UNIVERSITE DE PARIS I PANTHEON-SORBONNEcole doctorale de droit public et de droit fiscal n 281

Centre d'tudes et de recherche en administration publique (CERAP) EA 142

L'ARTICULATION DES VOIES DE DROIT DANS LE CONTENTIEUX DE LA COMMANDE PUBLIQUE

L'INITIATIVE DES TIERS AU CONTRAT

Thse pour le doctorat en droit publicprsente et soutenue publiquement le mercredi 23 octobre 2013

par

Madame Laura PREUD'HOMME

Madame Claudie BOITEAUProfesseur l'Universit de Paris-DauphineRapporteur

Monsieur Nicolas BOULOUISConseiller d'tat

Madame Camille BROYELLEProfesseur l'Universit de Paris II Panthon-AssasRapporteur

Monsieur Paul CASSIAProfesseur l'Universit de Paris I Panthon-SorbonneDirecteur de recherches

Madame Rozen NOGUELLOUProfesseur l'Universit de Paris I Panthon-Sorbonne

AVERTISSEMENT

L'Universit de Paris I Panthon-Sorbonne n'entend donner aucune approbation,

ni improbation aux opinons mises dans cette thse.

Ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur.

REMERCIEMENTS

Il y a des chemins que l'on imagine tracs. Il est des vnements qui basculent vos

projets de vie. La rencontre avec le Professeur CASSIA et son enseignement en contentieux

conomique public en font partie.

Les remerciements sont phmres. La reconnaissance ne souffre pas de l'coulement

du temps. Je tiens tmoigner au Professeur CASSIA toute ma reconnaissance pour sa

disponibilit, sa ractivit et surtout sa patience durant ces quatre annes de travail.

A celui qui m'a toujours soutenue dans mes choix et qui a dcid de partager sa vie

pour le meilleur et le pire avec moi, ce travail n'aurait jamais abouti sans lui, sans la prsence

de mon mari Pierre-Franois.

SOMMAIRE

INTRODUCTION ........................................................................................................

PREMIERE PARTIE : La recherche d'une complmentarit des voies de droit spcifiques au droit de la commande publique ..........................................................

TITRE 1 : La contribution de l'ordonnance du 7 mai 2009 l'achvement de la recherche d'une complmentarit temporelle des recours ............................................

SOUS-TITRE 1 : Le rfr prcontractuel et le rfr contractuel, symtries partielles par rapport la signature du contrat ............................................................

Chapitre 1 : Le rfr prcontractuel, garde-fou de la lgalit des procdures depassation des contrats relevant de la commande publique .................................

Chapitre 2 : Le rfr prcontractuel et le rfr contractuel, deux voies de droitaux ressemblances trompeuses ...............................................................................

SOUS-TITRE 2 : Le recours en contestation de la validit du contraten rponse l'chec des procdures de rfrs ..............................................................

Chapitre 1 : Le recours en contestation de la validit du contrat comme rponse l'chec d'un rfr prcontractuel ............................................................................

Chapitre 2 : Le recours en contestation de la validit du contrat comme rponse l'chec d'un rfr contractuel .................................................................................

TITRE 2 : L'ouverture de prtoires traditionnels nouvellement penss comme garants du droit de la commande publique en cas d'enchanement infructueux du rfr prcontractuel, du rfr contractuel et du recours en contestation de la validit du contrat .....................................................................................................

SOUS-TITRE 1 : L'accs aux prtoires du juge pnal et du juge financier comme ultima ratio du contentieux de la commande publique ....................................

Chapitre 1 : L'accs au prtoire du juge pnal ........................................................

Chapitre 2 : L'accs au prtoire du juge financier ..............................................

SOUS-TITRE 2 : La dispersion des voies de droit ou l'altration de l'homognit du contentieux de la commande publique ..................................................................

Chapitre 1 : L'branlement de la cohrence du contentieux de la commande publique par l'intervention potentielle des diffrents juges spcialiss dans cette discipline ....................................................................................................

Chapitre 2 : L'branlement de la cohrence du contentieux de la commande publique par l'intervention additionnelle de juges non strictement spcialiss dans cette discipline ............................................................................................

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SECONDE PARTIE : Les recours de droit commun et les recours spcifiques la commande publique : l'illusion de la capacit absolue du choix et d'exercicedes voies de droit ...........................................................................................................

TITRE 1 : Une libert de choix et d'exercice des voies de droit spcifiques au droit de la commande publique altre en raison de considrations procdurales, substantielles et circonstancielles ................................................................................

SOUS-TITRE 1 : La prise en compte de considrations procdurales ou la voie de droit exclue ...................................................................................................

Chapitre 1 : Les relations exclusives du rfr contractuel et du rfrprcontractuel ......................................................................................................

Chapitre 2 : Les relations exclusives du recours pour excs de pouvoir et durecours en contestation de la validit du contrat .................................................

SOUS-TITRE 2 : La prise en compte de considrations substantielles et circonstancielles ou la libert de choix et d'exercice de certaines voies de droit partiellement retrouve ................................................................................................

Chapitre 1 : Stratgie contentieuse et libert d'exercice du rfr prcontractuel ..

Chapitre 2 : Stratgie contentieuse et libert d'exercice du recours en contestation de la validit du contrat ......................................................................

TITRE 2 : Une libert de choix altre en raison de considrations d'opportunit ...

SOUS-TITRE 1 : L'inadaptation du recours pour excs de pouvoir au contentieux de la commande publique ............................................................................................

Chapitre 1 : Un intrt limit du recours pour excs de pouvoir du point de vuede ses conditions de recevabilit .........................................................................

Chapitre 2 : Un intrt limit du recours pour excs de pouvoir du point de vuede l'office du juge ................................................................................................

SOUS-TITRE 2 : L'inadaptation au contentieux de la commande publique de la sollicitation du reprsentant de l'tat aux fins de dfr prfectoral ......................

Chapitre 1 : Une mise en uvre du dfr prfectoral aux consquences alatoires .............................................................................................................

Chapitre 2 : La ncessit d'un nouvel agencement de l'intervention de reprsentant de l'tat autour d'un contrle de lgalit et d'un dfr prfectoral aux physionomies renouveles ...........................................................................

CONCLUSION GENERALE ......................................................................................

Bibliographie .................................................................................................................

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Index ..........................................................................................................................

Index de jurisprudence ................................................................................................

Table des matires .........................................................................................................

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LISTE DES ABREVIATIONS

AFAC ............ Association franaise des avocats-conseils auprs descollectivits territoriales

AJCT ............ Actualit juridique des collectivits territoriales

AJDA ............ Actualit juridique de droit administratif

AN ............ Assemble nationale

art. ............ Article

ass. ............ Assemble du contentieux du Conseil d'tat

BEA ............ Bail emphytotique administratif

BEH ............ Bail emphytotique hospitalier

BJCL ............ Bulletin juridique des collectivits locales

BJCP ............ Bulletin juridique des contrats publics

BOAMP ............ Bulletin officiel d'annonces des marchs publics

Bull. ............ Bulletin

c/ ............ Contre

CA ............ Cour d'appel

CAA ............ Cour administrative d'appel

CADA ............ Commission d'accs aux documents administratifs

Cass. ............ Cour de cassation

CC ............ Conseil constitutionnel

C. comptes ............ Cour des comptes

CDBF ............ Cour de discipline budgtaire et financire

CE ............ Conseil d'tat

CGCT ............ Code gnral des collectivits territoriales

chr. ............ Chronique

circ. ............ Circulaire

Civ. ............ Chambre civile de la Cour de cassation

CJA ............ Code de justice administrative

CJCE ............ Cour de justice des communauts europennes

CJEG ............ Cahier juridique de l'lectricit et du gaz

CJFI ............ Courrier juridique des finances et de l'industrie

CJUE ............ Cour de justice de l'Union europenne

Com. ............ Chambre commerciale de la Cour de cassation

CP-ACCP ............ Contrats publics Actualit de la commande et des contratspublics

CPV ............ Common Procurement Vocabulary - Vocabulaire commun desmarchs publics

CRC ............ Chambre rgionale des comptes

Crim. ............ Chambre criminelle de la Cour de cassation

dir. ............ Direction

d. ............ Edition

EDCE ............ tudes et documents du Conseil d'tat

Fasc. ............ Fascicule

GACA ............ Grands arrts du contentieux administratif

GAJA ............ Grands arrts de la jurisprudence administrative

GAJF ............ Grands arrts de la jurisprudence financire

Ibid. ............ Ibidem

JCl. ............ JurisClassseur

JCP ............ La semaine juridique

JO ............ Journal officiel

JOAN ............ Journal officiel de l'Assemble nationale

JORF ............ Journal officiel de la Rpublique franaise

LGDJ ............ Librairie gnrale de droit et de jurisprudence

par ex. ............ Par exemple

prc. ............ Prcit

pt. ............ Point

PU ............ Presses universitaires

PUAM ............ Presses universitaires d'Aix-Marseille

PUF ............ Presses universitaires de France

PUG ............ Presses universitaires de Grenoble

QE ............ Question crite

RDC ............ Revue de droit des contrats

RDI ............ Revue de droit immobilier

RDP ............ Revue du droit public et de la science politique en France et l'tranger

Rec. ............ Recueil

rd. ............ Rdition

Rp. min. ............ Rponse ministrielle

req. ............ Requte

RFDA ............ Revue franaise de droit administratif

RJEP ............ Revue juridique de l'conomie publique

RLCT ............ Revue Lamy des collectivits territoriales

RTD civ. ............ Revue trimestrielle de droit civil

RTDE ............ Revue trimestrielle de droit europen

sect. ............ Section du contentieux du Conseil d'tat

spc. ............ Spcialement

T. ............ Aux tables du Recueil Lebon

TA ............ Tribunal administratif

TC ............ Tribunal des conflits

TGI ............ Tribunal de grande instance

TP ............ Travaux publics

V. ............ Voir

vol. ............ Volume

INTRODUCTION

1. Faire passer le contentieux de la commande publique de l'agitation l'ge de

raison . L'ambition d'une analyse systmique de l'articulation des voies de droit dans le

contentieux de la commande publique l'initiative des tiers au contrat n'est pas dmesure,

mme si elle s'avre particulirement dlicate.

2. Le contentieux de la commande publique est une matire rcente, pour ne pas dire

nouvelle. Sa jeunesse explique qu'aucune dfinition prcise n'ait t encore propose. Autant

dfinir ce qu'est le contentieux ne soulve gure de difficults, autant il en est tout autrement

de la commande publique.

3. Pour le Professeur Bernard PACTEAU, le contentieux est, dans sa substance

premire et profonde , la querelle, la contestation. Le contentieux serait une maladie elle-

mme produit de la rsistance [] l'arbitraire 1. Le contentieux est habituellement dfini

comme l'ensemble des litiges susceptibles d'tre soumis aux tribunaux, soit globalement,

soit dans un secteur dtermin 2.

4. La commande publique est une notion globalisante 3. Elle renvoie littralement

un ordre de l'administration par lequel il est, entre autres, demand un fournisseur la

livraison d'une marchandise ou l'excution d'un service4. L'expression commande publique

a t employe pour la premire fois dans une acception juridique l'article 1er du Code des

marchs publics issu du dcret du 7 mars 20015. Son usage s'est depuis lors fort banalis,

tel point que d'autres notions adjacentes sont apparues. Il existerait des contrats dits de la

commande publique et mme un droit de la commande publique .

5. Si les locutions commande publique , contrats dits de la commande publique,

droit de la commande publique sont admises et utilises outrance, aucune dfinition

substantielle de ces notions n'a rellement t arrte et unanimement admise. Pour certains,

la commande publique n'a rien d'une notion juridique 6 et ne parat renvoyer aucune

1 PACTEAU Bernard, Contentieux administratif, PUF, 2005, 1, p. 15.2 CORNU Grard, Vocabulaire juridique, PUF, 2011, Contentieux.3 GLATT Jean-Matthieu, La catgorisation des contrats de commande publique : source d'inscurit

juridique , note sous CJCE, 10 septembre 2009, Eurawasser, in Les petites affiches, 11 fvrier 2010, p. 3et s., spc. p. 12. V. KALFLECHE Grgory, Des marchs publics la commande publique. L'volution dudroit des marchs publics, Thse, Paris II, 2004.

4 Dictionnaire Larousse, lecture combine des dfinitions commande et publique .5 Dcret n 2001-210 du 7 mars 2001 portant Code des marchs publics, JORF n 57 du 8 mars 2001,

p. 37003.6 FATOME tienne, RICHER Laurent, Le Conseil constitutionnel et le 'droit commun' de la 'commande

publique' et de la domanialit publique , in AJDA, 2003, p. 2348 et s., spc. p. 2350.

1

catgorie juridique7 ; pour d'autres, elle a des contours mal dfinis 8. Le contenu de la

catgorie des contrats dits de la commande publique 9 ne cesse de faire dbat - si tant est

que cette catgorie existe bien10 -, sans que les textes ni les auteurs ne parviennent

s'accorder11 : les marchs publics et contrats de partenariat en feraient partie12 ; l'inclusion

des dlgations de service public fait dbat13 et le doute persiste quant l'intgration

des conventions d'occupation domaniale14. Le droit de la commande publique 15 reste un

droit non identifi16. En dpit de tentatives d'harmonisation des procdures de passation de

certains contrats publics17, aucun Code de la commande publique qui matrialiserait un

droit de la commande publique n'a t, ce jour, adopt18. La commande publique

7 LLORENS Franois, SOLER-COUTEAUX Pierre, Commande publique et contrats publics : questions demots et de fond , in Contrats et marchs publics, fvrier 2011, p. 1 et s.

8 DREYFUS Jean-David, BASSET Bruno, Autour de la notion de droit commun de la commandepublique , in AJDA, 2004, p. 2256 et s., spc. p. 2257.

9 galement viss sous les termes contrats de la commande publique ou encore contrats relevant du droitde la commande publique . L'ensemble de ces terminologies sera, par la suite, utilise de manireindiffrencie.

10 Certains auteurs prfrent parler de contrats publics pour lesquels une unit semble pouvoir tre admiseaussi bien du point de vue de la notion que du rgime juridique. V. pour une tude approfondie :MARCUS Laure, L'unit des contrats publics, Dalloz, 2010. Dans une logique concurrentielle,d'autres prfrent parler de contrats publics d'affaires. V. BRACONNIER Stphane, L'autonomie contrastedu contentieux des contrats publics d'affaires , in RDP, 2010, p. 327 et s. ; LANGELIER lise,L'office du juge administratif et le contrat administratif, Thse, Poitiers, 2011, spc. pp. 14-16.

11 Pour une synthse des difficults rencontres, v. LLORENS Franois, SOLER-COUTEAUX Pierre, Commande publique et contrats publics : questions de mots et de fond , prc. V. galement : LLORENSFranois, Typologie des contrats de la commande publique , in Contrats et marchs publics, mai 2005,p. 12 et s.

12 LINOTTE Daniel, L'volution rcente des contrats de la commande publique , in La Gazette du Palais,5 dcembre 2009, p. 2 et s., spc. p. 2.

13 En faveur de l'intgration des dlgations de service public au sein des contrats dits de la commandepublique, v. LINOTTE Daniel, L'volution rcente des contrats de la commande publique , prc.,spc. p. 2.

14 LANGELIER lise, L'office du juge administratif et le contrat administratif, prc., spc. pp. 14-16 ;ANTOINE Aurlien, L'intuitus personae dans les contrats de la commande publique , in RFDA, 2011,p. 879 et s., spc. p. 882.

15 La notion de droit commun de la commande publique est apparue dans la dcision du Conseil constitutionneln 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement simplifier le droit.

16 V. LLORENS Franois, SOLER-COUTEAUX Pierre, Le grand dsordre du droit de la commandepublique , in Contrats et marchs publics, juillet 2009, p. 1 et s. ; ANTOINE Aurlien, L'intuitus personaedans les contrats de la commande publique , prc., spc. p. 882.

17 V. Loi n 2004-1343 du 9 dcembre 2004 de simplification du droit, habilitant notamment le gouvernement laborer un Code de la commande publique dans un dlai de 18 mois, JORF n 0287 du 10 dcembre 2004,p. 20857, spc. articles 84 et 92. Le ministre de l'conomie et des finances y avait renonc malgr lesrecommandations du Conseil d'tat selon lesquelles le gouvernement devrait s'efforcer de changer demthode et, pour introduire davantage de simplicit, de lisibilit et de scurit dans notre droit des contrats,de remettre en chantier l'laboration d'un Code de la commande publique . V. galement :CONSEIL D'tat, Le contrat, mode d'action publique et de production de normes, Rapport public, 2008,La documentation franaise, spc. p. 253. V. galement : Projet de loi pour l'acclration des programmes deconstruction et d'investissement publics et privs, article 33 et dcision n 2009-575 DC du 12 fvrier 2009.Le Conseil constitutionnel avait jug que l'habilitation donne au gouvernement pour le crer n'tait pasconforme la Constitution.

18 Les difficults de l'adoption d'un tel Code rsident dans le fait que le droit de la commande publique est en miettes et en pleine recomposition sous l'influence du juge national et du juge communautaire.V. CADIEU Pascal, JOSSELIN Nicolas, La commande publique ou les alas d'une comptition

2

demeure ainsi une nbuleuse pour laquelle il est seulement possible d'entrevoir quelques

bribes d'un rgime juridique commun dans la passation de diffrents contrats publics19 et

dont le plus petit commun dnominateur est constitu des principes gnraux de la commande

publique20 renvoyant matriellement aux obligations de publicit et de mise en concurrence

imposes l'administration dans la phase antrieure la signature du contrat. A vouloir

dompter l'indomptable, peut-tre que l'mergence progressive d'un rgime commun la

commande publique condamne reconnatre l'existence juridique de la notion 21. Peut-tre

a fortiori l'attention porte une dfinition de la notion de commande publique est-elle

contingente, lorsqu'il s'agit d'analyser l'articulation des voies de droit dans le contentieux de

la commande publique l'initiative des tiers au contrat, laquelle analyse intresse davantage le

rgime juridique de la contestation des circonstances de la dvolution des contrats soumis

une procdure de publicit et de mise en concurrence pralable que la notion mme de

commande publique22. Peu importe, ds lors, que la commande publique soit apprhende

selon une acception troite23 ou dynamique24.

6. Le contentieux de la commande publique l'initiative des tiers au contrat pourrait,

par consquent, tre dfini comme l'ensemble des litiges susceptibles d'tre soumis aux

tribunaux par une catgorie spcifique de requrants les concurrents vincs d'une

conomique et juridique , in RLCT, juin 2013, p. 44 et s., spc. p. 44. V. galement : SYMCHOWICZ Nil, Pour un Code des contrats de la commande publique , in Contrats et marchs publics, avril 2007, p. 7 et s.Sur les dbats actuels, v. QE n 122436, JOAN Q. 22 novembre 2011, p. 12157 ; rp. min., JOAN Q.22 mai 2012, p. 4052.

19 PREBISSY-SCHNALL Catherine Vers la fin de l'approche catgorielle des contrats de commandepublique , in tudes en l'honneur du Professeur Michel Bazex, Litec, 2009, p. 261 et s.

20 V. CC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, n 2003-473 DC ; avis CEn 246921, 29 juillet 2002, Socit MAJ Blanchisserie de Pantin, Rec. p. 297 ; CE, 23 dcembre 2009,tablissement public du muse et du domaine national de Versailles, req. n 328827, Rec. p. 502. Le Tribunaldes conflits se saisit galement de l'ide de commande publique. V. en ce sens : TC, 17 mai 2010, Institutnational de la sant et de la recherche mdicale, req. n C3754, Rec. p. 580. V. en droit de l'Unioneuropenne : CJCE, 7 dcembre 2000, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH contre TelekomAustria AG, aff. C-324/98, Rec. p. I-10745.

21 ECKERT Gabriel, Rflexions sur l'volution du droit des contrats publics , in RFDA, 2006, p. 238 et s.,spc. p. 241.

22 Les expressions commande publique , contrats dits de la commande publique et droit de lacommande publique seront, par la suite, employes de telle manire viser indirectement les obligations etde publicit et de mise en concurrence ainsi que les principes de libert d'accs la commande publique,d'galit de traitement des candidats et de transparence des procdures.

23 L'acception la plus troite de la commande publique consisterait la limiter l' achat public ,lequel recouvrerait en partie les marchs publics et en partie d'autres contrats par lesquels une personnepublique se procure un bien ou un service . V. respectivement : GAUDEMET Yves, Bilan et perspectivedu processus de rforme du droit de la commande publique , in Contrats et marchs publics, mai 2005,p. 43 et s., spc. p. 44 et FATOME tienne, RICHER Laurent, Le Conseil constitutionnel et le 'droitcommun' de la 'commande publique' et de la domanialit publique , prc., spc. p. 2350.

24 Selon l'acception dynamique, la commande publique engloberait alors l'ensemble des conventions par lesquelles les personnes publiques cherchent se procurer un bien ou service, y compris ce serviced'une nature particulire qui consiste grer, avec une relative autonomie une activit ou un quipement .V. LLORENS Franois, Typologie de contrats de la commande publique , prc., spc. p. 12.

3

procdure de consultation25 - ayant pour finalit de faire vrifier que l'administration a bien

satisfait aux obligations de publicit et de mise en concurrence qui lui incombent

antrieurement la conclusion des contrats que leur rgime juridique impose. Cette dfinition

s'inscrit dans le paradigme de l'volution fdratrice du contentieux contractuel dlaissant

l'approche catgorielle des contrats initialement retenue par le lgislateur jusqu' la

transposition de la nouvelle directive Recours 26.

7. Il convient nanmoins de souligner que cette dfinition du contentieux de la

commande publique ne prsage en rien de la comptence du juge pour en connatre.

Le contentieux de la commande publique est a minima double visage. Dans une acception

stricte, il est soit administratif, soit judiciaire, selon la nature du contrat27. Dans une acception

plus large, il peut tre public ou priv, la nature publique devant tre entendue comme ne

visant pas exclusivement la comptence du juge administratif stricto sensu, mais galement

celle du juge pnal et du juge financier. Peut-tre sa nature est-elle multiple et composite,

car au-del de la distinction administratif/judiciaire, les juges pnal et financier peuvent tre

25 Les concurrents vincs se divisent en deux catgories : les candidats vincs et les soumissionnaires vincs.L'utilisation de l'une ou l'autre dnomination dpend de la temporalit de l'viction selon l'analyse de l'offreau fond.

26 Directive n 2007/66/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 dcembre 2007 modifiant les directives89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amlioration de l'efficacit des procdures derecours en matire de passation des marchs publics, JO n L 335 du 20 dcembre 2007, p. 31 ; transpose,en droit interne, par l'ordonnance n 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procdures de recours applicablesaux contrats de la commande publique, JORF n 0107 du 8 mai 2009, p. 7796. L'tude de l'articulation desvoies de droit dans le contentieux de la commande publique l'initiative des tiers au contrat n'implique pasncessairement d'identifier la nature de l'ensemble des contrats soumis chaque juge. Sur l'extension descontrats administratifs soumis des obligations de publicit et de mise en concurrence, v. LINDITCHFlorian, Le Conseil d'tat tend l'application des principes de la commande publique l'ensemble descontrats administratifs , note sous CE, 29 juin 2012, Socit Pro 2C, in JCP Administrations et collectivitsterritoriales, 19 novembre 2012, p. 22 et s.

27 Indpendamment d'une qualification lgislative, le contrat est administratif, lorsqu'il remplit diffrentscritres jurisprudentiels. Quant au critre organique, v. principalement et chronologiquement : CE, sect.,2 juin 1961, Leduc, req. n 43690, Rec. p. 365 : TC, 8 juillet 1963, Socit entreprise Peyrot, req. n 01804,Rec. p. 787, GAJA, n 81 ; TC, 3 mars 1969, Socit interprofessionnelle du lait et de ses drivs Interlait,req. n 01926, Rec. p. 682 ; CE, sect., 30 mai 1975, Socit d'quipement de la rgion montpelliraine,req. n 867381, Rec. p. 326 ; TC, 5 juillet 1975, Commune d'Agde, req. n 02013, Rec. p. 798 ; TC, 21 mars1983, Union des assurances de Paris, req. n 02256, Rec. p. 537. Quant aux critres matriels alternatifs, v.CE, 31 juillet 1912, Socit des granits porphyrodes des Vosges, req. n 30701, Rec. p. 909, GAJA, n 25,pour le critre de la clause exorbitante du droit commun ; v. CE, 20 avril 1956, Epoux Bertin, req. n 98637,Rec. p. 167, GAJA n 71 et CE, 20 avril 1956, Ministre de l'agriculture contre consorts Grimouard,req. n 98637, Rec. p. 168, GAJA n 71, pour le lien avec le service public ; v. CE, sect., 19 janvier 1973,Socit d'exploitation lectrique de la rivire du Sant, req. n 82338, Rec. p. 48, pour le rgime exorbitant dudroit commun. En contentieux de la commande publique, le juge judiciaire est comptent uniquement pourles contrats de droit priv relevant de la commande publique, sous rserve qu'ils ne soient pas qualifis decontrats administratifs par application des critres jurisprudentiels prcdemment cits. V. galement :Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ouprives non soumises au Code des marchs publics, JORF n 131 du 7 juin 2005, p 10014 ; Dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 fixant les rgles applicables aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateursmentionns l'article 3 de l'ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certainespersonnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics, JORF n 304 du 31 dcembre2005, p. 20782 ; CE, 3 juin 2009, OPAC du Rhne, req. n 324405, T., p. 667.

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amens connatre du respect par l'administration de ses obligations de publicit et de mise

en concurrence peu important la nature administrative ou prive du contrat relevant de la

commande publique. Dans la perspective d'une tude la plus aboutie possible de l'articulation

des voies de droit dans le contentieux de la commande publique l'initiative des tiers au

contrat et aux fins de simplification de l'tat du droit, le choix sera fait de retenir

une conception publique du contentieux de la commande publique au regard du plus grand

nombre des hypothses d'articulation des voies de droit institues en vue de veiller au respect

des obligations de publicit et de mise en concurrence28.

8. La commande publique, caractrise par les obligations de publicit et de mise en

concurrence qui incombent l'administration lorsqu'elle dsire recourir aux services d'un tiers

oprateur conomique sur un march concurrentiel, implique dornavant que le contrat ne

concerne plus uniquement les parties signataires. Le principe de l'effet relatif des conventions

n'est plus entendu de manire absolue. Dans la mesure o le contrat pourrait tre sign en

mconnaissance de telles obligations, certains tiers qui sont normalement exclus de la relation

contractuelle natre deviennent rtrospectivement concerns par la convention du point de

vue des circonstances de sa dvolution.

9. La promotion du libralisme conomique s'est paralllement accompagne de

l'accroissement considrable des voies de droit destines assurer le respect des principes de

libert d'accs la commande publique, d'galit de traitement des candidats et de

transparence des procdures29. Le contentieux de la commande publique l'initiative des tiers

au contrat s'est dvelopp en trs peu de temps30, tel point que le foisonnement des voies de28 Nous conviendrons que les rfrs prcontractuel et contractuel sont, certes, deux voies de droit que le

concurrent vinc peut utiliser devant le juge judiciaire dans l'hypothse de la conclusion d'un contrat de droitpriv relevant du droit de la commande publique. Le contentieux contractuel de droit priv intressantdavantage les parties au contrat, les hypothses d'articulation des voies de droit dans le contentieux de lacommande publique sont plus rduites. Ceci ne conduira toutefois pas l'exclusion de rfrences auxparticularits du contentieux judiciaire de la commande publique qui seront utilises titre de droit comparinterne. Pour une tude rcente sur le juge judiciaire et la commande publique, v. UBAUD-BERGERONMarion, Les contrats de l'administration devant le juge judiciaire. Le juge judiciaire et la 'commandepublique' , in RFDA, 2013, p. 531 et s.

29 CC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, prc. ; avis CE n 246921, 29 juillet2002, Socit MAJ Blanchisserie de Pantin, prc. ; CE, 23 dcembre 2009, tablissement public du muse etdu domaine national de Versailles, prc. V. en droit de l'Union europenne : CJCE, 7 dcembre 2000,Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH contre Telekom Austria AG, prc. D'ailleurs, propos durfr prcontractuel, le Professeur Laurent RICHER soulignait que l'ide force est que les oprateursconomiques ont intrt ce que les manquements aux rgles de passation soient sanctionnes, qu'on peutdonc leur faire confiance pour dfendre leurs intrts et qu'en dfendant leurs intrts conomiques, ilsagissent aussi en faveur de l'intrt gnral concurrentiel par une action quitam ('Quitam pro domino regequam pro se ipso' 'Autant pour soi-mme que pour son roi') . V. en ce sens : RICHER Laurent, Droit descontrats administratifs, LGDJ, 2012, spc. p. 182.

30 Le point de dpart du dveloppement du contentieux de la commande publique peut tre arrt en 1992, date laquelle la directive n 89/665/CEE du Conseil du 21 dcembre 1989, portant coordination des dispositionslgislatives, rglementaires et administratives relatives l'application des procdures de recours en matire depassation des marchs publics de fournitures et de travaux, a t transpose par la loi n 92-10 du 4 janvier

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droit31 est devenu synonyme de maniement dlicat pour le concurrent vinc requrant32 aussi

bien en terme d'usage ponctuel que d'articulation. Le recensement des voies de droit

juridictionnelles ayant pour objet, de manire plus ou moins directe, de veiller ce que

l'administration a bien respect ses obligations de publicit et de mise en concurrence, invite

en relever au moins sept33. Certaines sont spcialises quant leur objet et/ou quant aux

requrants invits saisir le juge en cas de mconnaissance des obligations de publicit et de

mise en concurrence : le rfr prcontractuel, le rfr contractuel, le recours en contestation

1992 relative aux recours en matire de passation de certains contrats et marchs de fournitures et de travaux,instituant ainsi le rfr prcontractuel. La promotion d'un tel contentieux rsulte de la combinaison dudynamisme des institutions europennes s'assurer que les rgles qu'elles ont dictes sont bien respectes,de la vivacit du lgislateur interne satisfaire son engagement communautaire ainsi que de l'activisme dujuge administratif lorsqu'il devient crateur de recours contentieux. Il convient, par ailleurs, de souligner,de manire tout fait remarquable, les rpercussions de l'essor du contentieux de la commande publique l'initiative des tiers, particulirement sur l'office du juge du contrat : le changement de paradigme dans lecontentieux des tiers au contrat et dans l'office du juge administratif saisi cet effet a entran paralllementle changement de paradigme de l'office du juge du contrat dans le contentieux l'initiative des parties.V. en ce sens : CE, ass., 28 dcembre 2009, Commune de Bziers, req. n 304802, Rec. p. 509, GAJAn 118, GACA n 9 ; CE, sect., 21 mars 2011, Commune de Bziers, req. n 304806, Rec. p. 117, GAJAn 118, GACA n 9.

31 Le Professeur Franois BRENET constatait un millefeuille des recours contentieux applicables aux contratsde l'administration . V. BRENET Franois, Succession d'un rfr prcontractuel et d'un rfrcontractuel , note sous CE, 10 novembre 2010, France Agrimer, in Droit administratif, janvier 2011, p. 38 ets., spc. p. 38. Le Professeur Jean-David DREYFUS remarquait une mosaque de recours . V. DREYFUSJean-David, Rfr prcontractuel et rfr contractuel : l'ignorance prmunit contre l'irrecevabilit , notesous CE, 10 novembre 2010, France Agrimer, in AJDA, 2011, p. 51. et s., spc. p. 52. Le Professeur PhilippeCOSSALTER qualifiait le contenu du contentieux administratif des contrats publics de feu d'artifice .V. en ce sens : COSSALTER Philippe, Vingt ans de contentieux administratif des contrats publics :permanence et innovations , in Mlanges en l'honneur de Jean-Pierre Boivin, IDPA, 2012, p. 231 et s.,spc. p. 250. Le Professeur Stphane BRACONNIER soulignait la concurrence fratricide entre les actionspost-contractuelles ouvertes aux concurrents vincs . V. BRACONNIER Stphane, L'autonomiecontraste du contentieux des contrats publics d'affaires , in RDP, 2010, p. 327 et s., spc. p. 342.V. galement : NUGUE Philippe, Commande publique et risques contentieux : entre ouverture et fermeturedes voies de droit, un contentieux schizophrne ? , in JCP Administrations et collectivits territoriales,2008, 24 novembre 2008, p. 11 et s. ; REES Philippe, tat des lieux du droit du contentieux de la validitdes contrats de la commande publique , in Contrats et marchs publics, janvier 2010, p. 6 et s. ;MENEMENIS Alain, Le juge administratif et le contrat, libres propos sur un agenda charg , in Mlangesen l'honneur d'tienne Fatme, Dalloz, 2011, p. 329 et s., spc. p. 336 ; LLORENS Franois, SOLER-COUTEAUX Pierre, Le contentieux des contrats publics en mouvement , in Contrats et marchs publics,mars 2011, p. 1 et s. ; MARINO-PHILIPPE Clmence, Les nouvelles rgles de la commande publique :bilan autour d'un contentieux en perptuelle volution , in RDP, 2011, p. 113 et s., spc. p. 114 ; BRENETFranois, Conditions d'exercice de l'action indemnitaire dans le cadre d'un recours 'Tropic' , note sous avisCE, 11 mai 2011, Socit Rebillon Schmit Prevot, in Droit administratif, juillet 2011, p. 21 et s., spc. pp. 21-22 ; JOUGUELET Jean-Pierre, Le risque de contentieux , in CP-ACCP, juillet-aot 2012, p. 3 et s.

32 Il en est de mme pour le juge qui a d apprendre progressivement apprivoiser son nouvel office eu gard ces diffrentes voies de droit nouvelles.

33 L'ide d'une utilisation du rfr libert en matire contractuelle a pu tre avance afin de sanctionner lesatteintes portes certaines liberts fondamentales lors de la passation de contrats passs avecl'administration. Nanmoins, les auteurs concderont eux-mmes que cette procdure n'est pas l'outil lemieux adapt dans la mesure o sa mise en uvre se rvle relativement contraignante. V. BAILLEULDavid, Les rfrs 'suspension' et 'libert' au secours du rfr prcontractuel ? , in Contrats et marchspublics, juillet-aot 2002, p. 4 et s. ; COUVREUR Samuel, Le rfr libert a-t-il une utilit en matirecontractuelle ? , in CP-ACCP, mai 2013, p. 58 et s. Par ailleurs, le Professeur Philippe COSSALTER avaitdnombr neuf voies de droit la disposition des tiers en distinguant la situation spcifique du candidatvinc de celle des tiers de droit commun , sans prendre en considration d'autres disciplines juridiques et

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de la validit du contrat. D'autres sont des recours qu'il serait possible de qualifier de

recours de droit commun , parce que, titre liminaire, ils ne prsentent pas ou peu de

caractristiques particulires dans leur mise en uvre par rapport l'objet spcifique de

la commande publique : il en est ainsi du contentieux de l'acte dtachable du contrat et

de la sollicitation du prfet aux fins de dfr prfectoral. Restent, enfin, les voies de droit

dont la spcificit est remarquable du point de vue des juges saisis et des fondements

sur lesquels ils le sont : les juges pnal et financier participent galement la veille du

respect, par l'administration, des obligations de publicit et de mise en concurrence qui lui

incombent.

10. Leur apparition et le dveloppement de la technicit de leur rgime juridique

s'tendent du dbut du XXme sicle jusqu' nos jours.

Le recours historiquement le plus ancien est celui n de la thorie de l'acte dtachable.

Attribue l'arrt Martin de 190534, cette thorie a constitu un progrs important en

permettant aux tiers au contrat de contester les actes priphriques de celui-ci par le biais du

recours pour excs de pouvoir, lesquels actes taient auparavant considrs comme incorpors

l'instrumentum ds sa conclusion. Ainsi que le relevait Nicolas BOULOUIS, le vieillard

n'est pas mort ; il est mme plutt vert, pour un centenaire dj ancien 35 : le contentieux de

l'excs de pouvoir contre les actes dtachables pralables la conclusion du contrat

l'initiative des tiers ne cesse d'voluer et de faire l'objet de questionnements sur sa prennit36

se plaant ainsi dans l'unique contexte du contentieux administratif. Dans le cadre de cette tude, nous enretenons sept au terme d'une acception par catgorie de recours et indpendamment des recours accessoiresaux recours au fond dans une acception plus large du contentieux de la commande publique l'initiative destiers au contrat. V. COSSALTER Philippe, Vingt ans de contentieux administratif des contrats publics :permanence et innovations , prc., spc. p. 237.

34 CE, 4 aot 1905, Martin, req. n 14220, Rec. p. 749, GAJA, n 15. V. antrieurement : CE, 11 dcembre1903, Commune de Gorre, req. n 8337, Rec. p. 770.

35 BOULOUIS Nicolas, Les recours autour de la signature , in Commande publique. Les contentieux de lapassation : comment les grer, Actes de colloque organis par l'AFAC le 27 janvier 2011, p. 5 et s., spc. p. 7.(consultable sur le site de l'AFAC).

36 Dans le sens de la suppression de la thorie des actes dtachables, v. TERNEYRE Philippe, GOURDOUJean, Pour une clarification du contentieux de la lgalit en matire contractuelle , in CJEG, 1999, p. 249et s. ; TERNEYRE Philippe, GOURDOU Jean, Renouvellement de l'office du juge du contrat , in RJEP,juin 2010, n 30 ; BRENET Franois, Rpartition des rles entre le juge de l'excution et le juge ducontrat , note sous CE, 21 fvrier 2011, Socit Ophrys, in Droit administratif, mai 2011, p. 31 et s.,spc. p. 34 ; BRENET Franois, Annulation d'un acte dtachable et office du juge de l'excution , notesous CE, 10 dcembre 2012, Socit Lyonnaise des eaux France, in Droit administratif, mars 2013, p. 35 ets., spc. p. 37 ; BOURREL Antoine, Le rapprochement de l'office du juge de l'excution et de l'office dujuge du contrat. Des suites de l'arrt Ophrys , in BJCP, mai-juin 2013, p. 163 et s., spc. p. 170. En senscontraire, v. LINDITCH Florian, Les beaux jours de l'acte dtachable sont devant lui , in JCPAdministrations et collectivits territoriales, 4 fvrier 2008, p. 28 et s. ; JANICOT Ltitia, Rflexions surla thorie de l'acte dtachable dans le contentieux contractuel , in RDP, 2011, p. 347 et s., spc. p. 351 ;MARCOVICI Laurent, Sauvons l'arrt Martin ! , in AJDA, 1er juillet 2013, p. 1297. Pour une questionouverte, v. DREYFUS Jean-David, Temprament au principe de non rtroactivit pour les actesadministratifs en lien avec un contrat , note sous CE, 8 juin 2011, Commune de Divonne-les-Bains,in AJDA, 2011, p. 1685 et s., spc. p. 1685 ; JOUGUELET Jean-Pierre, Le risque de contentieux , prc.,

7

l'heure o le contentieux de pleine juridiction et le plein contentieux objectif s'imposent face

au contentieux objectif37.

Le juge financier, sous le double visage de la Cour des comptes et des Chambres

rgionales des comptes, d'une part, et de la Cour de discipline budgtaire, d'autre part,

s'affiche comme gardien du respect des obligations de publicit et de mise en concurrence

par le contrle des actes budgtaires et la mise en jeu de la responsabilit des ordonnateurs,

respectivement depuis la loi n 67-483 du 22 juin 1967 relative la Cour des comptes38, son

dcret d'application n 85-199 du 11 fvrier 198539, la loi n 82-213 du 2 mars 1982 relative

aux droits et liberts des communes, des dpartements et des rgions40 ainsi que la loi n 48-

1484 du 25 septembre 1948 tendant sanctionner les fautes de gestion commises l'gard de

l'tat et de diverses collectivits et portant cration d'une Cour de discipline budgtaire et

financire41.

La sollicitation du reprsentant de l'tat aux fins de dfr prfectoral a t

institutionnalise par la loi n 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et liberts des

communes, des dpartements et des rgions42. Indpendamment de la facult ouverte au prfet

de saisir le juge administratif par le biais du dfr prfectoral, le concurrent vinc peut

galement solliciter le reprsentant de l'tat dans cette mme perspective. Le dfr

prfectoral en matire contractuelle a rcemment vu sa nature contentieuse se transformer43.

D'origine communautaire, l'existence du rfr prcontractuel en droit interne rsulte

spc. p. 3.37 Sur la distinction des recours contentieux, v. FOLLIOT Laurence, Pouvoirs des juges administratifs et

distinction des recours contentieux en matire contractuelle, Thse, Paris II, 1994 ; MELLERAY Fabrice,Essai sur la structure du contentieux administratif franais, LGDJ, 2001 ; MELLERAY Fabrice, La distinction des contentieux est-elle un archasme ? , in JCP Administrations et collectivitsterritoriales, 25 juillet 2005, p. 1233 et s. ; LEPETIT-COLLIN Hlne, Recherches sur le plein contentieuxobjectif, LGDJ, 2011 ; LEPETIT-COLLIN Hlne, PERRIN Alix, La distinction des recours contentieux enmatire administrative. Nouvelles perspectives , in RFDA, 2011, p. 813 et s.

38 Loi n 67-483 du 22 juin 1967 relative la Cour des comptes, JORF du 23 juin 1967, p. 6211.39 Dcret n 85-199 du 11 fvrier 1985 relatif la Cour des comptes, JORF du 15 fvrier 1985, p. 1959.40 Loi n 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et liberts des communes, des dpartements et des rgions,

JORF du 3 mars 1982, p. 730.41 Loi n 48-1484 du 25 septembre 1948 tendant sanctionner les fautes de gestion commises l'gard de l'tat

et de diverses collectivits et portant cration d'une Cour de discipline budgtaire et financire, JORF du26 septembre 1948.

42 Laquelle a t modifie et complte par la loi n 82-623 du 22 juillet 1982 prcisant galement les nouvellesconditions d'exercice du contrle administratif sur les actes des autorits communales, dpartementales etrgionales, JORF du 23 juillet 1982, p. 2347 ; la loi n 92-125 du 6 fvrier 1992 relative l'administrationterritoriale de la Rpublique, JORF n 33 du 8 fvrier 1992, p. 2064 et la loi n 93-122 du 29 janvier 1993relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdurespubliques, JORF n 25 du 30 janvier 1993, p. 1588 . V. Code gnral des collectivits territoriales : articlesL. 2131-1 L. 2131-13 pour les communes ; articles L. 3131-1 L. 3131-6 et L. 3132-1 L. 3132-4 pour lesdpartements ; articles L. 4141-1 L. 4141-6 et L. 4142-1 L. 4142-4 pour les rgions.

43 CE, 23 dcembre 2011, Ministre de l'intrieur, de l'outre-mer, des collectivits territoriales et del'immigration, req. n 348647 et 348648, Rec. p. 662.

8

de la transposition des directives n 89/665/CEE du Conseil du 21 dcembre 1989 portant

coordination des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives relatives

l'application des procdures de recours en matire de passation des marchs publics de

fournitures et de travaux44 et n 92/13/CEE du Conseil du 25 fvrier 1992 portant

coordination des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives relatives

l'application des rgles communautaires sur les procdures de passation des marchs

des entits oprant dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et

des tlcommunications45, respectivement par les lois n 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux

recours en matire de passation de certains contrats et marchs de fournitures et de travaux46

et n 93-1416 du 29 dcembre 1993 relative aux recours en matire de passation de certains

contrats de fournitures et de travaux dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et

des tlcommunications47. Afin de remdier aux insuffisances du droit communautaire face

aux violations du droit des marchs publics, le lgislateur communautaire est de nouveau

intervenu en adoptant une nouvelle directive Recours 48, laquelle a t transpose par

l'ordonnance n 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procdures de recours applicables aux

contrats de la commande publique49.

Le nouveau Code pnal cr par la loi n 92-686 du 22 juillet 1992 portant rforme

des dispositions du Code pnal relatives la rpression des crimes et dlits contre la nation,

l'tat et la paix publique50 dispose d'une incrimination spcifique justifie par la moralisation

de la vie politique et de la vie conomique : le dlit d'octroi d'avantage injustifi, autrement

appel dlit de favoritisme51. Le juge pnal devient acteur du contentieux de la commande

publique en rprimant les comportements de certaines autorits publiques qui auraient procur

44 Directive n 89/665/CEE du Conseil, du 21 dcembre 1989, portant coordination des dispositionslgislatives, rglementaires et administratives relatives l'application des procdures de recours en matire depassation des marchs publics de fournitures et de travaux, JO n L 395 du 30 dcembre 1989, p. 33.

45 Directive n 92/13/CEE du Conseil, du 25 fvrier 1992, portant coordination des dispositions lgislatives,rglementaires et administratives relatives l'application des rgles communautaires sur les procdures depassation des marchs des entits oprant dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et destlcommunications, JO n L 76 du 23 mars 1992, p. 14.

46 Loi n 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matire de passation de certains contrats et marchs defournitures et de travaux, JORF n 5 du 7 janvier 1992, p. 327.

47 Loi n 93-1416 du 29 dcembre 1993 relative aux recours en matire de passation de certains contrats defournitures et de travaux dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et des tlcommunications,JORF n 1 du 1er janvier 1994, p. 10.

48 Directive n 2007/66/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 dcembre 2007 modifiant les directivesn 89/665/CEE et n 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amlioration de l'efficacit des procduresde recours en matire de passation des marchs publics, JO n L 335 du 20 dcembre 2007, p. 31.

49 Ordonnance n 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procdures de recours applicables aux contrats de lacommande publique, JORF n 107 du 8 mai 2009, p. 7796.

50 Loi n 92-686 du 22 juillet 1992 portant rforme des dispositions du Code pnal relatives la rpression descrimes et dlits contre la nation, l'tat et la paix publique, JORF n 169 du 23 juillet 1992, p. 9893.

51 Code pnal, article 432-14.

9

ou tent de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions

lgislatives ou rglementaires ayant pour objet de garantir la libert d'accs et l'galit des

candidats dans les marchs publics et les dlgations de service public.

Anticipant la transposition du second volet de la nouvelle directive Recours

relativement aux consquences de l'chec de la mise en uvre du rfr prcontractuel,

l'Assemble du contentieux du Conseil d'tat a, par sa dcision Socit Tropic travaux

signalisation 52, ouvert aux concurrents vincs de la conclusion d'un contrat administratif un

recours leur permettant de contester directement devant le juge administratif, aprs sa

signature, la validit de ce contrat.

Cette anticipation n'a pour autant pas exonr les pouvoirs publics de transposer la

nouvelle directive Recours , dans la mesure o le nouveau recours Tropic ne rpondait

pas aux exigences du lgislateur communautaire. Au-del d'une actualisation du rfr

prcontractuel, la directive n 2007/66/CE et l'ordonnance n 2009-515 marquent la gense

d'une nouvelle voie de droit, - le rfr contractuel -, lequel a pour objectif d'asseoir

l'effectivit du rfr prcontractuel53.

11. A l'heure du constat de la multiplicit des voies de droit offerte aux concurrents

vincs afin de veiller la lgalit de l'action de l'administration dans la conclusion des

contrats qu'elle ncessite pour rpondre ses besoins par rapport ses obligations de publicit

et de mise en concurrence, se pose la question premire de l' embarras du choix ou de

l'embarras tout court 54 du recours mettre en uvre55. Si la prolifration des voies de droit

la disposition du justiciable apparaissait a priori comme l'assurance de plus grandes chances

de succs de recours, elle n'est en ralit qu'un leurre. Cette illusion s'explique notamment par

le fait que l'ensemble de ces voies de droit ne saurait tre utilis la discrtion du requrant.

52 CE, ass., 16 juillet 2007, Socit Tropic travaux signalisation, req. n 291545, Rec. p. 360, GAJA n 115,GACA n 69.

53 Sur la coexistence du recours en contestation de la validit du contrat et le rfr contractuel, v. LLORENSFranois, SOLER-COUTEAUX Pierre, Quel avenir pour la jurisprudence Tropic aprs la transposition dela nouvelle directive 'Recours' ? , in Contrats et marchs publics, juin 2009, p. 1 ; FOERSTER Malle, Superposition, articulation et friction des recours en matire de commande publique , in CJFI, troisimetrimestre 2009, p. 197 et s., spc. p. 197 ; CLERC Olivier, Rfr contractuel et recours en contestation devalidit du contrat : superposition ou substitution ? in JCP Administrations et collectivits territoriales, 1ermars 2010, p. 25 et s. ; BRACONNIER Stphane, L'autonomie contraste du contentieux des contratspublics d'affaires , prc., spc. p. 343.

54 LLORENS Franois, SOLER-COUTEAUX Pierre, Le recours des candidats vincs contre les contrats :embarras du choix ou embarras tout court ? , in Contrats et marchs publics, aot-septembre 2007, p. 1 et s.

55 Sur le droit une protection juridictionnelle effective, v. BRISSON Jean-Franois, Le droit au juge dans lecontentieux des marchs publics. Dynamisme, dynamiques et limites du droit communautaire processuel ,in Mlanges en l'honneur du Professeur Michel Guibal, vol. II, Presses de la facult de droit de Montpellier,2006, p. 339 et s.

10

En effet, au-del de leur coexistence, ces voies de droit s'agencent selon des

mcanismes d'articulation, lesquels doivent tre entendus comme une mise en relation de

deux ou plusieurs lments divers. Synonyme de jonction, la notion d'articulation,

par rfrence aux sciences et la mcanique, renvoie aux degrs de libert : dans toute

liaison, les degrs de libert sont dfinis comme des mouvements relatifs indpendants d'un

solide par rapport l'autre autoriss par cette liaison. La notion d'articulation sous entend

donc l'existence de passerelles. Si une partie du contentieux de la commande publique est

fonde sur des articulations-exclusions aisment identifiables de par leur

institutionnalisation56, le contentieux de la commande publique dans sa globalit doit tre

apprhend l'aune de passerelles implicitement admises parce que non interdites.

La difficult de l'tude de l'articulation des voies de droit dans le contentieux de la commande

publique l'initiative des tiers au contrat est donc double. D'une part, partir de l'admission

de principe des articulations-exclusions, il est galement indispensable en tant qu'exceptions

- d'tudier les limites d'un tel mcanisme et, par consquent, d'envisager dans quelles

circonstances la passerelle cesse d'tre inhibitrice pour devenir conductrice autorisant de la

sorte les articulations-cumuls. D'autre part, dfaut d'autres prcisions par les textes et la

jurisprudence sur l'articulation de l'ensemble des voies de droit, s'impose la difficile tche de

projeter, de manire exhaustive, les combinaisons possibles de recours qui peuvent tre

utilises par le concurrent vinc.

12. Vient ensuite l'apprciation qualitative de l'efficacit d'un tel foisonnement des

voies de droit dans la garantie effective des droits des concurrents vincs.

La dmultiplication des possibilits d'accs au prtoire du juge aurait d avoir pour

consquence d'accrotre cette effectivit. Une fois encore, tel n'a pas t l'effet escompt.

Ou bien le juge limite svrement l'tendue des moyens oprants57, ou bien il neutralise

l'irrgularit au prtexte d'une mise en balance des intrts en prsence dont les rouages

demeurent encore inconnus58. En d'autres termes, de manire paradoxale, la multiplicit des

voies de droit dans le contentieux de la commande publique l'initiative des tiers au contrat

n'est pas synonyme de la garantie d'une sanction effective des irrgularits du contrat n ou

natre. Par ailleurs, alors mme que les possibilits de saisine du juge par les tiers concurrents

56 V. par exemple, l'exclusion de principe d'exercice du rfr contractuel ultrieurement l'exercice pralabled'un rfr prcontractuel ou encore l'exclusion de principe d'exercice d'un recours pour excs de pouvoir l'encontre d'un acte dtachable pralable du contrat ds signature de celui-ci sur le fondement de l'exceptiondu recours parallle constitu du recours en contestation de la validit du contrat.

57 V. spcifiquement en rfr prcontractuel et contractuel.58 Cette balance des intrts en prsence figure dans chacun des rgimes juridiques du rfr prcontractuel,

du rfr contractuel, du recours en contestation de la validit du contrat l'initiative des tiers concurrentsvincs, du contentieux des actes dtachables du contrat et du dfr prfectoral..

11

vincs ont t promues, le balancier penche aujourd'hui vers la prservation des intrts de

l'administration59.

13. L'tat actuel du contentieux de la commande publique n'est pas satisfaisant.

Au concurrent vinc qui se trouve confront une multitude de voies de droit dont il n'a

parfois pas connaissance et la complexit des mcanismes d'articulation-exclusion et

d'articulation-cumul, au juge qui voit son office tourment sans jamais tre stabilis,

au lgislateur qui reste impassible face ce big bang du contentieux de la commande publique

sous l'influence de la puissance cratrice du juge et du lgislateur europen, il devient

indispensable de remdier l'illisibilit et au flou juridique n de l'ensemble de ces recours60

dans l'intrt premier du concurrent vinc ls, mais galement dans celui du juge auquel il

convient de restituer son rle vritable de dpartiteur des droits des parties en prsence,

aussi bien dans la perspective de sanctionner les illgalits que de protger l'intrt gnral.

14. L'ensemble de ces problmatiques ne sauraient tre analyses autrement qu'en

scindant l'tude des sept voies de droit prcdemment exposes en deux catgories :

d'une part, celles dont il est possible d'esprer un plus grand usage de la part du concurrent

vinc du fait de leur spcialisation par rapport au droit de la commande publique et, d'autre

part, celles pour lesquelles il est acquis que leur usage n'est pas exclure en dpit de la

gnralit de leur application contentieuse. L'articulation des voies de droit dans le

contentieux de la commande publique l'initiative des tiers au contrat repose sur la recherche

d'une complmentarit des recours spcifiques visant au respect des obligations de publicit et

de mise en concurrence par l'administration (Partie 1) sans que leur coexistence avec les

recours contentieux de droit commun n'implique un choix stratgique dans leur mise en uvre

(Partie 2).

59 Sur ce constat, v. MARCOVICI Laurent, Sauvons l'arrt Martin ! , prc., p. 1297 : Il est vrai que lastabilit des relations contractuelles constitue un objectif d'intrt gnral. Mais la sanction des illgalitsn'a-t-elle pas la mme nature ? Et le Conseil d'tat n'est-il pas en train de faire passer ce rle social desjuridictions administratives, le cur de leur activit, au second plan ? Ds lors que la plupart des illgalitsqui ne sont pas neutralises sont rgularisables, pourquoi l'administration devrait-elle s'efforcer d'agirlgalement ? . V. galement : LLORENS Franois, SOLER-COUTEAUX Pierre, Le contentieux descontrats publics en mouvement , prc., spc. p. 1 ; BOURREL Antoine, Le rapprochement de l'office dujuge de l'excution et de l'office du juge du contrat. Des suites de l'arrt Ophrys , prc., spc. p. 163.Sur l'volution de l'office du juge administratif, v. HOURCABIE Aymeric, L'volution de l'office du jugeadministratif , in CP-ACCP, juin 2010, p. 77 et s.

60 La clarification du contentieux de la lgalit en matire contractuelle tait dj appele depuis 1999. V. en cesens : GOURDOU Jean, TERNEYRE Philippe, Pour une clarification du contentieux de la lgalit enmatire contractuelle , prc.

12

PREMIERE PARTIE

La recherche d'une complmentarit des voies de droit spcifiques

au droit de la commande publique

23. La catgorie des voies de droit spcifiques au droit de la commande publique est

entendue comme l'ensemble des recours ayant essentiellement pour objet de sanctionner la

mconnaissance des obligations de publicit et de mise en concurrence par l'administration

dans l'exercice de ses comptences61.

24. De manire caractristique, le rfr prcontractuel, le recours en contestation de

la validit du contrat et, depuis l'ordonnance du 7 mai 2009, le rfr contractuel, sont autant

de voies de droit que de possibilits de contester les circonstances dans lesquelles un contrat

de la commande publique a t dvolu. Crs pour remdier des illgalits a priori

similaires, mais diffrents moments du processus contractuel, chacun de ces recours a

dsormais un champ d'intervention bien dfini. L'ordonnance du 7 mai 2009 a contribu

achever la recherche d'une complmentarit temporelle de ces recours (Titre 1).

25. D'autres voies de droit participent galement au respect du droit de la commande

publique. Leur mise en uvre sera topique d'un enchanement infructueux des rfrs

prcontractuel, contractuel et recours en contestation de la validit du contrat, se prsentant

ainsi comme un parachvement de la recherche du respect des obligations de publicit et de

mise en concurrence par l'administration (Titre 2).

61 Essentiellement ne signifie pas exclusivement . D'autres moyens autres que ceux relatifs auxobligations de publicit et de mise en concurrence peuvent tre utilement soulevs. Il en est ainsi,par exemple, devant le juge du recours en contestation de la validit du contrat.

13

Titre 1

La contribution de l'ordonnance du 7 mai 2009 l'achvement de la recherche

d'une complmentarit temporelle des recours

26. Antrieurement l'ordonnance du 7 mai 2009, le requrant vinc d'une procdure

de passation ne pouvait accder un juge spcialis du contentieux de la commande publique

qu'en le saisissant d'un rfr prcontractuel ou d'un recours en contestation de la validit du

contrat. Rpondant des objectifs communs, la mise en uvre de l'une ou de l'autre de ces

voies de droit tait subordonne un facteur temporel, celui de l'avancement du processus

contractuel, lequel peut tre divis en deux priodes : la phase antrieure la signature du

contrat ou phase prcontractuelle et la phase postrieure la signature du contrat ou phase

post-contractuelle. Le recours en contestation de la validit du contrat pouvait alors tre

envisag comme une seconde voie de droit la disposition du justiciable, lorsque celui-ci

n'avait pas obtenu satisfaction devant le juge des rfrs prcontractuels.

27. Par l'institution du rfr contractuel, l'ordonnance du 7 mai 2009 contribue

achever la recherche d'une complmentarit temporelle des recours spcifiques la

commande publique initie par la cration jurisprudentielle du recours Tropic .

Le rfr contractuel ainsi mis en place est pens comme une symtrie partielle du rfr

prcontractuel par rapport la signature du contrat (Sous-titre 1). Le recours en contestation

de la validit du contrat se transforme alors en une voie de droit additionnelle en cas d'chec

des procdures de rfrs (Sous-titre 2).

14

Sous-titre 1

Le rfr prcontractuel et le rfr contractuel,

symtries partielles par rapport la signature du contrat

28. Le rfr prcontractuel a t cr dans le but de permettre la sanction, par le juge

administratif et le juge judiciaire, des atteintes aux obligations de publicit et de mise en

concurrence avant que le contrat ne soit sign. Les directives Recours ont entendu

promouvoir la correction de tels manquements un stade antrieur la conclusion du contrat

afin de s'assurer de la lgalit de l'adjudication, d'asseoir la scurit juridique du contrat

conclure et ainsi d'entretenir la stabilit des relations contractuelles entre la personne publique

acheteuse et le partenaire priv cocontractant. En crant le rfr contractuel, l'ordonnance du

7 mai 2009 entend poursuivre cet objectif de sanction/correction des manquements aux

obligations de publicit et de mise en concurrence en aval de la signature du contrat.

29. Cependant, le rfr contractuel n'est pas un rfr prcontractuel aprs signature

du contrat. En prcisant les modalits d'articulation des rfrs prcontractuel et contractuel,

l'ordonnance du 7 mai 2009 soutenue par l'interprtation du juge distingue bien les rgimes

juridiques de ces deux recours. De par son caractre prventif, il est dfinitivement assign au

rfr prcontractuel le rle de garde-fou de la lgalit des procdures de passation des

contrats de commande publique (Chapitre 1), faisant du rfr contractuel une voie de droit

hybride la physionomie prcontractuelle (Chapitre 2).

15

Chapitre 1 : Le rfr prcontractuel, garde-fou de la lgalit des procdures de passation des

contrats relevant de la commande publique

30. Le rfr prcontractuel est le premier recours avoir t spcialement cr en vue

d'assurer le respect du droit de la commande publique. Il semble aujourd'hui constituer le

recours dont il est encore possible d'esprer la plus grande efficacit62 en terme de correction

des manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence parmi l'ensemble des

voies de droit spcifiques au droit de la commande publique. Cet espoir repose sur le fait que

le rfr prcontractuel est un recours prventif perfectionn pour lequel le juge bnficie de

pouvoirs d'une amplitude exceptionnelle (Section I), malgr des mcanismes destins

asseoir son effectivit63 imparfaits et une auto-restriction par le juge de son office (Section II).

Section I : Le rfr prcontractuel, un recours espr efficace du fait de son caractre

prventif perfectionn et dot d'un juge aux pouvoirs d'une amplitude exceptionnelle

31. Le rfr prcontractuel prsente trois atouts majeurs qui tendent faire de lui une

voie de droit efficace : c'est un recours prventif ( 1) dont le rgime juridique prsente la

particularit d'offrir aux requrants des garanties de sa mise en uvre ( 2) et pour lequel le

juge saisi bnficie de pouvoirs d'une amplitude exceptionnelle ( 3).

1 : Le rfr prcontractuel, un recours prventif

32. Le lgislateur europen a laiss libres les tats membres de dterminer le laps de

temps pendant lequel le rfr prcontractuel peut tre exerc, pourvu que la conformit des

procdures de passation aux rgles du droit communautaire et national soit assure64 et que le

dlai de forclusion de l'action contentieuse soit raisonnable65.

33. Le lgislateur national a fait le choix de ne pas enfermer la forclusion de l'action

contentieuse ni dans un dlai raisonnable 66, ni dans un dlai imparti67. Le manque de62 L'efficacit doit tre entendue comme degr de ralisation ou d'atteinte d'un objectif.63 L'effectivit renvoie la ralit des effets.64 Directive n 89/665/CEE, prc., expos des motifs.65 CJCE, 12 dcembre 2002, Universale-Bau AG, aff. C-470/00, Rec. p. I-11617, pt. 76 et 77.66 Afin d'viter toute contestation devant les juridictions, le lgislateur n'a pas retenu la notion de dlai

raisonnable. Cette notion donne lieu une jurisprudence abondante dans d'autres tats membres jusqu'conduire les juridictions nationales saisir la Cour de justice des communauts europennes pour vrifier lacompatibilit de la rglementation tatique avec les directives Recours . V. CJCE, 23 fvrier 2003, Santex,aff. C-327/00, Rec. p. I-1877, pt. 49 66 ; CJCE, 12 fvrier 2004, Grossmann Air Service, aff. C-230/02,Rec. p. I-1829, pt. 37.

67 A l'exemple de recours contre des dcisions individuelles qui ont t notifies leur destinataire.

16

prcision sur le dlai de recours contentieux n'implique toutefois pas que celui-ci reste

indterminable. Aussi bien l'article L. 551-1 du Code de justice administrative applicable

aux contrats passs par les pouvoirs adjudicateurs - que l'article L. 551-5 de ce mme Code

applicable aux contrats passs par les entits adjudicatrices - disposent que le rfr

prcontractuel doit tre exerc avant la conclusion du contrat68. Mme s'il ne peut tre chiffr

avec prcision en raison de la particularit de chaque procdure de passation, ce dlai est de

l'ordre de quelques semaines et est fonction du type de contrat conclure.

34. Au demeurant claire dans une acception statique, la rgle selon laquelle

l'introduction de la requte doit intervenir avant que le contrat ne soit sign69 ne prsageait en

rien des consquences de la conclusion du contrat sur l'exercice des pouvoirs du juge des

rfrs prcontractuels saisi70. Dans le silence des textes, la haute juridiction administrative a

admis que les pouvoirs confrs au juge administratif, en vertu de la procdure spciale

institue par l'article L. 22 prcit du Code des tribunaux administratifs et des cours

administratives d'appel, ne peuvent plus tre exercs aprs la conclusion du contrat 71.

Toute requte introduite postrieurement la conclusion du contrat est dclare irrecevable72

et le juge prononce un non-lieu statuer, dans l'hypothse o la signature du contrat intervient

V. galement : CE, 14 dcembre 2009, Commune La Roche-sur-Yon, req. n 325830, T., p. 831, arrt parlequel le Conseil d'tat confirme que le rfr prcontractuel peut tre engag par une entreprise dont lacandidature a t carte, plus de deux mois aprs la notification de la dcision l'informant du rejet de sacandidature.

68 La rdaction de ces articles est dpourvue de toute ambigut, contrairement l'ancien article L. 22 du Codedes tribunaux et cours administratives d'appel, lequel pouvait laisser penser que la conclusion du contrat neconstituait pas le dlai ultime de la saisine du juge des rfrs prcontractuels. Il tait, en effet, rdig ainsi : Le prsident du tribunal administratif peut tre saisi avant la conclusion du contrat .

69 La signature du contrat doit tre entendue comme l'apposition par la personne publique de sa signature dul'acte d'engagement. V. CE, sect., 3 novembre 1995, Chambre de commerce et de l'industrie de Tarbes et desHautes-Pyrnes, req. n 157304, Rec. p. 394 ; TA Cergy-Pontoise, 10 mai 2001, Socit l'Erable,req. n 011233-3 ; CE, 2 octobre 2002, SA Heaven Climber, req. n 242882.

70 Certains tribunaux avaient considr que les pouvoirs du juge des rfrs prcontractuels cessaient ds lasignature du contrat et constataient une irrecevabilit lorsque le contrat tait sign avant la saisine du juge(TA Montpellier, 10 juin 1993, Socit Stan contre Commune de Canet-en-Roussillon, Rec. p. 514) ouprononaient un non-lieu statuer lorsque le contrat avait t conclu en cours d'instance (TA Orlans,20 mai 1994, Socit Tiru-Ingnierie SA contre District de Chartres, Rec. p. 698), pendant que d'autresadoptaient la solution inverse et annulaient la procdure de passation du contrat la demande du requrantvinc (TA Pau, 7 mars 1994, objet du pourvoi ayant conduit la dcision : CE, sect., 3 novembre 1995,Chambre de commerce et de l'industrie de Tarbes et des Hautes-Pyrnes, prc.

71 CE, sect., 3 novembre 1995, Chambre de commerce et de l'industrie de Tarbes et des Hautes-Pyrnes, prc.V. par ex. dans le contentieux des contrats privs de la commande publique : Cass. Com., 10 juillet 2009,pourvoi n 09-13.871.

72 V. pour d'autres exemples : CE, 17 janvier 1996, SA Ateliers Mriguet-Carrres, req. n 162201, Rec. p. 5 ;CE, 8 mars 1996, Socit CGC Entreprise, req. n 156510, T., p. 1022 ; CE, 22 janvier 1997, SNC Cochery-Bourdin-Chausse, req. n 171806 ; CE, 19 mars 1997, Socit tablissement J. Richard-Ducros,req. n 155626 ; CE, 22 mars 2000, Commune de Sotteville-ls-Rouen, req. n 211861. V. galement, pour laspcificit de la conclusion d'un contrat par un des membres d'un groupement de commande : CE, 13 juillet2007, Syndicat intercommunal de la priphrie de Paris pour l'lectricit et le rseau de communication deParis, req. n 299417, T., p. 953.

17

en cours d'instance devant le juge du fond, la requte tant devenue sans objet73.

Dans cette continuit, le Conseil d'tat a galement tir les consquences de la conclusion du

contrat sur l'action contentieuse en cassation : selon la temporalit de la conclusion du contrat,

le juge conclut soit au rejet de la requte sur le fondement de l'irrecevabilit74, soit au rejet de

la requte sur le fondement du non-lieu statuer75.

35. La signature du contrat met fin l'office du juge et ce, sans qu'il soit possible pour

ce dernier de connatre de sa lgalit76. Conformment l'esprit des directives Recours ,

l'intervention du juge des rfrs prcontractuels cesse d'tre opportune ds la liaison des

relations contractuelles entre les parties, dans la mesure o il ne saurait utilement sanctionner

et corriger les manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence

un stade o les violations peuvent encore tre corriges 77.

36. Si cette conception prsente plusieurs avantages, [en ce qu'] elle vite non

seulement le risque [...] de recours parallles, mais mme tout empitement du juge des

rfrs sur le terrain du juge de droit commun [...] 78, il n'en demeure pas moins que la qute

de ce pragmatisme procdural a pour contrepartie dommageable de priver le juge

73 CE, 15 avril 1996, SARL Simone Ginibre Entreprise, req. n 159871.74 Lorsque le contrat aura t sign postrieurement l'ordonnance de rejet attaqu, mais avant la saisine du

juge de cassation, le recours en cassation sera dclar irrecevable. V. CE, 28 fvrier 2001, SNC Jean LefebvreNormandie, req. n 221301 ; CE, 2 juin 2004, SARL Grammatico TP, req. n 263761 ; CE, 10 novembre2004, Atelier d'architecture SAS, req. n 264628.

75 Lorsque le contrat a t conclu antrieurement l'ordonnance de rfr de premire instance pour lequel lejuge n'a pas t inform de sa conclusion, le Conseil d'tat considre, en cassation, que le recours est devenusans objet. V. CE, 28 dcembre 2001, Lacombe, req. n 223047, Rec. p. 686 ; CE, 29 mars 2004,Communaut de communes du centre littoral, req. n 258114, Rec. p. 145. Cette solution est contestable,dans la mesure o le rejet de la demande n'aurait pas d tre fonde sur un non lieu mais sur uneirrecevabilit. Le juge prononce un non-lieu statuer dans le cas o le contrat aura t sign postrieurement l'introduction du recours en cassation, en cours d'instruction. V. CE, 3 novembre 1995, Socit StentofonCommunications, req. n 152650, Rec. p. 393 ; CE, 28 juillet 2004, Socit Chagnaud, req. n 262394 ;CE, 22 juin 2005, Socit Arachne Concerts, req. n 274901. Il en est galement ainsi, lorsque la collectivit- bien qu'elle se soit pourvue en cassation - s'est conforme l'ordonnance conteste en passant un nouvelappel d'offres l'issue duquel elle a sign le march. V. CE, 14 novembre 1997, Dpartement des Alpes-de-Haute-Provence, req. n 179083, T., p. 941 ; CE, 1er avril 1998, Communaut urbaine de Lyon,req. n 185054, T., p. 1031 ; CE, 27 octobre 1999, SA La gnrale de service nettoyage industriel,req. n 199327. Le non-lieu est prononc dans l'hypothse o la collectivit publique renonce finalement passer le march contest. V. CE, 26 mai 1999, SA Steelcase Strafror, req. n 172803, T., p. 890. Pour deshypothses plus complexes, v. CE, 28 avril 2004, SA Entreprise Roger Martin, req. n 252731, T., p. 833 ;CE, 15 dcembre 2008, OPAC des Alpes-Maritimes-Cte d'Azur Habitat, req. n 308464, T., p. 819.En revanche, dans l'hypothse o une collectivit se trouve dans l'attente du sort de son recours en cassationcontre une ordonnance lui ordonnant de recommencer la procdure de mise en concurrence et conclut uneconvention provisoire dans le seul but d'assurer la continuit du service public, la signature d'une telleconvention ne peut tre regarde comme la signature du contrat dont la passation avait t suspendue parl'ordonnance attaque et le litige n'est donc pas priv d'objet. V. CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal dela cte d'amour et de la presqu'le gurandaise, req. n 209319, Rec. p. 283.

76 V. ci-aprs 71.77 Directive n 2007/66/CE, prc., considrant 3.78 CHANTEPY Christophe, conclusions sur CE, sect., 3 novembre 1995, Chambre de commerce et d'industrie

de Tarbes et des Hautes-Pyrnes ; CE, sect., 3 novembre 1995, District de l'agglomration nancienne ;CE, sect., 3 novembre 1995, Socit Stentofon communications, in RFDA, 1995, p. 1077 et s., spc. p. 1081.

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d'opportunits de fixer le droit. Au-del de l'impossibilit pour le juge des rfrs

prcontractuels de connatre du fond du litige lorsque le contrat aura t sign, c'est bien la

signature de celui-ci postrieurement une ordonnance d'annulation ou de suspension mais

antrieurement l'introduction d'un pourvoi en cassation qui posera le plus de difficults.

Le non-lieu en cassation aura pour consquence d'empcher le juge de cassation de connatre

de l'application correcte du droit de la commande publique par le juge des rfrs

prcontractuels initialement saisi, entranant le maintien des effets d'annulation ou de

suspension de la procdure de passation du contrat engendrs par la premire ordonnance79.

2 : Le dveloppement de mcanismes destins asseoir l'efficacit du rfr

prcontractuel

37. Le rgime juridique du rfr prcontractuel, tel que conu par le lgislateur

communautaire autour des annes 1990, a t corrig et complt par la directive

n 2007/66/CE de telle manire donner cette voie de droit un vritable effet utile.

Outre son caractre prventif, le rfr prcontractuel tend devenir un recours d'autant plus

79 CE, 15 fvrier 2013, Socit Novergie, req. n 364325. En l'espce, le requrant soutenait qu'en conduisantle juge de cassation, lorsqu'il est saisi d'un pourvoi contre une dcision juridictionnelle rejetant un rfrprcontractuel, rejeter ce pourvoi comme priv d'objet une fois le contrat sign et faire ainsi obstacle ce qu'il se prononce sur la rgularit et le bien fond de cette dcision juridictionnelle et, le cas chant, surla lgalit de la procdure de passation du contrat, ces dispositions, dans l'interprtation que leur a donnela jurisprudence du Conseil d'tat, sont contraires au droit un recours juridictionnel effectif dcoulant del'article 16 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen et au principe d'galit devant la justicedcoulant des articles 6 et 16 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'article 1er de laConstitution . La haute juridiction administrative a nanmoins estim que la dcision par laquelle leConseil d'tat rejette comme priv d'objet un tel pourvoi dans le cadre de cette procdure spcifique ne faitpas obstacle ce que le concurrent vinc saisisse le juge administratif de conclusions tendant contester lavalidit du contrat conclu ou obtenir l'indemnisation du prjudice n de sa conclusion ; que les candidats l'attribution d'un contrat entrant dans le champ d'application des dispositions du Code de justiceadministrative cites ci-dessus, ne sont, ds lors, pas privs de la possibilit d'exercer un recoursjuridictionnel effectif . Cette position est tout fait contestable, ds lors que le droit au recours juridictionneleffectif ne saurait, selon nous, tre envisag en creux, par rapport l'ensemble des recours qui s'articulent.Le droit au recours juridictionnel effectif est le droit pouvoir bnficier d'un accs au juge, mais galementd'une dcision dfinitive. Il doit tre apprci la lumire des caractristiques de chaque voie de droit.L'articulation des voies de droit sert, en l'espce, d'alibi au contournement du rfr prcontractuel.Elle pourrait d'autant plus susciter la mauvaise foi de l'administration qui serait tente de conclure le contratpendant l'examen du pourvoi, sachant pertinemment que la remise en cause de la validit du contrat aprs sasignature est largement plus difficile. V. pour une position qui nuance nos propos : HUL Sylvain, Selon leConseil d'tat, la jurisprudence Stentofon Communications n'est pas contraire la Constitution , note sousCE, 15 fvrier 2013, Novergie, in JCP Administrations et collectivits territoriales, 15 avril 2013, p. 40 et s.,spc. p. 41 : Une voie de recours ne peut, en effet, compenser le manque d'effectivit d'une autre que pourautant qu'elle soit elle-mme effective. S'agissant du recours 'Tropic', les praticiens savent que le rfrsuspension dont celui-ci peut tre assorti revt un caractre thorique, ds lors que la condition d'urgencesur laquelle repose notamment son succs n'est, en pratique, jamais admise [...]. Tant est si bien que laprocdure en rfr prcontractuel demeure la seule dont les soumissionnaires vincs peuvent attendre uneffet vritable . Pour une comparaison avec l'effectivit du rfr contractuel, v. TA Dijon, 13 septembre2011, M. Dussole, req. n 1101943.

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efficace que son rgime juridique offre des garanties de sa mise en uvre par la combinaison

du droit l'information des requrants potentiels, du dlai qui leur est imparti pour saisir le

juge et du temps laiss ce dernier pour statuer.

38. Il importe, de prime abord, aux candidats ou soumissionnaires vincs d'tre en

mesure de connatre les raisons qui ont conduit au rejet de leur candidature ou de leur offre

afin de pouvoir faire valoir leur droit ce que ce rejet ait t opr en toute lgalit,

dans le respect des rgles de publicit et de mise en concurrence. Cette information est non

seulement utile la mise en uvre effective du rfr prcontractuel, mais galement son

efficacit. En effet, c'est sur la base de cette communication que le candidat ou le

soumissionnaire vinc aura connaissance de l'imminente signature du contrat et qu'il pourra

contester la manire dont la procdure de passation du contrat a t mene80. Pour autant,

les enjeux de cette information n'ont t perus que tardivement81.

rige en principe fondateur d'une protection juridique effective82, l'exigence

d'information a t ritre par la nouvelle directive Recours , palliant ainsi la carence des

directives Recours originales83. Aux termes de son article 1-2), un article 2 bis est insr

dans la directive Recours dans les secteurs classiques . Le nouvel article 2 bis, 2,

alina 4 de la directive n 89/665/CEE dispose qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de

communiquer la dcision d'attribution chaque soumissionnaire et candidat concern,

accompagne d'un expos synthtique des motifs pertinents viss l'article 41,

paragraphe 2, de la directive 2004/18/CE [] . De la mme manire, l'article 2-3) de la

directive n 2007/66/CE insre un nouvel article 2 bis dans la directive Recours dans les

secteurs exclus . Le nouvel article 2 bis, 2, alina 4 de la directive n 92/13/CEE est

80 CJUE, 28 janvier 2010, Uniplex, aff. C-406/08, Rec. p. I-00817, pt. 30 et 31 : Or, le fait qu'un candidat ouun soumissionnaire apprend que sa candidature ou son offre a t rejete ne le met pas mme de formereffectivement un recours. De telles informations sont insuffisantes pour permettre au candidat ou ausoumissionnaire de dceler l'existence ventuelle d'une illgalit pouvant faire l'objet d'un recours.C'est seulement aprs qu'un candidat ou un soumissionnaire concern a t inform des motifs pour lesquelsil a t cart de la procdure de passation d'un march qu'il lui est possible de former une convictionclaire sur l'existence ventuelle d'une violation des dispositions applicables et sur l'opportunitd'introduire un recours .

81 Aucune des directives Recours dans leur version originale ne prvoyait le principe de cette information.Elle a seulement t organise par la directive n 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du31 mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, defournitures et de services (JO n L 134 du 30 avril 2004, p. 114) et la directive n 2004/17/CE du Parlementeuropen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procdures de passation des marchs dansles secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et des services postaux (JO n L 134 du 30 avril 2004, p. 1),mais elle tait davantage considre comme l'tape ultime de la procdure de passation du contrat decommande publique que comme lment fondamental au droit un recours effectif.

82 CJCE, 24 juin 2004, Commission contre Autriche, aff. C-212/02, pt. 21 ; confirm par CJCE, 3 avril 2008,Commission contre Espagne, C-444/06, Rec. p. I-2045, pt 38. V. galement : CJCE, 23 dcembre 2009,Commission contre Irlande, aff. C-455/08, Rec. p. I-00225 et CJUE, 17 fvrier 2011, Commission contreRpublique de Chypre, aff. C-251/09, Rec. p. I-00013.

83 Directive n 2007/66/CE, prc., expos des motifs, points 6) et 7).

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rdig dans des termes semblables : La dcision d'attribution est communique chaque

soumissionnaire et candidat concern, accompagne d'un expos synthtique des motifs

pertinents viss l'article 49, paragraphe 2, de la directive 2004/17/CE [] .

L'obligation d'information des candidats vincs ne saurait ds lors tre satisfaite par

la simple connaissance de l'apprciation du pouvoir adjudicateur sur la candidature et l'offre

remises. Elle devra ncessairement porter sur la dcision d'adjudication. La Cour a, en effet,

pu estimer qu' une lgislation relative l'accs aux documents administratifs qui se

contenterait de prvoir l'information des soumissionnaires sur les seules dcisions qui les

concernent directement, ne peut compenser l'absence d'une obligation d'informer l'ensemble

des soumissionnaires de la dcision d'attribution du march avant la conclusion du contrat,

afin que ceux-ci disposent d'une relle possibilit d'intenter un recours 84. Le contenu de

l'information doit tre ainsi ncessairement compos de la dcision d'adjudication

a