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N 1 Janvier 2005

La socit en commandite responsabilit limite de droit allemand (GmbH & Co KG) : aspects juridiques et fiscaux

I. Rgime juridique de la GmbH & Co KG 2

1. Constitution 2 2. Reprsentation et gestion 2 2 3. Associs 3

a) La GmbH : associ commandit 3 b) Les associs commanditaires 4 c) Cession de parts sociales 4

4. La GmbH & Co KG faisant appel (priv) aux fonds du public 4 5. tablissement et publication des comptes 5 6. Succession et restructurations 5

a) Succession 5 b) Transformation d'une GmbH en GmbH & Co KG 6

II. Rgime fiscal de la GmbH & Co KG 7

3. Associs 3 a) La GmbH : associ commandit 3 b) Les associs commanditaires 4 c) Cession de parts sociales 4

4. La GmbH & Co KG faisant appel (priv) aux fonds du public 4 5. tablissement et publication des comptes 5 6. Succession et restructurations 5

a) Succession 5 b) Transformation d'une GmbH en GmbH & Co KG 6

II. Rgime fiscal de la GmbH & Co KG 7

1. Transparence fiscale 7 2. Cas des non-rsidents 8 3. Dductibilit des pertes 8 4. Successions et restructurations 9

a) Successions 9 b) Transformation d'une GmbH en GmbH & Co KG 9

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La socit en commandite simple de droit allemand (Kommanditgesellschaft ou KG) dont le commandit unique, personnellement responsable, est une GmbH (Sarl de droit allemand), dnomme en droit allemand GmbH & Co KG est une forme de socit valide depuis longtemps en Allemagne par les plus hautes juridictions civiles et fiscales de ce pays. Elle permet d'allier la transparence fiscale d'une socit de personnes et la limitation de responsabilit des socits de capitaux. Elle est ds lors souvent appele servir de vhicule de financement de projets immobiliers et autres. Son mode de fonctionnement est galement assez souple par rapport celui des socits de capitaux. Mme si la question n'a pas encore t tranche par les juridictions suprmes, il ne fait plus de doute qu'une Sarl ou une SA de droit franais puisse tre associ commandit de la socit en commandite allemande et que les dveloppements suivants soient applicables une telle configuration (Sarl & Co KG ou SA & Co KG).

La loi du 23 octobre 2000 portant baisse des taux d'imposition et rforme de l'imposition des entreprises (Steuersenkungsgesetz - BStBl. Vol I p. 1433 s.) a apport des allgements importants la fiscalit des socits, en particulier des socits de personnes, rendant par l la GmbH & Co KG encore plus attractive.

Le prsent dossier a pour objet de prsenter le rgime juridique et fiscal de cette forme de socit encore peu connue en France alors que 85% des entreprises allemandes sont constitues sous forme d'entreprises individuelles ou de socits de personnes (dont la GmbH & Co KG), dmontrant par l l'intrt pratique de cette forme de socit outre-Rhin.

I. Rgime juridique de la GmbH & Co KG

La GmbH & Co KG est une socit commerciale dans laquelle la responsabilit envers les tiers de certains associs (commanditaires) est limite un certain montant tandis que celle des autres associs (commandits) est illimite (art. 161 al. 1er du Code de commerce allemand - HGB). Le droit des socits en nom collectif lui est applicable

et, plus subsidiairement, s'appliquent encore les dispositions relatives aux socits en participation (art. 705 s. du Code civil allemand).

1. Constitution

La GmbH & Co KG se constitue par la simple volont de ses associs, sans que limmatriculation au registre du commerce et des socits ne soit ncessaire sa constitution, sauf dispositions contraires des statuts. Elle doit avoir au moins deux associs, un associ commandit (qui sera dans notre hypothse une GmbH) et un associ commanditaire. Dans la trs grande majorit des cas, la socit est constitue avec un seul associ commandit et un nombre plus ou moins important d'associs commanditaires (il n'est pas rare de rencontrer des GmbH & Co KG ayant plus de 100 associs commanditaires).

La GmbH & Co KG dite unipersonnelle (bien qu'elle ait deux associs), dans laquelle l'associ commanditaire est aussi associ unique de la GmbH commandit, est licite et extrmement frquente.

Conformment aux principes gnraux applicables aux socits de personnes, la GmbH & Co KG n'a pas de capital social minimum. Alors que les statuts de la GmbH doivent faire l'objet d'un acte notari, les statuts de la GmbH & Co KG peuvent tre rdigs et modifis sous seing priv, ce qui est une commodit apprciable et moins onreuse en pratique. Toutefois, la constitution doit tre obligatoirement notifie en la forme notarie au registre du commerce.

2. Reprsentation et gestion

Le droit allemand distingue strictement entre le pouvoir d'engager valablement la socit envers les tiers (pouvoir de reprsentation) et le pouvoir de gestion, qui autorise un associ vis--vis des autres associs grer les affaires de la socit.

Les associs commanditaires sont imprativement exclus du pouvoir de reprsentation de la socit, lequel est rserv son associ commandit, donc la GmbH. Cela permet finalement aux associs de la GmbH, grce leur pouvoir d'injonction

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envers le grant de la GmbH, de grer les affaires de la GmbH & Co KG.

Le pouvoir de reprsentation par la GmbH, commandit, ne peut tre exclu que pour motif grave et par dcision de justice sur requte des autres associs, le cas chant au moyen de la procdure de rfr. Toutefois, une telle exclusion est impossible lorsque la GmbH est le seul associ commandit puisqu'elle priverait la KG de son organe de reprsentation. Les commanditaires n'ont d'autre recours que d'exclure l'associ avec les consquences que cela implique (infra), sauf nommer au pralable un nouvel associ commandit.

Le pouvoir de gestion qui appartient l'associ commandit (la GmbH) peut tre exclu dans les mmes conditions que le pouvoir de reprsentation, conformment aux dispositions de l'article 117 du HGB. l'inverse de la GmbH, les associs commanditaires n'ont pas de pouvoir de gestion de la socit, sauf clause contraire des statuts. Ils ne peuvent s'opposer un acte de gestion d'un commandit, sauf si cet acte dpasse le cadre normal des affaires de la socit, notion gnralement prcise dans les statuts. Dans une telle hypothse, tout acte pass par le commandit en l'absence d'une rsolution des associs l'y autorisant l'expose une action en dommages et intrts.

3. Associs

La GmbH & Co KG a, par dfinition, au moins un associ commandit, la GmbH, et un ou plusieurs associs commanditaires, personnes physiques ou morales. La cession de toutes les parts un seul associ aurait pour consquence la dissolution automatique de la socit sans liquidation. Le patrimoine de celle-ci s'en trouverait transmis au cessionnaire par voie de transmission universelle de patrimoine. Il s'agit l d'une forme particulire de fusion entre la GmbH & Co KG et la GmbH, associ commandit, lorsque cette dernire acquiert toutes les parts des associs commanditaires.

Les associs ont la possibilit de demander au juge l'exclusion d'un des leurs pour motif grave auquel les statuts peuvent toutefois droger dans un sens favorable, mais aussi dans un sens dfavorable. Toutefois,

une clause qui autoriserait l'exclusion d'un associ sans aucun motif serait contraire au principe de loyaut et nulle.

D'une manire gnrale, l'exclusion d'un associ commanditaire est rendue trs difficile par le fait qu'il n'a bien souvent qu'une relation loigne avec la socit, se bornant principalement lui verser son apport et participer aux rsultats. L'exclusion d'un associ commandit est rendue difficile par la jurisprudence de la Cour suprme qui refuse de valider les dispositions statutaires autorisant l'exclusion et qui exige le recours pralable des moyens dont le rsultat est plus proportionn aux objectifs poursuivis, telle la transformation d'une participation d'associ commandit en celle d'associ commanditaire.

Les associs de la GmbH & Co KG, quels qu'ils soient, sont responsables (dans les limites susvises) des dettes contractes avant leur dpart et pendant cinq ans suivant leur dpart de la socit.

a) La GmbH : associ commandit

En rgle gnrale, la forme juridique de la GmbH & Co KG avec sa GmbH en qualit d'associ commandit n'est choisie qu'afin de limiter la responsabilit de la structure l'actif de la GmbH et cette dernire a essentiellement vocation reprsenter et grer la socit en commandite. Cela se reflte tant dans son objet social que dans sa dnomination sociale qui se termine d'ailleurs souvent par -verwaltungs GmbH.

Les statuts de la GmbH & Co KG prvoient donc, en principe, que la GmbH n'a pas de droit de vote, ne participe ni au capital ni aux bnfices de la socit et qu'elle reoit une rmunration annuelle gale - par exemple - 10% du capital social de la GmbH, en rmunration du risque support, les frais de gestion pouvant tre rembourss en sus.

La GmbH, associ commandit, est alors constitue en principe avec un capital social minimum de 25.000 euros et avec un ou plusieurs associs que l'on retrouvera en principe, mais non obligatoirement, commandi-taires de la GmbH & Co KG.

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b) Les associs commanditaires

La responsabilit des commanditaires envers les cranciers sociaux est illimite en ce qui concerne les dettes de la socit contractes avant son immatriculation au registre du commerce. Pour cette raison, il est frquent de prvoir dans les statuts que la socit ne prend naissance qu' compter de son inscription au registre du commerce.

Aprs limmatriculation, les associs commanditaires sont responsables directement envers les cranciers sociaux uniquement hauteur du montant de leur apport convenu tel qu'il est inscrit au registre du commerce et choisi librement. Ce montant inscrit au registre du commerce (Haftsumme, Hafteinlage) est distinguer du montant de l'apport que l'associ s'engage, envers la socit, apporter celle-ci (Pflichteinlage). Ainsi, il est envisageable qu'un commanditaire s'engage envers ses co-associs apporter 100.000 euros mais tout en ne souhaitant engager sa responsabilit envers les tiers qu' hauteur de 20.000 euros. Il est donc important pour un crancier de consulter le registre du commerce (Handelsregister) pour connatre le montant de l'apport qui reprsente la somme maximale qu'il pourra revendiquer directement auprs des associs concerns. Bien entendu, ds que l'apport a t libr hauteur du montant inscrit au RCS, sa responsabilit directe ne pourra plus tre engage par les tiers cranciers, moins que cet apport ne lui ait t restitu ultrieurement, sous une forme ou sous une autre. Cette situation se prsente lorsqu'un commanditaire quitte la socit en contrepartie d'une indemnit.

Le crancier qui ne peut engager la responsabilit directe du commanditaire ne peut que se retourner contre la socit afin d'obtenir un titre excutoire contre celle-ci qui lui permettra, dans un second temps, de saisir le droit de la socit envers le commanditaire visant au paiement de l'apport tel que convenu entre l'associ et la socit (100.000 euros dans notre exemple ci-dessus).

c) Cession de parts sociales

La cession de parts sociales est soumise l'accord de tous les associs, sauf dispositions contraires des statuts. Elle peut tre ralise par acte sous seing priv mais

doit tre notifie au RCS en la forme authentique. Toutefois, lorsque les parts sociales de la GmbH sont transfres paralllement la cession des parts d'associs commanditaires et que le tout forme un tout indivisible, ce qui est le cas normal afin d'assurer une identit dans la structure des associs de la GmbH et de la GmbH & Co KG, la question se pose de savoir si, non seulement l'opration de cession de ces parts de GmbH doit tre ralise en la forme notarie, mais aussi l'opration de cession des parts d'associs commanditaires, sous peine de nullit de la cession des parts commanditaires. La question ne semble pas avoir encore t tranche par la juridiction suprme. La prudence milite en faveur de l'authentification de l'ensemble de l'opration, ce qui engendre toutefois des frais de cession plus importants.

4. La GmbH & Co KG faisant appel (priv) aux fonds du public

La GmbH & Co KG est souvent utilise comme vhicule de financement de projets de promotion et de commercialisation immobiliers ou de productions cinmatographiques. Elle permet en effet de faire largement appel au public afin de lever les fonds ncessaires. Le public est invit (souvent en cercle restreint et aprs approbation par le commandit) rentrer dans le capital de la socit en y prenant une participation du commanditaire, dont le nombre n'est pas limit par la loi. Pour le commanditaire, il s'agit l d'une forme de placement dont le rendement, dpendant du projet en question, prend souvent en compte la dductibilit son niveau des pertes gnres par la socit (voir la seconde partie de ce dossier, ci-aprs). Les statuts de la socit sont prtablis et celle-ci est contrle et dirige en pratique par les initiateurs du projet, qui sont gnralement les associs uniques et grants de la GmbH et qui rmunrent leurs services par des contrats mis en place avec la GmbH & Co KG.

En raison des spcificits de ces socits faisant appel aux fonds du public (Publikumsgesellschaften), la Cour suprme a labor ds les annes 1970 une jurisprudence leur gard qui s'aligne sur les grands principes applicables aux socits de capitaux. Cette jurisprudence protge

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notamment les commanditaires des erreurs et omissions se trouvant dans les brochures publicitaires incitant l'investissement dans ces fonds en leur accordant une action en responsabilit directe contre le rdacteur de la brochure, les directeurs de la GmbH et les associs qui ont particip la dcision de constituer le fond, ou encore contre toute personne mentionne dans la brochure et qui, en mettant en avant (avec son consentement) ses qualifications particulires, encourage l'investisseur priv dans sa dcision (Prospekthaftung).

5. tablissement et publication des comptes

Depuis le 1er janvier 2000, la GmbH & Co KG est soumise un traitement particulier au sein des socits de personnes puisqu'elle a exactement les mmes obligations comptables et de publication des comptes que les socits de capitaux (KapCoRiLiG du 24 fvrier 2000, BGBl. 2000 Vol I p. 154 s.).

La GmbH & Co KG doit tenir des livres comptables et tablir un bilan d'ouverture au moment de sa cration, puis un bilan annuel et un compte de rsultat. Une Annexe (Anhang) est jointe aux comptes annuels formant un tout avec le bilan et le compte de rsultat, et qui doit expliquer notamment les mthodes comptables utilises. La socit doit en outre rdiger un rapport de gestion (Lagebericht) dont le rle est d'expliquer l'volution commerciale et la situation de la socit (investissements, commandes, liquidits, financement, risques etc.) afin d'en donner une image relle.

Les comptes annuels doivent tre tablis en langue allemande et en euros, alors que la comptabilit peut toujours tre tablie dans une langue autre que l'allemand.

Des obligations supplmentaires relatives l'tablissement et la certification de ses comptes s'imposent la GmbH & Co KG en fonction de sa taille. En effet, les GmbH & Co KG dont le total du bilan ne dpasse pas 3,44 millions deuros, dont le chiffre d'affaires est infrieur ou gal 6,88 millions deuros et ayant au plus 50 salaris (petites GmbH & Co KG) n'ont pas l'obligation de faire certifier leurs comptes (art. 267 du HGB). La certification devient obligatoire lorsque deux de

ces critres sont dpasss au cours de deux exercices conscutifs.

Les petites GmbH & Co KG ont l'obligation dadresser leur bilan et leur annexe au registre du commerce. Elles doivent publier au bulletin officiel (Bundesanzeiger) le nom du registre auprs duquel ces documents sont dposs ainsi que le numro daccs. Les GmbH & Co KG de taille plus importante doivent envoyer au registre les documents comptables certifis (bilan, annexe, compte de rsultat et rapport de gestion). Lorsque la socit a un total de bilan qui dpasse 13,75 millions deuros, un chiffre d'affaires dpassant 27,5 millions deuros et emploie plus de 250 salaris (la runion de deux de ces trois critres suffit), elle doit publier au bulletin officiel les documents comptables certifis susviss puis envoyer ces documents et l'acte de publication au registre du commerce. Notons que tous les documents envoys au registre du commerce peuvent tre consults librement sur simple demande.

Lorsque, (pour des raisons parfois comprhensibles de confidentialit), la GmbH & Co KG ne satisfait pas ses obligations de publicit, le registre du commerce doit, sur requte de toute personne, enjoindre la socit remplir ses obligations dans les 6 semaines, faute de quoi ses dirigeants auront payer une amende variant de 2.500 25.000 euros. Cette amende est renouvelable lorsqu'il n'a pas t donn suite l'injonction. Voil pourquoi de nombreuses socits attendent cette injonction, avant d'envoyer les documents au registre du commerce.

6. Succession et restructurations

a) Succession

Dans l'hypothse o il y a plusieurs associs commandits, le dcs d'un commandit entrane son exclusion (et celle de ses hritiers) de la socit, sans que la socit soit dissoute. Ce principe, introduit par la rforme du Code de commerce de 1998, n'est bien entendu considrer dans notre hypothse que lorsqu'il existe un second associ commandit en plus de la GmbH.

En revanche, la loi exigeant la prsence d'au moins un commandit, dans l'hypothse o il n'y a qu'un commandit et plusieurs

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commanditaires, le dcs (ou la radiation de la GmbH du registre du commerce) ou la disparition de ce commandit unique entrane soit la dissolution puis la liquidation de la socit en commandite, ventuellement pour celle-ci tre ractive en retrouvant trs rapidement un associ commandit, soit la transformation de la socit en socit en nom collectif, lorsque l'intention est de poursuivre la socit sans associ commandit. Enfin, dans l'hypothse o il n'y qu'un seul commandit et qu'un seul commanditaire, le dcs du commandit unique entrane la dissolution automatique de la KG sans liquidation et le transfert universel de son patrimoine l'associ commanditaire. Les statuts peuvent remdier ces consquences en prvoyant qu'un tiers nommment dsign remplacera l'associ sortant.

l'inverse, le dcs d'un commanditaire n'entrane pas la dissolution de la socit : celle-ci se poursuit avec ses hritiers, sauf stipulation contraire des statuts de la socit qui peuvent par exemple prvoir que la socit ne se poursuivra qu'avec l'un d'entre eux, avec ou sans indemnit pour les exclus.

b) Transformation d'une GmbH en GmbH & Co KG

Le rgime fiscal (seconde partie de la chronique, paratre) de la socit en commandite peut rendre intressante la transformation d'une GmbH existante en GmbH & Co KG. Du point de vue juridique, cette opration se fait relativement simplement.

La transformation de la forme juridique d'une GmbH directement en GmbH & Co KG se ralise sans transfert de patrimoine dans le respect des rgles poses par la loi sur les restructurations du 28 octobre 1994 modifie (UmwG, BGBl. 1994 Vol I p. 3210 s.). L'identit juridique et conomique de la socit est prserve. La transformation exige le vote d'une rsolution correspondante en la forme notarie et prise la majorit des voix exprimes. La GmbH a l'obligation de proposer le rachat de ses parts un prix raisonnable tout associ qui s'est oppos formellement la transformation. Cette offre peut tre accepte dans les deux mois suivant l'inscription de la transformation au registre du commerce. L'associ minoritaire a la possibilit de faire vrifier par le juge que le prix qui lui est offert est raisonnable.

Lorsque la GmbH est unipersonnelle, par exemple parce qu'elle est dtenue par une SA franaise, il est possible de prvoir que son associ (la SA) sera la fois l'associ commanditaire unique de la GmbH & Co KG et l'associ unique de la nouvelle GmbH, associ commandit. L'opration ncessitera bien entendu au pralable la cration de la GmbH, associ commandit de la future GmbH & Co KG. Cette structure est appele GmbH & Co KG unipersonnelle (EinpersonenGmbH & Co KG) et n'est pas confondre avec la GmbH & Co KG unitaire (EinheitsGmbH & Co KG), structure dans laquelle la GmbH & Co KGest elle-mme associe unique de son associe commandite, la GmbH.

La transformation prend juridiquement effet au jour de son inscription au RCS.

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II. Rgime fiscal de la GmbH & Co KG

Les socits de personnes allemandes n'ont pas la possibilit d'opter pour leur assujettissement l'impt sur les socits. Une tentative de rforme en ce sens a chou au cours de l'anne 2000.

1. Transparence fiscale

La GmbH & Co KG est toujours totalement transparente : les bnfices de la socit sont attribus aux associs et imposs dans la catgorie des bnfices industriels et commerciaux lorsque la socit exerce une activit industrielle et commerciale et que l'associ se trouve dans une situation d'associ normale, autrement dit de coentrepreneur (Mitunternehmer), c'est--dire qu'il participe aux rsultats et la prise de dcisions. Il n'y a pas de distinction oprer entre les bnfices distribus et les bnfices mis en rserve.

Une GmbH & Co KG dont l'activit n'est pas industrielle et commerciale mais dont le seul associ commandit et seul grant est une socit de capitaux (comme la GmbH) est rpute, en raison de sa forme, dgager des bnfices industriels et commerciaux, quelle que soit la nature vritable de ces bnfices (on parle de gewerblich geprgte Personengesellschaft, que l'on pourrait traduire par socit de personnes d'esprit industriel et commercial). C'est le cas, par exemple, pour une socit dont l'unique objet serait d'administrer et de grer un patrimoine et qui, en l'absence de cette disposition spciale, devrait percevoir uniquement des revenus locatifs. Cette fiction a pour effet, outre l'application de la taxe professionnelle, que tous les associs peroivent des bnfices industriels et commerciaux, sous rserve qu'ils soient dans la situation d'associs coentrepreneurs. Bien que la question ne semble pas tranche par les juridictions suprmes, la doctrine majoritaire assimile une socit responsabilit limite de droit franais une socit de capitaux allemande au sens de cette disposition.

Les bnfices de la socit sont dtermins d'aprs les rgles fiscales et rpartis entre les associs selon les rgles du

droit commercial. En application de cette disposition, chaque associ reoit tout d'abord une participation aux bnfices gale 4% du montant de son apport. Le reste des bnfices est rparti parit entre tous les associs. Bien entendu, ces rgles ne sont pas d'ordre public et la pratique y droge souvent.

Partant de l'ide qu'un entrepreneur individuel ne peut pas passer de contrats avec lui-mme ayant pour effet de diminuer son bnfice imposable, la transparence fiscale se matrialise galement par le fait que les rmu-nrations que l'associ peroit de la socit en contrepartie du travail qu'il effectue pour celle-ci (salaire), mais aussi les intrts et les loyers qu'il peroit en rmunration de prts accords la socit ou des biens mis sa disposition sont galement des revenus industriels et commerciaux imposables pour l'associ. Ces rmunrations sont donc dductibles au niveau de la socit lorsqu'elle dtermine son bnfice commercial mais sont rintgres pour la dtermination du bnfice fiscal. Dans le cadre de la rpartition des bnfices, les rmunrations sont considres par la socit comme des bnfices prlevs par l'associ bnficiaire et sont attribues uniquement ce dernier, chez qui ils sont qualifis de revenus d'exploitation spciaux (Sonderbetriebs-einnahmen) et imposables comme tels.

La GmbH & Co KG qui exerce une activit commerciale (Gewerbebetrieb) reste soumise directement la taxe professionnelle. Le taux moyen de la taxe professionnelle est de 13%. Celle-ci est assise directement sur le bnfice. La taxe professionnelle est toutefois dductible au niveau de l'impt sur le revenu de l'associ (infra).

Si l'associ est une personne physique, il sera soumis l'impt sur le revenu son taux personnel. Le taux marginal de limpt sur le revenu est gal 42 % depuis 2005. Par contre, l'associ socit de capitaux (et donc le commandit par hypothse) sera soumis l'impt sur les socits au taux actuel de 25 %. L'associ doit dclarer ces revenus au titre de l'anne o les bnfices sont raliss. C'est ainsi que l'associ qui reoit en avril 2005 sa participation aux bnfices de la socit au titre de l'anne 2004 doit les mentionner dans sa dclaration pour les revenus perus en 2004.

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La rforme fiscale de juillet 2000 (supra) a modifi sensiblement la fiscalit des socits de personnes, en permettant notamment l'associ personne physique de dduire un certain montant forfaitaire de la taxe professionnelle de l'impt sur le revenu, aboutissant dans la plupart des cas ponger totalement la taxe professionnelle (art. 35 alina 1er EstG). Cette mesure s'applique galement aux associs non-rsidents. Ces mesures, conjugues avec les mesures propres aux personnes physiques (baisse du taux de l'impt sur le revenu, supra) et aux socits de capitaux (baisse du taux de l'IS, suppression du mcanisme de l'avoir fiscal, introduction de la procdure dite du demi-revenu) peuvent, dans certaines conditions, rendre la socit de personne plus attractive que la socit de capitaux.

2. Cas des non-rsidents

En droit interne allemand, les participations d'un associ rsident de France aux bnfices d'une entreprise constitue sous la forme de socit en commandite simple sont imposables en Allemagne, ds lors que cette entreprise exerce son activit en Allemagne par l'intermdiaire d'un tablissement stable.

Nous ne parlons pas d'une SARL commandit puisque, par hypothse, elle ne participe pas aux bnfices. Si elle devait y participer, elle serait traite comme un commandit et soumise en Allemagne pour ces revenus l'impt sur les socits et la taxe professionnelle.

L'article 4-3 de la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 modifie dispose pareillement que les revenus provenant de ces participations ne sont imposables que dans l'tat o l'entreprise en question a un tablissement stable, mais en proportion seulement des droits de cet associ dans les bnfices dudit tablissement. tant donn que toute socit en commandite constitue conformment au droit allemand et ayant un minimum de substance a un tablissement stable en Allemagne, les bnfices d'un commanditaire rsident de France et provenant de sa participation dans une socit en commandite allemande sont normalement imposables en Allemagne.

Par suite, l'imposition en France prvue par l'article 120-2 du CGI devrait pouvoir tre limite au niveau des associs personnes physiques rsidents de France, par l'octroi d'un crdit d'impt gal au montant de l'impt franais correspondant ces revenus, conformment l'article 20-2 a) cc) de la convention prcite, et quel que soit par ailleurs le montant de l'impt effectivement peru en Allemagne (Instruction du 19 mars 1993, no 62, BOI no 65 du 2 avril 1993).

La plus-value de cession de sa participation dans une GmbH & Co KG par le rsident de France sera galement imposable en Allemagne, conformment aux dispositions de l'article 4-4 de la convention, sous rserve de l'application conjointe de l'article 20-2 (crdit d'impt).

3. Dductibilit des pertes

Un des avantages que prsente la GmbH & Co KG est de permettre lassoci de dduire de ses autres revenus imposables sa quote-part des pertes de la KG. La dductibilit est toutefois limite au montant de son apport tel qu'inscrit au registre du commerce (Haftsumme, supra). Lorsque les pertes sont plus importantes, elles ne peuvent tre que reportes en avant sans limite et compenses avec des bnfices ultrieurs de la socit.

Les pertes non compenses bnficient, le cas chant, du report en arrire d'un an dans des conditions particulires et du report en avant illimit (art. 2 al. 3 et art. 10 d EStG).

Les dispositions ci-dessus montrent bien quels avantages fiscaux l'associ commanditaire peut retirer de sa participation dans la GmbH & Co KG. En effet, il arrive que l'apport inscrit au registre du commerce et qui dtermine sa responsabilit envers les tiers diffre en son montant de l'apport que l'associ s'engage raliser vis--vis de ses coassocis, et mme qu'il soit plus important (supra). Par exemple, il est envisageable qu'un associ commanditaire s'engage apporter 25.000 euros la socit mais accepte d'tre responsable envers les tiers pour un montant triple (75.000 euros). Dans une telle hypothse, l'associ peut dduire immdiatement les pertes de ses autres revenus pour le montant correspondant, soit

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75.000 euros. Nous voyons tout de suite l'intrt fiscal que reprsente cette participation, puisque l'associ n'a investi dans un premier temps que 25.000 euros et peut dduire la mme anne de ses revenus le triple de ce montant.

Pour limiter les risques d'abus, des dispositions fiscales particulires visent limiter la possibilit de dduire des pertes provenant d'un certain type de socits (appeles Verlustzuweisungsgesellschaften, que l'on pourrait traduire par socits d'attribution des pertes) et dont la participation de l'associ est principalement justifie par des considrations fiscales.

4. Successions et restructurations

a) Successions

Le droit fiscal allemand contient des dispositions particulires destines faciliter la transmission d'entreprises, ou des partici-pations dans des socits de personnes, du vivant de l'associ. Deux dispositions applicables en cas de transmission par un associ personne physique ayant dpass l'ge de 55 ans mritent d'tre mentionnes. La plus-value de cession d'une participation dans une socit en commandite est imposable aprs abattement de 51.500 euros (art. 16 al. 4 EStG). De plus, sous certaines conditions, un taux rduit de l'impt sur le revenu s'applique sur la partie de la plus-value infrieure 5 millions d'euros depuis le 1er janvier 2002 (art. 34 EStG). L'intress ne peut bnficier de ces deux mesures qu'une seule fois dans sa vie.

La loi allemande sur les droits de succession et de donation garantit une tranche non imposable de 256.000 euros en cas de succession ou de donation visant organiser une succession (art. 13 a ErbStG). La part de la succession ou de la donation dpassant ce seuil bnficie en outre d'un abattement de 40%. Ces dispositions s'appli-quent galement aux commanditaires rsidents de France et non rsidents d'Allemagne (au sens du droit interne allemand) qui sont imposables en Allemagne pour leur part commanditaire dans la GmbH & Co KG.

Notons quil nexiste toujours pas de convention fiscale en vigueur entre la France et l'Allemagne sur les droits de succession, mme si un projet existe. Chaque pays appliquant son propre droit, des frottements fiscaux peuvent apparatre.

b) Transformation d'une GmbH en GmbH & Co KG

Du point de vue fiscal, la diffrence du droit des socits, dans la mesure o la fiscalit allemande des socits de personnes est fondamentalement diffrente de celle des socits de capitaux, la transformation d'une GmbH en GmbH & Co KG est considre comme un transfert de patrimoine de l'une l'autre.

La GmbH devra tablir un bilan de clture et la GmbH & Co KG un bilan d'ouverture. La GmbH peut, pour l'tablissement de son bilan de clture, continuer utiliser les valeurs comptables, l'opration se faisant alors pour la socit en toute neutralit fiscale. Au contraire, la GmbH peut sous certaines conditions mettre jour les plus-values latentes en comptabilisant les actifs une valeur suprieure la valeur comptable, dans la limite de leur valeur vnale (Teilwert) et raliser ainsi une plus-value de cession. Le choix doit toutefois tre identique pour tous les biens, ce qui signifie par exemple que la socit peut comptabiliser tous les actifs leurs valeurs comptables plus 25%, condition de ne pas dpasser ainsi la valeur vnale d'un seul lment de l'actif. En cas de ralisation d'une plus-value de cession, celle-ci est soumise l'impt sur les socits de 25% et la taxe professionnelle (dont le taux moyen est de 13%).

La GmbH & Co KG a l'obligation de comptabiliser les biens dans son bilan d'ouverture la valeur qu'ils ont dans le bilan de clture de la GmbH, garantissant ainsi l'imposition future des plus-values latentes.

Les associs de la GmbH peuvent raliser dans certaines conditions une plus-value d'acquisition gale la diffrence entre la valeur comptable de l'actif net figurant dans le bilan de clture et la valeur comptable des parts de la GmbH (ventuellement fictive), rapporte l'associ concern et corrige ventuellement d'aprs les dispositions

DOSSIER ALLEMAGNE n 1 Janvier 2005

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fiscales. La plus-value n'est pas imposable en Allemagne lorsqu'elle revient une socit de capitaux (rsidente d'Allemagne ou non). En revanche, dans tous les autres cas, la plus-value d'acquisition, lorsqu'elle est imposable, l'est seulement pour moiti et cela au taux de l'impt sur le revenu. La plus-value d'acquisition n'est pas soumise la taxe professionnelle.

Pour les associs rsidents de France, la convention fiscale franco-allemande prvoit (art. 7-1) que les revenus provenant de la cession d'une participation dans une socit de capitaux ne sont imposables que dans l'tat contractant dont le cdant est le rsident. Cette disposition s'applique la plus-value d'acquisition ralise au niveau des associs

de la GmbH/GmbH & Co KG. En consquence, la plus-value sera imposable en France lorsque le cdant est rsident de France et non imposable en Allemagne.

En l'absence de transfert de biens entre deux personnes morales diffrentes, aucun droit de mutation de biens immobiliers (Grunderwerbsteuer) n'est exigible, alors mme que la GmbH dtiendrait des immeubles.

Les parties peuvent valablement choisir de faire remonter les effets fiscaux de la modification de la forme sociale de la socit jusqu' 8 mois avant la notification de la transformation au registre du commerce (rtroactivit fiscale).

Avertissement lgal

Ce dossier diffuse des informations juridiques et fiscales caractre gnral destines aider les entreprises franaises et francophones sur le march allemand. Nous nous efforons de prsenter des informations correctes et corrigerons, le cas chant, les ventuelles erreurs qui pourraient nous tre signales. Toutefois, les informations contenues dans ce dossier ne constituent en aucune manire un conseil personnalis susceptible dengager, de quelque manire que ce soit, la responsabilit de lauteur.

Titularit des droits

Ce dossier dinformation est la proprit du Cabinet . Toute reproduction et/ou diffusion, en tout ou partie, par quelque moyen que ce soit est interdite sans autorisation pralable. Toute infraction constitue un acte de contrefaon engageant les responsabilits civile et pnale de son auteur.

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Directeur de la publication

Hugues LAIN

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