très strict : voter dans chacun des deux chambres du Parlement puis a nouveau discuter et voter par les deux chambres cette fois-ci réuni en ce qu’on appelle le Congrès à Versailles, elle ne sera voté que s’il se dégage une majorité de 3/5 . Il existe à cet égard une possibilité de soumettre une réforme de la constitution au peuple directement au travers d’un référendum en vue d’aboutir à une adhésion du peuple français. C’est évidemment un choix politique. Dès lors, on parlera de Loi constitutionnelle référendaire.L’exemple le plus récent date du 23 juillet 2008 avec la reforme des institutions, dites de la modernisation des institutions qui est adopté par le Congrès à Versailles. Selon les règles, la constitution présentera ainsi un contenu particulier lié aux différents articles qui tient aux textes. Lorsqu’on parle de constitution, on peut aujourd’hui faire référence à un cadre plus large, qu’on appelle un « bloc de constitutionnalité » (La constitution au sens le plus large) La Constitution présente une tenue non limitée au texte lui-meme de la constitution du 4 octobore 1958. Elle se présente sous un ensemble appelé bloc de constitutionnalité. Cette expression est d’origine doctrinale qui est du essentiellement aux travaux du Conseil Constitutionnel, à l’occasion du contrôle, il reconnaît valeur constitutionnel à d’autres sources que le texte constitutionnel lui-meme. Il s’est donc peu à peu élargi, il est aujourd’hui constitué des textes, du préambule mais aussi du texte de la DDHC de 1789, le texte du préambule de 1946, mais aussi l’ensemble des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et de manière générale l’ensemble des libertés et principes fondamentaux dégagés par le CC. Progressivement le CC a élargi le bloc de constitutionnalité à des principes dits fondamentaux, soit au travers d’une interprétation qu’il reconnaît comme norme à valeurs constitutionnelles. Un autre texte a été rajouté au bloc : Charte de l’Environnement de 2004, mais adopté par une loi de 2005 qui complète aujourd’hui le bloc.

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Le travail du CC est d’effectuée au travers d’un travail historique, il recent aussi le besoin de reconnaître comme fondamentaux pour entraver des propositions de lois pouvant limité les droits et libertés individuels. Le CC a donc érigé en principes fondamentaux : le droit de propriété, les droits sociaux…ou encore la Charte de l’Environnement qui crée de nouveaux types de droits issé au niveau le plus haut : la Constitution.Le travail du CC, au travers de sa jurisprudence, a donné un travail qu’on appelle « constitutionnalisation » des branches du droit qui reflète l’importance croissante de la constitution dans le Droit. Cette extension du bloc qui est l’œuvre du CC, a suscité des critiques notamment celle de « gouvernement des juges » car il n’appartient au CC de créer du droit or le propre de cette évolution est d’être d’origine prétorienne.Cette extension met en évidence un système de contrôle car le CC est un organe qui a vocation à contrôler la validité des normes mis en place par la hiérarchie, soit le contrôle de la constitutionalité des lois. Sa création est récente, elle n’existait pas auparavant, c’est une innovation de Ve République. Ce contrôle est uniquement effectué par le CC. Le système hiérarchique : la norme supérieure conditionne les normes inférieurs, une norme est valable que si elle est considérée comme conforme aux normes supérieures ou fondamentales, juste en dessous où trouve les traités internationaux.

Formes et contenus des traités internationaux :Chaque Etat est libre de s’engager au niveau international. Ces engagements peuvent prendre la forme de conventions internationales qui doivent etre respecté au regard de l’adage « pacta sunu servanda »Soit un respect des traités car il n’existe pas d’organisation supranationale pour vérifier l’application de ces conventions. Cet adage assure le respect des traités.Ces traites peuvent être distingué :

Critère matériel : On distingue 2 types :I. Traités de type contrat qui visent la réalisation d’un objetII. Traités de type normatif qui visent à l’instar des lois à instaurer de véritable règles de droits

s’imposant aux Etats membres. D’ailleurs pour l’essentiel, ils s’insèrent dans la hiérarchie des lois internes aux pays.

Critère international :I. Traités bilatéraux qui engage 2 pays, Traités multilatéraux qui engagent plusieurs pays : ces

traités sont créés pour régler des problèmes entre les pays engagés. Les Etats peuvent décider de s’engager entre eux pour éviter les litiges : on appelle ca des traités prévoyants des solutions de conflits. Ils ont vocation à pénétrer notre hiérarchie des normes, c’est leur particularité. De manière générale, on distingue deux conceptions de ses rapports d’ordre juridique international et d’ordre interne

Selon la conception dualiste, ces deux ensembles de normes auraient vocation à co-exister de manière autonome et indépendante : soit aucune intégration de ces traités dans les lois internes au pays. Il peut s’en inspirer

Selon la conception moniste : les deux ordres seraient imbriqués, et donc la loi internationale s’intégrerait dans le système interne à partir du moment où l’Etat se serait engagé

La conception française est largement inspirée de la pensée moniste dans la mesure ou quelque soit la forme des traités, ils doivent intégrés la hiérarchie. Notre système prévoit des formalités à remplir pour que ces traités intègrent la loi : la ratification, cette procédure est prévue par l’article 53 qui souligne que les traités entre en application seulement s’ils sont ratifiés. Ainsi le Parlement doit approuver les accords internationaux, vérifier par les juges et être ratifié par le gouvernement.Ce n’est que par l’exception : trop ambigu, les juges vont refuser l’application du traité qui peut etre trop flou ou trop large. Lors de l’examen de certains litiges, tel ou tel traité trop flou ne peuvent rentrer en application et ils ont du être écarté de la prise de décision.Les traités internationaux, c’est :

Le droit International des droits de l’homme : il a progressivement émergé après la DDHC française de 1789, cette déclaration internationale influence au niveau national. Ce système est universel mais aussi européen ( DEDHC). Ce système repose sur un certain nombre de textes, historiquement la Charte des

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NU a proclamé la fois des NU dans les droits fondamentaux de l’homme et dans la dignité et la valeur de la personne humaine, ainsi que dans l’égalité des hommes et des femmes à la sortie de la deuxième GM. En 1948, l’Assemblée générale de 1948 a adopté la déclaration UNIVERSELLE des droits de l’Homme : droit à la vie, d’asile, à une nationalité… Mais cette déclaration est considérée comme un texte de proclamation, à valeur symbolique mais sans contrainte. Ces pactes des NU constituent une œuvre symbolique forte mais non assortie d’une valeur juridique. Ils ont été ratifiés par la France en 1980, et publiés en 1981. La limite de ces pactes est surtout l’absence de mécanisme de contrôle, d’organe exerçant un véritable pouvoir sur les parties en cas de manquement à ces traités. Or aujourd’hui, il existe un contrôle seulement sur rapport présenté par les pays eux-mêmes, mais à cet égard les résolutions sont limités qui le système de la convention européenne des droits de l’homme ne connaît pas.

Le système de la convention européenne des droits de l’homme qui est beaucoup plus perfectionné et organisé par le système des conventions des droits et des libertés fondamentales de l’Homme. Celle-ci affirme des droits et des libertés, elle prévoit aussi un contrôle du respect pris par les Etats membres. Signé à Rome en novembre 1950 n’a été ratifié par la France quand en 1974. Les droits garantis par la DDH, sont similaires à la déclaration des DUDHC : droit à la vie, droit à l’asile, droit à un jugement. Mais ces proclamations ont posé des problèmes internes : avortement, peine de mort… Cette convention vise aussi à protéger la personne humaine dans sa dignité, elle prohibe toutes pratiques dégradantes, de tortures…On trouve aussi des droits et des libertés sociales : liberté de conscience, d’opinion, mais aussi évidemment la consécration à un procès équitable, le droit également d’etre défendu par une avocat. L’article 6, paragraphe 1 revendique l’attachement à ces droits fondamentaux et l’effectivité de ses droits.

Le contrôle de ces conventions est double : Le secrétaire général du conseil général de L’Europe peut demander à n’importe quel Etat comment il

assure l’effectivité des droits garantis par la convention. L’essentiel de ce contrôle est aussi assuré par un organe particulier : La Cour Européenne des droits de

l’Homme au travers d’un contrôle juridictionnel, si elle est saisie soit sur une plainte qui peut émaner d’un Etat, soit par des initiatives privés (essentiellement des particuliers) en violation à une disposition. La cour ne se saisira de l’affaire si et seulement si le dossier de saisine est recevable. Les conditions de recavibilité de la Cour doivent trouver un équilibre pour éviter l’engorgement. La Cour ne peut être saisie si et seulement si on s’est déjà adressé au juge interne. Les ordres juridictionnels sont à peu près communs. L’épuisement des voies de recours signifie d’être aller jusqu’en cassation. On laisse la change aux Etats internes d’assuré la juridiction interne, les intéressés une fois épuisés cette solution peuvent faire appel à la Cour. L’autre condition est l’invocation d’une violation d’une disposition de la convention devant la juridiction interne. À cet égard, si les conditions de recavibilité sont remplies, la Cour peut statué pour constater si l’Etat à violer ou non les conventions, si c’est le cas, la Cour pourra prononcé des sanctions et en pratique, cela prendra forme d’une indemnisation. La conséquence est principalement financière, le justiciable ne pourra obtenir d’être à nouveau re juger. Pour l’essentiel, en France, un justiciable ne peut prétendre obtenir que l’allocation de dommages et intérêts et non une modification de sa situation s’il a été définitivement condamné. Ce n’est donc pas un moyen d’obtenir un nouveau procès, l’Etat ne subit qu’une sanction financière. La convention européenne a vocation à intégrer les systèmes juridiques qui ont adhérer à la convention, les dispositions intègreront les juridictions internes. L’article 6 paragraphes premiers est souvent utilisé par les juges internes. L’application de ces droits est très concrète puisqu’elle est garantie par l’emploi des juges internes.

Ces traités internationaux ont aussi vocation à intégrer l’ordre interne, mais la question est « A quelle place ? », ils vont se glisser immédiatement au-dessus de la constitution, leur valeur normative est inférieur aux normes constitutionnelles en vertu de la constitution elle-même (article 54 souligne qu’aucun traité disposant d’une disposition contraire à la constitution ne pourra etre ratifié : l’Etat devra soit abandonné la

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ratification soit modifier la constitution. ) Les Traités de Maastricht ou d’Amsterdam ont entraîné la modification de la constitution. Les traités internationaux sont supérieurs aux lois d’après l’article 55 de la constitution. Le contrôle de conventionalité des lois, le contrôle de la conformité des lois par rapport aux traités n’est pas exercé par le CC dans la décision du 15 janvier 1976 sur l’IVG en se déclarant incompétent pour exercer le contrôle. Dans la loi dite Veil, on lui demandait d’analyser la conformité de la loi en fonction de la convention européenne. Dès lors, pouvait-on valider cette loi au niveau européen ? Les traités internationaux sont aussi constitué de droits communautaires

II. Droits Communautaires   et traités internationaux. Au sortie de la 2GM, les pères fondateurs de l’Europe ont eu pour projet de construire l’Europe par la voie communautaire, cela a abouti à la signature du traité CECA, à la suite le 25 mars 1957 on a assisté à la signature du traité de Rome : Euratom et surtout la signature du traité CEE qui crée un véritable marché commun entre les 6 pays, au départ signataire. Cette signature entraîne la création de la pluralité d’institutions. Le 8 avril 1965, le traité de Bruxelles crée un conseil des ministres de communautés Européenne. Le 17 et 22 1986 a été signé l’acte Unique européen, qui supprime les barrières à la libre circule des marchandises et des services. Le 7 février 1992 a entraîné un transfert important de compétence aux institutions européennes, soit l’abandon par les Etats d’une partie de leur souveraineté. Le oui au referendum pour la ratification a entraîné la modification de la constitution. Quelques années plus tard, le traité d’Amsterdam a lui aussi entraîné la modification. L’élargissement progressif ( de 6 a 27) a accouché de cet ensemble communautaire sans que pour autant ils arrivent à franchir un pas important. Les traités Européens constituent le socle européen qui a permis des créations d’institutions normatives. Ces institutions communautaires sont composées de 5 organes principaux : le conseil européen qui réunit les chefs d’Etats une fois toutes les 2 qui définissent les grandes orientations européennes. Le conseil de l’UE se compose des délégués des Etats membres, il s’agit souvent des ministres des affaires étrangères, il est présidé à tour de rôle par chaque Etat membre tous les 6 mois, il est doté d’un pouvoir normatif, celui d’édicté des directives et des règlements. Le conseil de l’UE est également doté de certaines prérogatives. La commission européenne est composée de membres désignés pour 5 ans, remplis plusieurs fonctions dont celle de veiller au respect des actes ou traites de l’UE, elle a également des prérogatives pour assurer la négociation internationale. Le Parlement européen dont els membres sont élus depuis 1979 au suffrage universelle direct, il exerce un contrôle politique au travers de question ou de débat organisé, il peut déposer une motion de censure obligeant la commission à démissionner. Il participe à des co-décisions. La cours de justice des communautés européens sièges au Luxembourg et est composé de juges nommés, elle a deux missions : consultative elle donne des avis, contentieuse, elle est chargée de veiller au respect du droit communautaire par les Etats membres. Elle sanction le cas échéant les Etats membres, cela consistera à faire obstacle de normes communautaires dans l’ordre juridique interne ou de violer le droit UE au travers d’une loi contraire. La cour de justice communautaire // des cours justice de DHE.La CJC peut être saisi par la communauté (les institutions communautaires) en vue d’insister un Etat membre à ce mettre en conformité, elle peut aussi être saisi par un ressortissant d’un Etat membre. En principe, elles sont fréquemment saisies par des entreprises. La sanction est essentiellement financière. La CJC peut aussi être saisi par des institutions internes lorsque se pose une question d’interprétation du droit communautaire. Le juge va demander à la CJC de trancher une question sur le droit communautaire en cause. On parle de question pré judicaire, la CJC tranchera et donnera une position à adopter vise à vise de ces droits. Ces institutions ont vocation à produire des normes juridiques communautaires au travers de décret mais surtout le droit communautaire originel et dérivé.

Les normes communautaires produites par les différentes institutions dotées par un pouvoir normatif, on assiste donc à l’émergence d’un ordre juridique communautaire qui se superpose. Il est composé du droit communautaire primaire et du droit communautaire dérivé.Le primaire, ou l’originaire, est composé de différents traités fondateurs qui ont vocation à intégrer de la même manière les traités internationaux.

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On parle de droit communautaire dérivé au sens de droit qui dérive des différents traités. Ces institutions produisent des règlements communautaires. Ils sont d’une certaine manière assez semblables à nos lois. Les règlements ont donc une vocation générale et abstraite. Il peut s’agir de moyens ou d’objectif pour atteindre ses règlements, ils sont obligatoires dans leur totalité à l’égard des états membres.A coté des règlements, les directives communautaires se différencient des règlements dans la mesure où elle ne concerne que les objectifs. Les Etats sont libres de fixer les moyens visant à l’élaboration de ces directives, ils ont une marge de manœuvre. Les directives doivent être absolument transposé au travers de loi ou de décret (initiative gouvernementale), ou pourquoi pas au travers d’ordonnance à la suite d’une loi dite d’habilitation prise par le Parlement pour le gouvernement. La directive fixe un délai pour son accomplissement, les amendes sanctionnent le non-respect ou la non-application des directives. Il existe alors un mécanisme de contrôle : la cours de justice européenne qui veuille au respect des délais de transposition. Les juridictions internes ont également fixer des normes, il est de principe que d’une directive pourra être appliqué en France dans l’hypothèse où le délai de transposition est dépassé et que le gouvernement n’a pas agi en vigueur de son application, les juges pourront la faire appliquer à la condition que celle-ci soit suffisamment claire. Les décisions désignent de manière nominative leur destinataire, elle se rapproche des mesures individuelles mais elle s’adresse à des personnes nominatives. Ces destinataires peuvent etre un état membre, une entreprise… Elles constituent des actes obligatoires : moyens ou buts fixés pour atteindre un objectif.Les recommandations, des avis sont de force obligatoire, même si elles n’ont pas de valeur contraignante mais, en pratique elles sont dotées d’une portée obligatoire.

A quel niveau de la hiérarchie ces normes communautaires vont-elles se hisser ?

Les traités communautaires ont la même place hiérarchiquement qu’un simple traité, par contre les directrices ou normes ont une application nationale plus complexe, mais la jurisprudence a consacré la valeur supérieur aux lois par l’arrêt Boit qui admet la supériorité des règlements, au-dessus des traités et des lois. Les directives sont consacrées au-dessus des lois par l’arrêt Roth Mans rendu par le CC le 28 février 1992 mais va se poser le problème du contrôle de leur conformité par rapport aux normes supérieures, ces normes n’échappent à cette action constitutionnelle. Le contrôle a vocation à être effectué par des juges ordinaires pour les normes communautaires, mais dans le cadre conflit concret, les juges vont a voir le pouvoir de refuser l’application de la norme s’ils estiment qu’elle est contraire au bloc de constitutionnalité. Ce contrôle s’effectue par voie d’exception (/ voie d’accès qui annulerait la norme tout entière) dans ce sens que l’objet du litige ne concerne pas la conformité général du droit communautaire, mais simplement un mécanisme du moyen de défense que le juge va se prononcer sur la conventionalité de cette norme mais dans cette situation uniquement. Dans le cadre de ce litige, si la norme est jugée inconstitutionnelle, le juge refuserait de l’appliquer mais seulement par rapport à ce litige. La norme n’est donc pas éradiquer lors d’une contrôle par voie d’exception. Il est pourtant évident que le refus de son application fasse jurisprudence ce qui tendra à un contrôle par voie d’accès. La co-existence des deux ordres juridictionnels dans la mesure où ce que l’on vient de dire ne vaut que dans le cadre juridictionnel national. Au sens de ces deux ordres juridiques existent deux juridictions charger de contrôler les normes. En France, la constitution prime sur tous les autres normes communautaires mais ce n’est pas l’avis de la Cours de Justice de la Communauté Européenne qui juge que le droit communautaire prime au-dessus de tout. La cours de cassation ne peut pas imposer son point de vue et vice versa, il y a une lutte entre ces deux ordres c’est pourquoi nous assistons souvent à une divergence de point de vue du au superposition de juridiction (interne et communautaire). L’abandon de souveraineté n’est que partiel, on n’admet pas qu’une norme communautaire puisse être supérieur aux principes fondamentaux internes. Il est voir impossible que l’on puisse assister à une harmonisation des deux ordres. Ce droit communautaire l’emporte néanmoins sur la loi interne.

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III. La loi   au sens matériel et au sens formel   : 1. Au sens matériel, elle est la loi de forme naturelle produite par le législateur, le Parlement2. Au sens formel, la loi est synonyme souvent de droit

Au terme de notre constitution de 1958, il faut présenter le domaine de la loi qui se distingue du domaine du règlement. Au terme des articles 34 et 72 de notre constitution, il existe des domaines réservés au législateur, à la loi, ces articles en dressent la liste exhaustive des domaines qui réservent exclusivement des domaines du législateur. On peut citer les droits civiques, les libertés fondamentales, la nationalité, l’Etat et la capacité de personne, les régimes matrimoniaux, les successions, la détermination des crimes et délits (le droit pénal relève exclusivement du législateur) aussi la matière fiscale. A coté de ces domaines, il existe en vertu de l’article 75 qui relève de la loi, comme concernant les principes fondamentaux mais leur application concerne le gouvernement qui fixe les modalités. Parmi ces domaines partagés : l’enseignement, le droit du travail, l’administration, les compétences des collectivités locales, le régime de la propriété…Pour leur application soit complète, il a fallu instaurer un mécanisme de contrôle pour éviter qu’il y ait un empiétement du domaine de l’un à l’autre. Ce contrôle est exercer par le CC qui veuille au respect de la délimitation des différents domaines. Il n’existe pas une seule catégorie de loi mais plusieurs catégories, formes qui peuvent se distinguer selon leur objet, leur procédure d’élaboration :

Les lois dites ordinaires qui sont l’activité régulière du Parlement qui sont votées selon les règles de la majorité simple dans les 2 chambres du gouvernement. Même si ces lois sont parfois ordinaires, on peut aussi parler de loi d’orientation car elle vise à fixer une politique de base dans un domaine déterminé. La loi de programme fixe des objectifs précis dans un domaine précis. Les lois de finances qui visent à déterminer le montant des ressources et des charges de l’Etat mais surtout l’affectation du budget et donc un arbitrage entre les différents services.

Les lois dites organiques qui visent à compléter les dispositions constitutionnelles sans pour autant supprimer ou modifier telle disposition constitutionnelle, elle précise certaines modalités. Par exemple, les lois de réformes des institutions locales. Ces lois ne peuvent etre adopté qu’au condition de majorité absolu après consultation obligatoire du CC.

L’un des maux dont souffre notre système est l’inflation législative soit une surproduction de lois qui s’accompagnent d’une mauvaise rédaction des textes lorsqu’il ne s’agit tout simplement de texte qui ne rentre pas en application faute de décret d’application. Il y a un nombre de texte hallucinant faute de décret du à des considérations politiques ou des contraintes matérielles. L’article 13032 conci et claire s’oppose à des nouveaux codes comme les codes environnementaux qui deviennent illisibles. Il faut pouvoir comprendre la loi pour la respecter. La loi ne doit pas être le seulement entendement des technocrates. Jusqu’à la récente réforme des institutions (23 juillet 2008), le contrôle de constitutionnalité, certes important, était amputé et mêler à ses doutes. Il se voulait un contrôle a priori (avant la promulgation des lois), une fois le texte définitif, le conseil constitutionnel exerçait son autorité. Son contrôle a priori évitait certains inconvénients mais présentaient aussi l’inconvénient lié à l’étendu de son contrôle, certaines lois comme les lois référendaires échappaient aux contrôles de constitutionnalités, au motif qu’on ne contrôle pas la décision populaire. La décision du 6 novembre 1982 intitulée Loi référendaire, complété par les lois Maastricht 1, 2 et 3 de 1992, qui portent sur ces lois de révisions de la constitution et ces lois transposant une directive ne peuvent pas non plus faire l’objet de contrôle par le CC. Au travers de ce système et avant la réforme, le CC a exercé un contrôle assez conséquent en 50 ans d’exercice, il y a eu plus de 3800 décisions rendu par le CC. Auparavant le CC ne pouvait être saisi que par un nombre déterminé d’élu habilité par la constitution, il ne peut pas s’auto saisir. Les personnes autorisées sont le Président de la République, le premier Ministre, les Présidents des 2 chambres et 60 députés, 60 sénateurs. Plus de 90 % des saisines sont à l’initiative des parlementaires. Au regard du rôle essentiel du CC qui protège les droits et libertés fondamentales, pourtant, un nombre incalculable de lois potentiellement contraires à la constitution ont été promulguées vue que le contrôle n’est pas systématique. Le CC a élargi de lui-meme l’étendu de son contrôle, il a accepté de contrôler la constitutionnalité d’une loi a posteriori, la condition est que son examen n’est pas déjà subi un CC, il profite

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de l’examen d’un projet de loi, de modifier une loi existante afin de contrôler la loi déjà en vigueur. L’un des principaux apport est celui de la réforme des institutions :elle permet de remédier à ces inconvénients, elle permet maintenant au CC de contrôler la constitutionnalité de loi référendaire, le conseil pourrai vérifier que cette proposition ne porte pas atteinte aux droits et libertés fondamentaux. Cela se limite pour l’instant au projet du parlement et non du gouvernement. L’autre innovation réside dans l’instauration d’une question préjudiciel d’inconstitutionnalité est entrée en vigueur au terme de l’article 61-1. L’objectif annoncée était d’élargir la saisine du CC, d’élargir le nombre de personne pouvait saisir le CC, on a d’ailleurs élargi au justiciable le pouvoir de saisine. Ce contrôle va s’effectuer à priori mais également à posteriori (après la promulgation et l’entrée en vigueur de la loi). Le contrôle est donc renforcé. Tout justiciable devrait avoir la possibilité de poser à n’importe quel juge de poser la question de constitutionnalité. Le seul souci à été l’application de cette disposition, on ne voulait pas voir le CC submerger par des examens de constitutionnalité. On a finalement adopté un système qui n’est pas une exception d’inconstitutionnalité, le système consiste dans le cadre d’un litige ordinaire, sans que cette question ne soit tranchée par le juge ordinaire, il va devoir suspendre le procès dès qu’une telle question lui soit posée, et transmettre cette question à la juridiction suprême : juge administratif > Conseil d’Etat, juge pénal > cours de cassation. Seules ces institutions verront s’il y a lieu de statuer sur cette question. Ces juridictions exercent un filtrage, elles vont déterminer si les conditions posées par la constitution sont respectés ou non. Si la question avait déjà été trancher, elle est renvoyer, dans le cas inverse, l’affaire suit son cours. Ces juridictions suprêmes apprécieront le sérieux de la difficulté, mais il ne leur appartient pas de trancher, seul le CC le pourra. La conséquence est une annulation erga omnes de cette loi si elle est considérée inconstitutionnelle, on ne se contentera pas de l’écarter du simple cadre du litige mais dans à l’égard dans l’ensemble des justiciables.

Mais cette réforme bouleverse un grand nombre d’habitude, elle est soumise aussi à un projet de loi organique qui a vocation à déterminer le cadre de l’application de la réforme. Le projet de loi organique va déterminer la mise en œuvre de filtrage, déterminer les délais (qui doit être de 3 mois). Concrètement, le projet initial sera donc suspendu pendant 6 mois ce qui posera des difficultés par rapport au temps mis au déroulement entier de la procédure. Avant, un procès interne pouvait prendre 10 ans jusqu’à épuisement de toutes les institutions suprêmes. Les amendes de l’UE, ont forcé la France à accélérer les procédures mais on a toujours pas augmenté les crédits, le nombre de magistrat… Les conditions de l’exercice de justice sont exécrables. Certains auteurs tendent à critiquer ce projet qui d’après eux, va rendre la Cours de cassation ou le conseil d’état, eux-mêmes juge de la constitution car ils vont décider seuls s’il y a lieu de faire appel au CC, car en faisant ça, on se prononce déjà sur la constitutionnalité de la loi en cause, ces juridictions risquent de devenir des juges indirectement de la constitutionnalité.

Il va falloir pour les avocats et les juges, selon les conditions de mise en œuvre et les dispositions de loi organique, maîtriser parfaitement les décisions de CC (la jurisprudence du CC) pour savoir si la question a des chances de passer les juridictions suprêmes voire même primaire. Face à cette difficulté, le CC a distribué CD-ROM, livres de ces décisions recensées et classées en thématique, avec des analyses. Mais tous ca visant à rendre ces acteurs les premiers contrôleurs de la constitutionnalité.

Contrôle de conventionalité des lois   : Celui-ci amène les juges à vérifier la conformité des lois par rapport aux traités et conventions en vigueur, ce sont des juges ordinaires et non le CC. Ce contrôle va être également effectuer par les juridictions internes, et sur le plan international par la Cours communautaire européenne et la Cours européenne des droits de l’homme. La juridiction interne peut refuser l’application d’un traité supranational mais il demeure en vigueur mais on refuse son application, ce n’est pas une annulation.

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IV. En dessous de la loi, se hissent les règlements Le pouvoir élémentaire est centralisé par le gouvernemen, mais, depuis la déconcentration, les prefets disposent à hauteur locale d’un pouvoir réglementaire, pour pouvoir faire des arrétés préfectoraux au nom de l’Etat. Les collectivités locales disposent aussi d’un pouvoir normatif que ce soit au commune, au département ainsi qu’à certaines collectivités à statut particulier (Metropole ou Outre-mer). Ce pouvoir va ainsi se répartir et être exercé par les principales autorités composées par le premier ministre, les ministres et les secrétaires d’Etats au sein des préfectures non autonome alors qu’au sein des collectivités, le pouvoir sera notamment exercé par les communes, les départements, le président de région au sein du conseil. Au sein de chacun de ses collectivités, un conseil délibérant dont une assemblée, un conseil général…Les règlements peuvent être présenté sous différentes formes :Au niveau du gouvernement, on peut distinguer les décrets soit dit nominatives qui concerne un ou un groupe d’individu, ces décrets individuels concernent un individu comme la nomination administrative.Les décrets réglementaires sont des dispositions générales et impersonnelles, on distingue les décrets simples des décrets pris en conseil des ministres, avec leurs contres signatures à chacun.Aussi, les décrets pris en conseil d’Etat, est pris à vie par cette juridiction suprême. Les ministres disposent d’un pouvoir réglementaire qu’ils exercent seules, et les normes prises à cet égard sont appelées les arrêts ministériels.

On distingue les règlements destinés à l’application des lois et les règlements dits autonomes. Il existe des domaines où la loi sert à fixer les grands principes, mais les conditions d’applications

relèvent du règlement. Il est pris par le gouvernement, par voie de décret ou par voie ministérielle pris par les ministres eux-mêmes. Ces règlements ne peuvent exister de manière autonome, ils sont dépendants de l’élaboration de lois. Le texte législatif stipulerait qu’il nécessiterait d’un décret prévoyant son application pour la compléter. Au terme de l’article 21, il entre dans les missions du gouvernement que de veiller à l’application de ces lois. Pourtant, en pratique, les médias ont mis en évidence les délais trop important entre une loi nouvelle et un décret, il peut s’écouler 2 ou 3 ans, il existe même des lois inapplicables fautes de décret d’application. C’est d’ailleurs un constat du Conseil d’Etat qui a établi un rapport mettant à l’index critiquant très sévèrement l’inexistant de décret du soit à un manque de temps soit à une stratégie politique. Ces décrets ne doivent pas prendre le contre-pied de la loi (la bloquer ou la remettre en cause), mais seulement appliquer la loi sinon il ne sera pas valable. La constitution prévoit 2 démarches procédurales pour permettre des prérogatives du gouvernement et du législateur:

1. Le recours en annulation, appelée aussi recours en excès de pouvoir, il est purement et simplement un procès fait à un acte administratif, pour protester à la légalité de cet acte. On pose à un juge la question de la légalité de cette réglementation, le juge administratif a vocation a être saisi pour ses types de recours. Ils peuvent avoir pour effet d’entraîner l’annulation, la suppression pure et simple de l’acte règlement jugé inégale. Les justiciables bénéficient d’un délai de 2 mois de recours à compter de la publication de l’acte.

2. L’exception d’illégalité qui est le faite de profiter d’un procès pour poser au juge la question de la légalité de l’acte réglementaire en cours. On profite du procès en cours. La particularité de cette saisie, est qu’elle contribue à un moyen de défense. Le justiciable pour se défendre va soulever cette question pour rendre nul la plainte contre lui. Le résultat est différent de la précédente démarche, le juge ne peut annuler un acte erga omnes (à l’égard de tous), le juge a simplement la possibilité de refuser de faire application de cet acte uniquement dans le cadre du procès, il ne peut pas aller jusqu’à annuler cet acte administratif. La portée de cette décision est donc beaucoup plus limitée. L’exception d’illégalité n’est enfermée dans aucun délai « l’exception est perpétuelle » (// de la demande par voie d’action). Par exception, il faut préciser qu’un juge administratif dans ce cas n’est pas forcément saisi, le juge pénal ou judiciaire peut, dans certaines conditions, apprécier l’acte administratif sinon dans tous recours

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en annulation est tenu de surseoir à statuer et de renvoyer la question devant le juge compétent, soit le juge administratif.

Ces deux démarches visent qu’aucun décret puisse entrer en application contre la loi ou la constitution. Le gouvernement dispose d’une marge de manœuvre plus large :

Les règlements autonomes sont élaborés par le gouvernement dans les matières autres qui ne relèvent pas de compétences du législateur. Tout ce qui ne relève pas du législateur, relève du domaine du règlement (du gouvernement). Le gouvernement peut prendre des règlements autonomes qui ne relève pas du législateur. La constitution a prévue des mécanismes qui veuille au respect du système législatif.

1. L’article 41 prévoit pour le gouvernement au cours de l’élaboration d’une loi de déposer une irrecevabilité d’une proposition de loi émanant des parlementaires s’il pense qu’elle ne relève pas du parlement mais seul du gouvernement. SI le désaccord persiste. Le CC aura vocation à trancher le litige et déterminer qui sera le plus compétent. La constitution prévoit un délai assez cours, le CC doit statuer dans les 8 à compter de sa saisie.

2. La déclassification souligne que le gouvernement peut modifier par décrets, des lois qui empiètent sur des compétences gouvernementales. Le gouvernement est alors autorisé à modifier les textes à valeurs législatifs et ceux par décret pris en pré-avis. Cela ne peut se faire qu’à la condition que le CC déclasse ces textes qui du point de vue matériel son de valeur réglementaire et non législatif au regard des dispositions de l’article 37 de la constitution. Cette procédure est fortement utilisé en pratique.

Il existe d’autres normes réglementaires particulières et disparates, on peut citer les décisions susceptibles d’être prise par le président selon l’article 16 qui prévoit que le Président dispose de pouvoir exceptionnel en cas de menace grave et immédiate pesant sur la République, sur l’intégrité du territoire national, une menace nationale, une menace pris par les traités internationaux, le Président dispose de prérogative exceptionnel. Une autre série de normes, les ordonnances, que le président de la République, en vertu de l’article 38, à signer qui vont être prise par le gouvernement dans une hypothèse particulière qui est celle d’une habilitation du Parlement. Ces ordonnances ne sont valides qu’uniquement si le Parlement a voté une loi d’habilitation, le gouvernement sera habiliter par le législateur, il autorise à un empiètement du gouvernement dans la matière législative. Ensuite, la Parlement a vocation à ratifier l’œuvre du gouvernement par une loi ce qui aboutit à donner à ces actes une nature juridique particulière, une nature mixte dans la mesure où jusqu’à la ratification de ces actes ont une nature réglementaire.Une fois la loi de ratification entrée en vigueur, elle aura une nature législative. Cela pose le problème du recours, avoir la nature réglementaire pouvait les faire contester, mais ensuite elle ne pourra plus être contesté. Parmi les autres normes réglementaires, on peut citer les normes susceptibles d’être élaboré par les maires ou les préfets, ce sont des actes pratiques, les maires et préfets, en usant de leur pouvoir de police, peuvent élaborer des actes réglementaires. Dans le cas du maire : les arrêtés municipaux, et par le préfet : acte préfectoraux. Ces actes sont pris dans le cadre de leur compétence, la loi encadre strictement ces compétences mais qui visent à assurer la sécurité publique sur le territoire de la commune. Le pouvoir de police des maires est particulier notamment en matière d’urbanisme (fameux permis de construire) tandis que les prefets disposent de compétences particulières, ils ont la possibilité de saisir le juge administratif sur un arret municipal, il dispose de compétences propres comme en matière environnementale, seul a donner le droit de fonctionner pour certaines entreprises dangereuses vis à vis du territoire et de la santé des populations environnantes. Le gouvernement a la possibilité de manifester sa volonté via des actes qui sont tout d’abord les circulaires dites interprétatives, qui éclairent telle ou telle administration en ce qui concerne l’interprétation de loi ou d’un décret lambda. L’art de légiférer est obscur et nécessite

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une interprétation au moyen de ces circulaires. En pratique les justiciables ne pourraient pas se prévaloir de circulaire, cependant les juges en sont sensibles et l’utilise pour s’opposer à l’administration mais sous réserve que les juges ne voient pas d’opposition à la loi. On distingue les instructions ministériels qui sont des actes de tutelles pour orienter l’action dans certaines collectivités. Dans le processus d’adoption des lois, les parlementaires peuvent discuter la loi, et les ministres, passant par cet exercice, doit aller au-devant pour répondre à leur question. Les juges sont censés appliquer les lois en vigueur, mais si il existe un obstacle d’interprétation ils doivent se remettre au débat parlementaire.

On peut citer les recommandations faites aux institutions administratives dites indépendantes (Marché de régulation des marchés financiers) qui sont des avis suivis et consultatifs, soit des normes qui ne peuvent être évité, qui sont obligatoire à l’application. Les rescrits sont des réponses administratives posées par des justiciables qui vont avoir la particularité de nier ces administrations, les prises positions vont lier l’administration et le justiciable pourra s’en prévaloir pour un futur litige. Le terme rescrit vient de latin, sous l’Empire Romain, les questions posées par les justiciables étaient déjà appelées rescrits.

V. Les Sources informellesParmi ces sources informelles, on cite la coutume qui peut s’entendre en un sens large à la fois étroit. Du plus large, on l’emploie dans le terme non légiféré, qui est les ensemble des sources non formelles (coutume, jurisprudence…), la coutume s’entend dans le terme non légiféré mais ce n’est pas le terme le plus courant. On peut aussi l’entendre dans un sens plus étroit, c’est-à-dire essentiellement les usages. Historiquement, les sociétés sans dictat juridique n’existe pas, n’importe quelle société, il existe des règles de droit. Lorsqu’il n’existe pas d’Etat, au sens d’institution, les règles de droit vont se former par l’usage, et lorsqu’elles sont suivies de manière constante, considérées comme obligatoire, c’est alors que le saint usage se transforme en coutume, en véritable source de droit. La coutume est une source non écrite même si l’on trouve au travers de l’histoire quelques exemples d’écrits qui ont vocation à recenser ces droits. Il existe certaines coutumes qui ne sont pas sources de droits. Premier élément matériel, l’usage est suffisamment répandu dans l’espace que ce soit au sein d’une profession, corporation, au sein d’un milieu social, d’une communauté. En pratique, on s’intéresse surtout aux pratiques dans telle ou telle profession, on parle également d’usage et de pratique.On s’intéresse aussi à la coutume dans le temps, cet usage doit être suffisamment suivi dans le temps, il ne peut s’agir d’un comportement episodiaire, irrégulier. On vérifie aussi la présence d’un élément psychologique, intentionnel dans la mesure où la population doit lui reconnaître un caractère obligatoire, qu’elle se sente tenue de respecter cet usage. Tout ceci sera apprécier par les juges, ils procéderont à une vérification si tel ou tel justiciable se prévalait de cette coutume. On peut demander au conseil des prud’hommes de déclarer ou non la coutume. On présente la coutume comme le droit le plus ancien, comme une source née bien avant la loi moderne, à partir du moment où la loi au sens moderne à immerger, ce sont posé la question des rapports entre ces coutumes. Au cours du XIXe siècle, la coutume vient du peuple, elle traduit les aspirations du peuple dans le mesure où il s’agit des comportements citoyens eux-mêmes. On considère ainsi chez les tenants de la coutume, qu’elle est plus adapté car elle répond au besoin populaire et elle va se modifier au fur et à mesure de l’évaluation de la population.Au contraire, pour les détracteurs de la coutume, la loi est un gage de sécurité juridique, elle est précise car écrite, elle se veut universelle, considère comme facteur d’unification politique car elle est la même pour tous. De plus, la loi permet de mettre en œuvre des reformes, alors que la coutume met un certain temps à immerger. Aujourd’hui, la coutume revêt une importance nationale, le législateur renvoie expressement la coutume pour déterminer un comportement dans telle matière, on trouve la coutume dans le droit des affaires, les usages commerciaux.De manière théorique, on distingue 3 grands types de coutume :

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On parle de coutume secumdum legae, elle seconde la loi et s’applique en vertu de cette loi. Le législateur va renvoyer à la loi une coutume, on peut citer le droit de la propriété qui renvoie au usage local pour déterminer la distance à respecter entre un trottoir et une clôture privée. Notre droit peut renvoyer à une interprétation coutumière de la loi.

Les coutumes qui s’appliquent en l’absence d’intervention d’un législateur, elles vont palier les lacunes de la loi, combler le vide législatif : coutume praeteur legueur. On peut se poser la question de légitimité de la coutume, comment peut-elle être source de droit puisque seul le Parlement dispose de cette source de droit. Pourtant c’est le cas en pratique, les juges reconnaissent parfois à la coutume un véritable caractère normatif.

Les coutumes qui vont, le cas échéant, contre la loi, coutume contra legae. Comment de telle coutume peuvent exister parallèlement au système judiciaire. Au regard de la hiérarchie des normes, on ne peut admettre la validité d’une telle coutume à l’encontre de la loi qu’il s’agisse des lois ordinaires ou d’ordres publiques. Bien entendu, ce sont les juges qui, dans le cadre d’un litige, peuvent être amener à reconnaître une certaine validité contre une autre loi. Le Conseil d’Etat pourra trancher le litige et reconnaître une validité à la loi. La jurisprudence, normalement, ne saurait admettre une coutume contra legae.

A coté de la coutume, on peut citer la jurisprudence qui est devenue une source importante de droit dans la mesure où on ne saurait assister à un procès sans que les parties face référence à la jurisprudence. Elle est devenue une source incontournable alors que sa norme est questionnable. Historiquement, la jurisprudence désigne l’opinion des savants, les jurispencieux, elle renvoie étymologiquement à la notion de prudencia au sens latin, notion de prudence en tant que vertu. Aujourd’hui, elle désigne l’ensemble des décisions de justice rendu pendant une certaines périodes dans une matière déterminée, on voit l’évolution sémantique puisque aujourd’hui elle concerne les positions prises par les juges eux-mêmes. On parle de jurisprudence pour chaque cour de justice (administrative, pénal, Conseil d’Etat), elle concerne tel ou tel ordre juridique, elle peut aussi faire référence à une position prise par un juge.On se rend compte des incertitudes autour d’elles, son flou, à partir de quand une décision puisse faire jurisprudence ? A partir de combien de décisions similaires sur un litige font-elles jurisprudence ? On peut assister à des décisions qui visent véritablement à poser un principe, répondre à une question, prendre une décision différente, des arrêts de principe : les juges souhaitent poser une règle face à un problème nouveau = décision de principe. La manière dont sera rédigée la décision, la solution pourra être transposer à tous les cas similaires. La Cours de Cassation et le Conseil d’Etat ont vocation à rendre de telle décision, des décisions d’espèces, une nouvelle application de la norme. On peut aussi être confronté à des changements d’applications, qui posent nombres de difficultés. La juridiction peut prendre une décision diamétralement opposée soit parce que les juges ont changé, soit parce que la société a évolué et qu’il faut s’adapter à ses changements, on parle de décision de revirement.La doctrine, au travers de leurs commentaires, permet d’identifier une décision de principe, d’espèce ou de revirement. Peut-on admettre que le juge soit devenue une source de droit ?C’est une question amplement discutée et parmi les plus discutés, celle-ci doit être appréhendé au travers du juge. Quel est le rôle du juge dans la société ?

Sous l’Ancien Régime, les juges qui siégeaient au sein des Parlements, avaient la possibilité de rendre des arrêts de règlement qui étaient des décisions rendu en dehors de litige mais susceptible de se voir appliquer dans un futur litige et s’inscrivant hors de la juridiction nationale. Le problème est l’arbitraire de ces décisions, car sous couvert d’équité, le Parlement s’arrogeait le pouvoir de s‘affranchir du gouvernement, et surtout on dénonçait le caractère injuste des Parlements. Le code civil de 1804 a prohibé clairement dans l’article 5 les arrêts de règlement :  « il est défendu au juge… »La volonté du législateur était de cantonner le juge à des litiges concrets et non pas à créer des lois, il doit simplement appliquer des lois. Le code civil prévoit une autre disposition dans l’article 4 qui dispose que le

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juge est tenu de juger et de trancher le litige nonobstant le silence, l’obscurité ou le silence de la loi. Les juges ne peuvent pas refuser de juger malgré le vide juridique dans un cas, si le législateur ne s’est pas prononcé sous peine de se rendre en infraction pénale. Cette infraction est appelée le DENI DE JUSTICE (sanctionné par l’article 434-7-1 du code pénal). Ces deux articles contradictoires forcent le juge à créer du droit hors de la loi en s’inspirant de l’esprit de loi, si le texte est insuffisant. Montesquieu en parlait dans « L’esprit des lois ». On peut aussi le remarquer dans les travaux parlementaires pour mettre en évidence l’esprit des lois, le juge peut puiser la solution dans l’équité, dans un certain idéal de justice. On assiste ainsi, au travers de cette volonté du juge de trancher, de création normative prétorienne notamment en droit civil pure création de la jurisprudence. On peut citer l’abus de droit qui est une consécration de théorie doctrinale, la responsabilité de trouble anormal de voisinage…Ceci nous renvoie à la mission du juge. Doit-il être que la bouche de la loi, l’applicateur mécanique des règles de droits, ou peut-il aller jusqu’à les créer de lui-même, car cela pose une question de légitimité de la jurisprudence en tant que source de droit.

Le rôle de juge et la manière dont il doit juger   : Le juge est tenue d’opérer une opération intellectuelle dite de qualification, il se voit amener à trancher un litige né à partir d’un certains nombres de faits entre un demandeur et un défendeur, ces faits doivent être qualifier par le juge. Cette opération va amener le juge à déterminer à quelle catégorie préexistante ces faits appartiennent. L’ensemble des sources sont autant de catégories préexistantes dans les faits ont vocation à rentrer. Il doit déterminer la nature juridiques des faits litigieux, puis en déduire de quel régime juridique ils relèvent.

Au travers des articles 4 et 5 du code civil, impose le juge de juger de voter en fonction de la loi au risque sinon d’être puni de déni de justice. En parallèle un autre article interdit au juge de punir en fonction de manière réglementaire.Le juge doit raisonner d’une certaine manière afin d’appliquer le droit. Le droit n’est pas un simple catalogue de règles, le juriste n’est pas un singe savant, il produit avant tout un travail d’analyse qui consiste en la confrontation des faits litigieux avec les règles de droit existant (droit positif). Le travail de juriste consiste systématiquement aux règles de droit : ce travail se nomme la qualification juridique, qui est le fait de déterminer dans quelle catégorie juridique pré-éxistante les faits litigieux vont devoir être rangé, celui-ci va être effectué dans le cadre d’un procès par les parties elles-mêmes,mais aussi par le juge lui-meme lorsqu’il examine la pertinence du demandeur. Ce travail contient notamment une étape particulière qui est l’interprétation des règles de droit, et toute la difficulté vient du faite que les textes soient obscurs, mal rédigés. Certains juges, avocats réclamaient sous l’Empire des lois obscures, ambigu pour les faire sujet à certaines interprétations arbitraires. Le juge, qui a le dernier mot, on pressent la marge de manœuvre dont il dispose et voir apparaître le pouvoir créateur du juge. Si le législateur chercher restreindre autant que possible la liberté au juge, il va élaborer des lois précises et sans ambiguïté pour laisser peu de place à l’interprétation, mais il faut comprendre qu’il n’y a aucune cour au-dessus de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat, elles auront le dernier mot à partir de là, techniquement, il leurs est possible de prendre une décision contraire à la loi, c’est là que se manifeste la liberté du juge. Il est possible au juge de déterminer l’application ou loi d’une loi sur un litige grâce à tout d’abord l’interprétation des règles de droit puis l’analyse des faits litigieux pour savoir à quelle catégorie litigieuse peuvent-ils faire référence. Il peut être intéressant d’observer le débat parlementaire autour d’une élaboration de la loi pour saisir les sens sous-jacent des travaux. Ce travail d’analyse est celui qui permet d’être le plus fidèle à ce que le législateur a voulu dire ou faire. On peut dégager en doctrine certaines méthodes :

Méthode éxégétif   : date du XIXe siècle, qui consiste à rechercher ce qu’à voulu dire le législateur en étudiant les travaux parlementaires, les débats au sein de l’AN et du Sénat…

Méthode téléologique   : Il faudra s’intéresser à la finalité de la loi

Certains textes de lois traversent les époques, comme le code civil qui date de 1804. La question est de savoir si le texte est toujours adapté aux mœurs sociales.

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Méthode historique ou évolutive   : on admet qu’on puisse dégager une interprétation différente d’un même texte de loi au gré des époques, conjonctures sociales.

Méthode de Libre Recherche scientifique   : qui préconise, par François Gény (il part du postulat qu’on ne peut dégager la première intention du législateur), elle consiste à puiser l’interprétation ailleurs que dans la loi notamment dans l’équité, dans un certain idéal de justice ou pourquoi pas dans la morale. Il y a la place à une certaine subjectivité, voire un certain pouvoir créateur du juge indépendamment de la volonté des législateurs. Ce courant de pensée a une influence considérable dans la pensée des juges

A coté de ces méthodes, on peut dégager certains raisonnements juridiques des juristes   : Raisonnement déductif   : qui occupe la plus grande place.

On parle souvent de syllogisme juridique qui est le propre pour raisonner. Il contient 3 parties : la majeure, la mineure et la solution. Le juge lorsqu’il va résoudre un litige, il va employer consciemment ou inconsciemment un syllogisme. Il va confronter les faits du litige au droit positif. En théorie, il faudrait dire voilà le droit, voilà le fait du litige donc voilà la solution, or en pratique on part d’abord des faits litigieux qu’ensuite telle ou telle règle juridique va recevoir application. Cette analyse des faits juridiques va consister en une qualification litigieuse de celle-ci, faute civile ou pénale, essayer de déterminer sous le juge est face à un acte litigieux ou un crime juridique, si c’est un contrat ou non. Le type de personne opposé amène aussi une différence de juge (privé, morale…). Au travers de la qualification juridique des faits et de l’interprétation qui peut en être dégager, les juges vont trancher le litige concret mais vont aussi peut-être créé du droit, de la jurisprudence. Il faut retenir : les faits litigieux sont ceci, les droits sont comme ça, donc la solution.

Ce syllogisme peut également être faciliter par différentes techniques : Raisonnement par analogie   : Les juges vont consulter les litiges jugés avec le litige qu’il doit trancher,

ils vont comparer, mettre en évidence des éléments de comparaison, si le litige est identique, il ne devrait pas avoir théoriquement à recevoir une solution différence que celle dégager antérieurement. Si le juge s’arroge le pouvoir de trancher d’une autre manière, on parle de divergence jurisprudentielle, qui apparaît soit du à l’écoulement du temps, le changement des mœurs, et cette évolution de la société pousse les juges à changer de solution. Ce changement n’est effectué qu’après plusieurs années. Autrement, s’il y a divergences, on parle de divergences de point de vue due à la subjectivité de chaque juge. Elle peut opposer les différentes Chambres notamment au sein même de la cour de Cassation, voir au sein d’une seule et même chambre. En l’espèce de quelques mois assister à des diverses de solutions pour de mêmes litiges.C’est là où on constate encore le pouvoir éventuellement créateur du juge. Mais si on avait créer qu’une seule Cour de Cassation, c’était pour unifier le droit, pour éviter les divergences, pour assurer une sécurité juridique plus grande. Pour que les justiciables puissent adapter leur comportement au droit positif, ils doivent être capable d’anticiper la décision d’un juge. Que faire si la Chambre Sociale rend en l’espace de 2 mois de décisions opposées sur des mêmes faits. Comment alors adapter son comportement ?

Il faudra mettre un terme à ses divergences, le législateur va essayer d’unifier le système, il prévoit la possibilité pour la cour de Cassation de trancher un litige en Assemblée plénière ou en Chambre mixte afin de remédier aux différences interprétations.La Chambre mixte est composée de juge appartenant à différentes chambres de la Cour de Cassation, elle remet la plus grande autorité dans cette décision.L’Assemblée plénière peut elle aussi être saisi alors que toutes les décisions rendu sur un litige ont fait l’objet d’un pourvoi, et dans l’hypothèse que la Cour de Cassation veut se saisir d’une question à controverse, unifier le droit elle pourra trancher et mettre un terme au divergencesLes décisions sont de la plus haute autorité et suivi par tous les juges.

Le raisonnement a contrario   : qui consiste à écarter l’application d’un règle dans un litige, dans l’hypothèse où une loi s’applique dans un cas, il ne peut s’appliquer dans d’autres cas. Les règles

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relatives au mariage régissent les rapports entre mariés, a contrario elles ne régissent pas les personnes non mariés.

La raisonnement a fortiori   : Dans une hypothèse restreinte, la loi est jugée applicable, a fortiori dans une hypothèse plus important la règle sera jugée applicable. Qui peut le moins peut le plus.

L’adage selon lequel : la loi spéciale déroge à la générale.Cet adage speciala generaligus speciolan qui implique une primauté de la loi spéciale sur la loi générale.Par exemple en droit privé s’applique des lois générales à tous les types de contrats, mais le législateur a prévu des règles spécifiques en fonction des contrats. Les règles communes à tous les contrats et spéciales n’instaurent pas les mêmes régimes :délai, preuve… Comment trancher le litige alors que le législateur n’a pas prévu de difficultés ? ce sont les juges eux-mêmes qui appliquent l’adage qui remonte au droit romain qui continue à perdurer en 2009. L’adage lex posterior derogat priori : la loi postérieure déroge à la loi antérieur, la loi nouvelle va l’emporter car elle correspond plus au volonté actuelle.

La question normative demeure contestée et non résolue. Il a deux camps qui s’opposent. Un courant qu’on peut qualifier de théorique qui conteste la valeur normative de la jurisprudence, qui

conteste que la jurisprudence puisse être une source de loi. Ce qui signifie que la jurisprudence ne peut trouver sa place de la hiérarchie des normes. Ils y voient une simple autorité au mieux.

Les réalistes, pragmatiques montrent qu’on ne peut plus contester que la jurisprudence est devenue bon gré mal gré une source de loi. Les exemples foisonnent de pure création prétorienne. A l’heure d’aujourd’hui de nombreux litiges sont tranchés par cette pure création jurisprudentielles. Aucun avocat ne défend plus les intérêts de ses clients sans se fonder sur la jurisprudence.

Si il existe toujours ce clivage, les juges semblent avoir pris position, après avoir parfois écarter la loi au travers de principes généraux du droit qui servent de fondements aux décisions des juges qui sont pour certaines une simple révélation et pour d’autres une création prétorienne de toute pièce. Dans certaines décisions, la Cour de Cassation a purement écarté l’application de la loi au profit de la jurisprudence.Un pas a été franchi au cours du décision en 2006 sur la responsabilité professionnelle d’un notaire. Le 7 mars 2006, la Cour de cassation a estimé que les juges chargés du litige avait bien juger que le notaire avait manquer à ses obligations en n’appliquant pas le droit positif et des décisions rendu par la Cour de Cassation.Le notaire aurait du conseiller aussi en fonction de ce droit positif, la Cour de Cassation a fais référence à ses propres décisions comme droit positif, qui est la reconnaissance de la normativité de la jurisprudence et d’un certains pouvoirs créateurs. Ils ont reconnu eux-mêmes le caractère créateur. Le Conseil d’Etat n’a pas encore osé aller jusque là. Cette place a été mise en évidence par le travail de la doctrine.

A coté de la coutume, de la jurisprudence, la doctrine dernière source de droit, elle est ce à quoi nous faisons référence dans la littérature juridique. Elle peut se définir comme la littérature juridique, l’opinion des universitaires, de ceux qui ont vocation à écrire sur le droit, sur la jurisprudence, à commenter les décisions de justices dans les revues, les périodiques. La doctrine est finalement à l’origine de la jurisprudence appelé droit des savants de l’Antiquité. La doctrine se sont les manuels, les traités, les différents ouvrages, les revues, qui va pouvoir se faire jour au travers d’une part d’articles de fond (de chroniques) ou de commentaire de décisions. Mettre en évidence les rapports étroits qu’entretient la jurisprudence et la doctrine des commentaires. Les commentaires de décisions de justices contribuent à la publicité des décisions. Toutes les décisions ne sont pas publiés, la plupart sont ignorés du grand public, pendant longtemps et notamment avant le développement de nouvelles technologies, il était difficile de prendre connaissance des décisions car elles n’étaient pas publié.Le conseil d’Etat ou la Cour de Cassation, parfois, décident de publié de décisions qui leur semblent le plus important. Celle-ci s’opérait au travers des bulletins des arrêts de la Cour de Cassation ou le Recueil Lebon pour les décisions du Conseil d’Etat, mais on voit ici une nouvelle trace du pouvoir des juges de décider ou non de publier une décision et lui donner autorité par la suite.

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La particularité aujourd’hui est la médiatisation des affaires juridiques, la décision va avoir un impacte différente si elle passe sous la main des médias dans le sens grand public. L’exemple des Antennes relais et des téléphones mobiles est très pertinent à ce sujet. Ces décisions semblent aussi être à l’origine d’une jurisprudence dans cette catégorie.Le site legifrance a vocation public pour tous justiciable de prendre connaissance de source formelle ou informelle de jurisprudence. Les praticiens peuvent aussi consulter ces sites pour connaître la position à adopter. Lorsqu’un juge doit s’intéresser à un litige et trancher, il va consulter la littérature juridique, aux décisions prises par les juges précédemment.La doctrine, historiquement, a pour rôle avant tout : la compréhension du droit, elle joue un rôle de transmission des connaissances, les commentaires de décisions éclairent le sens de décision, certains auteurs n’hésitent pas à prendre position en critiquant l’avis d’un juge. On parle de pris de combat, d’où un rôle plus politique susceptible d’être joué par la doctrine. Elle a pu d’ailleurs influencer fortement le travail des juges. Au travers des évolutions jurisprudentielles, on a assisté à une consécration doctrinale, les juges ont pu justifié le bien fondé de leur décision. Josserand et l’un des théoriciens de l’abus de droit et celui qui a pu mettre en évidence qu’on a pu commettre une faute en exerçant un droit dans un but contraire à l’intérêt de la société. On voit le role considérable que la doctrine a pu jouer au travers des époques. On perçoit le dialogue du droits.On a un certain nombre d’auteur qui critique les positions de la Cour de Cassation pour qu’elle modifie ses prises de positions. Il est également pertinent de constater le rôle doctrinal de la Cour de Cassation au travers de ces rapports annuels. C’est la même chose pour le Conseil d’Etat qui a vocation de rendre des rapports qui feront autorité. La doctrine peut influencer le législateur lui-meme. Un certain nombre d’universitaire doivent former des commissions pour élaborer des projets de réforme. Les parlementaires sont sensibles à l’opinion des juristes et vont leur demander de préparer des projets de réformes comme, celui sur le droit civil et des obligations. Par exemple Badinter avec la loi de 1985 sur les accidents de la circulation, cette reforme instaure un régime spécifique pour les victimes d’accidents de circulation. La doctrine permet de décrypter le droit mais aussi elle a un rôle d’influence car elle constitue un corps susceptible d’influencer le législateur ou les juges ou du moins tenter de les influer. Tout ceci met en évidence que si la doctrine ne peut être considérer comme source direct de droit , elle est une source indirect de droit, une source d’influence et d’inspiration du législateur. Evidemment on ne peut ignorer le role politique que peuvent jouer certains auteurs, il y a très clairement des prises de positions politiques. La doctrine constitue la dernière source de droit.

FIN

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