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LE DROIT FRANÇAIS DES CONTRATS

À L’ÉPREUVE DE L’ORDONNANCE

DU 10 FÉVRIER 2016

Joseph VOGEL

Observatoire de l’Automobile,

12 mai 2016

LOI SAPIN II

Les dispositions relatives à lutte contre la corruption

30 juin 2017

Joseph VOGEL

2

Formation Lutte anti-corruption – Loi Sapin II

Plan de la formation lutte anti-corruption

Introduction

•A. Présentation générale

•B. Les mesures à mettre en place

•C. Mise en œuvre pratique du plan au sein des entreprises

•D. Le régime des sanctions

I. La nouvelle obligation de mettre en œuvre d’un plan de prévention de la corruption issue de la loi Sapin II

II. La mise en place obligatoire d’une procédure de recueil des signalements

III. Le renforcement des mesures de prévention et de répression de la corruption

IV. Autres mesures impactant directement à la vie de l’entreprise issues de la loi Sapin II

Introduction

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4


Définition du délit de corruption

La proposition par le corrupteur (corruption active) :

- sans droit, à tout moment, directement ou indirectement ;

- au corrompu qui sollicite ou accepte (corruption passive) ;

- d’offres, de promesses, de dons, de présents ou d’avantages quelconques pour lui-même ou pour autrui ;

- dans le but qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir, ou parce qu’il a accompli ou s’est abstenu d’accomplir :

un acte de sa fonction, de sa mission ou de son

mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat (corruption

d’agent public)

un acte de son activité ou de sa fonction ou facilité par

son activité ou sa fonction, en violation de ses obligations légales, contractuelles ou

professionnelles (corruption privée)

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Définition du délit de trafic d’influence

- à tout moment, directement ou indirectement ;

- des offres, de promesses, de dons, de présents ou d’avantages quelconques ;

- aux fins d’un abus d’influence réelle ou supposée ;

- en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

Céder à la proposition

(trafic d’influence

passif)

Proposer

(trafic d’influence actif)


Loi Sapin I

Lutte contre la corruption dans la

passation de marchés publics

1993

2000

Naissance du délit de corruption d’agent public

étranger

Loi de protection des salariés qui

dénoncent des faits de corruption

2007

2013

Loi relative à la grande délinquance

économique et financière

Loi Sapin II

2016

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Introduction : Evolution législative

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Introduction : Le renforcement de la lutte par la loi du 6 décembre 2013

Probabilité plus forte de détection

• Création du procureur financier

• Renforcement des pouvoirs d’enquête

• Nouveau mécanisme de « récompense des repentis »

Sanctions plus lourdes

• Droit des associations anticorruption de se constituer partie civile

• Aggravation des peines

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Sanctions

Corruption d’agents publics

nationaux

Personne physique : 10 ans d’emprisonnement et 1 million d’euros d’amende

Personne morale : 5 millions d’euros d’amende et peines complémentaires

étrangers

Personne physique : 10 ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende

Personne morale : 750 000 euros d’amende et peines complémentaires

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Sanctions

Corruption privée

Active

Personne physique : 5 ans d’emprisonnement et500 000 d’euros d’amende

Personne morale : 2,5 millions d’euros d’amende et peines complémentaires

Passive



10


Sanctions

Trafic d’influence d’agents publics

français

Actif

Personne physique : 10 ans d’emprisonnement et 1 million d’euros d’amende

Personne morale : 5 millions d’euros d’amende et peines complémentaires

Passif



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Sanctions

Trafic d’influence d’agents publics

étrangers

Actif

Personne physique : 10 ans d’emprisonnement et150 000 euros d’amende


Passif

Personne physique : 5 ans d’emprisonnement et 75000 euros d’amende


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Introduction : Rapport de l’OCDE sur la corruption transnationale (2014)

53% des affaires ont

impliqué les cadres de l’entreprise ou le PDG

80% des pots-de-vin ont

été octroyés aux salariés d’entreprises

publiques

7,3 ansDurée moyenne des

affaires de corruption conclues en 2013

149 millions de dollars

Le montant le plus élevé confisqué à une personne physique dans une affaire

de corruption

1,8 milliards d’euros

Amende cumulée la plus élevée imposée dans une

affaire de corruption

80Individus ont été

emprisonnés suite à une condamnation du chef de

corruption


Siemens : 1 milliard €

Transactions avec les autorités allemandes

et américaines

2008

2009

MAN : 150,6M€.

Corruption d’agent public étranger

pour l’obtention de marchés publics

Daimler : 185M$

Condamnation par les autorités américaines

2010

2013

Total SA : 398M$

Condamnation pour corruption par

l’intermédiaire d’un agent iranien pour

l’obtention de contrats

Rolls Royce : 497M£

Transaction pour corruption et

falsification de comptes

2017

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Introduction : Les affaires importantes de corruption dans le monde


Faurecia : 1 an de prison avec sursis et 300 000

euros d’amende au Directeur exécutif, qui

n’était pas à l’initiative de la corruption

2005

2009

Affaire Even : condamnation de 14 personnes, jusqu’à 18 mois de prison ferme

Affaire Provence Recyclage : 2 ans de prison avec sursis et 150 000 euros d’amende

2010

2012

Safran: 500 000€

Corruption d’agents nigérians entre 2000 et

2003

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Introduction : Les affaires importantes de corruption en France

AIRBUS

• Première affaire de pots-de-vin en 2012 (enquête du Serious Fraud Office – SFO – britannique et duParquet financier de Pau).

• Avril 2016 : ouverture d’une nouvelle enquête du SFO.

• Nouvelles accusations de corruption en Autriche, alors que des enquêtes sont actuellement menées enAllemagne, au Royaume-Uni et aux Etats-Unis.

• Risque d’une très lourde amende, voire d’une interdiction de concourir aux marchés publics anglais etaméricains.

Samsung Electronics

• Arrestation du vice-président et héritier du géant sud-coréen, pour suspicion de corruption et traficd’influence

15

Introduction : Actualités 2017


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Introduction : Pourquoi faut-il lutter contre la corruption ?

- Dévalorise la confiance et la légitimité

- Démotive la participation politique

- Complique la mise en œuvre des politiques

La corruption affecte la

démocratie et la règle de droit

- Crée des distorsion de concurrence

- Réduit l’investissement

- Dégrade l’environnement des affaires

La corruption freine le

développement d’une économie

de marché efficiente

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Introduction : Pourquoi cette réforme ?

Critiques de la France de la part de certaines

organisations internationales :

- OCDE

- GRECO

- Classement de TransparencyInternational

Obligation de se conformer aux

divers instruments de lutte contre la

corruption

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Introduction : Genèse et contexte de la loi Sapin II

S’inscrit dans le prolongement de la loi Sapin I du 29

janvier 1993

Le législateur affiche son

ambition de se rapprocher des modèles anglo-saxons de lutte

contre la corruption

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Introduction : Les étapes de l’adoption de la loi Sapin II

Adoption du texte en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 8 novembre 2016

Contrôle du Conseil constitutionnel (Décision n°2016-741 du 8 décembre 2016)

Validation de l’essentiel du texte

Censure de certaines dispositions et notamment du « reporting pays par pays »

Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 (JORF n°0287 du 10 décembre 2016)

Entrée en vigueur le 1er juin 2017

Pour la procédure de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte : décretn°2017-564 du 19 avril 2017 – Entrée en vigueur au 1er janvier 2018 (personnesmorales de droit public ou de droit privé d’au moins 50 agents ou salariés,administrations de l’Etat, communes de plus de 10 000 habitants, etc).

Trois volets principaux

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Introduction : Présentation sommaire du contenu de la loi Sapin II

Lutte contre la corruption

Obligation de la mise en place d’un plan de prévention

Protection des lanceurs d’alerte

Création de l’Agence française anticorruption

Elargissement de l’incrimination des faits de corruption commis à

l’étranger

Renforcement de la transparence

Modernisation de la vie économique

I. La nouvelle obligation de mettre en œuvre d’un plan de prévention de la corruption issue de la loi Sapin II

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A. Présentation générale

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La loi Sapin II instaure l’obligation d’un plan de prévention de la corruption quicomporte 8 mesures :

• Un code de conduite• Un dispositif d’alerte interne• Une cartographie des risques• Des procédures d’évaluation de la situation• Des procédures de contrôles comptables• Un dispositif de formation• Un régime disciplinaire• Un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre

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Présentation du nouveau dispositif imposé par la loi Sapin II

La filiale est présumée respecter l’obligation lorsque la société-mère respecte l’obligation

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Les sociétés visées par le dispositif

Les sociétés françaises et EPIC qui :

• emploient au moins 500 salariés

• ont un chiffre d’affaires annuel / chiffre d’affaires annuel consolidé supérieur à 100 millions d’euros

Les sociétés françaises et EPIC qui :

•appartiennent à un groupe employant au moins 500 salariés et dont la société mère a son siège social en France

•ont un chiffre d’affaires annuel supérieur à 100 millions d’euros

Les filiales et sociétés contrôlées de l’une des sociétés françaisessusvisées, lorsque ladite société établit des comptes consolidés

B. Les mesures à mettre en place

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« Un code de conduite définissant et illustrant les différents types decomportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser desfaits de corruption ou de trafic d’influence. Ce code de conduite est intégréau règlement intérieur de l’entreprise et fait l’objet, à ce titre, de laprocédure de consultation des représentants du personnel prévue à l’articleL. 1321-4 du code du travail »

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La mise en place de procédures internes (1/8)

• Le code de conduite est un ensemble de règles et principes exposant les valeurs, principes etbonnes pratiques de la société.

• Contenu :Ethique de l’entreprise, orientations générales, normes comportementales, pratiques commerciales,définition des responsabilités, actions disciplinaires…

Le code de conduite à un impact direct sur les relations commerciales.C’est pourquoi l’élaboration de ce document nécessite une réflexionapprofondie. Il doit être rédigé de façon claire et efficace.

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28



« Un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des

signalements émanant d’employés et relatifs à l’existence de conduites ou

de situations contraires au code de conduite de la société »

A distinguer de la procédure de recueil de signalement qui doit être mise en place dans les entreprises de 50 salariés ayant vocation à recevoir des signalements portant sur des faits

plus larges que la corruption ou le trafic d’influence

La mise en œuvre de ce dispositif doit être efficace : le processus doit être défini etconnu des salariés.

A respecter :A chaque étape, la confidentialité et veiller à la protection du lanceur d’alerte.La législation en matière de protection des données (formalités préalables nécessairesauprès de la CNIL).

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Le dispositif d’alerte interne est un moyen de communication. Il peut revêtir différentesformes selon la taille de l’entreprise.La gestion de ce dispositif peut être assurée en interne ou être confiée à un prestatairede services.

« Une cartographie des risques prenant la forme d’une documentationrégulièrement actualisée et destinée à identifier, analyser et hiérarchiser lesrisques d’exposition de la société à des sollicitations externes aux fins decorruption, en fonction notamment des secteurs d’activités et des zonesgéographiques dans lesquels la société exerce son activité »

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L’élaboration d’une cartographie des risques doit être précédéed’une analyse approfondie des risques d’exposition de la sociétésaux sollicitations externes en fonction de facteurs divers tenant àl’environnement économique de la société.

• Identification et évaluation des risques potentiels :• Probabilité/fréquence du risque• Impact potentiel sur la société

• Détermination du traitement du risque• Elimination• Atténuation• Transfert• Conservation

• Elaboration de mesures préventives et correctives :• Mise en place des procédures internes• Formation• Adaptations contractuelles• Emission de messages à destination des partenaires commerciaux…

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La mise en place de procédures internes (3/8) : les grandes étapes de l’élaboration de la cartographie des risques

du risque ?

« Des procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs depremier rang et intermédiaires au regard de la cartographie des risques »

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Les procédures d’évaluation impliquent la collecte d’informationsauprès des tiers au moyen de questionnaires standardisés,l’analyse de ces éléments et l’élaboration de nouvelles mesuresde lutte contre les pratiques à prohiber

« Des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinéesà s’assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pourmasquer des faits de corruption ou de trafic d’influence. Ces contrôlespeuvent être réalisés soit par les services de contrôle comptable et financierpropres à la société, soit en ayant recours à un auditeur externe à l’occasionde l’accomplissement des audits de certification de comptes prévus àl’article L. 823-9 du code de commerce »

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• Ce contrôle comptable est destiné à s’assurer que les livres, registres etcomptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou detrafic d’influence. Ces contrôles peuvent être réalisés soit par les servicesde contrôle comptable et financier propres à la société, soit en ayantrecours à un auditeur externe à l’occasion de l’accomplissement des auditsde certification de comptes.

• Les contrôles impliquent la mise en place d’une série de mesures pratiques(telles que : élaboration de documents de transaction standardisés, mise en place de procéduresnécessitant l’accord d’un responsable pour les transactions importantes, verrouillage du systèmefinancier…)

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« Un dispositif de formation destiné aux cadres et aux personnels les plusexposés aux risques de corruption et de trafic d’influence »

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• Le dispositif de formation est destiné au personnel le plusexposé aux risques de la corruption et du trafic d’influence.

• Les formations peuvent prendre des formes diverses :présentiel, DVD, e-learning, etc.

Pour plus d’efficacité, la formation en présentiel est recommandée.

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« Un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de lasociété en cas de violation du code de conduite de la société »

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• Il répond aux violations du code de conduite par lepersonnel.

Sa rédaction nécessite un travail de réflexion quant à la politique desanction à mettre en place

Il doit être rédigé de façon claire et efficace et doit être connu des salariésde l’entreprise.

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« Un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises enœuvre »

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• Il s’agit d’un ensemble de règles que l’entreprise doitmettre en place pour assurer le suivi de la mise en œuvredu plan de prévention.

Il est recommandé de fixer des rendez-vous régulier avec desauditeurs externes.

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C. Mise en œuvre pratique du plan au sein des entreprises

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Approche pratique : Les étapes de la mise en place du plan de prévention

Audit desrisques

Travail de réflexion et

de formalisation

Mise en œuvre du plan

Suivi et application

des sanctions

1 2 3 4

45



Audit desrisques

1• Etablissement de la cartographie des risques

• Evaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et

intermédiaires

Diagnostic des risques

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Travail de réflexion et

de formalisation

2• Repenser la politique de l’entreprise

• Conception des méthodes de contrôle, de sanctions…

Rédaction du code de conduite et des autres outils

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Mise en œuvre du plan

3

L’application efficace du plan passe par la sensibilisation des salariés

Formation du personnel

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Suivi et application

des sanctions

4 • Utilisation des dispositifs de contrôle

• Application du régime disciplinaire

• Le dispositif d’alerte interne permet de recueillir les signalements

• Evaluation des mesures mises en œuvre

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Approche pratique : Récapitulatif des principes essentiels à instaurer au sein de l’entreprise

Evaluation des risques Engagement des dirigeants

Communication

Formation Contrôle et suiviApplication des

sanctions

D. Le régime des sanctions

50


51


Les personnes susceptibles d’être sanctionnées

Les sociétés elles-mêmes

(publiques ou privées)

Leurs président, directeur général ou gérant et les

membres du directoire

• A la suite d’un contrôle, l’AFA peut émettre un avertissement à l’encontre de la société qui nedisposerait pas d’un programme de conformité anti-corruption adéquat

• La Commission des sanctions de l’AFA a également le pouvoir d’imposer des sanctionsadministratives à la société et/ou à ses représentants légaux, telles que :

(i) l’injonction d’améliorer le programme de conformité anti-corruption

et/ou(ii) une sanction pécuniaire dont le montant ne peut pas excéder 200.000 Euros pour les

personnes physiques et un million d’euros pour les personnes morales

La Commission des sanctions peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de la décisiond’injonction ou de la sanction pécuniaire aux frais de la personne physique ou morale sanctionnée

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Sanctions

II. Mise en place obligatoire d’une procédure de recueil de signalement et création d’un statut des lanceurs

d’alerte

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La loi Sapin II prévoit :

« Des procédures appropriées de recueil des signalements émis parles membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurset occasionnels sont établies par les personnes morales de droitpublic ou de droit privé d’au moins cinquante salariés, lesadministrations de l’État, les communes de plus de 10 000 habitantsainsi que les établissements publics de coopération intercommunaleà fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et lesrégions, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

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L’obligation de mise en place d’une procédure de recueil de signalements : Présentation

Le lanceur d’alerte est défini comme :

« une personne physique qui révèle ou signale, de manièredésintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violationgrave et manifeste d’un engagement international régulièrementratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’uneorganisation internationale pris sur le fondement d’un telengagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou unpréjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eupersonnellement connaissance »

Limite : informations ou documents couverts par le secret de la défense nationale, relevantdu secret médical, couverts par les relations avocat/client

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L’obligation de mise en place d’une procédure de recueil de signalements : Création d’un statut de lanceur d’alerte

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Etablissement d’une procédure de recueil de signalement

• Les conditions dans lesquelles ces procédures devront être mises en place ont été fixéespar décret en Conseil d’Etat (décret n°2017-564 du 19 avril 2017 entrant en vigueur le1er janvier 2018).

• La loi précise déjà que cette procédure devra garantir « une stricte confidentialité del’identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et des informationsrecueillies par l’ensemble des destinataires du signalement. »

A distinguer du dispositif d’alerte interne à mettre en place dans le cadre du plan de

prévention de la corruption

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Approche pratique : Procédure de recueil de signalements

1 2 3Signalement

auprès du supérieur

hiérarchique

Communication aux autorités compétentes

Signalement peut être

rendu publicDélai

raisonnable

Respect de ses étapes obligatoire sauf « en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles »

3 mois

→ Protection contre toute mesure de discrimination ounégative

→ Pouvoir d’injonction de réintégration dans la fonctionpublique donné au juge administratif et faculté de référé

→ Incrimination contre les représailles

→ Amende civile de 30 000 € en cas de non-lieu suite à uneaction en diffamation contre un lanceur d’alerte

→ Appui du défenseur des droits58


La protection du lanceur d’alerte

III. Le renforcement des mesures de prévention et de répression de la corruption

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→ Introduction en droit positif d’une nouvelle peinecomplémentaire pour les personnes morales : la peine deprogramme de mise en conformité (PPMC) – Article 131-39-2 du Code pénal

→ Objectif : éviter la soumission à un monitoring étranger ens’inspirant des modèles étrangers

→ Différences avec la Peine de placement sous surveillancejudiciaire (PSSJ)

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A. Le renforcement de la prévention de la corruption : la peine de programme de mise en conformité

Champ d’application :- personnel : toutes les personnes morales- matériel : certains délits de corruption

Exécution de la peine :- obligation de l’ACA, à un programme de mise en conformité pour une durée

de 5 ans- compte-rendu au moins annuel par l’ACA au Procureur de la République de

la mise en œuvre de la peine

Sanctions en cas de non-respect du PPMC61


A. Le renforcement de la prévention de la corruption : la peine de programme de mise en conformité

• Nouvelles incriminations et peines :- Élargissement du périmètre matériel du délit de favoritisme (référence aux

contrats de concession visant à étendre le délit de favoritisme à l’ensemble desmarchés publics)

- Incrimination du trafic d’influence d’un agent public au sein d’un Etat étranger

- Extension du champ d’application de la peine de publication

- Transformation de la peine d’inéligibilité de peine facultative en peineobligatoire

• Nouvelles formes de transaction : la CJIP

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B. Le renforcement de la répression de la corruption

Il s’agit d’une transaction pénale laissant la possibilité pour lessociétés accusées de corruption de convenir d’une mesure decomposition pénale avec les autorités françaises.

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La convention judiciaire d’intérêt public : Définition

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La convention judiciaire d’intérêt public

Audience publique de la personne morale et de la victime

Mise à exécution

Non- exécution

Echec de la mesureMise en mouvement de l’action publique

Restitution de l’amende

Proposition d’une convention par le Procureur avec information des victimes

Saisine par le Procureur par voie de requête le Président du TGI

Acceptation par la personne morale impliquée

Rejet par le jugeValidation par le juge

Rétractation de la personne

morale dans les 10 jours

Le Procureur pourra proposer une ou plusieurs des mesures suivantes :

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La convention judiciaire d’intérêt public : Contenu

Une amende « d’intérêt public » au Trésor public d’un

montant proportionné aux avantages tirés du

manquement et dont le montant ne peut dépasser 30 % du chiffre d’affaires moyen

annuel calculé sur les trois dernières années

Le respect d’un programme de

mise en conformité pendant une durée maximale de 3 ans

La réparation du dommage à la

victime dans un délai max. d’un an

Le remboursement à l’AFA de ses frais

Maintien de la responsabilité des

représentants légaux de la

personne morale en tant que personnes physiques

IV. Autres mesures de lutte anti-corruption ou éthiques issues de la loi Sapin II

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Autres mesures impactant directement à la vie de l’entreprise issues de la loi Sapin II

Création d’un répertoire public des

représentants d’intérêts

Encadrement de la rémunération des

dirigeants

….

Création d’une nouvelle Agence française anticorruption

• Pouvoirs de sanctions

• Droit de se voir communiquer tous les documents ou informations utiles

• Vérification sur place et entretien avec toute personne dont le concours est nécessaire

Questions ?

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