Le Droit Souple de La Responsabilité Civile Lucien Maurin

7/23/2019 Le Droit Souple de La Responsabilit Civile Lucien Maurin

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RTD Civ.

RTD Civ. 2015 p.517

Le droit souple de la responsabilit civile

Lucien Maurin, Matre de confrences Aix-Marseille Universit, Laboratoire de droit priv et de sciencescriminelles - EA 4690

L'essentielLa pratique du droit de la responsabilit civile a un rythme qui lui est propre. Elle volue au gr des bouleversements qui affectent lasocit. Ce besoin constant d'volution s'accommode mal avec le caractre relativement fig des dispositions lgislatives quirgissent la matire. Pendant longtemps, l'adaptation conjoncturelle du droit de la responsabilit civile a t permise par le juge.Dsormais, elle est aussi favorise par le recours aux instruments de droit souple. Outre l'adaptation temporelle du droit de laresponsabilit civile, les instruments de droit souple assurent son adaptation matrielle. Ils permettent ainsi par exemple decaractriser la faute ou le dommage rparable, notamment lorsque ceux-ci sont d'une trs grande technicit. Les manifestations dudroit souple ne se limitent pas au droit tabli. Elles sont aussi prgnantes dans le droit en devenir de la responsabilit civile. Lerecours aux instruments de droit souple n'est toutefois pas sans incidence...

1. Le droit souple, source de droit- L'ordre juridique n'est pas un ense mble homogne de rgles de conduite impratives etcontraignantes (1). Les voies empruntes pour le dmontrer sont nombreuses. Po ur certains, cela tient au fait que la

rgle de droit est dtache de toute ide de sanction (2). Pour d'autres, la rgle de droit est bien une normesanctionne, mais la s anction dont il s'agit est d tache de toute contrainte (3). Enfin, des auteurs ont mis l'accent surla fonction de la rgle de droit pour souligner qu' ct des normes juridiques traditionnelles fonction directiveautoritaire existent des normes fonction directive souple (4). Les premires imposent un modle, relevant del'ordre ou du commandement, l o les seconde s proposent un modle, relevant de la recommandation ou du conseil(5).

Quel que soit l'angle d'analyse retenu, le constat es t identique : les normes juridiques, rgles de conduite obligatoires etcontraignantes, bien que majoritaires (6), ne sont qu'une varit particulire de normes parmi bien d'autres. Les foyersgnrateurs de droit sont multiples et diffus. Des normes surgissent de pa rtout, tout moment et dans tous les se ns,du fait de l'parpillement de pouvoirs normatifs d ivers au-des sous, ct et a u-dessus de l'tat (7). Parmi ces foyersgnrateurs de droit, certains ne dispos ent pa s du pouvoir d'mettre de s normes contraignantes (8). Cela favorise ledveloppement d'actes juridiques qui, bien que non contraignants, produisent des effets juridiques (9) : ce sont lesinstruments de soft lawou de droit souple (10). Ainsi caractrise , la notion de droit souple e st une catgorie asse z accueillante (11), charnire entre le non-droit, car elle comprend des rgles produisant des effets juridiques, sanstoutefois tre du droit dur, car ces rgles n'ont pas de caractre contraignant. Les manifestations du droit souple sontnombreuses - dclarations, recommandations, directives, avis, chartes et autres codes de conduite... - et peuvent tremultiplies l'infini (12).

Le foisonnement de ces instruments est l'origine de nombreux questionnements. Faut-il y voir de vritables sources,des qua si-sources (13), des p seudo-sources (14), des sources suba lternes (15) ou, plus radicalement,des fausses so urces (16) du droit ? Notre tude n'a pas pour principal objet de dterminer si ces rgles de soft lawsont une source dudroit (17) mais nous partons du constat que de telles rgles sont a ssurment a minimasource dedroit (18). C'est tout particulirement le cas en d roit de la respo nsabilit civile.

2 . La place du droit souple dans la scnographie du droit de la responsabilit civile - Il n'est pas inhabituel d'user du lexiquethtral pour tenter de rendre compte de s mouvements touchant les sources du droit de la respo nsabilit civile. Des acteurs p rincipaux (19), la loi et le juge, assu rent la mise en mouvement. Si, l'origine, ce droit es t lgaliste, le relatifmutisme ultrieur du lgislateur (20) fut propice au dveloppement du rle du juge, qui est alors devenu la sourceprincipale du droit de la responsabilit civile. Celui-ci a fait preuve de pouvoir interprtatif, lorsqu'il est par exemple venuprciser les notions-cadres contenues l'article 1382 du code civil. Le juge a galement us d'un pouvoir crateur (21), tantt en adaptant le texte de loi, tantt en prenant ses distances avec ce dernier, comme ce fut notamment le casavec l'arrt Bertrandconsacrant la responsa bilit d e plein droit des pre e t mre du fait de leurs enfants mineurs. Le jugea pris ses distances avec la lettre de l'alina 7 de l'article 1384 du code civil qui prvoit, expressis verbis, des possibilitsd'exonration pour les parents si ceux-ci dmontrent qu'ils n'ont pu empcher le fait qui donne lieu cetteresponsab ilit (22).

L'intrigue doit aussi beaucoup la doctrine. Cette dernire, qu'elle se manifeste individuellement ou collectivement (23),influence la responsabilit aquilienne (24). De nombreuses conscrations lgislatives (25) et jurisprudentielles (26)doivent tre mises son crdit. Certaines conscrations venir pourraient lui devoir encore, qu'il s'agisse de projets derforme d'ensemble du droit des obligations (27) ou visant uniquemen t le droit de la responsa bilit civile (28).

Cette prsentation ne rend toutefois pas compte de l'ensemble des mouvements, notamment supra-lgislatifs, quiimpactent le droit de la responsabilit civile. D'autres acteurs interviennent, qu'ils soient juges, constitutionnels (29) eteuropens lato sensu (30), qu'ils soien t lgislateu rs europ ens (31) ou qu'ils appartiennent la doctrine,s'intressant au d roit europe n de la responsa bilit civile (32).

Cepe ndant, on le concde, il s'agit, sous une configuration diffrente, sur un es pace s cnique plus large , de la mmedistribution que celle prcdemment voque : le lgislateur, le juge et la doctrine.

Outre la mise en s cne, le texte de la pice est en mutation. Les normes juridiques qui constituent l'ossa ture du droitde la responsabilit civile ont une densit normative variable. Le tissu normatif de ce droit n'est pas exclusivementconstitu de droit dur. Il puise aussi dans le droit souple ou soft law, objet de notre tude.

3. Prendre le droit souple de la responsabilit civile au srieux- L'intrt d'engager une rflexion sur le droit souple de laresponsabilit civile se dduit du hiatus qui s pare l'importance prise pa r ses manifestations toujours plus nombreusesen ce domaine (I) et par la raret de s tude s qui y sont consacres (33). notre sens, cela tient principalement au faitque le droit souple n'est que peu souvent pris au srieux, car considr comme assez loign du droit positif. Commenous l'observerons, cela tient en grande partie aux caractristiques intrinsques de la rgle de droit souple. Cependant,


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le recours ces instruments n'est pas sans incidence sur le droit de la responsabilit civile (II).

I - Les manifestations du droit souple en droit de la responsabilit civile4. La prsence (l'omniprsence) des rgles de droit souple- Le droit de la responsabilit civile trouve son quilibre dans uneoscillation permanente entre le droit savant, entendu ici comme l'oeuvre de la doctrine (34) et le droit vivant,entendu comme le droit tel qu'il est vcu par s es destinataires (35). Le droit souple intervient tout la fois dans lesdroits vivant et savant de la responsabilit civile. Simplement, les raisons du recours au droit souple dans l'un et l'autrede ces domaines sont diffrentes.

Pour ce qui est du droit vivant de la responsabilit civile, les instruments de droit souple permettent d'apporter desprcisions utiles, de s rponses techniques l o les dispositions rgissant la matire, au premier rang desque lles figurel'article 1382 du code civil, pchent par leur gnralit. Cela se vrifie dans l'tude du droit positif de la responsabilitcivile (A).

Pour ce qui est du droit sa vant de la responsabilit civile, les instruments de droit souple, par leur force de sugges tion,sduisent. Bien que ne dispos ant pas de force contraignante, ils pe uvent servir de modle ou de sources d'inspiration.Par ce biais, ils faonnent le droit prospectif de la responsabilit civile (B). C'est tout particulirement le cas lorsque l'onfait fi des frontires pour rflchir un droit supranational, notamment europen, de la responsabilit civile. Les projetsde l'European Group of Tort Law et du Study Group on European Civil code ...en ce qu'ils ont, ds avant leur ventuellereprise dans des textes nationaux ou supra-nationaux une certaine valeur de modles juridiques, peuvent treconsidrs comme tant du soft law (36).

A - Le droit souple dans le droit positif de la responsabilit civile

5. La technicit des instruments de droit souple- Au sein des conditions de mise en oeuvre de la responsabilit civile, lesmanifestations du droit souple sont multiples. Les instruments de soft law interviennent tant pour caractriser lecomportement fautif (1) que dans la dtermination du dommage rparable (2).

1. Le droit souple dans la caractrisation de la faute

6 . Le droit souple, facteur d'apprciation du comportement fautif - L'article 1382 du code civil est porteur de fortesvirtualits d'effets juridiques (37) pour les instruments de droit souple. Ces derniers, parmi lesquels figurentnotamment de s chartes thiques et a utres codes de conduite, fournissent des rfrences, des normes comportementalesauxquelles il est loisible au juge de se reporter pour caractriser un ventuel comportement fautif. In concreto, l'aute ur dudommage n'a ici enfreint aucune prescription imprative, qui serait impose par un texte lgislatif ou rglementaire.Nanmoins, le juge lui impute une faute dlictuelle e n se rfrant des instruments de droit souple.

Pour illustrer le propos, on peut mentionner un arrt de la Cour de cassation du 10 juin 2004. En l'espce, un particulieracquiert un vhicule automobile d'occasion qui s'avre par la suite inutilisable, vhicule trouv dans un journal d'annoncesspcialises. Ne pouvant renouer le contact avec le vendeur, l'acheteur assigne en rparation l'ditrice du journal,arguant du fait que l'annonce n'est pa s conforme aux engage ments de contrle indiqus dans la charte de qualit. Si les

juges du fond ne voie nt dans ce do cument qu 'un simple engage ment thique sans effe t jurid ique, la Cour de cas sa tioncensure un tel raisonnement sous le visa de l'article 1382 du code civil (38). L'avantage pdagogique de cet a rrt es td'associer sans ambages l'instrument de droit souple l'article 1382 du code civil.

7. Les nombreuses utilisations du droit souple dans la caractrisation des comportements fautifs - In judicio, les as sociationsentre une rgle de soft lawet la faute, au sens de l'article 1382 du code civil, sont frquentes (39).

Les juges n'hsitent pas s e rfrer au code d'thique ou de dontologie de telle ou telle profession pour dte rminer lecomportement fautif (40). La violation d'une rgle dontologique constitue une faute civile (41). Le succs de l'actionen respo nsabilit n'est po urtant pas garanti : il faut que le d emandeur tab lisse l'existence d'un lien de causalit e ntre laviolation d ontologique et le dommage s ubi (42). Il convient de nuancer le propos sur la faute dontologique, car celle-ci ne se trouve pas toujours exclusivement fonde sur un instrument de droit souple. En effet, certaines rglesdontologiques font l'objet d'une reconnaissance tatique (43). La reconnaissance est dite formelle lorsque les codessont dicts par voie dcrtale (44) ; elle est dite matrielle lorsque le lgislateur et la jurisprudence (visent) unprincipe dontologique et l'rigent en obligation civile. En matire contractuelle, les obligations de renseignement, deconseil, de loyaut, de coopration en fournissent des exemples significatifs (45). La faute d ontologique est tout lafois contenue dans un instrument de droit souple et dans une rgle de droit dur. Cela illustre la complmentarit (46) entre soft lawet droit dur.

Tout comme la faute dontologique, la faute mdicale peut tre dtermine par rfrence un instrument de droitsouple. La faute n'est caractrise que dans l'hypothse d'une pratique non conforme aux donnes acquises de lascience (47). Le comportement fautif s'apprcie l'aune d'un standard : le bon pre de famille mdecin (48), savoir celui qui s'engage donner des soins, non pas quelconques (...) mais consciencieux, attentifs et, rserve faite decirconstances exceptionnelles, conformes aux donn es acquises d e la science (49). Lesdites donnes s ont de plus en

plus souvent intgres dans des instruments de droit souple. La Haute autorit de sant et l'Agence nationale descurit du mdicament et de s produits de s ant (50) laborent de s recommandations de bonnes pratiques mdicales e tdes rfrences mdicales opposables en fonction des donnes de la science. D'autres socits savantes laborent desguides, des rfrentiels, comme par exemple le rfrentiel des pratiques de l'anesthsie-ranimation (51). Cesinstruments de soft lawproduisent des effets juridiques. En effet, pour apprcier la responsabilit des mdecins, les

juges , judicia ire et administrat if se rf ren t s ouven t aux reco mmanda tions de la Haute autorit de sant (52). Le jugejud iciaire a pu tenir compte du res pect de ces reco mmanda tions, voire de l'inexiste nce de celles-ci au moment de s faits ,pour carter la responsabilit du mdecin. Le Conseil d'tat s'est rfr une premire fois aux recommandations debonnes pratiques mdicales, dans une dcision du 12 janvier 2005, pour rejeter une requte dpose par un mdecingyncologue contre une sanction prononce s on encontre par le Conseil national de l'ordre des mdecins (53). Dansun arrt rendu le 26 septe mbre 2005, le Conse il d'tat ajoute que s i les recommandations de bonnes pratiques ainsidfinies, qui visent normalement do nner aux professionnels et tablissements de sant des indications e t orientationspour l'application des dispositions lgislatives et rglementaires relatives l'accs des patients aux informationsmdicales, n'ont pas, en principe, mme aprs leur homologation par le ministre charg de la Sant, le caractre dedcision faisant grief, elles doivent toutefois tre regardes comme ayant un tel caractre, tout comme le refus de lesretirer lorsqu'elles sont rdiges de faon imprative (54). L'apport de cet arrt est fondamental : lesrecommandations ne s ervent plus seulement donner des indications e t o rienter les professionnels de sant mais leurdonnent, lorsqu'elles sont rdiges de manire imprative (55), de nouvelles obligations dont le non-respect peut

constituer une faute susceptible de mettre en jeu leur responsabilit.

8. De la faute au dommage (ou vice versa) : le large domaine d'intervention des instruments de droit souple- Les rgles desoft lawinfluent sur l'ensemble des conditions de la responsabilit civile. Si elles permettent de dterminer la faute, ellessont tout aussi prsentes dans la mthodologie de la rparation, en particulier dans la dtermination du dommage


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rparable.

2. Le droit souple dans la dtermination du dommage rparable

9. L'exemple topique du dommage corporel- Dans l' ab cda ire (56) du droit de la responsabilit, le dommage corporeltient assurment une place de choix, si ce n'est la premire (57). Le dommage corporel est le trait majeur del'volution du droit de la responsabilit (58). Le particularisme de l'indemnisation de ce type de dommages a conduitcertains militer pour l'laboration de rgles spcifiques (59).

10. La complexification de la rparation du dommage corporel- La rpa ration du dommage corporel n'obit pas un rgimeuniforme. Coexistent plusieurs rgimes d'indemnisation. ct de celui qui emprunte les voies du droit commun de laresponsabilit civile, on peut mentionner celui qui, ax sur le droit social, repose sur la protection sociale de l'assujetti (60). Un troisime rgime est issu de l'application des conventions internationales qui intgrent pour la plupart desplafonds d'indemnisation e n matire de rparation du do mmage corporel (61).

Enfin, un quatrime rgime dot d'une autonomie dans l'valuation et dans les pos tes de prjudice, repose s ur les fondsde garantie et d'indemnisation (62). Ces fonds, mis en place sans coordination d'ensemble, illustre l'anarchie dergles non harmonises (63) ou ce qu'Andr Tunc appelait un droit en miette s (64). Ces fonds interviennent enconsidration de la cause de dommage. On recense l'Office national d'indemnisation des accidents mdicaux (ONIAM), leFonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) pour les accidents de la circulation ou de chas se, leFonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions (FGTI) ou encore le Fonds d'indemnisationdes victimes de l'amiante (FIVA).

cette pluralit d'organes chargs d'indemniser le dommage corporel il convient d'y agrger ceux qui, en amont, sontchargs de l'valuer. On fait tout particulirement rfrence au mdecin-expert. On peut galement mentionner qu' ctdu traitement juridictionnel de la rparation des prjudices corporels, un traitement extra-juridictionnel a t favoris (65). Les sources d'clatement de la matire so nt nombreuses.

En somme, c'est tout le domaine matriel, ratione loci (66), ratione materiae (67) et ratione personae (68) de larparation du dommage corporel qui n'est pas clairement identifiable, car trop variable. C'est pour canaliser les pratiques,attnuer les dispa rits s ans forcment les faire disparatre, que des instruments de droit souple ont t mis e n place.

L a soft law intervient aussi bien dans l'valuation des dommages corporels rparables (a) que lors de l'indemnisationpcuniaire (b).

a) Lasoft lawau service de la rationalisation de l'valuation des dommages corporels rparables

11. La nomenclature Dintilhac : nommer pour canaliser les pratiques- Un groupe de trava il, prsid par J.-P. Dintilhac, a tmis en place afin de procder l'tablissement d'une nomenclature des chefs de prjudice corporels cohrente,reposant sur une distinction claire entre les prjudices conomiques et non conomiques (69). La nomenclatureDintilhac, recensant vingt chefs de prjudice, repose sur une double distinction entre les prjudices patrimoniaux etextrapatrimoniaux, d'une part, et entre les prjudices temporaires et permanents, d'autre part. Elle permet de mieuxdistinguer entre l'tre et l'avoir et s'articule autour de la date de consolidation. Qui plus est, la nomenclature n'est pasfige : elle n'est pas limitative et prsente un caractre volutif.

La distinction tablie entre prjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux a des consquences importantes, notammentlorsqu'un tiers ayant a cquitt la d ette d e rpa ration s e retourne contre le responsa ble. On fait ici rfrence aux recours

des tiers-payeurs, et principalement celui de la scurit sociale. Jusqu' la loi n 2006-1640 du 21 dcembre 2006 dite loide financement de la scurit sociale, et sous l'empire de la loi Badinter du 5 juillet 1985, l'assiette des recourssubrogatoires tait assez large, rduisant, ipso facto, l'indemnit complmentaire de la victime (70). Cette conceptionextensive de l'assiette est p articulirement pe rceptible dans un arrt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du22 mai 2002 : le prjudice corporel soumis au recours des tiers-payeurs comprend les frais mdicaux, l'incapacittemporaire totale et partielle, les troubles dans les conditions d'existence jusqu' la consolidation, l'incapacitpermanente partielle, le prjudice conomique professionnel, les travaux d'amnagement de la rsidence principale,l'amnagement du vhicule et les frais de tlphone po rtable (71). C'est pour rationaliser l'assiette du recours destiers-payeur qu'est intervenue la loi du 21 dcembre 2006 prcite, inspire en arrire-plan par la nouvellenomenclature Dintilhacet les travaux de s ynthse prs ents dans un rapport par Y. Lambert-Faivre (72). Dsormais,ces recours subrogatoires des tiers-payeurs s'exercent poste par poste sur les seules indemnits qui rparent desprjudices qu'elles ont pris en charge, l'exclusion de s prjudices caractre pe rsonnel (73). Bien que ncessitantune nomenclature poste par poste de prjudice, la loi du 21 dcembre 2006 n'a pas franchi le pas (74) d'unerfrence expresse la nomenclature Dintilhac, laissant demeurer l'incertitude quant au statut de cette dernire (75).

12. Le statut normatif de la nomenclature Dintilhac- C'est la ncessit d'une subroga tion poste pa r poste, mise en placepar la loi de 2006, qui a favoris l'utilisation par les juges du fond et les assureurs (76) de la nomenclature Dintilhac.Plusieurs fonds d'indemnisation, tels que l'ONIAM ou la FIVA y ont recours. Dans une circulaire du 22 fvrier 2007 relative

l'application de la loi du 21 d cembre 2006, le Ministre de la justice a invit les magistrats recourir la nomenclature(77). La Cour de cassation, reprenant parfois mot pour mot (78) les dfinitions propose s par le rapport Dintilhac,

en fait une large application (79). Selon les propos de M. le conseiller rfrendaire H. Adida-Canac, l'affirmation d'uneabse nce de valeur normative de la nomenclature Dintilhacse trouve donc contredite par une acquisition de fait de la forcecontraignante de la jurisprudence (80).

Antrieurement ou dans le prolongement de cette nomenclature, est apparue la ncessit de faire correspondre uneindemnit, une valuation pcuniaire l'atteinte corporelle pralablement constate. Des rfrentiels ont t mis enplace, mus par une volont de rationalisation de l'indemnisation du prjudice corporel.

b) Lasoft lawau service de la rationalisation de l'indemnisation pcuniaire des prjudices

13. Une constellation de rfrentiels- La principale difficult (81) est qu'il existe non pas un mais plusieurs rfrentiels. Ily a presque autant de rfrentiels que de modes de rparation du dommage corporel. Nous en tudierons trois types :les rfrentiels d'indemnisation tablis pa r les fonds, ceux mis e n place pa r les compagnies d'assurance e t, sur un plancontentieux, ceux utiliss par les magistrats.

14. Les rfrentiels d'indemnisation pcuniaire tablis par les fonds - Depuis 2003, le FIVA s'est do t d'un r frentiel indicatif,

approuv par le conseil d'administration du fonds le 21 janvier 2003. L'objectif affich est de garantir l'galit detraitement des demandeurs s ur l'ensemble du territoire et d 'assurer la cohrence dans la prise en compte de s diffrentsprjudices (82). Le rfrentiel indemnitaire prend appui sur un barme mdical propre, couvrant l'ensemble despathologies spcifiques rsultant d'une exposition l'amiante. Le rfrentiel a une valeur purement indicative, tantobserv qu'il appartient au FIVA de l'ajuste r en fonction de la situa tion particulire de s victimes (83).


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Dans le mme esprit, l'ONIAM s'est dot d'un rfrentiel d'indemnisation au large domaine d'application. Il s'agit de tousles recours dont la charge indemnitaire pse sur l'ONIAM : ala thrapeutique, infection nosocomiale... D'aucuns ont pusouligner les conditions d'laboration obscures du rfrentiel (car) n'associant pas tous les protagonistes de larparation du dommage corporel et ne faisant pas l'objet d'une discussion contradictoire (84). Le rfrentiel atoutefois t reconsidr le 13 fvrier 2008, puisque l'Office a souhait adopter les distinctions tablies par lanomenclature Dintilhac.

15. Les rfrentiels d'indemnisation utiliss dans les transactions des compagnies d'assurance - Dans le domaine desassurances, les rfrentiels sont no mbreux. Gnralement, chaque compagnie dispose d'un rfrentiel qui lui est p ropre,tabli en interne. ct de cela a t mise en place une base de donnes, recensant l'ensemble des indemnisations

accordes pa r la voie transactionne lle dans le cadre d'accidents de la circulation : c'est le fichier AGIRA (85).

Un autre fichier, le FVI, entend informer les victimes d'accidents de la circulation du montant des indemnits accordes,par voie transa ctionnelle ou contentieuse (86). Il est pe rmis de doute r de la transparence et d e l'indpe ndance de cesrfrentiels puisque ceux-ci sont a liments e t coordonns par les compagnies d'assurance.

16. Les rfrentiels d'indemnisation labors par les magistrats : des rfrentiels rgionaux au rfrentiel commun... - Cesrfrentiels indicatifs sont tablis so it par une cour d'appel so it par un groupement de cours d'appel adhrant un mmerfrentiel. l'aune de leur propre jurisprudence, est publi un document mentionnant sous forme de fourchettes lesmontants mdians d'indemnisation accords po ur tel ou tel prjudice ou poste de p rjudice. Leur mise en oe uvre n'estpas s ystmatique e t varie ratione loci.Un rfrentiel mthodologique commun a t a dopt au printemps 2013 par lamajorit des cours d'appel, gnralisant et actualisant le rfrentiel Mornet (87), du nom de son initiateu r. Si la volontd'harmoniser est de gnraliser la pratique, il n'en demeure pas moins que cela reste assez critiquable, car pouvantconduire in fine une no n rvaluation et une s tagnation des p ratiques (88), prjudiciable aux victimes (89).

Si les instruments de droit souple faonnent la pratique du droit de la responsabilit civile, ils permettent aussi d'ensuggrer le d evenir.

B - Le droit souple dans le droit prospectif de la responsabilit civile

17. La force suggestive des instruments de droit souple - La soft laworiente les volutions du droit de la responsabilitcivile. Elle le fait non pas en s'imposant mais en suggrant un droit-modle (90). C'est au domaine matriel de ce droit-modle que nous nous intressons. Tantt il s'agit de reconsidrer, de modifier tel ou tel aspect du droit de laresponsabilit civile (1), tantt, c'est une rforme d'ensemble du droit de la responsabilit civile qui est propose (2).

1. Le droit souple et les adaptations ponctuelles du droit de la responsabilit civile : l'exemple de l' co-nomenclature

18. Quand le droit souple inspire le droit souple - De l'aveu fait par l'un des directeurs du groupe de travail ayant mis enplace la nomenclature des prjudices environnementaux, cette dernire est ne de la volont d'tablir un modlecomparable la nomenclature Dintilhac (91). L' conomenclature se distingue toutefois de la nomenclature desprjudices corporels en ce qu'elle ne se contente pas s eulement d'ordonner des prjudices existants mais se proposede mettre au jour des p rjudices qui n'existaient pas au se ns du d roit et qui n'taient donc pas toujours rpars (92).Elle a donc une dimension nettement plus cratrice (93).

19. Parer aux difficults actuelles, prvenir les difficults venir- La raison d 'tre d e cette nomenclature est une carence

constate en droit positif, savoir l'absence de caractrisation des prjudices rparables en cas d'atteinte porte l'environnement. L'une des principales interrogations est la possibilit de reconnatre comme prjudice rparable leprjudice cologique pur (94), plus nettement que le laissent supposer les dispositions normatives (95) et la

jurisprude nce (96) actuelles. Il en rsulte une certaine inscurit juridique, tant observ que les juges ont que lquesdifficults cerner les diffrents chefs de prjudice, et ont recours ...souvent sans grande rigueur () certainesqualifications - prjudice moral, prjudice collectif - pour rparer de manire trs approximative des dommages causstantt des intrts humains, tantt directement l'environnement lui-mme (97). Le droit positif de laresponsabilit environnementale a pu tre qualifi de magma informe (98). L'conomenclature s'attle clarifiertout cela.

20. Le contenu de l' co-nomenclature : nommer pour mieux normer- L'un des principaux intrts de la nomenclature estd'oprer une distinction entre les prjudices causs l'environnement et les prjudices causs l'homme . L'ideforce est la reconnaissance du prjudice cologique pur, et donc l'existence corrlative d'une obligation de rparer uneatteinte l'environnement, indpendamment d'un dommage caus une personne juridique. Cela fait cho la formulede l'arrt de la Cour d'appel de Paris dans le cadre de l'affaire Erika, qui fait rfrence toute a tteinte no n ngligeable l'environnement naturel, savoir, notamment l'air, l'atmosphre, l'eau, les sols, les terres, les paysages, les sitesnaturels, la biodiversit et l'interaction entre ces lments qui est sans rpercussions sur un intrt humain particuliermais qui affecte un intrt collectif lgitime (99).

Pour certains, l'instar de Mme le professeur M. Fabre-Magnan, cette prsentation dichotomique entre les prjudicescauss l'environnement et les prjudices causs l'homme pourrait tre nuance, en ce que les premiers portentncessairement atteinte par ricochet aux seconds (100). L'approche rsolument casuistique et ouverte de lanomenclature, liste non exhaustive de tous les chefs de prjudices, renforce sa normativit.

21. La force normative de l' co-nomenclature : normer pour mieux rparer - Le caractre ouvert et volutif de lanomenclature permet de la classer parmi les instruments de droit souple (101). La liste des prjudices mentionnspourra, par la suite, tre modife. Cette nomenclature est la manifestation d'un droit d'en bas, en prise avec lesdonnes factuelles les plus concrtes (102), qui lui permet d'tre adapte : le contenu matriel de la nomenclaturepourra tre a ffin au vu de l'volution de s ralits dommageables et du ressenti social en matire environnementale

(103). cette fin, il est prvu la cration d'un observatoire, charg d'en suivre l'application par les parties prenantes (104). La densification normative de la nomenclature s'inscrit dans une fabrique continue du droit, en dialogue entre lescrateurs et les destinataires de la norme, eux-mmes, dans une petite mesure, co-crateurs de celle-ci (105).

La force normative de la nomenclature es t ici fonction de sa pertinence rparer les dommages environnementaux, de s acapacit saisir les b esoins pratiques e n ce domaine.

2. Le droit souple et les rformes d'ensemble du droit de la responsabilit civile

22. La souplesse dans l'laboration de la norme -La norme, principalement lgislative, n'est plus seulement le fruit d'unedcision unilatrale impose des sujets par crainte de la sanction. L'laboration de la norme se conoit moins commeun processus isol relevant d'un se ul foyer mais davantage comme une construction pa rtage (106). Le processus


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normatif passe alors par la consultation, la n gociation, l'adhs ion : au modle impos succde un modle sugg r.

On fait ici rfrence la souplesse de la texture normative. Elle est tout particulirement caractrise par les propositionsdoctrinales de rforme du droit de la responsabilit (107). Ce droit savant d'origine doctrinale est intgr dans le droitsouple : spcifiquement dans sa force de proposition et d'inspiration, lorsqu'il se dploie dans sa fonction prospective,le droit fondamental (de source doctrinale) pourrait relever du droit trs souple, dont il prsente les caractres... (108). C'est donc parce qu'elles sont source d'inspiration pour le droit prospectif de la responsabilit civile que lespropositions sa vantes peuvent tre considres comme des rgles de soft law (109). De manire topique , l'introductiondu projet de cadre commun de rfrence, ou Draft Common Frame of Referencedispose que les rgles du projet ne sontpas p roposes pour avoir une que lconque force normative mais sont de s rgles de droit souple comme celles contenuesdans les principes de droit europen de s contrats et les publications similaires (110), visant notamment, parmi cespublications, les p rincipes de droit europen de la responsab ilit (111).

23. La souplesse de la texture de la norme- L'appartenance au droit souple peut a ussi tre apprcie eu gard, non plusau processus normatif, mais la souplesse du contenu de la norme propose (112). Pour reprendre l'exemple desprincipes de droit europen de la responsabilit civile, leur intgration parmi le droit souple ressort aussi de la flexibilitdes rgles exposes (113). L'analyse littrale de ces dernires rvle la frquence du recours au terme may , savoir peut ou pourra , adress tantt a u juge (114), tantt au lgislateur national (115). Les projets internesde rforme du droit de la responsabilit civile comportent certaines propositions intressant le droit souple (116). Estalors fait rfrence au choix (117) du juge ou e ncore la facult (118) de ce dernier.

L'ide sous-jacente est alors de favoriser la rception de ces instruments de droit souple par l'ordre juridique ens'adressant a ux deux plus puissants rcepteurs (...) que sont le lgislateur et le juge (119).

II - Les implications du droit souple sur le droit de la responsabilit civile24. L'influence discrte (mais certaine) du droit souple - Nous avons jusqu'alors pu prendre acte de l'investissement del'espace juridique intressant la responsabilit civile par les instruments de droit souple. Cette insertion n'est pas neutreet e mporte certaines cons quences sur le droit de la responsabilit civile.

Nous tentons ici de saisir les effets du droit souple. Or, l'entreprise est prilleuse plusieurs titres. Il est notammentimpossible d'tablir une image fidle de l'ense mble des manifestations du d roit souple en d roit de la responsa bilitcivile. Les exemples recenss dans notre premire pa rtie ne sont pa s e xhaustifs e t ne recouvrent que trs partiellement,et donc imparfaitement, le domaine de l'tude.

La norme de soft lawest partout et nulle part la fois. Partout car, ratione loci, elle se dploie tout la fois aux plansnational et supranational. Partout encore car, ratione materiae, elle se dveloppe tant aux niveaux intra-lgislatif , que pri-lgislatif , para -lgislatif ou e ncore mta -lgislatif (120) et dans les domaines les plus divers. Nulle part,car son influence est difficilement mesurable. Cela tient la raison d'tre de la norme de soft law: norme suggre, ellene peut tre impose et son utilisation ne dpend bien souvent que de la bonne volont de se s des tinataires.

Si l'influence du droit souple sur le droit de la responsabilit apparat en cela limite (A), le fait d'y recourir n'est pas sansconsquence sur le droit de la res ponsabilit civile (B).

A - Une influence limite

25. Le droit souple l'preuve du temps- Les instruments de soft lawsemblent tre un moyen de rconciliation du droit duravec le temps. Dots d'une grande ractivit (121), ces instruments permettent d'adapter le droit de la

responsabilit civile aux volutions socitales.

Cepe ndant, pris par le rythme e ffrn de s mutations socitales, les instruments de droit souple se multiplient et p euventperdre en accessibilit. Ils sont alors marqus par une certaine prcarit (1). Le relais du droit dur peut alors apparatrencessaire (2).

1. La prcarit du droit souple

26. Le droit souple, outil d'adaptation conjoncturelle du droit de la responsabilit civile - Les formulations gnrales desdispositions e ncadrant le droit de la responsab ilit couples l'inventivit du juge ont permis l'adaptation de ce droit(122). Nanmoins, ces clauses gnrales ont leurs limites : l'essor des nombreux systmes d'indemnisation ou decompensation concurrents de la responsabilit civile en sont un exemple (123). Comme le souligne Mme GeneviveViney, cette concurrence entre systmes met en vidence un droit de la responsabilit dpass (124). Faute dereconsidration d'ensemble du systme, l'adap tation du s ystme de responsabilit aux volutions socitales intervient a umoyen d'instruments de soft law (125). L'ada ptation es t ici non pas s tructurelle mais simplement conjoncturelle. Au grdes mutations s ocitales, les instruments de soft lawse multiplient. Ce qui fait leur force, leur grande ractivit, apparatcomme une faiblesse, car source de prcarit.

27. Le non-usage des instruments de droit souple- La prcarit tient au fait que la norme de droit souple pe ut ne pa s treapplique. Cela tient l'abse nce de contrainte qui caractrise aussi bien le processus d'laboration que l'application del'instrument de soft law.

Eu ga rd au processus d 'laboration, le non-usage peut tenir l'inaccessa bilit matrielle de la norme de d roit soup le.Afin d'amliorer l'accs ce droit, il est propos de gnraliser l'obligation de publicit qui reste actuellement limite certains instruments de droit souple (126).

Eu ga rd l'application du droit souple, elle est la libre discrtion des destinataires de la norme qui pe uvent ne pas yrecourir. Ainsi, le Conseil d'tat, mais plus gnralement les juridictions de l'ordre administratif sont assez rticentes mettre en oeuvre la nomenclature Dintilhac.L'estimant trop complexe, le Conseil d'tat opte pour une typologie resserre six postes de prjudices (127). Une conscration de la norme souple par le droit dur peut alors apparatre comme ungage de prennit.

2. La prennit du droit souple : le relais ncessaire du droit dur ?

28. L'imbrication troite entre droit dur et droit souple - Dans so n tude annuelle de 2013 relative au droit souple, leConseil d'tat souligne que si droit souple et d roit dur se doivent d'tre d istingus, ces derniers sont so uvent troitement

imbriqus (128). L'imbrication emprunte de multiples voies. Comme nous avons pu le dmontrer, le droit souple peutintervenir au service du droit dur , notamment dans le cadre de l'laboration de la loi (129). Cette intervention peutaussi prendre la forme d'une dlgation, au moyen de laquelle le droit dur entend confrer un rle au d roit souple (130) pour son application.


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Si l'imbrication entre droit dur et droit souple passe par la contribution du droit souple au droit dur, elle se manifeste auss ipar l'ventuel durcissement du droit souple.

29. Le durcissement du droit souple- Ainsi que le rappe lait le Doyen Carbonn ier, il n'est qu'un temps pour joue r ; bienttreprennent les dures ob ligations inhrentes aux mtiers du d roit pos itif (131). L'adoucissement du droit au rait-il doncsa part d'hypocrisie (132) ?

Les modalits de durcissement du droit souple sont nombreuses e t varies. Il peut s 'agir de mcanismes d'homologation.Pour exemple, l'article 17 du dcret n 2009-697 du 16 juin 2009 relatif la normalisation prcise que les normestechniques peuvent tre rendues obligatoires par a rrt ministriel (133). Dans le mme ordre d'ides, comme nousavons pu le constater, certains codes de dontologie ont souvent fait l'objet d'une reconnaissance tatique,principalement par voie dcrtale (134).

Le durcissement du droit souple passe aussi parfois par la volont de confrer valeur lgislative l'instrument, ou toutle moins son contenu. Le renforcement de la valeur normative de la nomenclature Dintilhaca a insi pu tre mise en avantdans une proposition de loi du 5 novembre 2009, visant amliorer l'indemnisation des victimes de dommages corporels la su ite d'un accident de la circulation, ditepropostion de loi Lefrand. Cette proposition n'a toutefois pa s t consacre(135).

L'intensification de la force normative d'un instrument de droit souple n'appelle pas forcment une conscrationlgislative (136). De fait, elle risque d'induire une certaine rigidit, en rupture avec la souplesse recherche. C'estpourquoi bien souvent la conscration par une petite source du droit (137), dpourvue de force contraignante maisnon d nue d'effets juridiques, es t alors prfre.

B - Une influence avre

30.Avantages et inconvnients - Le droit souple permet la concrtisation et l'adaptation constante du droit de laresponsabilit civile. La ractivit du droit souple renforce la cohrence sociologique du droit substantiel de larespo nsabilit civile (138).

Ces rponses concrtes et adaptes apportes par la soft law au droit de la responsabilit civile conduisent in fine rguler les contentieux et garantissent une meilleure prvisibilit, une plus grande scurit juridique (139).

Si le droit soup le prse nte de nombreux avan tage s, et tout pa rticulirement celui d'uniformise r les con tentieux (1), il n'estpas sans inconvnient pour le droit de la responsabilit civile (2).

1. Les avantages du recours au droit souple

31. La normalisation des comportements fautifs : une meilleure prvisibilit juridique- Les normes de soft lawdfinissent e tcodifient les lignes de conduite, les diffrentes procdures ou mthodes s uivre pour une activit, pour une professionconsidre et, plus largement, pour une situation juridique dtermine. Les juges peuvent s'y rfrer pour caractriser uncomportement fautif. L'attrait pour ces instruments rside principalement dans le fait qu'ils sont mme de saisir lesinnombrables s chmas factuels qu'une ralit s ociale de plus en plus complexe renouvelle en permanence (140).

En multipliant les rfrences aux instruments de droit souple pour en dduire la faute, et la mise en oeuvre corrlative dela responsa bilit, le juge renforce le poids de ces instruments. Ce s derniers font l'objet d'une plus g rande a ttention, d'unmeilleur suivi et conduisent, in fine, une normalisation, et incidemment, une uniformisation (141) des

comportements.

Cette normalisation des comportements n'est pas sans rappeler celle encadrant les services et produits (142). Onsonge tout particulirement aux normes techniques relatives aux produits axes sur la protection de la scurit despersonnes, notamment celles tablies par l'Agence franaise de normalisation (143). Ces normes, outre leur vertuprventive, sont prises en compte par le juge (144).

La volont d'uniformisation a un domaine trs large puisqu'elle concerne aussi les rgles relatives au prjudice.

32. L'harmonisation des rgles relatives au prjudice : une plus grande galit devant la loi- La cration d'une nomenclature,mais plus largement l'ide de rationalisation de la rparation du dommage corporel, tant au niveau des modalitsd'valuation que des montants d'indemnisation des prjudices, procde a prioride la volont d'une harmonisation desmthodes, et donc d'une plus grande galit entre les victimes. Les ingalits sont nombreuses et varies. Certainessont dues la diversification des rgimes, d'autres rsultent de la diversification des prjudices indemnisables.

Quant aux ingalits lies la diversification des rgimes, il est impossible d'en dresser une liste exhaustive. Certainespeuvent toutefois tre mentionnes. Des victimes doivent faire valoir in judicio leur droit indemnisation, l o d'autresbnficient de procdures transactionnelles, plus rapides. La procdure est parfois a cclre, notamment dans le cadre

d'accidents de la circulation, de contamination par le VIH ou d'accidents mdicaux. Le droit indemnisation de certainesvictimes est mme renforc par l'impossibilit de faire valoir certaines causes d'exonration rsultant de la force majeureou de leur propre faute . Tant t l'app lication du rgime spcial est exclusive, tantt le recours au droit commun es t permis

(145). La rparation peut tre intgrale, tout comme elle peut n'tre que forfaitaire. En somme, pour des atteintessemblables, la rpa ration e st sus ceptible d 'tre d iffrente suivant le rgime a ppliqu : la perte d 'une jambe ne sera pasfinance de la mme manire selon qu'elle rsulte d'un accident mdical, de la circulation, du travail ou d'un attentat (146).

Quant aux ingalits lies la diversification des prjudices indemnisables, elles sont premirement dues au fait quecertaines juridictions, ou plus largement certains payeurs, refusent d'indemniser certains postes de prjudices.Secondement, elles tiennent au fait qu'un mme poste de prjudice peut varier dans son contenu suivant la juridiction.Ainsi, par exemple, alors que la deuxime chambre civile de la Cour de cassation renoue avec une interprtationrestrictive du prjudice d'agrment, limit aux seules atteintes la capacit d'exercice d'une activit sportive ou de loisir,la chambre sociale semble maintenir une conception plus large du prjudice d'agrment (147). Cette diversification desprjudices indemnisables multiplie les ingalits entre les victimes. L o une mme victime peut tre indemnise deuxfois, une autre, pour une mme atteinte, peut ne pa s tre indemnise.

Si l'harmonisation des rgimes ncessite une rforme de grande ampleur, relevant assurment du droit dur,

l'harmonisation des postes et des prjudices doit beaucoup au droit souple, et tout particulirement l'adoptionspontane de la nomenclature Dintilhac par la pratique judiciaire et les autres acteurs de l'indemnisation (148),laquelle a permis de rduire considrablement les ingalits entre les victimes, en permettant la mise en place d' unepolice des doubles indemnisations (149).

2. Les inconvnients du recours au droit sou le


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33. Le risque d'un droit instrumentalis- Le droit souple est marqu par une plus grande internormativit que le droit dur.S'il est un droit plus ractif et plus adapt au rel (150), c'est parce qu'il intgre des considrations conomiques,politiques et techniques (151). Cette intgration n'est pa s s ans danger. Par un effet feed back, il devient alors utile derflchir aux limites de la soft lawde vant la pression de logiques financires ou encore professionnelles.

Ainsi, pour exemple, la d termination de la faute p rofessionnelle au moyen d'outils dontologiques tablis par de s pairspeut permettre de douter de la neutralit, de l'objectivit des instruments mis en place. Dans le mme sens, l'utilisationquasi-systmatique de barmes et autres rfrentiels d'indemnisation par les assureurs et les fonds rpond peut-treplus une logique de matrise de s cots que de la volont d'une plus grande galit entre les victimes (152).

Un des possibles moyens de limiter cette instrumentalisation e st de soumettre l'laboration de la norme de droit soupleau respe ct de p rincipes procduraux (153), au premier rang desquels pourrait figurer le principe de transparence.

Cet encadrement du processus de cration de la soft lawde droit priv par une obligation de transparence est une despropositions de l'tude du Conseil d'tat consacre cette thmatique (154). Cette exigence de transparence n'induitpas ncessa irement l'exclusion du p rocessus d'laboration de la no rme de personnes directement intress es (155).

34. Le risque d'un droit barmis - Comme nous l'avons soulign, dans le dtermination des dommages corporelsrparables, l'utilisation gnralise de la nomenclature Dintilhac par les acteurs de l'indemnisation permet de rduireconsidrablement les ingalits entre victimes. Elle ne rsout cependant pas les difficults d'indemnisation des prjudicesqui en rs ultent.

Dans le prolongement de la nomenclature Dintilhac, il est alors propos de normaliser (156) l'valuation desprjudices. Cette normalisation s'appuie sur un constat pratique : l'utilisation frquente par le juge, par une juridiction,par les juridictions d'un mme ressort de barmes en ce sens (157). Or, ce constat doit tre nuanc par l'interdictionaffirme, et mme raffirme, par la Cour de cassa tion d'user de barmes et forfaits impra tifs (158).

La normalisation de l'valuation des prjudices n'est pas sans incidence sur le droit de la responsabilit civile. Elle risque terme d'acter la rupture du droit de la responsabilit avec certains de ses principes (159). La barmisation del'indemnisation conduit admettre implicitement qu'un mme dommage cause, chez toutes les victimes, des prjudicesextrapatrimoniaux identiques. Or, la fausset d'un tel prsuppos e st a isment concevable : une mme lsion ne serapas ressentie de la mme faon selon les victimes, car le p rjudice dpendra de la personnalit, de l'ge, de la conditionsociale de celle-ci, voire de sa sensibilit face tel ou tel type d'atteinte (160). C'est donc souligner la ncessit deprserver le pouvoir d'apprciation in concretodu juge en la matire, indispensab le au principe de personnalisation de larparation. Il convient de distinguer entre les rfrentiels indicatifs, contenant des fourchettes de rparation permettantune marge d'apprciation du juge et les barmes impratifs, qui fixent le montant de la rparation pour chaque chef deprjudice. La pratique montre les limites d'une telle distinction puisqu'il n'est pas certain qu' terme les rfrentielsindicatifs ne deviennent pa s de factode vritables barmes impratifs (161). L'utilisa tion d'un rfrentiel d'indemnisationest d'ailleurs envisage par un avant-projet de rforme du droit de la responsabilit civile (162).

35. Le droit souple, laboratoire d'tudes du droit de la responsabilit civile - Le droit souple constitue un laboratoired'observation privilgie des mutations socitales, conomiques et techniques touchant le droit de la responsabilit civile.Il concrtise de manire spontane l'adage ex facto jus oritur. Les avantages sont nombreux. Il permet l'adaptationconstante du droit de la responsabilit civile en offrant des solutions aux problmes soulevs par la pratique. Il permetaussi d'assurer une certaine stabilit du droit de la responsabilit civile, marqu par une forte casuistique (163). Celaboratoire d'observation permet d'orienter les volutions court et moyen-terme du droit de la responsabilit civile.

Cepe ndant, la fiabilit e t le crdit accords au droit souple ncessitent le respe ct de certaines ga ranties, procdurales etsubstantielles, encadrant son laboration, au risque de ne voir dans la soft lawqu'un simple laboratoire d'exprimentationnon accrdit, aux essais peu concluants...

Mots cls :RESPONSABILITE CIVILE* Gnra lits * Source du droit * Droit souple

(1)C. Thibierge, Le droit so uple. Rflexion sur les textures du d roit, RTD civ. 2003. 599 et s., sp c. p. 604-605.

(2)B. Oppetit, Le droit hors la loi, Droits, n 10, 1989, p. 49 et s. ; dans le mme sens, v. A. Jeammaud, La rg le de d roitcomme modle, D. 1990. Chron. 199 et s. ; sur le repli de la sanction , v. C. Chainais et D. Fenouillet, Le droitcontemporain des sanctions, entre technique et politique. Prsentation et conclusions de la recherche collective, in C.Chainais et D. Fenouillet (dir.), Les sanctions en droit contemporain. Volume 1. La sanction, entre technique et politique,

Dalloz, coll. L'esprit du droit , 2012, nos 27 30, p. III-IV.

(3)Ph. Jestaz, La sa nction, cette inconnue du droit, D. 1986. Chron. 197 e t s., sp c. p. 200 : si elle (la contrainte ) peutfaire dfaut dans certains s ecteurs du droit, c'est qu'elle n'est pas inhrente la rgle de droit, mais e xtrieure elle ;addedans le mme s ens , B. Oppetit, Le droit hors la loi, art. prc., p. 49.

(4)C. Thibierge, Le droit so uple, art. prc., eod. loc.

(5)Ibid., p. 620. L'auteure nuance cette dichotomie opre entre les normes fonction directive autoritaire et les normes fonction directive souple du fait de la plus grande varit de densit du tissu normatif. Dans le droitsouple, il faut distinguer le droit souple normatif ou recommandatoire , droit sans effet prvu mais sanctionnablepar le juge et le droit souple non normatif ou dclaratoire , droit qui pose des objectifs sans effet juridique. Dans ledroit dur, il faut aussi distinguer le droit trs dur , marqu par des rgles fortement impratives et contraignantes(c'est le no yau dur de la socit : esclavage, inceste , clonage...), le droit dur , qui peut so uffrir de quelques excep tionset le droit semi-dur dot d'une force o bligatoire dissocie applicable ses buts e t non ses moyens (c'est notamment

l'exemple des directives europenne s).

(6)V. tout particulirement C. Bloch, La cess ation de l'illicite. Recherche sur une fonction mconnue de la responsabilit civileextracontractuelle, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothque de Thses , vol. 71, 2008, prf. R. Bout, Avant-propos Ph. leTourneau s c. n 252 . 273.


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(7) J.-L. Bergel, Prface, in Catherine Thibierge et alii, La densification normative. Dcouverte d'un processus , d. Mare etMartin, 2013, p. 17.

(8)Sur ce point, v. S. Gerry-Vernires, Les petites sources du droit. propos des sources tatiques non contraignantes ,conomica, coll. Recherches juridiques , vol. 28, 2012, spc. n 7, p . 9.

(9) L. Idot, propos de l'internationalisation du droit. Rflexions sur la soft law en droit de la concurrence, in Vers de

nouveaux quilibres entre ordres juridiques. Liber amicorum Hlne Gaudemet-Tallon , Dalloz, 2008, spc. p. 86 ; L. Senden,Soft law in European Community Law, Hart Publishing, 2004, spc. p. 3 ; du mme auteur, Soft Law, Self-Regulation andCo-Regulation inEuropean Law : Where do they meet ?, Electronic Journal of Comparative Law, vol. 9, n 1, janv. 2005.

(10)L'expression est reconnue par la Commission de terminologie et de nologie en matire juridique : Rapport 2008, p.85. V. not. Le droit souple. Journes nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, Travaux de l'association Henri Capitant, Dalloz,coll. Thmes e t commentaires , 2009 ; addeI. Hachez , Y. Cartuyvels e t alii(dir.), Les sources du droit revisites. Vol. 4 :Thorie des sources du droit, d. Anthemis, Universit Saint-Louis Bruxelles, 2012, s pc. chap itre II : le soft law.

(11)P. Deumier, Saisir le d roit souple par sa dfinition ou par ses effets, in Le droit souple - tude annuelle 2013 , Doc. fr.,coll. Les rapports du Conse il d'tat , n 64, 2013, p. 247-255, spc. p. 248.

(12)P. Deumier, La rcep tion du d roit souple par l'ordre juridique, in Le droit souple. Journes nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, op. cit., p. 113-139, spc. p. 113 : La question (de la rception du droit souple par l'ordre juridique) est ultime,forte, et elle l'est d'autant plus qu'elle recouvre un sujet indtermin et donc large, trs large, large au point de ne plus

trop sa voir ce qu'il recouvre, ou plutt de pouvoir tout recouvrir... .

(13)V. Lass erre-Kiesow , L'ordre de s s ources ou le renouvellement des sources du droit, D. 2006. 2279 .

(14)D. Truchet, L'intervention du lgislateur e n matire d 'thique md icale, in La terre, la famille, le juge. tudes offertes Henri-Daniel Cosnard, conomica, 1999, p. 103 .

(15)P. Morvan, Droit de la protection sociale, 5ed., Litec, 2011, p. 29, n 54.

(16)M. Rmond-Gouilloud, Du droit de dtruire : essai su r le droit de l'environnement, PUF, 1989, p. 42.

(17)Sur ce point, v. I. Hachez, Y. Cartuyvels et alii (dir.), Les sources du droit revisites. Vol. 4 : Thorie des sources dudroit, op. cit.

(18)Pour une telle distinction entre source dudroit et source dedroit, v. C. Thibierge, Sources du d roit, sources de d roit :une cartographie, in Libres propos sur les sources du droit. Mlanges en l'honneur de Philippe Jestaz, Dalloz, 2006, p. 519-546.

(19)En ce sens, v. L. Neyret, Le rle respectif de la loi et du juge en droit franais de la responsabilit civile, in Le droitfranais de la responsabilit civile confront aux projets europens d'harmonisation. Recueil des travaux du Groupe deRecherche Europen sur la Responsabilit Civile et l'Assurance (GRERCA), IRJS ditions, coll. Bibliothque de l'Institut deRecherche Juridique de la Sorbonne -Andr Tunc , t. 36, 2012, p. 15-32, sp c. p. 15.

(20)Sur le caractre volonta ire de ce mutisme, v. G. Viney, Introduction la responsabilit, 3ed., LGDJ, coll. Trait dedroit civil (dir. J. Ghestin), 2008, spc. n 58 : si le lgislateur (...) n'est intervenu que de faon exceptionnelle, c'estparce qu'il prfrait laisser autant que possible, la jurisprudence le soin d'adapter le droit de la responsabilit civile auxbesoins de la pratique .

(21)Ph. le Tourneau, La respo nsabilit civile, droit pr torien ou droit doctrinal, RDA fvr. 2011. 42 : tho riquement, lejuge n'a pa s le pouvo ir de cre r des rg les de dro it en vertu du p rincipe fondamental de la s pa rat ion de s pouvo irs (...).Nanmoins, la ralit est autre : les juges se sont auto octroys de fait (par ncessit) un pouvoir crateur... .

(22)V. not. P. Brun, Responsabilit civile extracontractuelle, 3ed ., LexisNexis, coll. Manue l , 2014, nos 417 et s.

(23)Sur la doctrine collective, v. P. Deumier, La doctrine collective lgislatrice : une nouve lle source de droit ? RTD civ.2006. 63 et s.

(24)Pour une tude d'ensemble, v. M. Lehot, Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de laresponsabilit civile, thse dactylographie, Universit du Maine, 2 tomes, 2001, spc. le chapitre II de la premire partie :La doctrine, une source consacre, p. 175-322 ; addeA. Marmisse, Le rle de la doctrine dans l'laboration et l'volutionde la res ponsabilit civile d lictuelle au XXesicle, LPA 2002, n 188, p. 4 et s .

(25)On peut men tionner la loi Badinter de 1985 qui doit aux travaux d'Andr Tunc : v. A. Tunc et alii, Pour une loi sur lesaccidents de la circulation, conomica, 1981.

(26) On peut ainsi indiquer que la distinction tablie entre la garde de structure et la garde de comportement est


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inspire des travaux de Bertold Goldman.

(27)P. C ata la (dir.),Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription, Doc. fr., 2005.

(28)F. Terr (dir.), Pour une rforme du droit de la responsabilit civile, Dalloz, coll. Thmes e t commentaires , 2011.

(29)Sur les sources constitutionnelles du droit de la responsabilit civile, v. parmi une abondante bibliographie, S. Dion-Loye, Les impratifs constitutionnels du droit de la responsabilit, LPA 29 juill. 1992, n 91 ; C. Rad, Le principe de

responsabilit personnelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LPA 8 sept. 1995 ; Ph. Brun, Laconstitutionnalisation de la responsabilit pour faute, RCA 2003, n 15, p. 37 ; J. De Salve de Bruneton, Les principesconstitutionnels et la responsabilit civile, in La cration du droit jurisprudentiel, Mlanges en l'honneur de Jacques Bor,Dalloz, 2007, p. 407-428 ; G. Canivet, Les fondements constitutionnels du droit de la responsabilit civile. Essai depragmatique jurisprudentielle, in Liber amicorum. tudes offertes Genevive Viney, LGDJ, Lextenso ditions, 2008, p. 213-228.

(30)On vise ici aussi bien la Cour europe nne de s droits de l'homme que la Cour de justice de l'Union europenne. Surla jurisprudence de cette dernire, elle e st as sez rare en la matire, exception faite du domaine de la responsabilitdu fait des produits d fectueux : en ce sens , M. Bourasssin, Droit des obligations. La responsabilit civile extracontractuelle,2ed., ditions Archtype 82, 2014, n 9, p. 6 ; sur l'influence du droit issu de la Convention europenne de sauvegardedes droits de l'homme e t de la jurisprudence de la Cour europe nne de s droits de l'homme, v. O. Lucas, La Conventioneuropenne des droits de l'homme et les fondements de la responsabilit civile, JCP 2002. I. 111 ; F. Marchadier, Larparation du dommage la lumire de la Convention europenne des droits de l'homme, RTD civ. 2009. 245 et s. ; F.Leduc, L'influence de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme sur le droit franais de laresponsabilit civile, LPA 23 janv. 2013, p. 5 et s. Le 25 juin 2013, sur le fondement de l'exigence de satisfaction quitableprvue par l'art. 41 de la Conv. EDH, la Cour europenne a jug insuffisante une rparation alloue par la Commission

d'indemnisation des victimes d'infraction et a accord une indemnit supplmentaire au requrant pour rparer sonprjudice moral. La Cour a mis mal le principe de rparation intgrale, tout le dommage, mais rien que le dommage ,en permettant la victime, dj indemnise, de s'enrichir. Elle s'est comporte en juge de la rvision au fond , violantles rg les du procs qu itable, puisque ne permettan t pas l'change con tradictoire entre les litigants : v. P.-Y. Gautier, LaCour europenne des droits de l'homme poursuit la rvolution normative, D. 2013. 2106 et s. ; O. Sabard, Le principede rparation intgrale menac par la satisfaction quitable, D. 2013. 2139 et s.

(31) Les principales sources de la lgislation europenne en la matire sont les directives. De manire topique, ladirective n 85/374 du Conseil du 25 juill. 1985, relative au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires etadministratives de s ta ts membres en matire de responsab ilit du fait des produits dfectueux, est celle qui a le plusinfluenc le droit franais. Sur ce point, v. G. Viney, La rception du droit communautaire en droit franais de laresponsabilit dlictuelle et contractuelle, inJ.-S. Berg et M.-L. Niboye t (dir.), La rception du droit communautaire en droit

priv des tats-membres , Bruylant, 2003, p. 94 et s. ; G. Viney, L'apport du droit communautaire au droit franais de larespo nsabilit civile, in tudes de droit de la consommation. Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 1135 e t s.

(32)Sur les rserves quant la faisabilit d'une harmonisation des lgislations, v. G. Viney, L'harmonisation des droits

de la responsabilit civile en Europe, in Droit et conomie de l'assurance et de la sant. Mlanges Lambert, Dalloz, 2002, p.417 et s. Parmi les propositions doctrinales d'harmonisation, on peut mentionner celles de l'European Group on Tort Law :Principes du droit europen de la responsabilit civile, Text and Commentary, Springer, 2005 ; et celles du Study Group onEuropean Civil code, Draft common Frame of Reference, vol. 6, 2009.

(33) Le droit souple de la responsabilit civile est mis en vidence par Monsieur le professeur Mustapha Mekki :Retour aux so urces du d roit de la respo nsabilit civile, RDA fvr. 2012, spc. n 20, p. 55-57.

(34)M. Mekki, Retour aux sources du droit de la responsa bilit civile, art. prc., n 8, p. 51.

(35)Ibid., n 17, p. 24. Selon l'auteur, deux acceptions du droit vivant peuvent tre retenues. Selon la premire, le droitvivant est le droit n de l'interprtation (faite par la doctrine universitaire, par la doctrine de la Cour de cassation, parl'administration) et le droit n de la pratique. Selon la seconde, le droit vivant est le droit vcu par ses destinataires ,lesquels n'appartiennent la structure tatique. On y trouve notamment les membres de la socit civile.

(36)P. Ancel, Rles res pectifs de la loi et du juge dans les projets europe ns, in Le droit franais de la responsabilit civileconfront aux projets europens d'harmonisation. Recueil des travaux du Groupe de Recherche Europen sur la ResponsabilitCivile et l'Ass urance (GRERCA), IRJS ditions, coll. Bibliothque de l'Institut de Reche rche Juridique de la Sorbonne -AndrTunc , t. 36, 2012, n 3, p . 35 in fine.

(37)P. Deumier, Les s ources de l'thique des affaires. codes de bonne conduite, chartes et a utres rgles thiques, inLibre droit. Mlanges en l'honneur de Philippe le Tourneau, Dalloz, 2008, p. 355 ; v. aussi Ph. le Tourneau, La verdeur de lafaute da ns la responsabilit civile (ou de la relativit de son dclin), RTD civ. 1988. 505 et s.

(38)J. Mes tre et B. Fages, Reporter sur les tiers les do mmage s contractue l (Civ. 2 e, 10 juin 2004, n 02-19.600 ; Civ. 2e,13 mai 2004, n 03-12.083), RTD civ. 2004. 728 et s.

(39)Sur ce point, v. tout particulirement P . Deumier, La rcep tion du d roit souple par l'ordre juridique, a rt. prc., p. 122.

(40) V. parmi une importante bibliographie, J. Moret-Bailly, Les dontologies, PUAM, 2001 ; D. Gutmann, L'obligationdontologique entre l'obligation morale et l'obligation juridique, in L'obligation, Archives Phil. dr., t. 44, 2000, p. 115-127 ; J.Moret-Bailly, Rgles d ontologique s e t fautes civiles , D. 2002. 2820 et s. ; A. Cappe llo, La faute civile e t la violation de srgles rg issan t une a ctivit sportive ou profes sionne lle, RTD civ. 2013. 777 et s.


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(41) C'est par un arrt du 29 avr. 1997 que la chambre commerciale a opr un revirement, assimilant la fautedo ntologique une faute civile : C om. 29 avr. 1997, n 94-21.424, Bull. civ. IV, n 111 ; D. 1997. 459 , note Y. Serra; RTD civ. 1998. 218, obs. R. Libchaber ; JCP 1997. I. 4068, note G. Viney. Des auteurs nuancent l'affirmation enobservant que la rgle demeure l'absence d'identit entre la faute dontologique et la faute civile : v. M. Fabre-Magnan,Droit des obligations, 2 - Responsabilit civile et quas i-contrats , 3ed., PUF, coll. Themis droit , 2013, p. 45 ; addedans lemme se ns, G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, Les conditions de la responsabilit, 4ed., LGDJ, coll. Trait de droit civil ,2013, n 461, p. 476 : s'agissant de s rgles de dontologie, la jurisprudence pa rat toutefois hsitante, moins qu'ellene s oit divise. Si certains arrts es timent que toute infraction aux dispositions d'un code de dontologie ne constituepas son a uteur fautif , d'autres sta tuent en sens contraire sans que l'on sache trs bien s'il faut y voir une volution de

la jurisprudence, les seconds tant les derniers en date, ni comment cette diffrence d'attitude se justifie .

(42)En ce sens, Com. 10 sept. 2013, n 12-19.356, D. 2013. 2165, obs. E. Chevrier ; ibid. 2812, obs. Centre de droitde la concurrence Yves Serra ; D. avocats 2013. 359, obs. L. Dargent ; ibid. 417, Article D. Piau ; CCC 2013, n273, obs. M. Malaurie-Vignal ; JCP 2013. 2010 et s., note J.-M. Brigant ; BMIS 2013. 707 et s., note J.-F. Barbieri ; RJDA2013. 819 e t s., note A. Mouillard ; LPA 4 a vr. 2014, n 68, p. 14 et s ., note S. Benisty.

(43)N. Decoopman, Droit et dontologie. Contribution l'tude des modes de rgulation, in Les usages sociaux du droit.Actes du colloque d'Amiens du 12 mai 1989 organ is par le Centre universitaire de recherches administrat ives et politiques dePicardie, PUF, 1989, p. 87 et s.

(44)Il en est ainsi par exemple du code de dontologie des professionnels de l'expertise comptable issu du dcr. n2007-1387 du 27 sept. 2007, du code de dontologie des architectes issu du dcr. n 80-127 du 20 mars 1980, desrgles dontologiques de la profession d'avocat issues du dcret n 2005-790 du 12 juill. 2005. Dans le mme sens,s'agissant de la dontologie de certaines p rofessions mdicales, l'art. L. 4127-1 CSP dispose : un code de dontologie,propre chacune des professions de mdecin, chirurgien-dentiste et sage-femme, prpar par le conseil national del'ordre intress, est dict sous la forme d'un dcret en Conseil d'tat . Les dispositions dontologiques de cesprofessions sont intgres da ns la partie rglementaire du code de la sant publique.

(45)N. Decoopman, Droit et dontologie. Contribution l'tude des modes de rgulation, art. prc., p. 98.

(46)Pour une telle expression, v. M. Mekki, La force du droit et la gouvernance rflexive dans le domaine de la sant, inL. Lalonde (dir.), Le droit, vecteur de la gouvernance en sant ? Dfis thoriques et enjeux pratiques de l'accs aux soins de lasant, Les ditions Revue de droit, Universit de Sherbrooke, 2012, p. 25 : Le droit souple est, le plus souvent, uncomplment du droit dur. On peut ainsi observer l'existence d'une force rflexive, circulaire entre le droit dur et le droitsouple. L'alternative n'est pas droit dur ou droit souple. La solution rside dans une dialectique entre droit dur ET droitsouple .

(47)Le principe d 'une responsa bilit mdicale fonde s ur la faute es t pos par l'arrt Mercier du20 mai 1936 (Civ. 20 mai1936, DP 1936. I. 88, concl. Matter, rapp. L. Josse rand ; S. 1937. 1. 321, no te Breton) e t se trouve ra ffirm par la loi n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant. Il est intgr l'art. L.

1142-1 CSP.

(48) L. Bloch, Objectivisme et subjectivisme dans l'acte mdical : de l'acte juridique au fait juridique, in Mlanges enl'honneur du professeur Jean Hauser, LexisNexis et Dalloz, 2012, p. 759.

(49)Pour une illustration rcente, Civ. 1 re, 16 mai 2013, n 12-21.338, Civ. 1r e, 16 mai 2013, n 12-21.338, D. 2013.1271 ; ibid.2014. 47, obs . P. Brun et O. Gout ; RDSS 2013 . 741, obs. F. Arhab-Girardin ; RTD civ. 2013. 619, obs. P.Jourdain . La formulation est presque identique celle contenue l'art. 32 c. dont. md. intgr l'art. R. 4127-32CSP.

(50)Sur laque lle, v. not. E. Hrail, mission des avis e t recommandations par l'AFSSAPS, inB. Es pes son -Vergeat (dir.), Laforce des avis et des recommandations des autorits de sant. Actes du colloque du jeudi 19 juin 2008, Facult de droitUniversit Jean Monnet - Saint-tienne, Revue Gnrale de droit mdical - Les ditions hospitalires, n 30, mars 2009, p.55-62. Les documents de bonnes pratiques manant d e cette structure sont nombreux. Il y a les recommandations debonnes pratiques, les rfrentiels de bonnes pratiques portant rglementation technique, les rfrentiels de bon usa ge

des mdicaments coteux et innovants, les recommandations e t les avis de s instances consultatives places auprs del'agence.

(51)V. S. Porchy-Simon, fasc. 440 : Sant. Respo nsabilit mdicale - Responsa bilit po ur faute de technique mdicale, inJ.-Cl. Resp. civ. et assur., nov. 2013, spc. n 10. L'auteure voque une normalisation des donnes acquises de lascience .

(52)C. Mascret, mission des avis et recommandations par la HAS, op. cit., p. 47-53 ; P. Loiseau, La force no rmative desrecommandations de bonnes pratiques mdicales, inC. Thibierge et alii, La force normative. Naissance d'un concept, LGDJ,Bruylant, 2009, p. 613-623.

(53)CE, s.-sect., 12 janv. 2005, n 256001, Mdecin conseil prs la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhne, au Lebon ; AJDA 2005. 1008 , note J.-P. Markus ; RDSS 2005. 496, obs. J. Moret-Bailly : sur lequel, v. S.Segui-Saulnier, Quelle est la porte juridique des recommandations de bonnes pratiques ?, Rev. hosp. France, sept.-oct.2005, n 506.

(54) CE, s.-sect., 26 sept. 2005, n 270234, Conseil national de l'Ordre des mdecins, CE, 26 sept. 2005, n 270234,Conseil national de l'ordre des mdecins, au Lebon ; AJDA 2006. 308 , note J.-P. Markus ; ibid. 2005. 1873 ; D.2005. 2545, obs. F. Aubert ; RDSS 2006. 53, no te D. Cristol .


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(55)Pour une critique de l'exigence du caractre impratif, v. P. Loiseau, La force normative des recommandations debonnes pratiques mdicales, art. prc., p. 620 : Il a t propos une distinction permettant de sparer lesrecommandations impratives de celles qui ne le seraient pas (...). En ralit, cela ne change gure le se ns de nos p ropos: en effet les recommandations po rtant sur les soins s ont toujours rdiges s ur un mode "recommandatoire" .

(56)V., P. Brun, Les mots du droit de la responsabilit : esquisse d'abcdaire, in Libre droit. Mlanges en l'honneur dePhilippe le Tourneau, op. cit.,p. 117-127, sp c. p. 121 : vdommage (ou pr judice) corporel.

(57)V., J. Rochfeld, Les grandes notions du droit priv, 2ed ., PUF, coll. Themis droit , 2013, s pc. n 36, p. 540 et s . ;addeJ.-S. Borghetti, Les intrts protgs et l'tendue des prjudices rparables en droit de la responsabilit civile extra-contractuelle, Liber amicorum. tudes offertes Genevive Viney,p. 163 : l'auteur rappelle que l'intgrit physique de lapersonne humaine est le premier intrt que protge le droit de la responsabilit civile. Ce sont d'ailleurs ces prjudicescorporels que les rdacteurs du code civil avaient en vue.

(58) P. le Tourneau (dir.), Droit de la responsabilit et des contrats. Rgimes d'indemnisation , 10e d., Dalloz Action,2014/2015, nos 1530 et s., p. 639 et s. ; adde S. Porchy-Simon, Brve histoire du droit de la rparation du dommagecorporel, Gaz. Pal. 8-9 avr. 2011, spc. p. 9.

(59) D'une manire gnrale, v. J. Bourdoiseau, L'influence perturbatrice du dommage corporel en droit des obligations ,LGDJ, coll. Bibliographie d e droit priv , t. 513 , 2010 ; addeL. Morlet-Hadara, Vers la reconnaissance d'un droit spcialdu dommage corporel ?, RCA 2010. tude 13.

(60)Le rgime de cette rparation, fonde sur le risque professionnel, est originairement issu de la loi du 9 avr. 1898 surles accidents de travail. Il a t modifi et incorpor dans le code de la scurit sociale par la loi du 30 oct. 1946 sur laprvention et la rparation des accidents du travail et des maladies professionnelles. La victime bnficie d'une garantieautomatique sans faute prouver de la part de l'employeur. L'indemnisation est forfaitaire, ce qui ne porte pas uneatteinte disproportionne au p rincipe de responsabilit et e st conforme la Constitution : Co ns. const. 18 juin 2010, n2010-8 QPC , AJDA 2010. 1232 ; D. 2010. 1634 ; ibid. 2011. 35, obs . P. Brun et O. Gout ; ibid. 459, chron. S. Po rchy-Simon ; ibid. 768, chron. P. Sargos ; ibid. 840, obs. Equipe de recherche en droit social de Lyon 2 ; ibid. 1713, obs.V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2011. 1208, note X. Prtot ; RDT 2011.186, obs . G. Pigna rre ; RDSS 2011. 76, note S. Brimo ; Constitutions 2010. 413, obs. C. Rad ; RCA 2010. tude 8,obs. H. Groutel ; JCP 2010, n 41. Chron. 1015, obs. C. Bloch ; addeS. Porchy-Simon, L'indemnisation des prjudices desvictimes de faute inexcusable la suite de la dcision du Conseil constitutionnel du 18 juin 2010 : relle avance ouespoir du, D. 2011. Chron. 459 .

(61) Sur la question, v. not. M. Perier, Fasc. 202-1-1 : Rgime de la rparation. valuation du prjudice corporel :atteintes l'intgrit physique. Principes gnraux de la rparation, inJ.-Cl. Resp . civ. et a ssu r. 2012, spc. n 20. Pourexemple, on peut indiquer le plafond d'indemnisation pa r passa ger en vigueur pour le transpo rt arien international encontrepartie d'une responsabilit objective du transporteur (v. Convention pour l'unification de certaines rgles relativesau transport arien international signe Varsovie le 12 oct. 1929 ; C. aviat., art. L. 322-3) ou encore la limitation degarantie des passagers en matire de transport maritime (v. Convention de Londres du 19 nov. 1976 sur la limitation dela responsa bilit en matire de crances maritimes et la C onvention d'Athnes du 13 dc. 1974 relative au transport parmer des pa ssagers et d e leurs bagages ; art. 40 de la loi n 66-420 du 18 juin 1966 tel que modifi pa r la loi n 86-1292du 23 dc. 1986 : la rparation est due par le transporteur, pour ce qui concerne les crances rsultant de la mort oude lsions corporelles de passagers dans les limites fixes l'article 7 de la convention internationale sur la limitation deresponsab ilit en matire de crances maritimes faites Londres le 19 nov. 1976 ).

(62)V. M. Mekki, Les fonctions de la responsabilit civile l'preuve des fonds d'indemnisation des dommages corporels,LPA 12 janv. 2005, n 8, p. 3 et s. ; addeJ. Knetsch, Le droit de la responsabilit et les fonds d'indemnisation , LGDJ, coll. Bibliographie d e droit priv , t. 548, 2013.

(63) Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel. Systmes d'indemnisation , 7e d., Dalloz, coll. Prcis , 2011, n 24, p. 19.

(64) A. Tunc, Le droit en miettes, in La responsabilit, Archives Phil. dr., t. XXII, 1977, p. 31-35 ; pour une illustration

particulire dans le droit du do mmage corporel, v. L. Morlet-Hadara, Un d roit en miettes ou le millefeuille de la rparationdu do mmage corporel, RGDM, n 31, juin 2009, p. 27-53.

(65)En ce sens, v. O. Gout, L'mergence de nomenclatures relatives au dommage corporel, inI. Sayn (dir.), Le droit misen barmes ?, Dalloz, coll. Thmes e t commenta ires , 2014, p. 228. Pour que le fonds d'indemnisation puisse constituerune vritable alternative au droit de la res ponsab ilit, il faut non se ulement que la procdure devant les organes puisserpondre certains besoins psychosociaux de la victime, mais elle doit galement garantir cette dernire le respect deses droits fondamentaux du procs : J. Knetsch, Le droit de la responsabilit et les fonds d'indemnisation, op. cit., nos 444et s.

(66)Les modalits d'valuation et le quantumde la rparation pe uvent varier suivant la localisation de la juridiction.

(67) On fait ici tout particulirement allusion la multiplication des postes de prjudice. Au surplus, pour un mmeprjudice, ce ne so nt pas les mmes atteintes qui pe uvent tre indemnises suivant les juridictions.

(68)Les acteurs sont nombreux et porteurs potentiels de diffrentes valuations ou de modalits d'indemnisation duprjudice : mdecin-expert, assureur, juge, caisse de scurit sociale, fonds d'indemnisation...


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(69)Selon les voeux exprims par N. Guedj, alors secrtaire d'tat aux Droits des victimes. Le rapport Dintilhac a tprcd pa r le groupe de travail, prsid par Mme le profes seu r Y. Lambert-Faivre, charg de rflchir sur l'indemnisationdu dommage corporel et ayant abouti un rapport remis deux ans avant la nomenclature Dinthilac. Les deux rapportsadoptent des conclusions quasi-identiques : Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel.Systmes d'indemnisation, op. cit., n 40, p. 33.

(70) Une fois calcul le montant total des prjudices qu'il doit la victime, le responsable doit rembourser aux tiers-payeurs les prestations indemnitaires dj verses. Il ne reste la victime que la diffrence entre l'indemnit totale dueet les prestations dj payes par les tiers-payeurs. Plus l'assiette du recours subrogatoire est large, plus l'indemnitrestante, ou indemnit complmentaire de la victime, est rduite.

(71)Crim. 22 mai 2002 , n 01-84.213, RGDA 2002. 990, note J. Landel.

(72)M. Perier, fasc. 202-1-1 : Rgime de la rpa ration. valuation du pr judice corporel : atteintes l'intgrit physique .Principes g nraux de la rparation, tude prc., n 4.

(73)CSS, nouv. art. L. 376-1 issu de la loi n 2006-1640 du 21 d c. 2006 de financement de la scurit so ciale.

(74)M. Robinea u, Le sta tut normatif de la nomenclature Dintilhac des prjudices, JCP n 22, 31 mai 2010. Doctr. 612, n1.

(75)Sur la possible conscration de la nomenclature Dintilhacpa r le droit dur, v. infraII.

(76)La Fdration franaise d es s ocits d'assurances a rdig un livre blanc encourageant le mrite du recours cettenomenclature qui prsente le mrite d'apporter un environnement juridique dfinitif et harmonis : Livre blanc surl'indemnisation du dommage corporel, 2008, disponible sur le site de la FFSA (fdration franaise des socitsd'assurances) : www.ffsa.fr.

(77) Pour plus de dveloppements, v. Y. Lambert-Faivre et S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel. Systmesd'indemnisation, op. cit., n 42, p. 35.

(78)O. Gout, L'mergence de nomenclatures relatives au dommage corporel ? op. cit., p. 232.

(79)V. ainsi Cass., avis, 29 oct. 2007, n 00-70.015P, JCP 2007. II. 10194, note P. Jourdain ; RCA 2008. tude 2, no te H.Groutel. La nomenclature a par ailleurs t publie, BICC 1erfvr. 2006, n 633.

(80)H. Adida-Canac, Le contrle de la nomenclature Dintilhacpar la Cour de cassation, D. 2011. 1497 .

(81)V. infraII.

(82)Comme le p rcise le s ite internet du FIVA : http://ww w.fiva.fr/fiva-pro/bareme-i.php

(83)Pour une tude complte, v. G. Mor, valuation du prjudice corporel. Stratgie d'indemnisation. Mthodes d'valuation,2ed ., Delmas, coll. Encyclopd ie , 2014, nos 82-27 et s., p. 226 et s.

(84)Ibid., n 64-31, p. 177.

(85)Association pour la g estion des informations sur les risques en a ssurance, regroupant la Fdration franaise de ssocits d'assurance, le Groupement des entreprises mutuelles d'assurances et le Fonds de garantie des assurances

obligatoires de dommages .

(86)Il es t consultab le sur le site suivant : ww w.victimesindemnisees -fvi.fr.

(87)V., R. Mornet, Le rfrentiel indicatif rgional d'indemnisation du p rjudice corpore l , inI. Sayn (dir.), Le droit mis enbarmes ?, op. cit., p. 213-226.

(88)S. Porchy-Simon, L'utilisation des barmes en droit du dommage corporel au regard des principes fondamentaux dudroit de la re sponsabilit civile, in inI. Sayn (dir.), Le droit mis en barmes ?, op. cit.,p. 210.

(89)V. infraII.

(90)M. Mekki, Propos introductifs sur le droit souple, in Le droit souple, Journes nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, op.cit., n 17, p. 12.

(91)G. J. Martin, La nomenclature des prjudices e nvironnementaux, inI. Sayn (dir.), Le droit mis en barmes ?, op. cit., p .237-244, spc. p. 238.


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(92)M. Fabre-Magnan, Po stface. Pour une responsabilit cologique, in L. Neyret et G. J. Martin (dir.), Nomenclature desprjudices environnementaux, LGDJ, coll. Droit des a ffaires , 2012, p. 391.

(93)Ibid., eod. loc.

(94)Sur lequel v. not. L. Neyret, Atteintes au vivant et responsabilit civile, LGDJ, coll. Bibliographie de droit priv , t.468, 2006, spc. nos 197 et s., p. 139 et s. L'auteur met en exergue les limites de la responsabilit civile, car tropattache au caractre personnel du dommage, pour saisir les dommages biologiques pur , dfinis comme l'ensembledes atteintes au vivant sans rpercussions (patrimoniales et extrapatrimoniales) sur les personnes . Ces derniersregroupent les atteintes au vivant non humain, ou dommage cologique pur , mais aussi les atteintes au vivanthumain n'impactant pas les personnes (dommages aux individus en tat de mort crbrale, aux embryons...). Il proposedonc no tamment un largiss ement de la no tion d'intrt perso nnel a gir. V. auss i G. J. Martin, Rflexions s ur la dfinitiondu dommage l'environne ment : le prjud ice cologique pu r , in Droit et environnement . Propos pluridisciplinaires sur undroit en construction, PUAM, 1995, p. 115 et s. ; M. Torre-Shaub, Quelques rflexions sur le dommage cologique pur.Quelles responsabilits ? L'approche par les droits fondamentaux, in Droit, sciences et techniques, quelles responsabilits ?,LexisNexis, 2011, p. 543 et s.

(95) La reconnaissance normative est tout la fois supra-lgislative et lgislative. L'art. 4 de la Charte del'environnement dispose que toute personne doit contribuer la rparation des dommages qu'elle cause l'environnement, dans les conditions dfinies pa r la loi . Cette Charte est intgre dans le prambule de la Constitutiondu 4 oct. 1958 par la loi constitutionnelle n 2005-205 du 1 ermars 2005. De mme, la loi n 2008-757 du 1eraot 2008relative la responsabilit environnementale, bien que disposant d'un titre intitul prvention et rparation de certainsdommages causs l'environnement intgr aux art. L. 160-1 et s. c. envir., renferme des mesures de policeadministrative et ne concerne que les dommages les plus graves.

(96)La reconnaissance jurisprudentielle est le fait de certains juges du fond : pour de plus amples dveloppements, v.,Rp. civ., vEnvironnement, oct. 2013, nos 105 et s., p. 20 et s., par M.-L. Demeester et L. Neyret. Elle tient surtout l'arrt de la chambre criminelle rendu dans le cadre de l'affaire Erika(Crim. 25 sept. 2012, n 10-82.938, AJDA 2013. 667,tude C. Huglo ; D. 2012. 2711 , note P. Delebe cque ; ibid. 2557, obs. F. G. Trbulle ; ibid. 2673, point de vue L.Neyret ; ibid. 2675, chron. V. Ravit et O. Sutterlin ; ibid. 2917, obs. G. Roujou de Boube, T. Gar, M.-H. Gozzi, S.Miraba il et T. Pota szkin ; AJ pnal 2012. 574 , note A. Montas et G. Roussel ; AJCT 2012. 620 , obs. M. Moliner-Dubost ; Rev. socit s 2013. 110, note J.-H. Robert ; RSC 2013. 363, ob s. J.-H. Robert ; ibid. 447, chron. M. Mass

; RTD civ. 2013. 119, obs. P. Jourdain ; JCP 2012. 1243, note K. Le Conviour ; Gaz. Pal. 24/25 oct. 2012, note B.Pa rance ; JCP 2013. 484, n 5, obs . C. Bloch.

(97)G. J. Martin, La nomenclature des prjudices e nvironnementaux, inI. Sayn (dir.), Le droit mis en barmes ?, op. cit.

(98) L. Neyret, La rgulation de la responsabilit environnementale par la Nomenclature des prjudicesenvironnementaux, inG. J. Martin et B. Parance (dir.), La rgulation environnementale, LGDJ, coll. Droit et conomie ,2012, p. 68.

(99)V. not. L. Neyret, L'affaire Erika: moteur d'volution des responsabilits civile et pnale, D. 2010. Chron. 2238 .

(100)M. Fabre-Magnan, Postface. Pour une responsabilit cologique, art. prc., p. 393 ; addedu mme auteur, Droit desobligations, 2 - Responsabilit civile et quasi-contrats, op. cit. , p. 177 : il faudrait ds lors sans doute trouver desformulations marquant moins l'opposition que la complmentarit et mme la continuit entre les deux types de prjudice.On pourrait alors au moins, pour reprendre des formulations prsentes en droit de la responsabilit civile, distinguerplutt selon que le d ommage cologique e ntrane un prjudice direct(lorsqu'une victime prcise est identifie) ou indirect l'homme (en cas de prjudice par ricochet pour tous les tres humains) .

(101)En ce sens, L. Neyret, La rgulation de la responsabilit environnementale par la Nomenclature des prjudicesenvironnementa ux, art. prc., p. 73 in fine.

(102)Sur cette caractristique des petites sources du droit , v. S. Gerry-Vernires, Les petites sources du droit.

propos des sources tatiques non contraignan tes, op. cit., n 320, p. 281 in fine.

(103) L. Neyret et G. J. Martin, Expos des motifs, in L. Neyret et G. J. Martin (dir.), Nomenclature des prjudicesenvironnementaux, op. cit., p. 4.

(104) L. Neyret, La rgulation de la responsabilit environnementale par la Nomenclature des prjudicesenvironnementa ux, art. prc., p. 74.

(105)C. Thibierge, La force normative de la Nomenclature des prjudices environnementaux, inL. Neyret et G. J. Martin(dir.), Nomenclature des prjudices environnementaux, op. cit., p. 100 ; adde plus largement, sur la force normative, C.Thibierge et alii, La force normative. Naissance d'un concept, op. cit.; et sur la densification normative , C. Thibierge etalii, La dens ification normative. Dcouverte d'un processus, op. cit., 2013.

(106)F. Garnier, Notes pour une possible histoire de la construction de la norme, inN. Martial-Braz, J.-F. Riffard et M.

Behar-Touchais (dir.), Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, conomica, coll. tudesjuridiques , vol. 43, 2011, p. 44 .

(107)V. supran 2 sur les projets internes e t europens de rforme du droit de la res ponsab ilit civile.


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(108)C. Thibierge, Le droit souple, art. prc., p. 620.

(109)Sur ce point, v. tout particulirement P. Ancel, Rles respectifs de la loi et du juge dans les projets europens, op.cit., n 3, p. 35 , in fine.

(110) L. Neyret, La force normative des principes de droit europen de la responsabilit civile, in La force normative.Naissance d'un concept, op. cit., p. 534.


(112)C. Thibierge, Le droit souple, art. prc., p. 603.

(113)L. Neyret, La force no rmative des principes de droit europen de la responsabilit civile, art. prc., eod. loc.

(114)Art. 2 :105 des principes de droit europen de la responsabilit civile : le juge peut s'en remettre une simpleestimation de l'tendue du prjudice lorsque la preuve du montant exact se rvle trop d ifficile ou trop coteuse tablir (nous soulignons).

(115)Art. 5 :102 (1) des principes de droit europen de la responsabilit civile : les droits nationaux peuvent prvoirdes catgories supplmentaires de responsabilit sans faute pour activits dangereuses mme si l'activit n'est pasanormalement dange reuse (nous soulignons).

(116)L. Neyret, Le rle respectif de la loi et du juge e n droit franais de la responsa bilit civile , art. prc. p. 32.

(117)Art. 1368 du Projet Catala : La rparation peut, au choix du juge, prendre la forme d'une rpa ration e n natureou d'une condamnation des dommages-intrts, ces deux types de mesures pouvant se cumuler afin d'assurer larpara tion intgra le du prjudice (P. Cata la (dir.), Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription, op.cit.).

(118)Art. 54 du Projet Terr : Le juge aura la facult d'accorder (...) le montant du profit retir par le dfendeur (F.Terr (dir.), Pour une rforme du droit de la responsabilit civile, op. cit. ).

(119) P. Deumier, La rception du droit souple par l'ordre juridique, in Le droit souple, Journes nationales, t. XIII/Boulogne-sur-Mer, op. cit., p. 116.

(120) I. Hachez, Balises conceptuelles autour des notions de source du droit , force normative et soft law ,RIEJ, vol. 65, 2010, p. 1 et s.

(121)V., S. Gerry-Vernires qui traite de la ractivit des pe tites sources du droit : Les petites sources du droit. propos des sources tatiques non contraignan tes, op. cit., p. 283 et s.

(122) G. Viney, Modernit ou obsolescence du code civil ? L'exemple de la responsabilit, in Libre droit. Mlanges enl'honneur de Philippe le Tourneau, op. cit., p. 1046 et s.

(123)Ibid., p. 1051 et s.


(125)Sur le droit souple face aux volutions socitales, V. Conseil d'tat, Le droit souple - tude annuelle 2013, Doc. fr.,coll. Les ra

Le Droit Souple de La Responsabilité Civile Lucien Maurin

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