L’art de rédiger les clauses d’indemnisation et d’autres clauses particulières

L’art de rédiger les clauses d’indemnisation et d’autres clauses particulières

CONFÉRENCIÈRES Me Sylvie Bourdeau

Me Natasa Karambatsos

10 février 2010Association du Jeune Barreau de Montréal

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• Les clauses d’indemnisation

• Les clauses de défense d’une réclamation de tiers

• Les clauses pénales et de dommages-intérêts liquidés

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LES CLAUSES D’INDEMNISATION

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Qu’est-ce qu’une clause d’indemnisation?

• Une disposition d’un contrat précisant dans quelles circonstances, à quelles conditions et en relation avec quels événements une partie accepte d’indemniser l’autre et de la tenir indemne en raison d’un événement pouvant avoir un impact financier sur elle

• S’applique autant aux dommages contractuels que délictuels

• Ne permet pas d’exclure les clauses d’ordre public - ex: garantie du fabricant, art. 1474 C.c.Q.

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Les avantages d’une clause d’indemnisation

• Confère le droit d’exercer un recours contre la partie indemnisatrice qui n’aurait pas nécessairement été autrement disponible en droit

• Oblige la partie indemnisatrice à défendre ou assumer les honoraires juridiques et autres frais reliés à la défense d’une réclamation provenant d’une tierce partie

• Établit une procédure de règlement d’une réclamation d’un tiers qui limite le préjudice et les risques de la partie indemnisée

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Les dommages

Si nous représentons la partie bénéficiaire de l’indemnisation:

• La définition des dommages devrait être rédigée de façon très large et devrait inclure les pertes, réclamations, responsabilités, dommages, dépenses (incluant les honoraires raisonnables d’avocats et autres frais et coûts y reliés), la perte de valeur de l’entreprise (si appropriée)

• Les dommages devraient inclure ceux découlant d’une réclamation d’un tiers et ceux découlant d’une réclamation directe de la partie indemnisée

• L’indemnisation devrait viser les dommages directs et indirects et préciser les dommages prévisibles

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Événements générateurs de dommages

• Doivent être élaborés et adaptés à chaque situation, en prenant en compte les risques y reliés

• Peuvent inclure l’inexactitude d’une représentation et garantie contenue au contrat ou à d’autres documents entre les mêmes parties

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Événements générateurs de dommages (suite)

• Peuvent inclure le défaut de respecter un engagement ou obligation

Dresser la liste des contrats ou engagements accessoires visés

Attention de ne pas couvrir des contrats qui prévoient déjà des recours et mécanismes d’indemnisation précis

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• Peuvent inclure les dommages découlant d’un acte posé par la partie indemnisatrice ou des conséquences de biens ou personnes sous sa responsabilité

Viser toutes les situations particulières propres au dossier - ex. : indemnisation pour toute réclamation antérieure découlant de la responsabilité du fabricant, responsabilité découlant d’une réorganisation fiscale, responsabilité pour la vente d’une entreprise, responsabilité découlant de garanties, etc.

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• Peuvent couvrir d’autres éléments spécifiques

Ex. : événement ayant fait l’objet d’une divulgation dans le cadre de la vente d’une entreprise(ex. : litige, réclamation gouvernementale)

Toute inexactitude dans les documents remis en vertu de la convention d’achat ou toute inexactitude ou omission importante découlant des documents (ou certains) remis par l’acquéreur dans le cadre de sa vérification diligente

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Clarifications

• Prudent de préciser que l’indemnisation n’est pas le seul recours possible

Permet à la partie indemnisée d’exercer tout autre recours disponible, à la condition que ce ne soit pas une clause pénale (ex. : annulation du contrat, dommages contractuels ou délictuels non couverts par la clause d’indemnisation)

• Prudent de préciser, pour des raisons fiscales, que l’indemnisation constitue un ajustement du prix de vente

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Qui doit fournir l’indemnisation?

• Une personne qui a la capacité financière pour honorer l’engagement au moment de son exécution

Généralement fournie par le ou lesco-contractants

Peut aussi être fournie par toute autre personne, seule ou conjointement avec la (les) partie(s) au contrat - ex. : compagnie mère ou toute autre entité financièrement acceptable

• L’indemnisation peut être conjointe ou solidaire

• L’indemnisation, pour certains événements, peut être donnée par certaines parties spécifiques seulement - ex. : propriété des actions, événements spécifiques

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Qui doit fournir l’indemnisation? (suite)

• Entre elles, les parties indemnisatrices pourraient prévoir une allocation différente de leurs obligations

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Qui bénéficie de l’indemnisation?

Si nous représentons la partie bénéficiaire de l’indemnisation, la disposition devrait viser:

• Toute personne qui peut être poursuivie en relation avec le contrat ou la transaction –ex. : administrateurs, dirigeants, mandataires, employés, sociétés du même groupe

• Toute personne qui peut subir une perte ou un dommage – ex. : actionnaires

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Détermination des dommages

• Généralement la valeur exprimée en dollars de la dépense réelle ou perte

• Peut ne pas être suffisante selon les circonstances – ex. : prix d’achat est basé sur un multiple des revenus et il y a eu une erreur dans le calcul des ventes

L’indemnisation doit être déterminée sur la même base que celle du prix d’achat ou référer à une formule plus générale (diminution de valeur)

• L’indemnisation doit prendre en compte la participation de l’actionnaire dans la compagnie – ex. : actionnaire à 25 %

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Détermination des dommages (suite)

• L’indemnisation peut inclure certains engagements spécifiques de faire – ex. : matière environnementale

• L’indemnisation peut prendre en compte :

Tout produit d’assurance ou paiement de toute autre source reçue de la partie indemnisée, excluant les coûts y reliés assumés par la partie indemnisée

Les avantages fiscaux pour la partie indemnisée découlant de l’indemnisation

• L’indemnisation doit exclure tout élément déjà pris en compte dans le cadre d’un ajustement post-clôture

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Durée en matière transactionnelle

• Généralement limitée

• Exceptions pour certains éléments – ex. : titre de propriété, capital-actions, fiscalité, environnement, responsabilité des produits, responsabilité particulière

Fiscalité

Environnement

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Durée en matière contractuelle

• Aucune limite de temps, sauf si reliée à d’autres types de clauses – ex: non-concurrence

• Les règles de prescription s’appliquent

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Limite de l’indemnité

• N’est pas applicable pour tout dommage moral et corporel et pour tout dommage découlant d’une faute lourde ou intentionnelle de la partie indemnisatrice – ordre public

• N’est pas applicable pour la garantie du fabricant – ordre public

• Possibilité de limiter le montant maximum pour toute réclamation ou pour certaines(ex. : responsabilité du fabricant, fiscalité, etc.)

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Limite de l’indemnité (suite)

• Possibilité de prévoir un montant minimum avant de permettre l’indemnisation (évite négociation sur la matérialité)

Pour une ou l’ensemble des réclamations

Exclusion totale ou jusqu’à l’atteinte d’un seuil

Montant peut varier

• En matière contractuelle, généralement aucune limite ni réclamation minimale

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Défense d’une réclamation d’un tiers

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Avantages

• Permet à la partie indemnisée d’avoir la paix d’esprit et de ne pas passer trop de temps à gérer le litige

• Évite que la partie indemnisée ait à financer les coûts reliés à une contestation judiciaire ou à un règlement

• Évite que la partie indemnisatrice conteste le montant de tout règlement hors Cour ou des frais de défense

• La partie ayant la meilleure connaissance des circonstances de la réclamation en assume la défense

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Procédure

• Règle générale :

La partie indemnisatrice a l’obligation de prendre fait et cause et de contester la réclamation à ses propres frais

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Éléments à prendre en compte dans la rédaction

• À quelles conditions la partie indemnisatrice doit-elle assumer la défense de la réclamation?

Confirmation ou non de sa capacité financière

La réclamation du tiers vise-t-elle le paiement d’une somme d’argent ou une exécution forcée? – ex. : injonction

S’il faut payer un montant à l’avance pour exercer un droit de défense, qui doit payer cette somme à l’avance? – ex. : avis de cotisation par une autorité fiscale

La partie indemnisatrice peut-elle aussi être partie à la procédure?

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Éléments à prendre en compte dans la rédaction (suite)

• La partie indemnisée peut-elle participer ou non à la contestation? Si oui, à quelles conditions?

• La partie indemnisatrice doit-elle communiquer de l’information à la partie indemnisée au sujet de la contestation? Si oui, laquelle?

• Qui choisit les procureurs impliqués dans la contestation?

• L’obligation de défense s’applique-t-elle en tout temps dès qu’il y a une allégation d’un élément déclenchant le droit à l’indemnisation ou seulement si l’événement est ultérieurement confirmé?

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Éléments à prendre en compte dans la rédaction (suite)

• La partie indemnisatrice peut-elle faire un règlement? Si oui, à quelles conditions?

Le règlement peut-il constituer une reconnaissance ou une admission d’une violation des lois applicables ou des droits de toute personne?

Le règlement peut-il avoir un impact sur toute autre réclamation qui pourrait être intentée contre la partie indemnisée?

Peut-on faire un règlement partiel?

Doit-il s’agir d’un règlement monétaire seulement?

Le règlement doit-il libérer pleinement la partie indemnisée?

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Clauses pénales etdommages-intérêts liquidés

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Clauses pénales

• Les articles 1622 à 1625 du Code civil du Québec (« C.c.Q. ») traitent des clauses pénales

• Les articles 1622 et 1623 C.c.Q. établissent les principes :

« 1622. La clause pénale est celle par laquelle les parties évaluent par anticipation les dommages-intérêts en stipulant que le débiteur se soumettra à une peine au cas où il n’exécuterait pas son obligation.

Elle donne au créancier le droit de se prévaloir de cette clause au lieu de poursuivre, dans les cas qui le permettent, l’exécution en nature de l’obligation; mais il ne peut en aucun cas demander en même temps l’exécution et la peine, à moins que celle-ci n’ait été stipulée que pour le seul retard dans l’exécution de l’obligation. »

« 1623. Cependant, le montant de la peine stipulée peut être réduit si l'exécution partielle de l'obligation a profité au créancier ou si la clause est abusive.

Le créancier qui se prévaut de la clause pénale a droit au montant de la peine stipulée sans avoir à prouver le préjudice qu'il a subi. »

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Clauses pénales (suite)

• Utiles lorsque les dommages sont difficiles à évaluer – ex. : en matière de clause denon-concurrence, sanction des retards, engagement de ne pas utiliser certaines informations ou secrets de commerce(ex. : recette, technologie, procédé industriel)

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Révision de la pénalité

• Disposition d’ordre public

• La clause pénale peut être révisée à la demande du débiteur, qui doit aussi faire la preuve de la disproportion ou que l’exécution a profité au créancier

• Les tribunaux s’inspirent de la définition du caractère abusif de l’article 1437(2) C.c.Q. applicable aux contrats de consommation et d’adhésion pour déterminer le caractère abusif

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Critères de révision des clause abusives retenus par les tribunaux• La disproportion importante entre les

dommages réels et les dommages liquidés

• Le caractère déraisonnable de la clause

• La comparaison défavorable entre la clause et la valeur du contrat

• L'expérience des personnes impliquées

• La présence de négociations

• Les répercussions concrètes qu’aurait la pénalité sur le débiteur

• Le caractère peu important des manquements

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Avantages / Désavantages

Avantages

• implique une pénalité en plus des dommages réels

• rôle dissuasif pour le débiteur

• permet d’évaluer à l’avance des dommages difficiles à évaluer

• clause pénale pour sanctionner le retard, n’empêche pas un recours pour sanctionner l’inexécution de l’obligation principale

• clause permettant de sanctionner la résiliation d’un contrat, n’empêche pas de sanctionner l’inexécution d’une obligation antérieure

Désavantages

• souvent réduite par les tribunaux

• choix de réclamer la peine ou l’exécution de l’obligation, sauf pour le retard dans l’exécution d’une obligation

CLAUSE PÉNALE

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Avantages / Désavantages (suite)

Avantages

• ne devrait pas être réduite par les tribunaux

• possibilité de réclamer les dommages et l’exécution en nature

• permet d’évaluer à l’avance les dommages

• peut être assimilée à une clause de limitation de responsabilité

Désavantages

• aucune pénalité ne peut être ajoutée aux dommages réels

DOMMAGES LIQUIDÉS

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Les aspects pratiques à prendre en compte lors de la rédaction de la clause pénale• Chaque clause doit être adaptée à la situation

• Pour éviter qu’elle soit réduite, la pénalité ne devrait pas être démesurée par rapport aux dommages réels

• Les parties devraient expressément négocier le montant en s’appuyant sur les dommages envisagés et la sanction applicable

• Si la pénalité est prévue par jour, le recours en exécution en nature est généralement reconnu

• Si aucune pénalité n’est ajoutée et qu’il s’agit uniquement de dommages liquidés, le mentionner

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Questions

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