L e d r o i t a l l e m a n d d e s p r o c é d u r e s c o l l e c t i v e s

salariés à trois mois de salaire, si leur

employeur demande l’ouverture d’une

procédure collective. Ainsi l’administrateur

provisoire peut-il en général poursui vre

l’exploitation pendant trois mois dans la

mesure où il n’a pas à payer les salaires.

La loi allemande reconnaît les procé-

dures d’insolvabilité étrangères, sous réserve

que celles-ci n’enfreignent pas l’ordre

public. Il en résulte que la loi allemande

reconnaît automatiquement la procédure

du Chapitre 11 aux Etats-Unis ou une

procédure française de redressement judi-

ciaire pour une société américaine ou

française possédant des actifs en Allema-

gne. Ceci n’empêche toutefois pas les

créanciers locaux de mettre en œuvre une

seconde procédure en Allemagne, restreinte

aux actifs situés en Allemagne. Dans ce

cas, le tribunal allemand nommera un

administrateur secondaire qui sera chargé

de gérer uniquement ces actifs.

Cadre jur id ique Le droit allemand des procédures

collectives est régi par le code de l’insol -

vabilité (Insolvenzordnung), entré en

vigueur le 1er janvier 1999. Le nouveau texte

a remplacé le code de la faillite de 1877

dans le but de mettre davantage l’accent

sur le redressement que sur la liquidation.

Néanmoins, le nouveau code est le

résultat de près de vingt années de discus-

sions. L’intention de concentration sur le

débiteur ressortant des premiers projets

s’est quelque peu diluée et il est désormais

juste de dire que la loi reste un compro-

mis. Les principaux outils visant à pro-

mouvoir le redressement sont: le plan

d’insolvabilité (équivalent de la procédure

du Chapitre 11 du code américain de la

faillite); les dispositions imposant une sus-

pension automatique des poursuites indi-

viduelles; les possibilités élargies de l’ad-

ministrateur judiciaire d’intenter des

actions en nullité et le droit de résilier des

contrats. En outre, les créanciers ayant des

sûretés sur les équipements, le stock ou

des comptes, doivent participer à hauteur

de 9 % du produit de la réalisation de

leurs biens gagés. L’administrateur est

chargé de la vente.

Comme nous l’avons mentionné, dès

la demande en ouverture d’une procédure

collective, la loi impose une suspension

automatique des poursuites individuelles.

En outre, toutes les opérations conclues

jusqu’à trois mois avant le dépôt de la

demande en ouverture peuvent être atta-

quées par une action en nullité. En règle

générale, la loi protège le débiteur contre

les demandes individuelles pour permettre

la poursuite du redressement. Toutes ces

dispositions du code permettent à

l’administrateur de préserver les actifs de

l’entreprise pour favoriser la sauvegarde de

l’activité. Au-delà du code de l’insolvabilité,

d’autres dispositions ouvrent droit aux

A p e r ç u d u d r o i t a l l e m a n d d e s p r o c é d u r e s c o l l e c t i v e s

➔

Procédures de re-dressement jud ic ia i re

Aperçu

Dans le cadre d’une procédure collec-

tive, la façon la plus usuelle de sauver une

entreprise est de vendre une partie ou

l’ensemble des actifs, avec l’approbation

des créanciers garantis, à une nouvelle

identité juridique. Cette méthode était

courante sous le régime de la loi précé-

dente. Elle a été complétée, dans la nou-

velle loi, par l’option du plan de redresse-

ment qui permet un règlement des créan-

ciers par une méthode autre que la liqui-

dation et nécessite l’approbation des

créanciers. L’approbation peut être rem-

placée par une décision du tribunal dans

certains cas d’obstruction par les créan-

ciers. A ce jour, relativement peu de plans

de redressement ont été déposés, mais

l’acceptation de ces nouvelles dispositions

progresse.

Obstac les

Les droits des employés constituent

un obstacle majeur aux tentatives de

restructuration. Les salariés n’ont pas de

priorité pour les salaires non payés, mais

ils peuvent revendiquer la poursuite de

leur contrat de travail ou son transfert,

avec les actifs de l’entreprise insolvable, à

une nouvelle identité juridique. Lorsqu’

une entreprise a une chance d’être redressée

et que ce redressement échoue, c’est dans

la plupart des cas parce que la restructura-

tion inévitable du personnel s’est révélée

impossible ou trop coûteuse. Les autres

raisons de l’échec des restructurations

d’entreprises sont souvent hors de la por-

tée du législateur.

Plan d ’ inso lvab i l i té (de redressement)

Dans une procédure de plan d’insolvabi-

lité, inspirée du Chapter 11 aux Etats-Unis

comme la procédure de sauvegarde en

France, le plan de redressement peut être

préparé par le débiteur ou l’administrateur

judiciaire. Les créanciers peuvent égale-

ment en charger l’administrateur.

Le plan doit contenir une partie descriptive

retraçant l’activité du débiteur et les

raisons de son échec, ainsi qu’une propo-

sition pour sauver l’entreprise. La partie

dispositive du plan présente les étapes

nécessaires au redressement de l’entreprise.

Le plan peut prévoir une réduction des

revendications des créanciers, une diminu-

tion des droits des créanciers garantis ou

la vente des actifs du débiteur. A la dif-

férence de la procédure du Chapitre 11

aux Etats-Unis, le code allemand de l’in-

solvabilité n’accepte pas la conversion de

créances en actions, parce que les

actionnaires ne peuvent pas être affectés

par le plan. Le tribunal ne peut pas non

plus ordonner une telle conversion.

Le plan divise les créanciers en groupes.

Bien que la loi précise que les membres

des différents groupes doivent avoir des

intérêts communs, l’auteur du plan bénéfi-

cie d’une souplesse considérable dans l’af-

fectation des créanciers à des groupes

donnés.

Le plan doit être approuvé par tous les

groupes. Cependant, le tribunal peut pas-

ser outre le désaccord d’un groupe s’il

peut être établi que la situation de ce

groupe ne sera pas détériorée par le plan

et que le groupe participe équitablement

aux actifs disponibles.

F inancer le redressement – endehors et dans le cadre d ’uneprocédure co l lec t ive

Il peut être risqué pour le créancier de

financer une société insolvable qui n’a pas

déposé le bilan. Il doit s’assurer que les

garanties acceptées en échange de l’argent

frais ne tomberont pas sous le coup des

actes attaquables par l’administrateur judi-

ciaire. Mais il existe un autre risque. Les

tribunaux allemands ont rendu plusieurs

décisions obligeant des banques à indem-

niser des créanciers tiers qui s’étaient fiés

aux capacités financières du débiteur.

Dans ces cas, les banques avaient financé

des sociétés insolvables dans leur propre

intérêt. L’argent mis à disposition était

insuffisant pour remettre à flot le débiteur

et ne servait que de financement tempo -

raire destiné à améliorer la situation de la

banque, c’est-à-dire à permettre à la

société insolvable de recevoir un règlement

important. Les banques doivent aussi

prendre garde à ne pas se trouver en situa-

tion de contrôle des activités du débiteur,

ce qui les rendrait responsables des dettes

de la société.

Dans le cadre de l’insolvabilité, le

financement de l’administrateur judiciaire

est fréquemment assuré par les banques

allemandes qui sont déjà exposées au

débiteur. Les banques sont souvent prêtes

Redressement ext ra jud ic ia i re :les r i sques pour la d i rec t ion

Les procédures de redressement infor-

melles sont plutôt difficiles et risquées au

regard de la loi allemande, si elles sont

mises en œuvre trop tard. Le dirigeant

d’une société est tenu de demander l’ou-

verture d’une procédure collective sans

retard abusif et au plus tard trois semaines

après qu’il a eu connaissance du surendet-

tement de la société ou de son incapacité

à payer ses dettes à leur échéance. Dans

les cas où les créanciers sont nombreux, ce

laps de temps limité pour la négociation

est tout à fait insuffisant pour permettre

de trouver une solution extrajudiciaire.

Compte tenu de cette période de trois

semaines, dans de nombreux cas, un diri-

geant peut avoir de bonnes raisons pour

affirmer que sa société n’est pas surendet-

tée, étant donné la souplesse dont il dis-

pose pour évaluer l’actif et le passif. En

effet, dans une situation de surendette-

ment, il est possible de prendre en compte

la juste valeur marchande plutôt que la

valeur comptable et certaines dettes de

second rang ne doivent pas être portées au

passif. La situation devient beaucoup plus

compliquée dès lors que l’entreprise n’est

plus en mesure de payer ses dettes. Dans

ces circonstances, il est extrêmement diffi-

cile de prétendre que la société n’est pas

insolvable et l’obligation de déposer le

bilan est immédiate si de nouveaux capi-

taux ne peuvent être apportés.

Cependant, une solution extrajudi -

ciaire peut être réalisée si les négociations

avec un nombre restreint de créanciers

importants suffisent à sauver l’entreprise.

Les risques pour la direction sont très

élevés. Le non-respect de l’obligation de

déposer le bilan est puni d’emprisonne-

ment. Le dirigeant sera aussi tenu person-

nellement responsable de tous les paie-

ments que la société aura effectués à partir

du moment où elle est devenue insolvable

ou surendettée, à l’exception des paie-

ments considérés comme usuels dans les

affaires. Une comptabilité inexacte ou un

comportement imprudent dans les affaires

sont punissables dès lors que la société se

trouve en situation d’insolvabilité. La res-

ponsabilité personnelle est également mise

en jeu pour le paiement des charges socia-

les, des impôts retenus à la source et de la

TVA.

Même si le dirigeant démontre qu’il

n’a pas agi au détriment de ses créanciers,

cet argument de défense n’a pas de poids.

➔

lier, les tribunaux sont généralement peu

enclins à écouter le point de vue des

créanciers sur le choix de l’administrateur.

La désignation d’un administrateur

provisoire laisse en place la direction.

Mais en fait, c’est l’administrateur qui

prend les décisions principales et surveille

de près les actions de la direction. Comme

nous l’avons souligné ci-dessus, c’est le

tribunal qui prend en général les disposi -

tions pour protéger les actifs du débiteur en

soumettant les opérations du débiteur à

l’accord de l’administrateur provisoire.

Lorsque l’administrateur provisoire a

constaté que l’insolvabilité était fondée

(surendettement, insolvabilité ou insolva-

bilité imminente si le débiteur a présenté

une demande d’ouverture de procédure

d’insolvabilité) et que les actifs non grevés

couvrent les frais de la procédure, il

recommande au tribunal d’ouvrir une

procédure collective. Dans la plupart des

cas, le tribunal suit la recommandation de

l’administrateur provisoire et ce dernier

est désigné comme administrateur. Lors de

la désignation de l’administrateur judi -

ciaire, le débiteur perd le droit de disposer

de ses biens et celui-ci est transféré à

l’administrateur.

Quand lancer laprocédure

Nous avons déjà évoqué les risques

pour les dirigeants qui n’assumeraient pas

leurs obligations de demander l’ouverture

d’une procédure collective en cas d’insol-

vabilité de leur entreprise. En ce qui les

concerne, la question du «quand» ne se

pose pas. En revanche, les sociétés-mères

et les créanciers de sociétés allemandes

doivent évaluer les points suivants avant

de prendre ou non la décision d’entamer

la procédure.

La procédure

La procédure débute avec une deman-

de au tribunal compétent (Insolvenzgericht)

émanant soit du débiteur, soit de l’un de

ses créanciers. Le tribunal nomme géné -

ralement un administrateur provisoire qui

déterminera, pour le compte du tribunal,

si l’insolvabilité est fondée et si les actifs

non grevés couvriront les frais de la procé-

dure. L’administrateur utilisera la période

d’administration provisoire pour trouver

un investisseur pour l’entreprise et pour

vendre les actifs ou préparer un plan de

redressement permettant de sauver l’entre-

prise. Les créanciers issus de pays anglo-

saxons estiment souvent que leur influence

sur la procédure n’est pas comparable à

celle à laquelle ils sont habitués, dans la

mesure où la loi allemande ne prévoit pas

d’équivalent du «receivership». En particu-

à financer l’administrateur parce qu’elles

ne veulent pas courir le risque que celui-ci

ferme l’entreprise. A la différence des

Etats-Unis, aucune banque n’est spécia-

lisée dans ce secteur en Allemagne. Les

banques allemandes considèrent plus ce

mode de financement comme un mal

nécessaire que comme un créneau à déve-

lopper.

Ces prêts sont considérés comme des

dettes de la masse (créances afférentes à

l’administration de la procédure) s’ils sont

accordés après l’ouverture de la procédure.

Ils doivent être remboursés en totalité,

avant même la prise en compte des créan-

ciers garantis. Ces prêts sont souvent

garantis par la cession des créances

générées par la continuation de l’activité

de l’entreprise insolvable ou par la cession

des stocks acquis après la demande d’ou-

verture de la procédure d’insolvabilité et

qui, de ce fait, n’ont pas fait l’objet d’une

cession atérieur.

bunal subordonne habituellement les déci-

sions de la direction à l’approbation de

l’administrateur provisoire. Même pendant

l’administration provisoire, l’administra-

teur prend le contrôle de l’entreprise. Il

agit indépendamment des actionnaires et

passe au crible les transactions entre

société-mère et filiale avant d’entamer la

procédure collective. Il vérifie que le capi-

tal a été entièrement libéré et qu’aucun

remboursement de prêts d’actionnaires n’a

eu lieu avant l’insolvabilité. Ces prêts

d’actionnaires sont considérés comme du

capital dès lors que la filiale rencontre des

difficultés. Tout remboursement dans une

période allant jusqu’à deux ans avant la

demande d’ouverture d’une procédure

collective est considéré comme un rem-

boursement de parts sociales et doit être

restitué à la société. Dans la procédure

d’insolvabilité allemande, les prêts d’ac-

tionnaires et même les créances à l’égard

de la filiale ne peuvent être récupérés en

règle générale. Les pouvoirs d’annulation

d’actions antérieures par l’administrateur,

qui seront évoqués ci-dessous, recèlent

d’autres risques pour l’actionnaire. Il doit

soigneusement évaluer ces risques avant

de prendre toute décision de désinvestisse-

ment ou de redressement de la société par

une procédure collective.

Quoi qu’il en soit, il est plus facile pour

l’administrateur judiciaire de licencier le

personnel qu’il ne peut l’être pour la

société en temps normal. Bien que les

contrats de travail ne soient pas résiliés

automatiquement par l’ouverture de la

procédure, l’administrateur peut bénéficier

de périodes de préavis plus courtes et de

plans de licenciement moins généreux. En

outre, la négociation est plus facile pour

un administrateur que pour les action naires

qui sont supposés plus fortunés que la

société en difficulté.

Le principal inconvénient du point de vue

de l’actionnaire est probablement le carac-

tère imprévisible de la procédure. L’admi-

nistrateur peut ne pas être intéressé par la

mise sur pied d’un plan de redressement

préparé par le débiteur ou pour le compte

de l’actionnaire. L’administrateur étant

désigné par le tribunal et n’ayant aucun

lien antérieur avec l’affaire, il est extrême-

ment difficile de réaliser une cession con-

venue par avance. De ce fait, il existe un

risque de perte d’une grande partie de la

valeur (en particulier dans les entreprises

où le capital humain est très important ou

en présence d’environnements change-

ants), alors que l’administrateur entre en

fonction et décide sa stratégie. D’autres

investisseurs peuvent y voir une possibilité

de prendre le contrôle à un prix nettement

inférieur, de sorte que le prix à payer par

l’actionnaire pour reprendre le contrôle

de sa société risque d’être beaucoup plus

élevé que celui prévu initialement.

➔

En vertu du nouveau code de l’insol-

vabilité, le tribunal dispose aussi de la

possibilité de maintenir le débiteur en

possession de ses biens. A ce jour, les tri-

bunaux se sont montrés réticents à accor-

der ce droit. Ceci est peut-être dû au man-

que de confiance des tribunaux ou au fai-

ble nombre de plans d’insolvabilité (de

redressement), dans la mesure où les débi-

teurs peuvent solliciter cette option con-

formément aux dispositions de ces plans.

Le point de vue de l ’ ac t ionna i re

Si l’on examine les options du point de

vue de l’actionnaire, la procédure judi -

ciaire lui permet de refuser d’accorder de

nouveaux fonds à l’entreprise. Cette

procédure constitue de ce fait un moyen

financièrement intéressant de se retirer ou

de redresser l’entreprise en acquérant des

actifs auprès de l’administrateur - ce qui

est possible avec l’autorisation des créan-

ciers ou dans le cadre d’un plan d’insolva-

bilité. Cependant, plusieurs points doi-

vent être pris en compte.

Quand une société demande l’ouverture

d’une procédure collective, l’actionnaire

perd immédiatement le contrôle de l’ent-

reprise. Même si le dirigeant reste en place

pendant l’administration provisoire, le tri-

En prenant leur décision de déposer

ou non une demande d’ouverture de

procédure d’insolvabilité, les créanciers

doivent étudier de très près le pouvoir de

l’administrateur d’attaquer certains actes

du débiteur par une action en nullité.

Parmi les changements majeurs introduits

par la nouvelle loi figurent les pouvoirs

accrus de l’administrateur dans ce domaine.

Le pouvoir d’attaquer une opération

dépend de l’existence d’un échange de

valeurs, de l’étroitesse des relations entre

l’autre partie et le débiteur, de la connais-

sance ou non de l’insolvabilité par l’autre

partie et du temps qui s’est écoulé entre

l’opération et la demande d’ouverture de

la procédure d’insolvabilité.

Une opération constituant un échange

de valeurs peut être attaquée si l’autre

partie avait conscience de l’insolvabilité et

si l’opération a été conclue moins de trois

mois avant le dépôt de la demande en

ouverture d’une procédure collective.

Une opération qui n’est pas un échan-

ge de valeurs – c’est-à-dire, si l’autre partie

n’a aucun droit de recevoir la valeur ou ne

l’a pas à ce moment précis (par exemple, la

créance n’était pas échue ou il a reçu un

actif autre que celui qui lui était dû) – peut

être attaquée si elle a eu lieu au cours du

mois précédant la demande d’ouverture de

la procédure, sans autres conditions. Elle

peut également être attaquée si elle a été

exécutée dans une période de trois mois

précédant cette demande d’ouverture, si le

débiteur était insolvable ou si l’autre partie

savait que l’opération allait porter atteinte

aux intérêts d’autres créanciers. La première

disposition est particulièrement dange-

reuse pour les banques qui compensent

habituellement leur propre créance en se

servant de l’argent entrant sur le compte

du débiteur. Si le compte n’est pas

débiteur ou si le prêt n’est pas appelé, la

plupart des tribunaux estimeront que les

créanciers ne sont pas habilités à effectuer

cette compensation. Ils devront de ce fait

payer à la masse les sommes reçues au

cours du mois précédant la demande d’ou-

verture. A ce jour, les tribunaux allemands

considèrent qu’une banque peut effectuer

une compensation si elle bénéficie d’une

cession prévoyant le transfert des sommes

à recevoir à son profit. Dans le cas

contraire, la banque peut avoir à rembourser

les sommes reçues dans les trois mois

précédant la demande d’ouverture.

Les opérations effectuées jusqu’à dix

ans avant la demande d’ouverture de la

procédure peuvent être attaquées si le

débiteur a agi intentionnellement au détri-

ment des créanciers et si l’autre partie

savait que l’insolvabilité était effective ou

imminente.

Le point de vue du créanc ier

Du point de vue du créancier, la

procédure judiciaire peut être inévitable

s’il existe des doutes quelconques sur la

crédibilité ou même l’honnêteté de la

direction, ou encore sur sa capacité à

redresser l’entreprise. En fonction de la

nature des garanties du créancier, il peut

être confronté à un risque faible ou à une

absence de risque, ce qui peut rendre plus

intéressant le recours à la procédure collec-

tive pour limiter les droits des actionnaires

ou remplacer la direction. Les créanciers

peuvent également utiliser la procédure

collective comme une solution tactique, si

le débiteur n’a donné que peu ou pas de

garanties (par exemple, si les prêts sont

garantis par la société-mère) et émet ensuite

des actifs pour donner des garanties sur

des prêts au bénéfice d’investisseurs indivi-

duels. Dans une telle situation, l’insolvabi-

lité présente l’avantage du recours aux

pouvoirs d’annulation qui permettent à

l’administrateur de revenir sur ces transac-

tions en les attaquant par une action en

nullité. En dehors de ces circonstances, le

créancier est également confronté au ris-

que de ne pas pouvoir prédire l’issue de la

procédure. L’insolvabilité peut aboutir à la

fermeture de l’entreprise et à la vente des

garanties des créanciers à la valeur de liqui-

dation et non à leur valeur de l’entreprise

en activité. De plus, les créanciers n’ont

pas non plus leur mot à dire sur le choix

de l’administrateur, ce qui ajoute à l’incer-

titude.

Les transferts de titres par donation

ayant eu lieu dans les quatre années

précédant la demande d’ouverture peuvent

être attaqués.

Les prêteurs sur actifs doivent connaître

et comprendre ces nouvelles dispositions

qui sont de la plus haute importance s’ils

ne veulent pas perdre leurs garanties. Ceci

est particulièrement vrai au cours de la

phase préparatoire à la constitution d’une

sûreté. Les erreurs commises pendant cette

phase de l’engagement sont souvent

irréparables lorsque le débiteur s’apprête à

demander l’ouverture d’une procédure

collective. Ces dispositions sont particu-

lièrement importantes lorsque les difficultés

du débiteur sont apparentes et que de

l’argent frais est demandé aux prêteurs ou

qu’ils tentent de maximiser leur recouvre-

ment.

Les pr inc ipauxacteurs de l ’ inso lva-b i l i té

Le débi teur

Le débiteur peut être une société de

personnes (BGB-Gesellschaft, Offene Handels-

gesellschaft), une société en commandite

(Kommanditgesellschaft), une société à res-

ponsabilité limitée (Gesellschaft mit

beschränkter Haftung), une société par

actions (Aktiengesellschaft) ou une personne

physique. Nous avons déjà évoqué les

conséquences de la demande d’ouverture

d’une procédure collective sur le plan

des risques personnels et de la perte de

contrôle de la direction.

L’admin is t ra teur/ l iqu idateur

Comme nous l’avons souligné précé-

demment, la liquidation ou le redresse-

ment judiciaire de l’entreprise sera mené

par un administrateur judiciaire désigné

par le tribunal. Contrairement au système

français, le droit allemand ne distingue

pas entre l’administrateur judiciaire et le

liquidateur. Le tribunal allemand choisit

l’administrateur généralement dans une

liste d’administrateurs locaux et il n’existe

aucune voie juridique formelle permettant

aux débiteurs, actionnaires ou créanciers

d’influencer la désignation initiale de l’ad-

ministrateur provisoire ou de l’administra-

teur. Dans le cas de sociétés où de nom-

breux emplois sont en jeu, le tribunal peut

écouter les suggestions de certains créan-

ciers importants ou groupes d’intérêts

comme les syndicats. Cependant, dans la

plupart des cas, ces tentatives se soldent

par un résultat totalement inverse à l’effet

recherché. Les créanciers ont le droit de

désigner leur propre administrateur lors de

la première assemblée des créanciers.

Ce droit a peu d’effet en pratique. Etant

donné que l’administration provisoire peut

durer deux à trois mois et que la première

assemblée des créanciers peut n’avoir

lieu que deux mois après l’ouverture de la

procédure, la nomination d’un nouvel

administrateur par les créanciers n’a pas

grand sens. Dans toutes les opérations de

redressement, les délais sont fondamen-

taux et, si après quatre à cinq mois l’admi-

nistrateur n’a pas sauvé l’entreprise, les

chances qu’un nouvel administrateur y

parvienne sont des plus spéculatives.

Il convient également de noter qu’en Alle-

magne, l’administration judiciaire est

confiée, dans sa quasi-totalité, à de petits

cabinets juridiques enregistrés auprès des

tribunaux. Ce n’est que récemment que

les fusions entre praticiens déjà installés

renforcent les ressources disponibles

au métier de l’administration judiciaire

en Allemagne.

Les c réanc iers

En dehors des procédures collectives,

un créancier chirographaire doit obtenir

un jugement donnant force exécutoire à sa

demande, souvent après une longue procé-

dure juridique. Dans le cas d’une procédu-

re d’insolvabilité, le créancier chirogra-

phaire doit déposer sa demande et l’admi-

nistrateur judiciaire la confirme ou la con-

teste. En cas de contestation, le créancier

doit engager une procédure contre l’admi-

nistrateur pour obtenir la reconnaissance

➔

de sa créance. Toutefois, dans la plupart

des cas, la quote-part effectivement payée

aux créanciers chirographaires est telle-

ment faible que ces efforts sont le plus

souvent vains. Les formalités de dépôt de

la demande sont minimes et généralement

l’administrateur envoie les formulaires

nécessaires. Les délais sont habituellement

fixés par le tribunal, mais un dépôt tardif

n’éteint pas la créance. Celle-ci peut être

déposée jusqu’à la réunion finale de l’as-

semblée des créanciers, auquel cas les

retardataires doivent payer à l’administra-

teur les coûts supplémentaires imputables

au retard.

Pour les créanciers garantis, la nature

de la sûreté détermine la manière dont

elle sera mise en œuvre. L’administrateur

vendra l’usine, le matériel et les stocks et

récupèrera toutes les sommes à recevoir,

même si ces actifs ont été donnés en gage

à certains créanciers. En outre, dans la

plupart des cas, les créanciers garantis doi-

vent payer à la masse 9 % du produit de la

réalisation. Fréquemment, les administra-

teurs judiciaires essaient de négocier un

pourcentage plus élevé, qu’ils obtiennent

souvent en menaçant de fermer l’entreprise

du débiteur. Les créanciers ayant une

réserve de propriété ne participent pas à la

procédure d’insolvabilité; ils récupèrent

généralement leurs actifs ou sont payés en

totalité.

Les créanciers disposant d’un privilège

sur un bien immobilier peuvent exiger la

vente de ce bien ou réclamer un loyer. Le

produit d’une vente forcée est générale-

ment très inférieur à celui d’une vente en

situation d’activité. Dans la plupart des

cas, le créancier et l’administrateur trou-

vent un compromis permettant d’effectuer

la transaction sans passer par la vente

forcée.

Dans certains cas, la hiérarchie entre

créanciers peut être très difficile à établir,

particulièrement pour les créanciers garan-

tis.

Les créanciers de la masse détiennent

une créance contre la masse frappée d’in-

solvabilité pour avoir traité avec l’adminis -

trateur, c’est-à-dire pour lui avoir fourni

des produits, des services ou des prêts.

Ces créances couvrent également les

honoraires de l’administrateur et les frais

de justice. Ces créanciers doivent être

payés en totalité. L’une des tâches les plus

difficiles et les plus risquées de l’adminis -

tration de l’insolvabilité consiste à s’assu-

rer que ces créances peuvent être payées.

Les créanciers ayant un droit de

distraction peuvent revendiquer un actif

en la possession du débiteur, mais qui est

en fait leur propriété. Le meilleur exemple

est celui des propriétaires immobiliers

ayant conclu un bail, mais il peut égale-

ment s’agir de fournisseurs ayant vendu

avec réserve de propriété. Ces créanciers

ne prennent pas part à la procédure d’in-

solvabilité dans la mesure où leur créance

est couverte par leur droit à revendiquer

leur bien. Autrement, ils participent à

hauteur du solde de leur créance totale et

de la valeur des biens livrés avec réserve

de propriété. Cette part supplémentaire de

leur créance dépend des conditions

générales de la livraison qui définissent si

ces créanciers sont chirographaires ou

garantis. Les créanciers peuvent également

être garantis s’ils ont conclu une cession

portant sur les produits fabriqués au

moyen des marchandises qu’ils ont livrées

ou s’ils ont accepté une cession des créan-

ces issues de la vente de la marchandise

fournie.

Il convient de distinguer différents types de créanciers:➤ Créanciers de la masse (créances afférentes à l’administration de la procédure)

➤ Créanciers garantis ayant un droit de distraction

➤ Créanciers garantis

➤ Créanciers chirographaires

➤ Créanciers de second rang

antérieurement à l’ouverture de la procédu-

re ou toute contribution aux caisses socia-

les en suspens. Le nouveau code de l’insol-

vabilité a aboli toutes préférences entre les

créanciers chirographaires. Ni les salariés,

ni les caisses sociales ni le fisc n’ont droit à

un quelconque paiement préférentiel.

Les créanciers de second rang sont ceux

qui ont des créances subordonnées par la

loi ou par contrat. Les premières compren-

nent les intérêts pour la période de la

procédure d’insolvabilité, les coûts encou-

rus par les créanciers pendant cette procé-

dure, les amendes et les créances liées aux

donations. Les secondes correspondent aux

créanciers qui ont volontairement accepté

de subordonner leurs créances. Certaines

dettes à l’égard des actionnaires sont subor-

données par la loi. La hiérarchie des créan-

ciers de second rang suit l’ordre indiqué ci-

dessus. Elle a peu d’intérêt dans la mesure

où les règlements des créances subor-

données sont extrêmement rares.

Pour résumer, la hiérarchie des règle-

ments effectués aux créanciers est générale-

ment la suivante: d’abord les créanciers de

la masse, puis les créanciers avec réserve de

propriété qui récupèrent leur actif ou un

règlement correspondant. Parmi les créan-

ciers garantis le droit de gage du propriétai-

re immobilier occupe le premier rang, suivi

des fournisseurs disposant d’un droit de

réserve de propriété, puis des créanciers

disposant de garanties ordinaires. Il n’y a

pas de préférences entre les créanciers

chirographaires. La hiérarchie entre les

créanciers de second rang n’a que peu

d’importance.

Dans la plupart des cas, les créanciers

garantis sont les propriétaires immobiliers,

les fournisseurs et les banques. Les pro-

priétaires immobiliers bénéficient de droits

de gage officiels. Les fournisseurs font

usage de leur droit de réserve de propriété

qui leur permet de conserver leur titre jus-

qu’au paiement intégral. Ils obtiennent

également une garantie sur les produits

manufacturés au moyen de la marchandise

qu’ils ont livrée, ainsi que sur la créance

générée par la vente de cette marchandise.

Les banques possèdent généralement des

droits de gage sur les terrains et des cessions

sur les usines, équipements, stocks et

sommes à recevoir.

Alors que les prêteurs tels que les ban-

ques jouent généralement un rôle très actif

dans les procédures collectives, c’est

rarement le cas des fournisseurs. Le cas

échéant, ils sont représentés par l’assurance

crédit. Dans certains cas, cependant, les

fournisseurs s’organisent en pools.

C oLes créanciers garantis comprennent les

détenteurs de garanties légales et contractu-

elles. Les propriétaires immobiliers dispo-

sent d’une garantie légale des loyers dûs,

qui porte sur l’ensemble des biens du débi-

teur sur les lieux. Ces créanciers garantis

comprennent également ceux qui possè-

dent une réserve de propriété qu’ils ont

étendue aux travaux en cours, aux produits

finis ou aux sommes à recevoir, de même

que les prêteurs sur actifs disposant de ces-

sions sur les usines et équipements, les

stocks et les sommes à recevoir. Au sein de

ce groupe de créanciers garantis, le droit de

gage du propriétaire immobilier a certaine-

ment le rang le plus élevé, suivi des créan-

ciers dont la créance est adossée à une

réserve de propriété, puis des autres créan-

ciers disposant d’autres cessions. Veuillez

noter encore une fois que les ventes sont

effectuées par l’administrateur et grevées de

frais à hauteur de 9 % sur les sommes réa-

lisées.

Les créanciers chirographaires sont tous

les autres créanciers n’ayant pas réussi à

garantir leur créance par une sûreté ou ceux

dont le montant des créances excède celui

de leurs garanties. Les salariés et caisses

sociales font partie de ce groupe, surtout

les employés pour les sommes reçues

➔

Comme nous l’avons mentionné précé-

demment, les créanciers ont le pouvoir de

désigner un nouvel administrateur lors de

la première assemblée des créanciers. Le tri-

bunal peut également révoquer l’admini-

strateur à la demande du comité ou de l’as-

semblée des créanciers. Ces demandes sont

fréquemment déposées, mais aboutissent

rarement, sauf si l’administrateur est mani-

festement incompétent.

L’arme la plus efficace à la disposition

des créanciers est l’article 60 du code d’in-

solvabilité, stipulant que l’administrateur

est personnellement responsable des fautes

intentionnelles ou des négligences de sa

part qui causeraient préjudice aux créan-

ciers ou aux autres parties concernées par la

procédure. Cette responsabilité de l’admi-

nistrateur est très lourde et la menace

liée à sa responsabilité personnelle rend

l’administrateur très prudent.

Il ne faut pas oublier, cependant, qu’en

Allemagne les litiges relevant du droit de

l’insolvabilité entre administrateur et créan-

ciers, particulièrement les créanciers garan-

tis, sont courants. Les administrateurs cher-

chent par tous les moyens à invalider les

garanties des emprunts, ce qui peut déplaire

à certains créanciers. Mais en temps

normal, le tribunal n’y voit pas matière à

remplacer l’administrateur, ni d’ailleurs à

octroyer des dommages intérêts.

Le règlement euro-péen relatif aux procé-dures d’ insolvabil ité

Le règlement du Conseil européen

relatif aux procédures d’insolvabilité est

entrée en vigueur en 2002. Ce texte, qui

comprend 47 articles, définit le cadre de

l’insolvabilité transfrontalière à l’intérieur

de l’Union européenne et exclut le Dane-

mark, mais inclut les pays d’Europe de

l’Est récemment intégrés à l’Union. L’ob-

jectif de ce règlement est de permettre un

travail réellement efficace en matière d’in-

solvabilité transfrontalière.

L’expérience a montré que le règle-

ment peut aussi être un outil dans les cas

d’insolvabilité de groupes internationaux.

Bien que l’un des objectifs du règlement

soit d’éviter le choix délibéré d'une juri-

diction favorable, dans de nombreux cas,

les points de vue divergent quant à la défi-

nition du lieu où se situe le «centre des

intérêts principaux» du groupe. Ceci per-

met d’ouvrir et de coordonner dans un

seul État membre des procédures collec-

tives d’un groupe de sociétés domiciliées

dans des États membres différents.

n c l u s i o n

C o n c l u s i o n Aucune des parties impliquées dans une procédure collective ne la considèrera comme une

expérience agréable, à l’exception peut-être du praticien de l’insolvabilité dont c’est le métier. Cependant, il est pro -

bablement juste de dire que le système allemand fonctionne. Il convient aussi de préciser qu’il faut jouer le jeu en se

pliant aux règles locales, dès que vous envisagez de vous engager auprès d’une entreprise allemande, que ce soit en tant

qu’actionnaire ou créancier. Dans la plupart des cas, les erreurs commises lors d’une opération, qu’il s’agisse d’un

investissement ou d’un prêt, ne peuvent plus être corrigées dès lors que la filiale ou le débiteur pénètre dans la zone

d’insolvabilité. Seules la pratique et l’observation la plus stricte des règles de l’insolvabilité protègent les parties étrangères

contre ces préjudices.

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