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LA SAISIE DES COMPTES BANCAIRES, LÉXÉCUTION PROVISOIRE, LA TRANSPARENCE DU PATRIMOINE ET LES MESURES CONSERVATOIRES EN

DROIT ESPAGNOL

Par:

Juan Pablo Correa Delcasso Docteur en Droit. Avocat.

Professeur de Droit à lÚniversité de Barcelone

I. INTRODUCTION

II. LÉXÉCUTION FORCÉE DES DÉCISIONS DE JUSTICE: GÉNÉRALITÉS. LA SAISIE SUR COMPTES BANCAIRES

A. LÉXÉCUTION FORCÉE DES DÉCISIONS DE JUSTICE: GÉNÉRALITÉS Léxécution forcée des décisions de Justice est réglée aux articles 538 et ss. LEC, qui prévoient un régime unitaire pour léxécution de toutes sortes de titres, judiciaires et extrajudiciaires1. Comme nous léxposerons tout au long de ce travail, léxécution demeure en Espagne une activité strictement réservée aux Tribunaux de Justice2, qui doivent “juger et exécuter ce qui a été jugé” comme le dispose lárticle 117 de la Constitution Espagnole.

1 Dans láncienne LEC de 1881, léxécution des décisions judiciaires était conçue comme une spécialité de léxécution des titres extrajudiciaires, raison pour laquelle cette procédure était réglée dans la partie du code réservée au “juicio ejecutivo”, procédure déxécution qui ne produit pas de pleins effets de chose jugée, et désormais réduite aujourd´hui à un plan secondaire à cause de líntroduction de la procédure dínjonction de payer et de la mauvaise technique législative employée par la nouvelle législation, qui lá presque faite disparaître de la pratique judiciaire en ne lui consacrant que trois articles. Cependant, son ancienne prépondérance a laissé de nombreuses empreintes dans la nouvelle loi, tout spécialement dans la “demande” qui est aujourd´hui exigée pour initier la phase déxécution.

2 Cette conception de léxécution comme une activité strictement réservée aux tribunaux de Justice a même motivé que la Cour Suprême, dans deux arrêts très controversés, questionne le caractère constitutionnel de léxécution hypotécaire notariale. Dans ce sens, v. lárrêt de la Cour dáppel de Tarragona du 9 Octobre 2001 (AC 2002\840) qui résume très exactement les différentes opinions doctrinales et arrêts jurisprudentiels qui se sont succédés jusqu´à present, tout en émettant une opinion favorable à son caractère contraire à la Constitution: “PRIMERO.- Se resumen sus argumentos en la consideración como causa de nulidad de la escritura, la sobrevenida inconstitucionalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, considerada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4-5-1998 (RJ 1998\3464); criterio reiterado en la sentencia posterior de 20-4-1999 (RJ 1999\2589) (...). SEGUNDO.- La sentencia que por primera vez se ocupa de la inconstitucionalidad sobrevenida del procedimiento extrajudicial sumario de ejecución hipotecaria en sus argumentos es del tenor literal siguiente: "Primero.–Formula el recurrente el primer motivo casacional, bajo el amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL

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8375) con apoyo en las infracciones que denuncia de los artículos 117.3, 24.1 y 9.3 de la vigente Constitución Española (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875). En síntesis, considera que el procedimiento extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y de los artículos 234 y siguientes de su Reglamento (RCL 1947\476, 642 y NDL 18733), como tales normas preconstitucionales, contrarias a las exigencias y garantías que de los referidos preceptos constitucionales derivan, se hallan afectadas por la disposición derogatoria tercera de la Constitución, lo que supone que se ha seguido un procedimiento inconstitucional de ejecución hipotecaria, que, consecuentemente, está viciado de nulidad radical. Segundo.–Tratándose, en efecto, de leyes preconstitucionales, como la Constitución es ley superior y posterior, los Jueces y Tribunales pueden, si entienden que son contrarias a alguna norma fundamental, inaplicables al caso, al considerarlas derogadas, sin que sea necesario promover la “cuestión de constitucionalidad”, a diferencia de lo que ocurre con las leyes o normas, con rango de ley, postconstitucionales, cuya legitimidad constitucional monopoliza el Tribunal Constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 4/1981 [RTC 1981\4], 14/1981 [RTC 1981\14] y 109/1993 [RTC 1993\109], entre otras) (...).Tercero.–El “procedimiento extrajudicial” de ejecución hipotecaria, carece de tradición en España, antes de la promulgación del Código Civil e incluso posteriormente, pues había prevalecido, frente a una concepción de inspiración romana, favorecedora de la venta privada de la cosa pignorada, como facultad del acreedor, la tendencia germánica, recogida en el “Fuero Juzgo”, que propiciaba, en todo caso, la ejecución judicial (...). Sin embargo, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (28 noviembre 1893, 12 julio y 21 octubre 1901, 5 diciembre 1903, 19 febrero y 28 mayo 1904, 19 septiembre 1906, 9 y 17 junio 1910, 27 febrero y 29 y 30 octubre, 12 noviembre 1913 y 2 junio 1914) y algunas Sentencias del Tribunal Supremo (de 21 octubre y 3 noviembre 1902), apoyándose en el señorío del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil) e, implícitamente, en una concepción escasamente publicista de la disciplina procesal, sometida al influjo de su consideración apendicular, como rama jurídica y a la “soberanía” de los pactos privados, determinaron una práctica que alcanzó rango de norma, inferior a las leyes formales, en el Reglamento Hipotecario de 6 agosto 1915, (artículo 201). Cuarto.–Hoy, en día, resulta difícil de compartir, con una mentalidad jurídica actual, acorde con la evolución científica, y sobre todo social, los argumentos que sirvieron de justificación a la equiparación de la facultad concedida al acreedor prendario, con la establecida, por analogía, para el acreedor hipotecario (...). Pero, además, los más recientes argumentos que emplea en su defensa el Real Decreto 27 marzo 1992, número 290/1992 no son atendibles (...).Sexto.–Desde la promulgación de la vigente Constitución Española, la regulación del “Poder Judicial” responde a criterios que refuerzan su significación en el conjunto de los poderes del Estado, con trascendencia hasta entonces no reconocida. El “Poder Judicial” se traduce como función estatal en la “jurisdicción” o actividad que despliega el Estado para hacer valer la eficacia del ordenamiento jurídico en los casos concretos controvertidos mediante la aplicación judicial del Derecho. Conforme al artículo 117.1 de la Constitución Española, el contenido de la jurisdicción comprende, aparte otras funciones o poderes complementarios y subordinados (coerción, cautelar, documentación, disciplinario, etc.) dos manifestaciones básicas, la actividad declarativa que se conduce por el proceso de declaración y la actividad ejecutiva, por el proceso de ejecución. Ambas manifestaciones jurisdiccionales de declaración (no obstante esta primera en cuanto versa sobre materias disponibles cabe confiarla a la decisión de árbitros) y de ejecución (se entiende forzosa ya que siempre es posible el cumplimiento voluntario de las obligaciones ciertas o aceptadas), se desarrollan (a salvo las excepciones que la propia Constitución establece en favor del Tribunal Constitucional o de la jurisdicción militar) en el único marco posible del “Poder judicial” que tiene carácter “exclusivo”. El artículo 117.3 de la Constitución proclama, en efecto, que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes. Los principios de exclusividad e integridad de la jurisdicción se complementan mutuamente, pues, mientras el primero separa de la función de aplicar las leyes y ejecutar lo juzgado a cualquier organismo o autoridad que no sea jurisdiccional, el segundo afirma que sólo a éstas corresponde el desarrollo de dichas funciones. Esta exclusividad e integridad de la jurisdicción también significa que no pueden los juzgados y Tribunales ejercer más funciones que las jurisdiccionales. Por eso la Constitución, igualmente establece “que los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente le sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho” (artículo 117.4 de la Constitución). Septimo.–La función de ejecución y, por tanto, la atribución del conocimiento del proceso de ejecución son cometidos propios de los Jueces y Tribunales integrantes del “Poder Judicial” directriz que, además, se asienta, como explica la doctrina científica en una arraigada línea histórica española que, a diferencia de otros ordenamientos extranjeros, no contempla la existencia de órganos de la ejecución autónomos, diferentes del Juez, línea reforzada por el señalado precepto de la Constitución Española y los

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Ceci étant, la saisie sur comptes bancaires ne peut être analysée que sous la perspective générale de la procédure d´exécution, qui détermine les différentes étapes qui devront être suivies pour arriver au but poursuivi, comme pour le reste des saisies, mobilières ou immobilières. Synthétiquement exposées, ces grandes étapes sont les suivantes:

concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según explicita, además, entre otras la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/1987, de 28 octubre (RTC 1987\167), al declarar “que la titularidad de la potestad de ejecución corresponde exclusivamente a los propios órganos judiciales como una manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución les ha conferido en su artículo 117-3”. Octavo.–La confrontación de estos conceptos y criterios, con la posible legitimidad preconstitucional de un procedimiento de ejecución “extrajudicial”, arroja un resultado francamente contrario a la vigencia del referido procedimiento, cuya naturaleza de ejecución, al margen, de la jurisdicción, no es objeto de debate doctrinal serio. Ni siquiera soslayando su carácter de inadmisible ejecución privada, como practicada con publicidad notarial, mediante el artilugio de considerarla una ejecución pública notarial, cabe que se acepte su legitimidad puesto que la función notarial (tan valiosa, de otra parte) no puede sustituir a la estrictamente jurisdiccional, como es la actividad de ejecución (...).. Consecuentemente, el artículo 129 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria debe considerarse derogado por la disposición transitoria tercera de la Constitución Española por oposición al artículo 117.3 de la misma. Noveno.–También, la dicha oposición surge, obviamente, por contraste con el artículo 24.1 de la Constitución Española que reconoce el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, derecho que inevitablemente se relaciona con la recta observancia del artículo 117.3 ya señalado, cuyas conexiones con aquél revelan una gran interdependencia, tanto más, cuanto, de acuerdo con el artículo 53, a) de la Constitución Española, corresponde a los poderes públicos el deber de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987, de 16 diciembre [RTC 1987\199]). Este derecho no se satisface, desde luego, porque se admita, por vía reglamentaria, que el ejecutado en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, no pueda realizar reclamaciones distintas a las que permiten la suspensión, si se acredita la admisión de querella por falsedad del título hipotecario, o se justifique la cancelación de la hipoteca, en atención a la remisión que establece el artículo 236 del Reglamento Hipotecario a los cinco últimos párrafos del artículo 132 de la Ley Hipotecaria (oposición por medio de juicio declarativo para solicitar la nulidad del título o de las actuaciones). En principio, el derecho a la jurisdicción (artículo 24), garantiza el libre acceso que no puede ser entorpecido u obstaculizado sino por causa fundada en ley siempre que razonablemente no impida o cercene el ejercicio de este último. Pero, sobre todo, lo que no puede confundirse es el derecho a oponerse a la ejecución por causas limitadas o taxativas que forman parte integrante del derecho de acción en su vertiente pasiva, con el reconocimiento de un derecho, al parecer “ex novo” a plantear un juicio declarativo de oposición que agrava la posición del ejecutado o de los terceros, aún más que en la ejecución judicial de la hipoteca que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, dado que en éste las causas de oposición admitidas, tienen mayor amplitud, con lo cual se produce la paradoja de que una ejecución ni siquiera garantizada por su naturaleza jurisdiccional (y, por ello, inconstitucional) resulta más gravosa y perjudicial para el ejecutado que la judicial. Decimo.–Razonada la derogación postconstitucional del artículo 129, párrafo segundo, de la vigente Ley Hipotecaria, huelga decir que los preceptos reglamentarios que traen causa del mismo siguen igual suerte al faltar el soporte legal que los explica, todo ello en virtud del principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la Constitución Española) y, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) que prohíbe a los Jueces y Tribunales que apliquen preceptos contrarios a la Constitución o a la Ley o al principio de jerarquía normativa. Pero resulta, además, que en el caso se conculca, por las normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece el invocado artículo 9 de la Constitución Española, en relación con el artículo 117.3, por cuanto las dichas normas regulan un proceso de ejecución, sin respetar la “reserva de ley” que esta disposición constitucional prevé para “las normas de competencia y procedimiento”. En efecto, las normas procesales civiles –y éstas materialmente lo son en cuanto al objeto que regulan– reclaman, formalmente, que consten en leyes (o normas equivalentes), según se desprende de lo establecido en el precepto constitucional que se cita y en el artículo 149.1.6°, también, de la Constitución Española, de modo que las normas reglamentarias de carácter procesal no pueden aplicarse”.

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1) Présentation dúne demande déxécution (art 549 LEC): Une fois échu le délai établi à lárticle 548 LEC pour que la partie condamnée accomplisse volontairement la décision du juge (vingt jours depuis la notification de celle-ci), le créancier (moyennant un avocat et un “procurador” lorsque le montant de léxécution excède la somme de 900 Euros3), devra présenter par-devant le tribunal qui a connu de láffaire en première instance - “Juzgado de Primera instancia” (art. 545 LEC) - une demande déxécution, qui devra préciser: 1º) Le titre exécutoire dont léxécution est demandée. 2º) La tutelle juridique concrète que lón attend du tribunal. 3º) Une relation des biens de léxécuté susceptibles d´être saisis (parmi lesquels les comptes bancaires, tout spécialement). 4º) Les mesures de localisation et dínvestigation du patrimoine du débiteur demandées ex art. 590 LEC. 5º) Lídentité des personnes qui devront subir léxécution (le débiteur, lávaliste, etc.). 6º) Le montant approximatif des frais et des intérêts que peut entraîner léxécution forcée, et qui ne peut dépasser 30% de la quantité réclamée dans la demande déxécution (art. 575 LEC). Cette demande (que nous accompagnons comme Annexe nº 1) peut être éventuellement accompagnée des documents indiqués à lárticle 550 LEC (pouvoirs au procurador; titre exécutoire extrajudiciaire; autres documents justificatifs). 2) Délivrance de lórdonnance déxécution (“auto despachando ejecución”): Si la demande remplit les conditions exigées par la loi, le tribunal rend une ordonnance déxécution (Annexe nº 2), non susceptible de recours, qui peut faire lóbjet, cependant, dúne opposition restrictive, qui est formée par écrit, dont le contenu varie en fonction de ce qui a été concédé par le tribunal: 1º) Tout dábord, le débiteur peut alléguer “pluspetición” ou excès lorsque, par exemple, le tribunal, à la requête du créancier, a alloué plus de ce qui est établi dans le titre exécutoire. Une procédure très simple sera alors

3 En effet, selon lárticle 539 LEC, “el ejecutante y el ejecutado deberán estar dirigidos por letrado y representados por procurador, salvo que se trate de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales. Para la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición, se requerirá la intervención de Abogado y Procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 150.000 Ptas. En las actuaciones del proceso de ejecución para las que esta Ley prevea expresamente pronunciamiento sobre costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el art. 241 de esta Ley, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la décision del tribunal sobre las costas. Las costas del proceso de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición, pero, hasta su liquidación, el ejecutante deberá satisfacer los gastos y costas que correspondan a actuaciones que se realicen a instancia del ejecutado o de otros sujetos, que deberán ser pagados por quien haya solicitado la actuación de que se trate”.

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entamée pour la détermination du montant exact, mais léxécution ne pourra être suspendue (art. 558 LEC). 2º) Ensuite, le débiteur peut sópposer pour des motifs de forme ou procéduraux (défaut de représentation, manque de capacité pour agir, etc.). Dans certains cas, le tribunal peut alors suspendre léxécution (art. 559 LEC). 3º) Finalement, une opposition peut être formée pour des raisons de fond, avec ou sans audience des parties. Dans ce cas, la décision du juge variera en fonction de ce qui a été demandé, et léxécution pourra être éventuellement suspendue (arts. 560 et 561 LEC). Dans tous les cas, les parties de léxécution auront toujours la possibilité de dénoncer línfraction de la loi commise tout au long de la procédure déxécution forcée (art. 562 LEC). Lórdonnance qui accorde léxécution devra préciser (art. 550 LEC): 1º) Le nom des personnes qui devront subir léxécution. 2º) Le montant de celle-ci. 3º) Les mesures de localisation et dínvestigation qui ont été accordées. 4º) Les démarches qui seront entreprises par le tribunal pour saisir les biens du débiteur. 5º) La mise en demeure préalable du débiteur, lorsquíl ságit dún titre extrajudiciaire. 3) Exécution: Une fois lórdonnance délivrée, le tribunal met en marche “la machine judiciaire” et ordonne léxécution proprement dite (saisie-vente, saisie attribution, etc...). La loi règle alors, en deux titres distincts, léxécution de sommes dárgent ou ejecución dineraria (qui fait lóbjet dúne réglementation de 133 articles), et léxécution des obligations de faire et de sábstenir de faire ou ejecución por obligaciones de hacer y no hacer, établie aux articles 705 à 711 LEC. 3.1. En ce qui concerne léxécution des sommes dárgent, la Loi prévoit les aspects suivants, exposés de manière synthétique: a) La saisie de biens doit toujours respecter le principe de proportionnalité,

dans le sens que ceux-ci ne devront jamais revêtir une valeur supérieure à celle du montant exécuté, sauf síl néxiste pas dáutres biens moins précieux dans le patrimoine du débiteur (art. 584 LEC).

b) La saisie pourra toujours être évitée ou annulée moyennant la consignation de la somme qui fait lóbjet de léxécution (art. 585 LEC).

c) Les sommes dárgent qui ont été consignées par le débiteur sont remises au créancier, sauf si une opposition a été formée contre lórdonnance déxécution (art. 586 LEC).

d) La saisie produit pleins effets dès le moment où les biens sont indiqués sur lácte dressé lors de sa réalisation, indépendamment des mesures qui peuvent être prises a posteriori pour garantir sa pleine efficacité ou son ultérieure publicité (inscription au Registre Foncier, par exemple: art. 587 LEC). Síl ságit dúne saisie sur dáutres biens qui ne doivent

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pas être indiqués au moment où lácte est dressé, lorsque celle-ci est pratiquée (soit la saisie sur un compte bancaire, entre autres), la saisie produira pleins effets dès le moment où le tribunal láccorde moyennant une décision précise (Annexe nº 3), qui est immédiatement notifiée à la personne ou organisme compétent.

e) Lorsque le créancier ne connaît pas le patrimoine du débiteur, la loi prévoit alors:

- sa déclaration devant le tribunal, pour quíl manifeste les biens dont il dispose (art. 590 LEC); - que le tribunal se dirige à toutes sortes d´établissements bancaires, administrations fiscales, organismes et registres publics en général désignés par le créancier, pour que ceux-ci lui communiquent tous les biens du débiteur dont ils puissent avoir connaissance (arts. 590 et 591 LEC).

f) Comme dans la grande majorité des législations de lÚnion Européenne, la Loi prévoit un ordre des biens à saisir en fonction de la difficulté que peut entraîner leur vente. À défaut dún pacte entre le créancier et son débiteur, le tribunal saisira donc, tout dábord, les sommes dárgent placées en banque; ensuite, les valeurs, titres, etc... qui puissent être vendus dans un marché secondaire (en bourse, notamment); les bijoux et oeuvres dárt; les revenus que produit un certain bien; les biens meubles; les biens immeubles; les revenus du travail, pensions, etc... et, finalement, les droits et crédits qui peuvent être perçus à long terme (art. 592 LEC). De même, certains biens ne pourront jamais faire lóbjet dúne saisie (ceux qui composent le ménage indispensable dúne maison; les instruments nécessaires pour léxercice dúne profession, entre autres: art. 606 LEC) et la saisie dún salaire ou des revenus du travail, en général, devra respecter l´échelle prévue à lárticle 607 LEC, qui pourra être modifiée en fonction des charges familiales (en un 15% maximum) et qui ne sáppliquera pas lorsquíl ságit de verser une pension dáliments (art. 608 LEC).

g) Une fois les biens ont été saisis, la Loi prévoit, bien évidemment, des mesures de garantie de la saisie, parmi lesquelles:

- Le dépôt dans le “Compte de Dépôts et de Consignations” lorsquíl ságit dárgent liquide et qui, dans la pratique, constitue un compte courant, que dispose chaque tribunal auprès de la Banque “Banesto”. Quand il ságit, par contre, de sommes dárgent déposées en banque ou bien dún salaire, le tribunal ordonnera à léntité financière ou au payeur du salaire ou de nímporte quel autre revenu du travail (Annexe nº 4), de retenir lesdites sommes et, dans le cas des perceptions salariales, de les virer au numéro de compte du tribunal (art. 621 LEC). - Une identification précise de lóbjet dans lácte dressé lors de la saisie, lorsquíl ságit dún bien meuble; acte qui devra de même désigner le dépositaire, fonction que peut exercer soit le débiteur même, soit un établissement public ou un tiers (arts. 624 et 626 LEC).

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- Lánnotation de la saisie dans le Registre Foncier lorsquíl ságit de biens immeubles ou dáutres biens susceptibles dínscription dans ledit Registre, qui sera faite le jour même de léxpédition par fax de lórdonnance du tribunal (art. 629 LEC. Annexe nº 5).

h) Une fois les biens ont été saisis, la loi sóccupe de leur vente. La nouvelle Ley de Enjuiciamiento Civil a introduit dímportantes innovations législatives, qui prétendent éviter la vente aux enchères devant le tribunal, vu son inefficacité. Désormais, en vue dóbtenir un prix de vente le plus élevé possible4, la vente aux enchères est aujourd´hui subsidiaire face à láccord des parties et, surtout, face à un autre mécanisme que prévoit la Loi, comme cést le cas de la vente par un établissement spécialisé. En ce sens, il faudra tout dábord établir (à défaut dún accord des parties) la valeur du bien qui a été saisi, avec intervention dún expert désigné par le tribunal, comme prévu aux articles 637 à 639 LEC. Ensuite, pour procéder à la vente du bien saisi, trois mécanismes pourront être envisagés: 1º) Láccord des parties moyennant une convention de vente qui doit être impérativement approuvée par le tribunal (art. 640 LEC). 2º) La vente par un établissement spécialisé, sous le contrôle du tribunal, prévue à lárticle 641 LEC. 3º) La vente aux enchères, comme dernier et ultime remède (art. 636 LEC), réglée aux articles 643 à 654 pour les biens meubles, 655 à 676 pour les biens immeubles, 681 à 700 quand ils sont grevés par une hypothèque. De toutes ces dispositions, qui mériteraient sans doute une analyse en profondeur, il est important de souligner: - Le fait que le législateur sóccupe, pour la première fois, de la

communication qui devra être faite aux locataires ou occupants de límmeuble en général, pour quíls produisent, devant le tribunal, les documents qui légitiment leurs droits (art. 661 LEC).

- La suppression de láncien système de vente aux enchères, qui permettait ládjudication dún bien à des prix irrisoires (art. 669-671 LEC).

- La possibilité, pour ládjudicataire, de demander au tribunal de le mettre en possession de límmeuble et déxpulser les occupants de fait qui puissent éventuellement y avoir (675 LEC).

4 Comme láffirme lÉxposé de Motifs de la Loi: “No son pocos los cambios y, sobre todo, el orden y previsión que esta Ley introduce en el procedimiento de apremio o fase de realización, previo avalúo, de los bienes afectados a la ejecución, según su diferente naturaleza. Además de colmar numerosas lagunas, se establece una única subasta, con disposiciones encaminadas a lograr, dentro de lo posible según las reglas del mercado, un resultado más satisfactorio para el deudor ejecutante, procurando, además, reducir el coste económico. Con independencia de las mejoras introducidas en la regulación de la subasta, la Ley abre camino a vías de enajenación forzosa alternativas que, en determinadas circunstancias, permitirán agilizar la realización y mejorar su rendimiento. Así, se regulan los convenios de realización entre ejecutante y ejecutado y la posibilidad de que, a instancia del ejecutante o con su conformidad, el Juez acuerde que el bien se enajene por persona o entidad especializada, al margen, por tanto, de la subasta judicial”.

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i) Finalement, la Loi sóccupe aussi de réglementer: - Ládministration dún bien en concept de paiement (cést-à-dire, en vue de gérer les revenus ou bénéfices quíl puisse éventuellement produire, et qui contribueront à réduire le montant total de la condamnation): arts. 676 à 680 LEC. - Líntervention des tiers qui possèdent un crédit préférentiel (tercería de mejor derecho) ou de ceux qui se sont fait saisir de manière injuste leurs propres biens, qui náppartenaient donc pas au patrimoine du débiteur-saisi (tercería de dominio).

3.2. En ce qui concerne léxécution des condamnations de faire et de sábstenir de faire, la Loi prévoit, comme principales nouveautés: - La possibilité dímposer des astreintes à la partie condamnée, si elle náccomplit pas son obligation dans le délai établit par le tribunal (art. 699 LEC), qui peuvent représenter jusqu´à 20% de la valeur du bien ou du prix dans le cas des astreintes mensuelles, et 50% de la valeur ou du prix dans le cas dúne astreinte unique (art. 711 LEC). - L´éventuelle saisie de biens que peut ordonner le tribunal pour assurer láccomplissement de lóbligation (saisie qui peut être substituée par une caution), si celle-ci s´étend sur une certaine période de temps (art. 700 LEC). - La réglementation distincte quéffectue la Loi dans chaque cas, tout en distinguant les cas où il ságit dáccomplir une obligation de livrer un bien meuble; un bien immeuble; des biens fongibles, ou lorsquíl ságit, par contre, dáccomplir une condamnation de faire ou de sábstenir de faire, de caractère strictement personnel ou non (arts. 701 à 710 LEC). 3.3. Finalement, la loi prévoit aux articles 712 à 720 LEC la liquidation des dommages et intérêts lorsque ceux-ci doivent être liquidés lors de léxécution forcée (car demandés lors de la phase déclarative du procès ou parce quúne condamnation non pécuniaire ná pas pu être accomplie) ainsi que la liquidation des revenus perçus par le débiteur et la surveillance par le tribunal de ládministration qui a pu être éventuellement faite de ces derniers.

B) LÉXÉCUTION SUR COMPTES BANCAIRES

Après avoir exposé de manière succincte les grandes lignes de léxécution forcée en droit espagnol, qui sont tout à fait applicables à léxécution sur comptes bancaires (qui ne constitue quúne modalité très spécifique de ladite exécution), nous sommes en mesure de répondre au questionnaire qui nous est soumis, et qui trouve une grande majorité de ses réponses dans ce qui vient d´être expliqué auparavant. 1. Compétence 1.1. Comme il a été exposé auparavant, lórgane déxécution compétent est le Juzgado de Primera instancia (art. 545 LEC).

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1.1.1 et 1.1.2. Dans tous les cas, cést le juge qui dirige léxécution et qui ordonne la saisie des comptes bancaires. Normalement, quand il ságit de saisir des biens sur place, cést un fonctionnaire du tribunal (oficial de Justicia) qui se déplace au lieu de léxécution et qui dresse un acte où sont circonstanciées les caractéristiques des biens saisis (art. 587 LEC).

1.2. Compétence locale/internationale

1.2.1. Le tribunal compétent pour connaître de léxécution est toujours celui qui a délivré le jugement ou la décision en première instance (art. 545 LEC). La juridiction de celui-ci s´étend uniquement à sa démarcation judiciaire, raison pour laquelle il devra recourir à léntraide judiciaire pour tout acte ou saisie hors de celle-ci, moyennant lútilisation dún document officiel nommé exhorto (arts. 171 et ss. LEC), qui pourra être géré par le procurador en vue dáccélérer sa gestion (Annexe nº 6). 1.2.1.1 à 1.2.5. Comme nous lávons exposé jusqu´à présent, la compétence judiciaire en matière déxécution nést jamais fixée en fonction de la situation des biens exécutés, mais du tribunal qui a rendu en première instance le jugement ou la décision de justice. 1.2.6. - - - 2. La procédure dóbtention de lácte déxécution 2.1. Voir, sur ce point, ce qui a été dit auparavant, dans la partie A (Généralités). En outre, comme dispose lárticle 538 LEC, sont considérées parties à léxécution: a) Le créancier qui dispose dún titre exécutoire, judiciaire ou

extrajudiciaire. b) Le débiteur qui apparaît sur un de ces titres; celui qui doit répondre

personnellement de la dette ou possède des biens qui feront lóbjet de léxécution.

c) Les tiers à qui le tribunal a ordonné que léxécution s´étende. 2.1.1. Voir à nouveau sur ce point ce qui a été exposé dans la partie A, paragraphe 1. 2.1.2. Pour exécuter une décision de Justice, la Loi concède un délai de cinq ans (art. 518 LEC), face à láncien délai de quinze ans quávait établit la jurisprudence, mesure qui a été fort critiquée par la doctrine scientifique de par la faible importance quélle attribue à láutorité de chose jugée. Par ailleurs, il existe dáutres délais qui se succèdent tout au long de la procédure pour interjeter un recours ou comparaître éventuellement devant le tribunal (entre autres), qui ne méritent pas une mention spéciale. 2.1.3. Étant donné que le tribunal compétent pour connaître de léxécution est celui qui a délivré le jugement en première instance, le créancier ne doit fournir avec sa demande déxécution aucune pièce spéciale puisque

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celles-ci se trouvent normalement dans le dossier (pouvoirs du procurador; décision de justice qui sert de base à léxécution forcée; etc.). Par conséquent, des pièces devront être fournies uniquement dans le cas dúne exécution dún titre extrajudiciaire (normalement, les pouvoirs du procurador et le titre exécutoire) ou dans des hypothèses très concrètes, en fonction du contenu de la décision de justice (par exemple, si le titre condamne à la reconstruction dúne maison, il est évident que, par la complexité de cette obligation de faire qui demande l´élaboration minutieuse dúne étude dárchitecte préalable ou lóbtention de certaines autorisations administratives, le créancier devra produire un projet de reconstruction par-devant le tribunal, pour fixer de manière concrète lóbjet et le développement successif de léxécution).

2.1.4. Comme nous lávons exposé auparavant, léxécution est toujours sollicitée par une demande, rédigée par un avocat et présentée par un procurador (Annexe nº 1).

2.2. Avant la création de la Oficina de Averiguación Patrimonial, qui est lórganisme compétent de lÁdministration fiscale qui délivre les informations requises par le juge, lorsque le créancier ne connaissait pas les comptes que pouvait éventuellement avoir son débiteur, le tribunal délivrait un oficio ou ordre dirigé à la banque, pour que celle-ci lui communique si la personne en question possédait ou non des fonds dans lúne de ses succursales (Annexes nº 7 et nº 8). Cette pratique, toujours admise par certains tribunaux, a été progressivement substituée par línformation que remet au juge ládministration fiscale (beaucoup plus précise et efficace que lántérieure) ainsi que par la déclaration des biens du débiteur. 2.3. Lórgane de léxécution forcée – cést-à-dire, le juge de première instance -, lorsquúne exécution lui est demandée; vérifie dóffice: a) tout dábord sa compétence territoriale (art. 546 LEC), qui pourra

autrement faire lóbjet dún déclinatoire de compétence (art. 547 LEC); b) ensuite, que la demande remplit les conditions établies aux articles 549

et 550 LEC, qui ont été auparavant exposées, paragraphe 2, partie A des Généralités en matière déxécution.

2.4. Comme il a été dit tout au long de ce travail, le créancier peut apporter des compléments à sa demande déxécution, en vue de préciser son objet ou dáméliorer son efficacité. 2.5. Lorsque le débiteur ná pas accompli volontairement la condamnation établie à la décision de justice dans le délai de 20 jours fixé par la Loi, le créancier peut présenter sa demande déxécution et le tribunal délivre ensuite lórdonnance déxécution ou “auto despachando ejecución”. Cette ordonnance est notifiée au débiteur (síl a comparu devant le tribunal), qui a toujours la possibilité de consigner la somme fixée dans lórdonnance déxécution avant que les biens qui ont été vendus aux enchères ne soient adjudiqués à un tiers (art. 650.3 LEC).

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En principe, tous les actes déxécution sont notifiés au débiteur, qui a la possibilité de former recours comme prévu dans la Loi, notamment afin de dénoncer des infractions de procédure (art. 562 LEC).

2.6. Le temps nécessaire pour obtenir un acte déxécution varie considérablement en fonction de la nature du titre exécutoire (judiciaire ou extrajudiciaire), car dans la deuxième hypothèse le tribunal doit suivre une procédure sommaire déxécution, ne produisant pas de pleins effets de chose jugée. En général, il faut compter entre quinze jours et un mois pour obtenir un “auto despachando ejecución”, livré à la suite de la demande déxécution. 2.7 et 2.7.1. Selon lárticle 551 LEC, lorsque la demande déxécution remplit les conditions établies aux articles 549 y 550 LEC, le tribunal délivrera toujours lórdonnance déxécution. Même si la Loi ne prévoit pas les recours dont dispose le créancier pour la rare hypothèse quún juge sóppose à rendre cette ordonnance, par analogie avec ce que dispose lárticle 455, ságissant dúne décision du tribunal qui revêt un caractère définitif, celle-ci sera uniquement susceptible dáppel par-devant la Audiencia Provincial. 2.7.2. Étant donné que láppel est un pourvoi écrit, où rarement se célèbre une audience devant le tribunal (quand il ságit essentiellement de mener à terme des preuves qui nónt pas pu être faites en première instance: art. 464 LEC), le débiteur devra forcément effectuer ses allégations par écrit pour sópposer à celles de son créancier. 2.8. Aucune caution nést exigée par la Loi pour exécuter un titre judiciaire ou extra-judiciaire. Comme nous lávons exposé auparavant, le créancier a la possibilité de demander jusqu´à un 30% du montant de la condamnation pour couvrir les frais et dépens de la procédure déxécution (art. 575.1 LEC) et, lorsquíl ságit dúne exécution non pécuniaire (obligation de faire ou de sábstenir de faire), il a la possibilité de demander au tribunal de saisir des biens suffisants du débiteur pour assurer láccomplissement de la condamnation ou bien de solliciter la production dún aval suffisant (art. 700 LEC). 2.9. Aucune règle particulière ne sápplique, en principe, lorsque le créancier sollicite des mesures de sûreté. Une caution est presque toujours demandée lorsquíl ságit dúne mesure provisoire, mais non pas lorsquíl ságit dúne mesure déxécution. 3. La prise déffet de lácte déxécution

3.1. à 3.1.3. Lórdonnance déxécution ainsi que les actes qui se succèdent tout au long de léxécution, sont notifiés aux parties qui ont comparu par-devant le tribunal. Normalement, il ságira toujours de la partie demanderesse et défenderesse, mais il est parfaitement possible que ce

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soit un tiers, en accord avec ce que dispose lárticle 538 LEC et comme nous lávons exposé au paragraphe 2.1. 3.2. Le responsable de la notification est toujours le tribunal, qui remet les actes de communication au procurador pour quíls les transmette à son tour à son représenté, au travers de son avocat. Avec la nouvelle Ley de Enjuiciamiento Civil, les écrits que présentent les parties, lorsque celles-ci ont comparu moyennant un procurador, se transmettent directement entre ces professionnels (arts. 153 et 154 LEC5), mis à part la copie qui est toujours remise au tribunal. Dans les grandes villes, les notifications des décisions de justice sont centralisées par un service unique6 (à Barcelone, Servicio de Actos de Comunicación ou “SAC”), où les procuradores sont toujours présents pour accomplir leurs tâches. 3.3. Même si la LEC contient aux articles 225 et ss. des dispositions spécifiques en matière de nullité des actes de procédure, ces normes ne sont pas applicables pour línstant étant donné que son entrée en vigueur dépend dúne future réforme de la Loi Organique du Pouvoir Judiciaire (LOPJ). Pour línstant, les articles 238 à 243 de cette dernière loi sáppliquent donc de manière générale en matière de nullité des actes. En principe, une notification défectueuse (au débiteur ou au tiers débiteur) peut entraîner sa nullité, si elle ná pas permis à son destinataire déxercer son droit de défense; mais elle peut produire aussi de pleins effets dans le cas contraire, et néntraîne pas nécessairement la nullité de tous les actes de procédure antérieurs (principe de conservation des actes de procédure; pas de nullité sans grief). 4. Objet de lácte déxécution 4.1. à 4.1.5. En principe, lóbjet de lácte déxécution est la somme qui apparaît sur le compte au moment de la saisie. Mais rien némpêche que le juge ordonne la saisie des soldes à venir ou celle des versements futurs sur le compte, entre autres7.

5 Art. 153 LEC: “La comunicación con las partes personadas en el juicio se hará a través de su procurador cuando éste las represente. El procurador firmará las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante”. Art. 154 LEC: “Los actos de comunicación con los procuradores se realizarán en la sede del tribunal o en el servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores. El régimen interno de este servicio será competencia del Colegio de Procuradores, de conformidad con la Ley. Se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la resolución o la cédula, de las que el procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que será devuelto al tribunal por el propio sevicio”.

6 Selon lárticle 163 LEC, “En las poblaciones donde esté establecido, el Servicio Común de Notificaciones practicará los actos de comunicación que hayan de realizarse”.

7 Voir, en ce sens, lárrêt de la Cour dáppel de Valladolid du 19 Novembre 2002 (Actualidad Civil nº 18, Abril 2003, p. 1588) qui précise très exactement quúne saisie sur des biens qui nónt pas encore une existence réelle doit être déclarée nulle (dans le cas objet du pourvoi,

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4.2. à 4.2.3. Ceci étant, láccès au compte est donc limité au montant établit dans le titre exécutoire, pour lóbjet de la condamnation qu’a été fixée dans lárrêt du juge (une ou plusieurs créances, annexes ou non) et, comme nous lávons exposé auparavant, en tenant compte des coûts de léxécution qui peuvent s´élever à un 30% maximum du montant total de léxécution. 4.2.4 à 4.2.4.3. La mainlevée de la saisie séffectue de la même manière que la saisie, cést-à-dire, moyennant un ordre du juge dirigé à la banque. Étant donné que la mainlevée de la saisie ne peut être effectuée que lorsque le créancier a été entièrement satisfait (art. 570 LEC) et quúne audience des parties est prévue au début de la procédure déxécution (sans oublier les différentes voies de recours que la loi prévoit contre certains actes déxécution), il néxiste pas un délai dáudience spécifique à ce stade de la procédure, ni pour le créancier ni pour le débiteur. 4.3.1. Bien quíl existe plusieurs modalités de comptes bancaires, dans la grande majorité des cas les comptes bancaires sont, en effet, des comptes courants ou des livrets d´épargne. 4.3.2 à 4.3.2.2. Le compte courant, comme la grande majorité des contrats bancaires, ne possède pas une réglementation spécifique en Espagne, vu le grand dynamisme du secteur bancaire et le caractère préétabli de leurs clauses. Comme le souligne la doctrine scientifique8, les contrats bancaires, comme tout contrat dádhésion, doivent être analysés à la lumière de la législation protectrice des droits des consommateurs, notamment de la Directive 93/13, du 5 avril, en matière de clauses abusives et de la Loi Générale de défense des consommateurs, du 19 juillet 1984 (Voir Annexe nº 9: contrat-type de compte courant).

une saisie sur une éventuelle dévolution dímpôts par ládministration fiscale), à la différence dúne saisie sur les versements futurs dún solde qui ont une existence concrète, cést-à-dire, la relation de travail génératrice dún droit de crédit: “las eventuales devoluciones tributarias por los impuestos del valor añadido y sociedades, no surgen por la simple existencia de la mercantil ejecutada, aunque se presuma su actividad y su general condición de sujeto pasivo de tales impuestos, sino como aduce el Abogado del Estado, por la realidad de las autoliquidaciones y declaraciones tributarias que como tal sujeto pasivo y por la realización del correspondiente hecho imponible (que, lógicamente, puede o no suceder) hubiera presentado ante la administración tributaria y de las que derive que al término del período impositivo éste haya ingresado mayor cantidad que la que, por tales impuestos, le corresponde (...). Hasta entonces, no se ha producido el hecho adquisitivo y consecuentemente el derecho a la devolución no está presente en el patrimonio de la sociedad ejecutada, ni siquiera de manera expectante o en formación. Constituye una mera esperanza o posibilidad de existencia futura, no susceptible de embargo (...). El caso presente no es equiparable a ninguno de los supuestos que el Juzgador de instancia con intención analógica, cita en apoyo de su tesis (...) en el embargo de sueldos y salarios, la existencia de una relación laboral concreta que como tal y por definición, es generadora de un derecho de tracto sucesivo al cobro de un salario o una retribución menail o periódica”.

8 EMBID IRUJO, La cuenta corriente bancaria, “Contratos bancarios y parabancarios”, Valladolid, 1998, pp. 303 et ss.

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4.3.3. Les priorités qui existent en Droit espagnol pour le recouvrement des créances, sont principalement établies aux articles 1921 et ss. du Code Civil (Annexe nº 10). Láccord dópération en compte courant ná donc pas de priorité par rapport à lácte déxécution. 4.3.3.1. Voir la réponse qui a été donnée auparavant. 4.3.3.2. Le créancier nést en aucun cas autorisé à résilier le compte de son débiteur, que ce soit à cause dúne réclamation judiciaire ou extrajudiciaire. 4.3.3.3. De même, la banque ne peut pas résilier un compte en raison de la saisie, une décision de ce genre pouvant être considérée comme une grave atteinte aux pouvoirs du juge. 4.3.3.4. Les effets dópérations antérieures par lesquelles le débiteur dispose des sommes présentes sur son compte devront être déterminés par le juge et en aucun cas par la banque, comme dans le cas de la faillite (arts. 880 et ss. du Code de Commerce). 4.3.3.4.1 à 4.3.3.4.3. En principe, le débiteur peut disposer de certaines sommes lorsque lópération qui en résulte concerne des créances futures. Les conditions à remplir et léfficacité de ces opérations dépendront de si le débiteur garantira láccomplissement de lórdre du juge et de si la banque accède aux garanties offertes par celui-ci. Par exemple, si la saisie ordonnée par le juge ou par une autorité administrative (une administration fiscale) est dún montant de 800 Euros et le débiteur doit percevoir son salaire (2.000 Euros) dans un bref délai, la banque, en fonction de lórdre quélle a reçu, peut permettre certaines dispositions dárgent. Dans tous les cas, la banque exigera un document écrit où le retrait soit clairement spécifié. 4.4 à 4.4.3. Il néxiste pas des règles spéciales applicables dans le cas des comptes communs (Oder-Konten), mais une règle générale que les banques appliquent de manière systématique (et que lárt. 541 LEC prévoit pour léxécution sur les biens de propriété commune des conjoints): en principe, uniquement sera saisie la moitié de la somme du compte courant ou du livret d´épargne, et láutre titulaire pourra faire des virements ou dáutres opérations sur ce compte, pourvu que lórdre judiciaire ou administratif ne soit jamais désobéi. 4.5. Le problème des détenteurs de comptes “camouflés” doit être réglé avant la procédure déxécution (lorsquíl ságit dúne saisie judiciaire), car il néxiste pas des règles spéciales dans ces cas. En effet, lorsquúne société nést qu´ un simple instrument dúne autre pour éviter le recouvrement des dettes, la partie demanderesse devra diriger ab initio son

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action en justice contre les deux sociétés et demander “el alzamiento del velo” ou “disparition du voile”9 (action de déclaration de simulation). Cependant, lorsquúne administration publique veut saisir un compte en banque dún homme de paille pour le recouvrement dímpôts ou dámendes, la banque ne saisira jamais un compte qui náppartient pas au débiteur ni doit rechercher dóffice léxistence dáutres comptes bancaires. En ce moment, certaines initiatives législatives visent ce problème, notamment lorsquíl ságit du paiement dámendes de circulation. 5. Léffet de lácte déxécution 5.1. et 5.2. Comme il a été dit auparavant, le débiteur peut effectuer ou recevoir un paiement sur son compte. Tout dépend du montant qui a été saisi, afin de ne jamais désobéir lórdre qui a été délivré par le juge ou láutorité administrative. 5.3.1. En principe, le créancier nóbtient pas un droit de gage sur la créance qui lui octroie une priorité. 5.3.2. De même que pour les autres créanciers, des saisies concurrentes devront être prises en considération, en fonction: a) De leur caractère privilégié ou non (arts. 1921 et ss du Code Civil) b) De leur date, si elles sont toutes de même nature. La procédure pour obtenir la reconnaissance dúne dette privilégiée dans le cours dúne exécution forcée en matière civile, est prévue aux articles 613 à 620 LEC. 5.3.3. Dans ce sens, il néxiste pas des délais fixés par la loi dans lesquels elles doivent être mises en oeuvre.

9 Dans ce sens, voir lárrêt de la Cour Suprême espagnole du 17 octobre 2000 (RJ 8046) qui a déclaré de manière très explicite que “la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo» se aplica, cuando consta probado que la sociedad, en cuestión, carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla, con lo que se convierte en simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia (...). Cuando se evidencia que la forma esconde una ficción, quepa penetrar en el sustrato personal de dichas entidades o sociedades, para evitar el perjuicio a terceros y su utilización como vehículo de fraude”. De même, la Cour dáppel de Barcelone (arrêt du 22 septembre 1999, AC 6334), a déclaré que “Sabido es que la doctrina del levantamiento del velo proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1991 [RJ 4411], 16 de marzo y 24 de abril de 1992 [RJ 2189 y RJ 3410], 16 de febrero de 1994 [RJ 1618] y 8 de abril de 1996 [RJ 2987] que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia). Tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvelar las verdaderas situaciones que se esconden bajo la apariencia de una sociedad para evitar ficciones fraudulentas (S. de 28 de mayo de 1984 [RJ 2800] que ha sido seguida por las de 16 de julio y 24 de septiembre de 1987 [RJ 5795 y RJ 6194], 5 de octubre de 1988 [RJ 7381], 12 de noviembre de 1991 [RJ 8234], 12 de febrero de 1993 [RJ 763] y 15 de octubre de 1997 [RJ 7267]). La idea básica es por tanto que no cabe ampararse en la separación de patrimonio de la sociedad por razón de tener personalidad jurídica propia, cuando tal separación es una ficción, una simulación que pretende obtener un fin fraudulento como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. (SS. 31 de octubre de 1996 [RJ 7728], 24 de marzo de 1997 [RJ 1991] y 24 de febrero de 1998 [RJ 976])”.

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5.3.4. Le créancier obtient normalement le transfert de la créance pour le recouvrement mais, síl ságit dúne saisie judiciaire, ce transfert nést pas direct car lóbligation de la banque est de verser la somme saisie dans le compte courant que chaque tribunal possède auprès de la banque BANESTO. 6. La situation juridique du tiers débiteur 6.1 à 6.3. Comme nous lávons exposé précédemment, sont considérées parties à léxécution, selon lárticle 568 LEC: a) Le créancier qui dispose dún titre exécutoire, judiciaire ou

extrajudiciaire. b) Le débiteur qui apparaît sur un de ces titres; celui qui doit répondre

personnellement de celle-ci ou possède des biens qui feront lóbjet de léxécution.

c) Les tiers à qui le tribunal a ordonné que léxécution s´étende. En principe, la LEC ne prévoit pas la déclaration du tiers débiteur; mais le tiers débiteur a lóbligation de répondre au juge en fonction de ce qui lui a été demandé (il néxiste pas en ce sens des limites spécifiques). 6.4. Lábsence ou línexactitude de contestation peut entraîner des sanctions pénales (désobéissance à láutorité judiciaire) qui, dans la pratique, ne sont guère appliquées (même síl faut aussi dire que, normalement, les tiers débiteurs collaborent avec ládministration de justice). Une obligation de dommages et intérêts nést pas prévue para la loi dans ce cas. 6.5. La LEC ne contient pas des normes spécifiques en matière de protection du tiers débiteur. Cependant, dans la mesure où il pourra être considéré partie de léxécution, il aura la possibilité de faire valoir ses arguments comme toute autre partie de celle-ci, cést-à-dire, moyennant une opposition à lórdonnance déxécution ou à des actes concrets ordonnés par le juge tout au long de la procédure. 7. La protection du débiteur 7.1 à 7.3.3. Comme nous lávons exposé dans la partie A (Généralités), la LEC prévoit la saisie du salaire ou des revenus du travail, qui doit respecter l´échelle proportionnelle prévue à lárticle 607. En ce sens, la Loi dispose que le SMIC est toujours insaisissable (paragraphe 1), et que les quantités qui le dépassent seront saisies selon un pourcentage qui varie entre 30% (double du SMIC) et 90% (cinq fois le SMIC ou plus).

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Dans tous les cas, ces pourcentages pourront être réduits en fonction des charges familiales en un 15% maximum, et ne sáppliqueront pas lorsquíl ságit de verser une pension dáliments (art. 608 LEC)10. 7.4. Toutes ces règles sont appliquées dóffice par le tribunal ou à la requête des parties, et le débiteur ne peut pas, en principe, exiger le payement immédiat dúne somme alimentaire du tiers saisi. 7.5. Aucune disposition législative ne prévoit que le créancier pourra faire valoir un objet de protection particulier lors de léxécution pour cause dáliments ou en raison dúne créance résultant dúne faute délictuelle du débiteur. Comme nous lávons expliqué auparavant, lárticle 608 LEC contient une norme spécifique que peut invoquer le débiteur en matière déxécution pour cause dáliments. 8. Le recouvrement de la créance 8.1. à 8.1.4.2. Une fois le juge a délivré lórdonnance déxécution, le tribunal ordonne la saisie des biens qui sont énumérés dans celle-ci ou bien tente de localiser dáutres actifs moyennant une sollicitude dirigée à la Oficina de Averiguación Patrimonial. Dans tous les cas, lorsquíl existe des comptes en banque, la saisie est immédiate, les biens sont transférés au numéro de compte du tribunal, qui les délivre ensuite au créancier moyennant une simple décision qui ne fait pas lóbjet de motivation (Annexes nº 7 et 8). 8.2. Les droits des créanciers concurrents sont établis aux articles 613 à 621 LEC, qui règlent la tercería de mejor derecho. Voir, sur ce point, ce qui a été dit aux paragraphes 4.3.3 et 5.3.2 à 5.3.4. 8.2.1. Comme dispose lárticle 613 LEC, la saisie concède au créancier qui exécute les biens saisis le droit à percevoir le produit de léxécution de ces biens, sauf si un droit préférentiel a été déclaré par sentence en vertu dúne demande incidente de tercería de mejor derecho. En ce sens, ces crédits préférentiels sont décrits aux articles 1921 à 1929 du Code Civil et, comme le nom de ces crédits líndique, le principe de priorité prévaut. 8.2.2 à 8.2.2.4. Voir la réponse à la question qui précède.

10 Selon cette norme, “Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada”.

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9. Informations factuelles et juridiques 9.1 à 9.3.4. Malheureusement, nous ne pouvons pas offrir les données statistiques qui nous sont demandées, car celles du Conseil Général du Pouvoir Judiciaire (www.poderjudicial.es/cgjp/estadisticas) ne contiennent pas ce degré de précision (Voir annexe nº 25 pour un recueil général de ces statistiques, inclues à la fin du présent travail). Cependant, notre expérience pratique nous prouve quúne saisie bancaire peut être effectuée très rapidement, si le tribunal agit dans un bref délai et de manière diligente. En effet, lórdre de saisie peut être notifié de manière quasiment immédiate si le numéro de compte est connu, et si le “procurador”, que le juge autorise normalement à porter lórdre du tribunal, se déplace rapidement à la banque pour saisir le compte. Dans ce cas, la saisie est pratiquée sur-le-champ par le Directeur de la succursale bancaire, qui précise l´heure à laquelle elle a été faite ainsi que le montant saisi, en fonction du solde découvert dans le compte courant. Certaines administrations fiscales, notamment la Mairie, disposent de programmes informatiques directement reliés à la banque, qui permettent une saisie extrêmement rapide du solde à recouvrer. La période de temps nécessaire pour saisir un compte courant peut donc s´étendre de 24 heures ou moins dans les cas les plus optimistes, à une semaine ou plus dans le pire des cas. 9.4. Avant líntroduction de la nouvelle Ley de Enjuiciamiento Civil, les problèmes du droit de léxécution en général étaient très nombreux, dún point de vue de la lenteur de la Justice et de línefficacité des mécanismes prévus par la Loi. Comme nous lávons exposé jusqu´à présent, la grande réforme qui a été effectuée en matière de procédure civile moyennant la rédaction dún nouveau code, a beaucoup amélioré la phase déxécution des décisions de justice. Cependant, il est encore un peu tôt pour évaluer si la nouvelle loi a accompli de manière satisfaisante les bonnes intentions du législateur. 9.5. Vu la grande réforme qui a été effectuée en Espagne en matière de procédure civile, il néxiste pas pour línstant de propositions politico-juridiques de réforme de la saisie sur comptes bancaires. 9.6. à 9.6.2. Les coûts pour saisir une somme de 10.000 Euros sont approximativement les suivants:

- Frais de procurador: 300 Euros; - Honoraires dávocats: selon les normes officielles des Barreaux

dÁvocats de la Catalogne, 1.620 Euros, mais ces tarifs ne sont généralement pas appliqués par les avocats à leurs clients, étant donné que la fixation du prix des honoraires est libre.

- A partir du 1 Avril 2003, selon la Loi nº 53/2002, art. 35, le contribuable devra payer de même des frais de justice au début de línstance (qui varient en fonction de la quantité réclamée), et 150 Euros síl prétend léxécution dún titre extrajudiciaire.

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9.6.3. Ces coûts sont initialement pris en charge par le créancier, mais sont répercutés à léxécuté lors de la liquidation finale (art. 575 LEC). 10. La saisie transfrontalière sur comptes bancaires. 10.1 à 10.1.2. En principe, il néxiste aucun obstacle pour admettre une saisie transfrontalière sur comptes bancaires en Espagne à léncontre dún débiteur ou dún tiers débiteur, que ce soit pour exécuter une décision de justice espagnole à l´étranger ou à línverse. 10.2. Voir la réponse à la question précédente. 10.3 à 10.3.2. En principe, lorsquúne saisie transfrontalière sur comptes bancaires est admise, celle-ci doit être réalisée par notification de lácte déxécution au débiteur ou au tiers débiteur selon le Règlement CE 1348/00. Mais vu le manque déxpérience pratique qui existe actuellement sur ce point, il sávère difficile de donner une réponse précise à cette question. 10.3.3. Les notifications fictives sont autorisées en Droit espagnol dans certains cas, qui ne se posent normalement pas lorsquíl ságit de saisir un compte en banque. 10.3.4 à 10.3.4.4. Dans notre opinion, le droit applicable à lácte déxécution transfrontalier au regard du compte étranger sera le droit du pays où léxécution doit être menée, par rapport à tous les aspects qui nous sont demandés. 10.4. En Espagne, un acte déxécution étranger peut être reconnu et exécuté en fonction de ce que disposent les traités internationaux et, notamment, le Règlement concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et léxécution des décisions en matière civile et commerciale. Le droit applicable sera le droit espagnol, notamment les articles 524 et ss LEC, pour la protection du tiers débiteur, les créanciers concurrents et la protection du débiteur. 10.5.1. La compétence du juge ne variera jamais si des changements de situation après lóbtention du titre se produisent (par exemple, paiement de la créance). Normalement, cette circonstance devra motiver la clôture de léxécution (art. 570 LEC). La coordination avec le tribunal qui a rendu le titre nést pas spécifiquement prévue de manière expresse, mais celle-ci est tout à fait possible moyennant les mécanismes de léntraide judiciaire prévus aux articles 169 et ss LEC. 10.5.2. À notre avis, la réalisation de la proposition de Règlement portant création dún titre exécutoire européen ne changerait pas la situation en Espagne sur les questions qui ont été posées auparavant. Mais

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léxpérience pratique se révèle indispensable pour mettre en relief les difficultés dápplication légale que peuvent poser certaines dispositions de ce règlement11.

III. LÉXÉCUTION PROVISOIRE

1. Quels titres peuvent être exécutés de manière provisoire? 1.1. et 1.2. Léxécution provisoire est réglée aux articles 524 à 535 LEC. Même si la loi ne le dit pas expressément, les seuls titres qui peuvent être exécutés de manière provisoire sont les titres judiciaires, à savoir, un jugement ou un arrêt qui a fait lóbjet dún pourvoi en appel ou en cassation, ou une ordonnance (“auto”) qui contient une transaction ou une reconnaissance de dette de la part du défendeur. 1.3. Une ordonnance dínjonction de payer ne peut jamais faire lóbjet dúne exécution provisoire étant donné qu´à la différence dáutres pays comme lÍtalie, une fois échu le délai pour former opposition, la loi considère que lórdonnance initialement délivrée par le juge produit de pleins effets de chose jugée et ouvre les voies de léxécution forcée (art. 816 LEC)12. 1.4. En droit espagnol, léxécution provisoire, comme léxécution définitive dúne décision judiciaire, doit être sollicitée moyennant un écrit de demande (arts. 524 et 549 LEC)13, que la partie gagnante dirige au

11 Comme nous lávons indiqué dans notre travail publié en langue espagnole, Análisis de la Propuesta de Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo. Incidencia de la normativa comunitaria en la LEC, “La Ley” nº 5657 du 18 Novembre 2002. 12 Sur ce point, voir mon travail rédigé en langue française La procédure dínjonction de payer

en Espagne, “Línjonction de payer dans lÚnion Européenne”, Civil Procédure in Europe 4, Kluwer Law International, 2001, pp. 235 et ss.

13 Comme le dispose cette norme, “sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, en la que se expresarán: 1º El título en que se funda el ejecutante. 2º La tutela ejecutiva que se pretende, en relación con el título ejecutivo que se aduce, precisando, en su caso, la cantidad que se reclame conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley. 3º Los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los que tuviere conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes para el fin de la ejecución. 4º En su caso, las medidas de localización e investigación que interese al amparo del artículo 590 de esta Ley. 5º La persona o personas, con expresión de sus circunstancias identificativas, frente a las que se pretenda el despacho de la ejecución, por aparecer en el título como deudores o por estar sujetos a la ejecución según lo dispuesto en los artículos 538 a 544 de esta Ley”. Même si cette disposition prévoit, dans sa deuxième partie, que lorsque le titre exécutoire est une décision judiciaire, léxécution (provisioire ou définitive) ne devra nécessairement pas revêtir la forme de demande, dans la pratique les tribunaux exigent toujours une demande avec le contenu indiqué à lárticle 545 LEC. Cette previsión, qui a été fortement critiquée par un secteur de la doctrine (en ce sens, voir SERRA DOMÍNGUEZ, La Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil, Ed. José María Bosch Editor, Barcelona, 2000, pp. 80-81), doit son origine au fait que le législateur espagnol a voulu régler de manière uniforme la

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tribunal compétent de léxécution, qui est toujours le juge qui a connu de láffaire en première instance: art. 545.1 LEC. Ensuite, le juge délivre une ordonnance qui accorde léxécution provisoire ou définitive du titre en question (“auto despachando ejecución”), qui ouvre pour la première fois les voies de léxécution et constitue, pour ainsi dire, son titre initial, raison pour laquelle un “mandat déxécution” ne peut pas constituer par lui-même un titre susceptible d´être exécuté de manière provisoire. 1.5. En accord avec ce que dispose lárticle 575 LEC, la partie qui exécute un titre de manière provisoire, peut demander jusqu´à un 30% additionnel du montant à exécuter (que le juge est libre de réduire) pour couvrir les frais de léxécution ainsi que les intérêts de celle-ci. La partie pourra donc exécuter de manière provisoire le montant fixé par le tribunal pour couvrir les frais de léxécution ainsi que ses intérêts, qui sera déposé dans le compte de consignations de ce dernier, sous réserves d´être liquidé et remis à la partie gagnante lorsque la décision de justice aura acquis pleine autorité de chose jugée. 1.6. Par définition, léxécution forcée est une activité que le tribunal déploie lorsquíl existe un titre judiciaire ou extrajudiciaire, tandis que les mesures provisoires, comme le signalait CALAMANDREI au début du siècle dernier, ont comme finalité assurer le résultat dún procès, tout en anticipant le contenu dún éventuel jugement favorable. Cést pourquoi la Loi espagnole de procédure civile établit à lárticle 731 quúne mesure provisoire ne pourra jamais être maintenue lorsque le délai de vingt jours pour accomplir volontairement la décision du juge aura échoué, moment auquel la partie gagnante aura la possibilité de demander léxécution provisoire du titre judiciaire. Exécution provisoire et mesures conservatoires sont en droit espagnol radicalement incompatibles (sauf exceptions), la première étant conçue comme la suite naturelle de la deuxième. 1.7. Voir la réponse donnée au paragraphe 1.5. 2. Léxécution provisoire est-elle de plein droit ou doit-elle être ordonnée expressément?

procédure déxécution des titres judiciaires et extrajudiciares, en “absorbant” ainsi láncien “juicio ejecutivo” du Droit espagnol, dont les dispositions se confondent maintenant (à la différence de láncienne loi de 1881) avec celles de léxécution des jugements et des arrêts en général. Comme láffirme très exactement SERRA DOMÍNGUEZ dans lóuvrage sus-mentionné, “frente al claro error sistemático de la LEC 1881, motivado por la importancia del juicio ejecutivo, al regular la ejecución forzosa como un apéndice del juicio ejecutivo, error justificado por la mayor frecuencia práctica de dicho juicio; el legislador ha antepuesto la sistemática dogmática a las necesidades prácticas, con lo que desaparece en la nueva LEC cualquier referencia al juicio ejecutivo, sustituyéndola por la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales e insertándola como una especialidad de la ejecución de sentencias”.

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2.1 et 2.2. Comme nous lávons exposé auparavant, léxécution provisoire est toujours accordée par le juge de première instance (“Juzgado de Primera Instancia”) moyennant une ordonnance exécutoire ou “auto despachando ejecución”, en fonction de ce qui a été demandé par le créancier dans sa demande exécutoire (art. 524 LEC). 2.3. Son entière réglementation est contenue dans la nouvelle Loi de Procédure Civile, articles 524 à 537 qui, pour la première fois, prévoient la possibilité de former opposition contre lórdonnance du juge ainsi que les effets dúne éventuelle révocation du jugement ou de lárrêt provisoirement exécuté. 2.3.1. Aucun texte législatif ne prévoit donc aujourd´hui, en matière civile ou commerciale, des conditions particulières ou spéciales en matière déxécution provisoire par rapport à celles qui sont établies dans la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.3.2 à 2.4.3. Quant à la liberté dáppréciation du juge, il faut souligner que le législateur a voulu privilégier à tout prix léxécution des jugements et des arrêts, non seulement pour satisfaire le créancier dans les meilleurs délais, mais aussi pour essayer de réduire le nombre de pourvois en appel et en cassation. Cést pourquoi la Loi dispose que léxécution provisoire sera toujours accordée sauf síl ságit dún arrêt qui ne contient pas une condamnation ou dún arrêt décrit à lárticle 525 LEC, cést-à-dire: a) issu dún procès de paternité, maternité, filiation, nullité matrimoniale,

séparation des corps, divorce, état civil ou droits honorifiques, à léxception des parties du jugement ou de lárrêt qui stipulent les obligations et les relations de caractère patrimonial liées avec lóbjet principal du litige (soit une pension dáliments, par exemple);

b) les arrêts qui condamnent à émettre une déclaration de volonté; c) les arrêts qui déclarent la nullité ou la péremption des titres attenant à

la propriété industrielle. De même, ajoute ce texte, les arrêts étrangers qui ne produisent pas de pleins effets de chose jugée ne pourront pas faire lóbjet dúne exécution provisoire, à léxception des cas prévus dans les traités internationaux. Par conséquent, la règle générale est que léxécution provisoire doit être impérativement accordée par le juge, sauf dans certaines hypothèses liées au droit de famille ou à une majeure difficulté déxécution de la décision de justice ou de restitution à la situation antérieure en cas de révocation de ladite décision par le tribunal supérieur. 2.5. Même si la loi ne spécifie pas si uniquement une partie de la condamnation peut faire lóbjet dúne exécution provisoire, rien némpêche cette possibilité qui est relativement fréquente dans la pratique. Léssentiel est que cette partie de la condamnation puisse être exécutée provisoirement, cést-à-dire, quíl ságisse dúne décision non décrite à lárticle 525 LEC dont le contenu a été auparavant exposé (réponse aux paragraphes 2.3.2 à 2.4.3).

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2.6. Autrement, léxécution provisoire nést soumise à aucune condition additionnelle, ni urgence, ni péril en la demeure, ni limitation dans le temps. 3. L´étendue de léxécution provisoire. 3.1 à 3.3. Quant à l´étendue de léxécution provisoire, celle-ci comprend les mêmes activités que le juge déploierait síl exécutait définitivement un titre exécutoire judiciaire ou extrajudiciaire: déclaration du débiteur, saisie de biens en général (saisie-arrêt; saisie-attribution, saisie-conservatoire) vente aux enchères, etc. Aucun bien nést exclu de léxécution provisoire lorsque le juge lá dûment accordée, et a rejeté a posteriori une opposition formée par la partie exécutée. 4. La constitution dúne garantie. 4.1 à 4.8. Une des grandes nouveautés introduites par la Ley de Enjuiciamiento Civil de lán 2000, a été précisément la suppression du devoir de constituer une garantie à la charge du créancier de léxécution, comme prévoyait láncienne Loi à lárticle 385. Cette innovation du législateur, fortement critiquée par la doctrine et par certains tribunaux qui exigent tout de même dans certains cas la constitution dúne garantie, trouve son fondement, selon lÉxposé de Motifs de la Loi, “dans la confiance du législateur en ládministration de Justice et par límportance de la Justice délivrée en première instance”. Il faut souligner tout de même que, si la partie contraire forme opposition contre lórdonnance déxécution provisoire qui accorde léxécution dúne condamnation non pécuniaire tout en alléguant quélle pourrait subir des préjudices “dímpossible réparation”, le créancier peut offrir la constitution dúne garantie qui réponde des dommages et intérêts que provoquerait une éventuelle révocation par le tribunal supérieur de la décision provisoirement exécutée (art. 529.3 LEC)14. Dans cette rare hypothèse – ajoute le législateur – la garantie pourra être constituée en argent liquide; moyennant un aval solidaire de durée indéfinie; ou à travers nímporte quel autre moyen que le tribunal juge satisfaisant pour garantir une disponibilité immédiate de la quantité en question.

14 Comme établit cet article, “si se tratase de ejecución provisional de sentencia de condena no dineraria y se hubiere alegado la causa segunda del apartado 2 del artículo 528, de oposición a la ejecución provisional, el que la hubiere solicitado, además de impugnar cuanto se haya alegado de contrario, podrá ofrecer caución suficiente para garantizar que, en caso de revocarse la sentencia, se restaurará la situación anterior o, de ser esto imposible, se resarcirán los daños y perjuicios causados”. À son tour, comme exposé auparavant, lárticle 528.2 prévoit que le débiteur pourra former opposition contre une ordonnance qui accorde léxécution provisoire dúne condamnation non pécuniaire, “cuando resultare imposible o de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren, si aquella sentencia fuese revocada”.

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5. Éviter/annuler la poursuite de léxécution provisoire. 5.1 à 5.2.3. Comme avancé auparavant, la partie défaillante peut former opposition contre lórdonnance qui accorde léxécution provisoire, mais lámpleur de cette opposition varie en fonction de la condamnation exécutée provisoirement. En effet: a) Si la condamnation nést pas pécuniaire, la partie exécutée peut

alléguer quíl sera impossible ou extrêmement difficile de rétablir láncienne situation antérieure à léxécution provisoire ou quíl sera de même impossible de pouvoir lui octroyer une indemnisation pour dommages et intérêts si la décision de justice est révoquée.

b) Si la condamnation est pécuniaire, la partie exécutée – dispose la loi – ne pourra pas sópposer à léxécution provisoire, mais uniquement à des actes concrets de celle-ci, quand elle estime que ces actes pourraient lui causer un dommage de réparation absolument impossible ou (comme auparavant), quíl sera de même impossible de pouvoir lui octroyer une indemnisation pour dommages et intérêts si la décision de justice est révoquée. Dans ce cas, la loi exige que la partie exécutée indique dáutres mesures moins préjudiciables qui pourraient être éventuellement prises en dépit de ces actes, et quíl offre de même caution pour répondre de la lenteur causée lors de léxécution provisoire si ces mesures alternatives n´étaient pas acceptées par le tribunal et la décision rendue est a posteriori confirmée par la cour dáppel.

c) Dans tous les cas, la partie exécutée a toujours la possibilité de former opposition lorsque les règles de procédure de lárticle 527 nónt pas été respectées, cést-à-dire, lorsque:

- Le dies a quo établi par la Loi pour demander léxécution provisoire ná pas été respecté (dies a quo qui court depuis que le tribunal de première instance concède le délai de vingt jours établit à lárticle 457.3 LEC pour présenter par écrit le pourvoi en appel).

- Le jugement en question appartenait à une des catégories qui sont décrites à lárticle 525 et, par conséquent, ne pouvait pas faire lóbjet dúne exécution provisoire.

Lópposition à léxécution provisoire est toujours résolue par le même juge qui a concédé cette exécution (cést-à-dire, le Juzgado de Primera instancia qui a de même délivré le jugement de base), qui est chargé déxaminer les allégations par écrit (avec les documents qui y sont adjoints, éventuellement) qui ont été présentées par la partie défaillante, ainsi que les motifs dópposition (documents justificatifs compris, éventuellement), qui ont été présentés à son tour par le créancier. Le juge rend alors une nouvelle ordonnance qui nést pas susceptible dáppel (art. 530 LEC), et qui résoudra les allégations des parties en accordant la

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poursuite ou la suspension de léxécution provisoire ou même lánnulation ou la substitution de certains actes exécutifs15. 6. Obligation díndemnisation. 6.1. à 6.3. Comme nous venons de léxposer, léxécution provisoire a fait lóbjet dúne réforme très importante qui avait été longtemps demandée par la doctrine. Un des aspects pour lequel une nouvelle réglementation avait été réclamée de manière insistante, était précisément celui des effets de léxécution provisoire au cas où le jugement de première instance était ensuite révoqué par la cour dáppel. Aujourd´hui, trois articles de la nouvelle Loi sóccupent de cette matière: a) Lárticle 532 dispose que, si lárrêt du tribunal supérieur confirme les

points de la décision qui ont été provisoirement exécutés, léxécution provisoire continuera jusqu´à la fin si elle était toujours en cours lorsque le nouvel arrêt a été rendu.

b) Lárticle 533 sóccupe, de son côté, de la révocation des condamnations pécuniaires et distingue trois hypothèses:

- Arrêt de la cour dáppel qui révoque totalement le jugement de première instance: dans ce cas, la partie qui exécute doit retourner toute la quantité perçue lors de léxécution provisoire, frais de procédure, dommages et intérêts inclus.

- Arrêt de la cour dáppel qui révoque partiellement le jugement de première instance: dans cette hypothèse, uniquement sera rendue la part proportionnelle de la nouvelle condamnation et les intérêts de celle-ci dès le moment de sa perception par le créancier.

- Arrêt de la cour dáppel révocatoire, mais qui ne produit pas encore de pleins effets de chose jugée (parce quún pourvoi a été interjeté contre lui): la partie exécutée pourra récupérer

15 Selon lárticle 530 LEC, “Cuando se estime la oposición fundada en la causa primera del apartado 2 del artículo 528, la oposición a la ejecución provisional se resolverá mediante auto en el que se declarará no haber lugar a que prosiga dicha ejecución provisional, alzándose los embargos y trabas y las medidas de garantía que pudieran haberse adoptado. Si la oposición se hubiese formulado en caso de ejecución provisional de condena no dineraria, cuando el tribunal estimare que, de revocarse posteriormente la condena, sería imposible o extremadamente difícil restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o garantizar el resarcimiento mediante la caución que el solicitante se mostrase dispuesto a prestar, dictará auto dejando en suspenso la ejecución, pero subsistirán los embargos y las medidas de garantía adoptadas, y se adoptarán las que procedieren, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 700. Cuando, siendo dineraria la condena, la oposición se hubiere formulado respecto de actividades ejecutivas concretas, se estimará dicha oposición si el tribunal considerara posibles y de eficacia similar las actuaciones o medidas alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutado o si, habiendo éste ofrecido caución que se crea suficiente para responder de la demora en la ejecución, el tribunal apreciare que concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de compensar económicamente al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de ser revocada la condena. La estimación de esta oposición únicamente determinará que se deniegue la realización de la concreta actividad ejecutiva objeto de aquélla, prosiguiendo el procedimiento de apremio según lo previsto en la presente Ley. Contra el auto que decida sobre la oposición a la ejecución provisional o a medidas ejecutivas concretas no cabrá recurso alguno”.

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tout de même les quantités qui ont fait lóbjet de léxécution provisoire et que la nouvelle décision náccorde plus au créancier, dommages et intérêts inclus, mais la partie qui a exécuté provisoirement le jugement peut former opposition à des actes concrets de la nouvelle exécution suivie contre lui aux termes de lárticle 528.3 LEC (voir sur ce point le paragraphe 5).

c) Finalement, lárticle 534 règle la révocation des condamnations non pécuniaires, tout en distinguant deux hypothèses différentes:

- Si le nouvel arrêt oblige à retourner un bien déterminé, celui-ci sera rendu à la partie qui a subi léxécution provisoire, avec tous les revenus quíl puisse avoir produit.

- Si le jugement provisoirement exécuté contenait une obligation de faire, la partie exécutée pourra demander “de défaire ce qui a été fait” (selon dispose littéralement le texte de la loi), ainsi que líndemnisation des dommages et intérêts subis.

Dans tous les cas, si lárrêt de la cour dáppel ne produit pas encore de pleins effets de chose jugée, la partie qui a subi léxécution provisoire et qui exige le retour à láncienne situation, pourra exercer ses droits par le biais de léxécution forcée, et la partie qui a exécuté provisoirement le jugement de première instance pourra former opposition contre les prétentions de son adversaire dans les termes prévus à lárticle 528 LEC (voir à nouveau sur ce point le paragraphe 5 du présent travail).

Toutes les règles que nous venons déxposer sáppliqueront par analogie lorsque la décision provisoirement exécutée a été un arrêt de la cour dáppel (arts. 535 à 537 LEC).

7. Lárt. 47 du Règlement 44/01/CE. 7 et 7.1.1. Selon lárticle 47 du Règlement 44/01/CE, “lorsquúne décision doit être reconnue en application du présent règlement, rien némpêche le requérant de demander quíl soit procédé à des mesures provisoires ou conservatoires, prévues par la loi de l´État membre requis, sans quíl soit nécessaire que cette décision soit déclarée exécutoire au sens de lárticle 41. La déclaration constatant la force exécutoire emporte láutorisation de procéder à des mesures conservatoires. Pendant le délai du recours prévu à lárticle 43, paragraphe 5, contre la déclaration constatant la force exécutoire et jusqu´à ce quíl ait été statué sur celui-ci, il ne peut être procédé qu´à des mesures conservatoires sur les biens de la partie contre laquelle léxécution est demandée”. La traduction littérale de cet article en espagnol (telle quelle apparaît dans le Journal Officiel des Communautés Européennes du 16 janvier 2001) et, tout spécialement, des parties que nous avons soulignées, ná pas de sens en droit espagnol, qui ne connaît, dún côté, que de mesures conservatoires (“medidas cautelares”) lorsquún arrêt ná pas été encore prononcé, et déxécution forcée, dún autre, lorsque celui-ci a été rendu et que la partie qui a obtenu la condamnation léxécute (ou bien provisoirement si cette condamnation a fait lóbjet dún pourvoi, ou bien

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définitivement, au cas contraire). Des procédures comme le référé, qui impliquent une décision sur le fond de láffaire de la part du juge, même à titre provisoire, ne sont pas prévues ni admises par la Ley de Enjuiciamiento Civil. De ce fait, lorsquíl ságit de reconnaître une décision étrangère, tout dépendra de si ladite décision produit ou non de pleins effets de chose jugée: dans le premier cas, seront admissibles les mêmes mesures que pour nímporte quel autre jugement ou arrêt qui doit être accompli moyennant les voies de léxécution forcée; dans le second cas, seront admissibles les mesures conservatoires ou medidas cautelares prévues aux articles 721 et ss. LEC16. 7.1.2. En principe, si une décision étrangère (que ce soit un jugement, un acte notarié, une transaction judiciaire, un arrêt, une ordonnance de paiement, un mandat déxécution ou la fixation du montant des frais de

16 Comme nous lávons exposé dans notre travail Mesures provisoires et transparence patrimoniale en Espagne: développement de lárticle 24 de la Convention de Bruxelles, publié par les Editions Juridiques et Techniques dans lóuvrage collectif “La transparence patrimoniale, condition nécessaire et insuffisante du Titre Exécutoire Européen”, 2001, pp. 239 à 260, les conditions requises pour lóbtention dúne mesure conservatoire en Espagne sont:

a) En premier lieu, le droit qui veut être lóbjet dúne protection provisoire doit revêtir une apparence de légitimité qui permette au juge dáccorder la mesure, sur la base des documents qui lui sont fournis, avec la conviction que le droit protégé par la mesure sera reconnu par lárrêt du juge (fumus boni iuris). Dáutre part, lorsquíl ságit dúne décision étrangère, il est très important de souligner que ce fumus boni iuris ou apparence de légitimité, devra être apprécié à la lumière du droit étranger et non du droit espagnol, cést-à-dire en fonction du droit qui devra être appliqué au fond du litige puisquén vertu de ce que disposent les articles 28 et 34 CB, les fondements juridiques dún arrêt définitif, ne pourront pas être révisés par un juge espagnol. b) En second lieu, la mesure doit servir à éviter que le délai inhérent au déroulement de toute procédure empêche un futur accomplissement de lárrêt définitif (periculum in mora), provoquant ainsi la frustration de celui-ci et, par conséquent, de la finalité primordiale de la Justice. La preuve de son existence dépendra dans chaque cas, comme pour le fumus boni iuris, des circonstances concrètes ainsi que des mesures qui seront sollicitées. c) En troisième lieu, la partie devra prêter une caution pour répondre des dommages éventuels que léxécution de la mesure conservatoire pourrait occasionner (fixée en fonction des circonstances par le juge), même si la loi ne prévoit pas son existence. Nous estimons en effet, de même quún secteur autorisé de la doctrine espagnole, que le fait que la mesure soit accordée à une partie qui ne possède souvent pas de biens en territoire espagnol, oblige toujours le juge à exiger une caution au non-résident pour répondre des possibles préjudices que pourrait provoquer la mise en pratique de la mesure. d) Finalement, les mesures conservatoires devront être accordées en vertu dún procès principal ou face à límminence dúne prochaine initiation de celui-ci, si lúrgence símpose. Dans ce dernier cas, faute de prévision expresse de la loi espagnole, lorsquúne mesure conservatoire est accordée en fonction dún procès suivi à l´étranger, nous estimons, tout comme la doctrine principale espagnole, que si les délais prévus par le texte législatif en question (Code de Procédure Civile ou lois spéciales) ne peuvent pas être respectés, le juge espagnol devra accorder un délai raisonnable pour que la partie puisse agir devant la Justice de son pays et présenter sa demande.

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procédure) satisfait aux exigences du Règlement 44/2001 pour quún titre de la sorte puisse être reconnu en Espagne, rien ne sópposera à ce que celui-ci puisse être exécuté (provisoirement ou définitivement), ou permette ládoption de mesures conservatoires, síl ne ságit pas dúne décision qui tranche sur le fond de láffaire définitivement. 7.1.3. A priori, faute de connaître le développement pratique de la norme que nous analysons en ce moment, rien ne fait penser que la solution retenue par lárticle 47 du Règlement 44/01/CE est plus favorable au créancier étranger que la procédure prévue par la Convention de Bruxelles car une décision étrangère, avec ladite Convention, pouvait de même faire lóbjet de mesures conservatoires en fonction de ce qui était prévu à lárticle 24 ou être exécutée conformément aux dispositions du droit interne. 7.2. Comme le dispose lárticle 523 LEC, les Traités internationaux et les normes de coopération judiciaire internationale établiront si les jugements qui revêtent de pleins effets de chose jugée ainsi que dáutres titres exécutoires étrangers peuvent être exécutés en Espagne en accord avec ce que détermine la Loi interne. En ce sens, ce sont donc les articles 53 et suivants du Règlement 44/2001 qui devront être respectés quant à la délivrance de la déclaration ou du certificat constatant la force exécutoire de la décision étrangère, accompagnée dúne traduction privée, comme léxige lárticle 144 LEC17. Si le créancier désire fournir dáutres preuves que la Loi néxige pas, il devra traduire les documents produits, comme signalé auparavant. 7.3. Sur ce point, voir la réponse qui a été donnée au paragraphe 7.1.1. 7.4. Voir, à nouveau, le paragraphe 7.2. 7.5. En principe, comme le dispose lárticle 523 LEC, les seules décisions qui peuvent être exécutées en Espagne sont celles qui produisent de pleins effets de chose jugée. Un arrêt ou un jugement qui ne produit pas ces effets parce quíl a fait lóbjet dún pourvoi dans le pays dórigine, ne peut pas être exécuté en Espagne mais, par contre, peut permettre soit ládoption de mesures conservatoires, soit léxécution de mesures concrètes déxécution qui ont été demandées par un tribunal étranger conformément à la loi interne de celui-ci, en utilisant les mécanismes de la collaboration judiciaire internationale.

17 Selon cette norme, “a todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, se ordenará respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese preparado. No obstante, si la traducción realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó”.

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7.6. En ce moment, il nést pas possible de donner une réponse à la question de quels sont les effets dún recours dans le cadre de la procédure déxequatur, étant donné que la seule réglementation qui existe à l´heure actuelle en Espagne sur cette matière est celle que prévoit lárticle 47 du Règlement, qui ná pas été développé par le droit interne et qui ne connaît pas, vu son extrême nouveauté, dúne pratique judiciaire digne d´être soulignée. 8. Dáutres mesures provisoires. 8 à 8.3. Comme nous lávons exposé au paragraphe 1.6, exécution provisoire et mesures conservatoires sont par définition en droit espagnol radicalement incompatibles, la première étant conçue comme la suite naturelle de la deuxième. Lorsquún jugement ou un arrêt a été rendu par le tribunal, celui-ci doit lever dóffice les mesures conservatoires qui ont été adoptées, si le jugement ná pas fait lóbjet dún pourvoi en appel ou en cassation (art. 731.1 LEC). De la même manière devra procéder le tribunal síl accorde léxécution provisoire, sauf si les mesures conservatoires nónt pas de lien avec ladite exécution, comme le dispose la deuxième partie de la norme sus-mentionnée. Cést-à-dire: une saisie conservatoire sur les comptes bancaires du débiteur ne pourra être maintenue si léxécution provisoire a pour objet la saisie de ces comptes; mais une annotation de demande dans le Registre Foncier, réglée à lárticle 41 de la Loi Hypothécaire et utilisée en Espagne pour avertir les tiers de léxistence dún procès, pourra toujours demeurer en vigueur si la partie exécutée ná pas vu complètement satisfait lóbjet de la condamnation. En ce sens, toutes les mesures conservatoires qui existent en droit espagnol sont imaginables parallèlement à une exécution provisoire, pourvu que, comme le dispose la loi, elles ne gardent pas de lien avec ladite exécution. 8.4. Finalement, vu lámpleur de léxécution provisoire en droit espagnol (voir sur ce point ce qui a été dit au paragraphe 3), il est plutôt rare dans la pratique de voir coexister des mesures conservatoires à côté dúne exécution provisoire, raison pour laquelle nous ne pouvons pas préciser quelles mesures sont habituellement utilisées en Espagne à côté de ladite exécution (peut-être une annotation préventive de demande au Registre Foncier lorsque la partie ná pas versé la totalité de la condamnation et quún bien immeuble a été saisi en garantie, par exemple).

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IV. LA TRANSPARENCE DU PATRIMOINE

1. La localisation du débiteur

1.1 et 1.1.1. Selon lárt 40 du Code Civil, le domicile des personnes physiques est celui de sa résidence habituelle ou bien celui que désigne le Code de Procédure Civile. Dáutre part, lárticle 14 du Code civil introduit la notion de “vecindad” (voisin dúne région), aux fins d´établir lássujettissement dúne certaine personne au droit civil local de certaines Communautés Autonomes, dont la Catalogne et le Pays Basque, notamment. À son tour, la LEC établit des fors de compétence en fonction de chaque matière dans les articles 50 et ss., mais nínclut pas de nouvelles définitions de domicile, résidence ou “vecindad”. 1.1.2. Dans la pratique, lorsquún créancier recherche la poursuite du débiteur par la voie judiciaire, il possèdera dans la grande majorité des cas ses coordonnées (obtenues de la relation commerciale préalable maintenue avec ce dernier) qui lui permettront de saisir le tribunal territorialement compétent (normalement, celui de son domicile ou résidence pour les personnes physiques, siège social pour les personnes morales), en accord avec ce que disposent les articles 50 et ss. LEC. Uniquement dans de rares hypothèses, liées normalement à l´écoulement dúne certaine période de temps plus ou moins importante, il aura perdu la piste de ce dernier et devra, par conséquent, rechercher sa nouvelle adresse. 1.1.2.1. Aujourd´hui, léssor des moyens techniques liés à la société de línformation (Internet, notamment), fait que le problème de la localisation du débiteur aux fins de préparer une demande en Justice se soit énormément réduit, et ne persiste que pour les cas, toujours inévitables, de disparition de fait ou de droit de celui-ci, où un recours à un investigateur privé sávère alors comme la meilleure des solutions, étant donné quén matière civile et commerciale il néxiste aucune phase dínstruction préalable et que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige une parfaite identification de la partie contre laquelle est dirigée la demande (arts. 399 LEC). Hormis de nombreuses informations qui peuvent apparaître sur Internet, souvent beaucoup plus utiles et efficaces dans ce domaine (par le fait quélles sont mises à jour de manière permanente) que celles que possèdent certains organismes publics, nous pouvons citer les registres suivants auxquels peut accéder un particulier pour essayer de localiser une certaine personne physique:

a) Le Registre du “Padrón Municipal” à la Mairie, qui ne dévoilera pas ládresse de la personne physique mais uniquement informera du fait si elle est inscrite ou non dans le recensement de la ville respective;

b) Le Registre civil (“Registro Civil”); c) Le Registre des sociétés (“Registro Mercantil”);

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d) Le consulat ou ambassade de chaque pays, lorsque le débiteur est un étranger résidant en Espagne.

Par contre, línformation que détiennent dáutres organismes publics nést pas accessible à un simple particulier afin de protéger le droit de líntimité de tous les citoyens, comme celle que puissent avoir, par exemples, les Commissariats de Police (qui ne délivrent ces informations qu´à la requête dún juge ou dún procureur ) ou la Mairie. 1.1.2.2. À ce stade de la procédure, un tribunal civil ne se dirigera jamais à des organismes publics ou privés pour rechercher ládresse dún débiteur, ságissant dúne tâche uniquement réservée par la loi au créancier. Ce nést que dans la phase déxécution, que le tribunal compétent pour connaître de celle-ci disposera des moyens attribués para la loi pour se diriger auprès de tous ces organismes, comme nous léxposerons de suite. 1.1.2.3. Quant aux procédures dáccès, celles-ci varient en fonction de chaque organisme: a) Dans le cas du “Padrón Municipal”, il ságit dúne simple information

que, par exemple, la ville de Barcelone délivre par téléphone, au nº dínformation générale 010.

b) Dans le cas du Registre Civil, cette information peut être obtenue directement au Registre en remplissant le formulaire correspondant ou par Internet, à travers des sociétés qui prêtent ce service (Annexe nº 11).

c) Dans le cas du Registre des sociétés, cette information peut être, entre autres, demandée par Internet (Annexe nº 12).

d) Dans le cas dún consulat ou dúne ambassade, il faut tenir compte, bien évidemment, des règles établies par chaque pays.

En général, pour obtenir la grande majorité des informations des Registres publics que nous avons désignés, il suffit de remplir un simple formulaire qui se trouve à la disposition de ládministré. 1.1.3. Bien évidemment, tout comme nous lávons exposé auparavant, les données que contiennent les registres sus-mentionnés peuvent être largement complétées moyennant beaucoup dáutres registres que possèderont dáutres organismes ou institutions publiques ou privées, et quíl faudra obtenir en accomplissant ou non (en fonction de chaque cas, de línformation demandée et de la finalité de celle-ci) certaines exigences demandées par lórganisme détenteur dínformation que la protection du droit à líntimité exige. Ainsi, par exemple: a) Lánnuaire téléphonique (pages blanches, pages jaunes), constituera

souvent un précieux élément qui nous permettra de repérer ládresse exacte dúne personne physique, cette information étant parfaitement disponible sur Internet (sauf si lábonné y est contraire), comme dans la grande majorité de pays européens.

b) Si le débiteur exerce un certain métier ou profession libérale, lássociation de commerçants, barreau ou ordre auquel il puisse

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appartenir éventuellement, nous donneront sur la piste de son adresse professionnelle exacte et de son lieu dáctivité.

c) Une entreprise dún certain volume de chiffres dáffaires appartiendra elle aussi, normalement, à des organismes privés qui détiennent des archives de morosité, comme cést le cas dÁSNEF, que la Loi de Protection de données de caractère personnel ou Ley de Protección de Datos 15/1999, du 13 décembre, règle dans ses articles 25 et ss. (Annexe nº 13).

d) Finalement, l´énorme volume dínformation disponible à l´heure actuelle sur Internet, permettra en dernière instance de voir apparaître son nom dans une page web de nímporte quelle école, association ludique, organisme privé ou autres.

1.1 et 1.2. Pour les personnes morales, le problème se pose dúne manière très semblable à celui des personnes physiques, raison pour laquelle les arguments qui ont été exposés auparavant peuvent être parfaitement reproduits en ce moment là. 1.2.1. La notion de siège social, de siège dópération et déxploitation dúne succursale est établie à lárticle 41 du Code Civil, selon lequel lorsque ni la Loi ni les statuts fixent le domicile dúne société, celui-ci se trouvera où la personne morale possède sa représentation légale ou à léndroit dans lequel elle exerce les principales fonctions de ladite représentation. Lárticle 51 LEC prévoit de même, en matière de fors de compétence, que les demandes judiciaires contre les personnes morales seront interjetées devant le tribunal du lieu de son domicile ou du lieu où la relation juridique soit née ou doive déployer tous ses effets, pourvu que la société possède à cet endroit une succursale ou un représentant autorisé pour agir en son nom. 1.2.2. Les principaux registres et organismes, publics ou privés, qui nous permettront de connaître leur siège social sont essentiellement: 1.2.2.1. Le Registre des Sociétés 1.2.2.2. Les différentes chambres de commerce (nationales, régionales ou dún certain pays étranger) 1.2.2.3. Ládministration fiscale ne délivrera pas ces informations à un créancier si ce nést à la requête dún juge, et ce en vertu du principe général (élevé à la catégorie de droit du contribuable) du secret fiscal contenu à lárticle 3 h) de la Loi 1/1998, du 26 février, de Droits et Garanties des contribuables18.

18 BOE du 27 Février 1998. En vertu de ce que dispose cette norme, “constituyen derechos générales de los contribuyentes: h) el derecho, en los términos legalmente previstos, al carácter reservado de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración Tributaria, que sólo

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1.2.2.4. Quant aux différentes conditions et procédures dáccès, voir ce qui a été exposé auparavant (paragraphe 1.1.2.3) ainsi que les Annexes nº 14 à 21, où nous accompagnons des modèles de formulaires ainsi que des informations qui apparaissent de tous ces registres sur Internet, qui démontrent que toutes ces informations peuvent être obtenues dans un bref délai: - en remplissant un simple formulaire, en papier ou par Internet (Annexes nº 18, 19 et 20) - moyennant des sociétés qui gèrent rapidement ce service par Internet, par fax ou par le biais dáutres procédures électroniques (Annexes nº 13 à 17) 1.2.3. Comme pour les personnes physiques, les données que contiennent les registres sus-mentionnés peuvent être largement complétées moyennant beaucoup dáutres que possèderont dáutres organismes ou institutions publiques ou privées, et quíl faudra obtenir en accomplissant ou non (en fonction de chaque cas, de línformation demandée et de la finalité de celle-ci) certaines exigences demandées par lórganisme détenteur dínformation. Ainsi, par exemple: a) Lánnuaire téléphonique (pages blanches, pages jaunes), constituera à

nouveau un précieux élément qui nous permettra de repérer ládresse exacte dúne personne morale, cette information étant parfaitement disponible sur Internet (sauf si lábonné sý est opposé), comme dans la grande majorité de pays européens.

b) Si léntreprise appartient à un secteur déterminé, il sera de même utile de consulter toutes sortes dássociations déntrepreneurs à laquelle puisse appartenir la société débitrice.

c) Finalement, l´énorme volume dínformation disponible à l´heure actuelle sur Internet, permettra en dernière instance de voir apparaître le nom de léntreprise dans une page web de nímporte quelle autre société, chambre de commerce, organisme privé ou autres.

2. La détermination du patrimoine du débiteur préalable à une décision de justice. 2.1 et 2.2. La détermination du patrimoine du débiteur préalable à une décision de justice est une tâche qui incombe en matière civile uniquement au créancier (ou à un mandataire dûment habilité, comme un avocat: annexe nº 22)19 car, comme exposé auparavant, le tribunal nínterviendra

podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga comentada, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los supuestos previstos en las leyes”.

19 Le pouvoir à un mandataire est conféré habituellement en Espagne par devant un notaire, que ce soit en faveur dúne réalisation de gestions extrajudiciaires comme pour la poursuite

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sur ce point que jusquáu moment où il connaîtra de la phase déxécution de sa propre décision de justice ou de celle dún arbitre. Bien évidemment, le patrimoine du débiteur préalablement à une décision de justice, pourra être connu indirectement de manière beaucoup plus limitée lorsque, par exemple, une expertise comptable ou une mesure conservatoire de saisie sera demandée. Mais il ságira toujours d´hypothèses dans lesquelles lóbjet du litige permettra ládoption de ce genre de mesures, où le débiteur devra se limiter à collaborer avec le tribunal dans le cadre de sa propre exécution en vertu du principe de bonne foi établit à lárticle 247 LEC. Désormais, à ce niveau de la procédure, le tribunal ne se dirigera pas à des organismes publics pour connaître les biens du débiteur, et le créancier ne sera pas en mesure de demander sa déclaration devant le juge, ces activités étant strictement réservées par la loi pour la phase déxécution de la décision. 2.3 à 2.3.1.7. Comme exposé auparavant, le créancier a la possibilité de se diriger à toutes sortes de registres publics prévus par la loi et, notamment: - Au Registre Foncier (Registro de la Propiedad), où sont inscrits - entre autres - les terrains, rustiques et urbains, ainsi que leurs édifications et leurs charges20. Ce Registre est de compétence provinciale, mais il existe aussi la possibilité pour le créancier de consulter le Registre Central situé à Madrid (Annexe nº 19) pour connaître les biens immeubles qui y sont enregistrés au nom dúne certaine personne physique ou morale. Quant au Cadastre, lui aussi de domaine provincial, il exige la connaissance préalable du nom de la personne physique ou morale pour connaître les biens quélle puisse posséder dans la province en question. Récemment, cet ancien registre (le premier qui a été fait en Europe avec ces caractéristiques) a fait lóbjet dúne importante réforme moyennant la loi 48/2002, du 23 décembre, du Cadastre Immobilier21. - Au Registre du Commerce (Registro Mercantil), chargé de línscription des sociétés agissant sur le territoire de lÉtat espagnol ainsi que dáutres

dúne affaire devant les tribunaux. Dans ces cas, le pouvoir est alors délivré au nom du “procurador”, qui est le légitime représentant de la partie, lávocat n´étant considéré par la loi comme le “Directeur” technique du litige exclusivement. Comme dispose la LEC, “la comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio” (art. 23.1). El poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto. La escritura de poder se acompañará al primer escrito que el Procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación” (art. 24). Sur ce point, voir DÍEZ RIAZA, La procuraduría, Madrid, 1997.

20 Art. 1 de la Loi Hypothécaire du 8-2-1946: “El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”.

21 BOE nº 307 du 24 Décembre 2002.

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aspects liés à leurs activités22 (Annexe nº 12). - Au Registre de la Dirección Général de Tráfico pour connaître ou rechercher le propriétaire dún véhicule à moteur (Annexe nº 18). - Au Registre des biens meubles (Annexe nº 16). - Au Registre des débiteurs défaillants, prévu à lárticle 157 de la LEC et créé moyennant le Real Decreto 231/2002, du 1 Mars23, qui prévoit de manière expresse à lárticle 5 que toute personne ayant intérêt à connaître si un débiteur est inscrit, pourra diriger une sollicitude qui sera répondue par ce Registre à travers une attestation qui délivrera toutes les données qui y apparaîssent. Il faut indiquer, cependant, que cette activité de localisation est normalement déployée par des agences privées, que les avocats utilisent fréquemment dans la pratique afin d´évaluer les véritables possibilités de succès dúne éventuelle exécution dún arrêt favorable.

2.3.2. Quant aux conditions dáccès à tous ces registres, voir ce qui a été dit auparavant, paragraphe 1.2.2.4. 2.4. Comme indiqué auparavant, avant le début dúne procédure judiciaire (qui commence toujours par la présentation dúne demande), le tribunal civil nínterviendra pas dans la détermination du patrimoine du débiteur. Le créancier devra donc se livrer lui-même à la recherche de biens et, comme toute autre personne privée, il se heurtera donc aux limites imposées par le

22 Art. 2 du Règlement du Registre de Commerce (RRM du 19-7-1996): “El Registro Mercantil tiene por objeto: a) La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley, y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la Ley y este Reglamento. b) La legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los documentos contables. c) La centralización y publicación de la información registral, que será llevada a cabo por el Registro Mercantil Central en los términos prevenidos en este Reglamento”.

23 Selon léxposé de motifs de cette loi, la création de ce Registre prétend accéler les délais de procédure tout en évitant la recherche innécessaire dún débiteur défaillant, moyennant un système flexible de communication informatique via internet entre le tribunal et ledit Registre: “El Registro tiene por objeto evitar que los Tribunales reiteren innecesariamente las diligencias para averiguar el domicilio desconocido de una persona demandada en el proceso. La creación del Registro Central de Rebeldes Civiles agiliza significativamente los trámites del proceso, en cuanto evita que se repitan por el mismo Tribunal en otro proceso, o por otros órganos judiciales, las mismas averiguaciones en relación con un mismo demandado cuyo domicilio se desconoce. La constancia en un Registro centralizado de las pesquisas judiciales indagatorias sin resultado positivo permite al Juez acudir directamente a la comunicación a través de edictos, con la economía en tiempo y actividad procesal que ello representa. El Registro Central se ha dotado de los más avanzados medios tecnológicos en consonancia con los criterios consolidados en el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia. Se modernizan los métodos de trabajo favoreciendo la agilidad procesal, el abaratamiento de los costes en las notificaciones y la calidad en la atención al ciudadano. Se configura así una estructura funcional informatizada con sistemas homogéneos y compatibles a los utilizados por los órganos judiciales. Se prevé la comunicación telemática asegurando la autenticidad de la comunicación y de su contenido, quedando constancia así de la remisión y recepción y del momento en que se practicaron las inscripciones”.

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secret bancaire et fiscal pour obtenir toute autre information non délivrée par les registres publics sus-mentionnés. Quant aux registres auxquels pourra librement accéder le créancier, voir paragraphe 2.3.1. 2.5. Dans la grande majorité des cas, línformation est fournie par écrit, cas par cas, moyennant une lettre de réponse. 2.6. Quant aux limites à lóbligation de fournir des informations, celles-ci sont imposées par la loi et trouvent leur justification dans le respect de la vie privée du débiteur. 2.6.1. Dúne manière générale, la Loi Organique 1/1982, du 5 mai, de protection civile du droit à l´honneur, à líntimité privée et à la propre image, tout en développant les prévisions de lárticle 18 de la Constitution espagnole, définit le concept d´”intromissions légitimes” dans les droits de la personne, parmi lesquelles apparaissent “les actions autorisées par la loi et accordées par láutorité compétente en vue dóbtenir des informations sur certaines personnes physiques ou morales, même sans avoir obtenu leur consentement”24. 2.6.2.1 à 2.6.2.4. Dúne manière plus précise, la protection du droit à líntimité privée est assurée par: - Le secret fiscal établi, entre autres, à lárticle 3 h) de la Loi 1/1998, du 26 février, des Droits et Garanties des contribuables, en vertu duquel tout contribuable à droit au caractère réservé des données que possède ládministration fiscale, qui ne pourront être utilisées que pour lápplication des impôts, sans quélles puissent être cédées ou communiquées à des tiers sauf dans les cas prévus par la loi. À son tour, lárticle 113.1.h) de la Loi Générale des Impôts (“Ley General Tributaria”), afin de protéger le secret des données, dispose que “la sollicitude judiciaire dínformation exigera une décision expresse qui motive le besoin de sádresser à ládministration fiscale, une fois évalués les intérêts publics et privés mis en cause dans chaque cas, et lorsquíl néxiste pas dáutres sources dínformations” (norme qui, dans la pratique, cède toujours face au devoir de collaboration quá ládministration fiscale avec la Justice, comme dispose lárticle 591 LEC). - Le secret bancaire, largement étendu et dápplication généralisée par toutes les banques nationales.

- Le secret social, de même très respecté para la Sécurité Sociale.

24 Comme le souligne RIBA TREPAT, La preparación del embargo: la investigación judicial del patrimonio del ejecutado, op. cit., pág. 210, la Cour Constitutionnnelle espagnole (“Tribunal Constitucional”) a clairement établi que la déclaration du débiteur (en ce qui concerne son devoir de collaboration avec lÁdministration fiscale) constitue un devoir qui ne porte pas atteinte au droit à líntimité consacré à lárticle 18 de la Constitution espagnole: STC 110/1984, du 26 Novembre; STC 642/1986, du 23 Juillet ou STC 143/1994, du 9 Mai.

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2.6.3. Finalement, le législateur espagnol a récemment approuvé la loi de protection des données ou “Ley de Protección de Datos” du 13 décembre 1999 qui règle, entre autres matières, le devoir de secret des données de caractère personnel (art. 10) ou la procédure que devront suivre les organismes privés qui détiennent des informations de morosité (Annexe nº 23). 2.6.4. En ce qui concerne les limites imposées par le principe de proportionnalité entre la créance saisie et línformation requise, ceux-ci ne se posent pas, en principe, à ce stade de la procédure, étant donné que, comme exposé auparavant, ce sera le créancier lui-même qui devra obtenir par ses propres moyens des informations précises sur le patrimoine du débiteur (même si une mesure conservatoire a été accordée par le juge), que les différents registres et administrations publiques ne lui délivreront que síl ságit de données publiques délivrées à toute personne en général. Les limites imposées par le principe de proportionnalité entre la créance saisie et línformation requise se poseront donc lorsque la décision devra être exécutée, comme nous léxposerons de suite. 3. La détermination du patrimoine du débiteur sur la base dún titre exécutoire 3.1. Selon lárticle 117 de la Constitution espagnole, il incombe à la juridiction la tâche “de juger et déxécuter les jugements”. Réservée de manière exclusive aux tribunaux de Justice, léxécution ne peut être conférée en Espagne à aucun agent privé comme les huissiers de Justice qui néxistent pas. Cést le tribunal de première instance (Juzgado de Primera instancia) qui a délivré la décision ou celui où a été délivrée la décision arbitrale, qui connaîtra toujours de léxécution forcée (art. 545 LEC), qui devra être auparavant demandée par le créancier sous forme de demande (art. 549 LEC). 3.2. Depuis le 1 Janvier 2001, date déntrée en vigueur du Nouveau Code de Procédure Civile (Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero), la Loi prévoit la déclaration des biens du débiteur (Annexe nº 24) à lárticle 58925, qui néxistait antérieurement quén matière prud’hommale26.

25 Auparavant, le Code de Procédure Civile espagnol ou Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, de tradition libérale, ne prévoyait dans son texte aucun mécanisme pour permettre au juge de procéder lui-même à la recherche des biens du débiteur. Ce manque de prévision légale, unie au fait quíl néxistait pas non plus pour ce dernier une obligation de déclarer les biens quíl possédait, suscitait de nombreux problèmes lors de léxécution de lárrêt, qui empêchaient souvent que le créancier ne fût pleinement satisfait. Finalement, après plusieurs tentatives de réforme (voir sur ce point OCHOA MONZÓ, Acerca de la Ley 51/1997 de 27 de Noviembre de reforma puntual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “La Ley” nº 4671 du 13 Novembre 1998 ainsi que la décision de la Cour dÁppel de Navarra du 26 Février 1999 (AC 1999\78) qui résume à la perfection l´évolution législative quá expérimentée cette disposition), le législateur espagnol, moyennant la loi 40/1998, introduit une nouvelle disposition dans lárticle 113 h) de la “Ley Général Tributaria” (Loi Générale des Impôts), qui établi un devoir de collaboration entre la

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Selon cette norme, la déclaration peut être demandée dóffice par le juge ou à la requête du demandeur “sauf si le débiteur signale suffisamment de biens pour couvrir le montant de léxécution”. Il ságit donc dúne norme qui ne prévoit cette déclaration que jusquáu moment de léxécution (et non auparavant), et qui exige comme conditions de mise en oeuvre: 3.2.3. a) Tout dábord, cette déclaration doit être demandée – toutes les fois que

le juge ou la partie léstime nécessaire - pendant la phase déxécution définitive de la décision (celle-ci étant exclue en matière déxécution provisoire ou de mesures conservatoires).

b) Ensuite, elle ne peut être demandée que si le débiteur ne désigne pas suffisamment de biens pour couvrir la totalité du montant exécuté.

c) En outre, sont obligés à déclarer leurs biens tous ceux qui répondent personnellement de la dette, soit le ou les débiteurs mais aussi les garants ou cautions solidaires.

3.2.4. Comme a déclaré la Cour Constitutionnelle en ce qui concerne le devoir de collaboration du débiteur avec lÁdministration fiscale, sa déclaration constitue un devoir qui ne porte pas atteinte au droit à líntimité consacré à lárticle 18 de la Constitution espagnole. Cependant, línformation ainsi obtenue ne peut désormais être utilisée que pour les finalités légalement prévues27. Quant à l´étendue de la déclaration, celle-ci ne doit pas être complète, mais limitée uniquement à des biens suffisants pour répondre du montant exécuté. 3.2.5. En cas dínexécution ou déxécution incomplète ou fautive, deux sortes de sanctions sont envisagées par la Loi: a) Sanction pénale pour désobéissance grave à láutorité judiciaire,

lorsque léxécuté ne comparaît pas ou accompli de manière incomplète ou fautive son obligation, en désignant, par exemple, des biens qui ne

Direction Générale des Impôts et lÁdministration de Justice, tout en exigeant une sollicitude de la part du juge, “en la que previa la ponderación de los intereses públicos y privados afectados en el asunto de que se trate, y por haberse agotado los demás medios o fuentes de conocimiento sobre la existencia de bienes y derechos del deudor, se motive la necesidad de recabar datos de la administración tributaria”. 26 Art. 247 du Code de Procédure du Travail (Ley de Procedimiento Laboral). 27 Dans ce sens, voir RIBA TREPAT, La preparación del embargo: la investigación judicial del

patrimonio del ejecutado, “Instituciones del Nuevo Proceso Civil: Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000”, Vol. III, Barcelona, 2000, p. 210. Voir, de même, STC 110/1984, du 26 Novembre; STC 642/1986, du 23 Juillet; STC 143/1994, du 9 Mai; STS du 30 Octobre 1996, entre autres.

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lui appartiennent pas; en excluant dáutres ou en occultant au tribunal les charges éventuelles quíl peut avoir. La peine qui peut lui être imposée est celle prévue à lárticle 556 du Code Pénal (Loi Organique 10/1995, du 23 novembre), entre six mois et un an de prison.

b) Astreintes, déjà prévues au Code de Procédure du Travail et réglées actuellement à lárticle 247.3 LEC28, dont le montant peut varier entre 180 et 6.000 Euros.

3.3. Comme nous léxpliquons de suite, un tribunal a la possibilité de se diriger à toutes sortes d´établissements bancaires, administrations fiscales, organismes et registres publics. Cependant, pour des raisons d´économie procédurale, le législateur veut que ce soit auparavant le créancier qui obtienne le maximum dínformations possibles et, uniquement síl ný parvient pas parce que certaines informations dont il a besoin ne lui sont pas délivrées, le tribunal devra alors se diriger à ces institutions ou organismes. En ce sens, voir ce qui a été exposé auparavant, où nous avons distingué les registres et les organismes qui délivrent ces informations, de ceux qui ne le font pas. 3.4. Selon lárt. 590 LEC, le tribunal, à la demande de la partie qui exécute la décision, peut se diriger à toutes sortes d´établissements bancaires, administrations fiscales, organismes et registres publics en général désignés par le créancier, pour que ceux-ci lui communiquent tous les biens du débiteur dont ils puissent avoir connaissance. Le tribunal procèdera de la sorte dans tous les cas où la partie ne peut pas obtenir par elle-même toutes ces informations du patrimoine du débiteur. Dáutre part, lárt. 591 LEC établit le devoir de collaboration de tous ces organismes et institutions avec ládministration de Justice, sous peine d´être sanctionnés moyennant límposition dástreintes périodiques29.

28 Selon cette norme, “si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de treinta mil a un millón de pesetas, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Para determinar la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar”. La conversion en euros des sommes en pesetas prévues à la LEC, a éte effectuée par le “Real Decreto 1417/2001, por el que se procede a la conversión a euros de las cuantías establecidas en la LEC (BOE de 27 de Diciembre de 2001)”.

29 Art. 590: “A instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, el tribunal acordará, por providencia, dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. Al formular estas indicaciones, el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad, organismo, registro o persona de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado. El tribunal no reclamará datos de organismos y registros cuando el ejecutante pudiere obtenerlos por sí mismo o a través de su procurador, debidamente facultado al efecto por su poderdante”. Art. 591: “Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar su colaboración en las actuaciones de ejecución y a entregar al tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder, sin más limitaciones que los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para casos determinados, expresamente impongan las leyes. El

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Cette possibilité pour le tribunal de se diriger lui-même aux différents organismes publics afin dáider dans la recherche des biens du débiteur, est donc soumise à deux conditions: a) Que le créancier justifie límpossibilité de localiser ces biens par lui-

même. b) Quíl motive brièvement les raisons pour lesquelles ces organismes

doivent informer lórgane judiciaire des biens que puisse éventuellement posséder le débiteur30.

3.4.1.1. Parmi ces tiers censés devoir collaborer avec le tribunal, figure certainement lémployeur du débiteur. À la demande du créancier, le tribunal lui dirigera une lettre par laquelle il lui ordonnera de retenir le salaire de son employé31, quíl devra verser au numéro de compte du tribunal auprès de léntité bancaire “BANESTO”32.

tribunal, previa audiencia de los interesados, podrá, mediante providencia, imponer multas coercitivas periódicas a las personas y entidades que no presten la colaboración que el tribunal les haya requerido con arreglo al apartado anterior. En la aplicación de estos apremios, el tribunal tendrá en cuenta los criterios previstos en el apartado 3 del artículo 589. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado primero de este artículo, el tribunal recibiese datos ajenos a los fines de la ejecución, adoptará las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de aquéllos”.

30 En ce sens, v. RIBA TREPAT, La preparación del embargo: la investigación judicial del patrimonio del ejecutado, op. cit., pág. 223. Comme le souligne cet auteur, cette norme avait été introduite pour la première fois par la Loi de Réforme 51/1997. Depuis, les tribunaux lónt toujours interprétée de manière restrictive, sans refuser, pour autant, son application. Sur ce point, voir par exemple lárrêt de la Cour dáppel des Asturies du 20-11-1998 (AC 1998\2236), qui a correctement affirmé que “si bien es cierto que el Juez puede recabar información de conformidad con el párrafo 4º del artículo 1454 de la LEC (...) de la lectura del referido párrafo se infiere que ello se supedita a la falta de designación de bienes o derechos suficientes sobre los que efectuar la traba, es decir, a que el embargo en mayor o menor medida se frustre por insuficiencia de bienes sobre los que pueda ser verificado”. La Cour dÁppel de Barcelone (Auto du 14-12-1998, “Revista Jurídica de Catalunya” de Jurisprudencia nº II de 1999, pp. 169-170), a souligné de même que “no cabe duda de que esta norma, como cualquier otra, debe ser interpretada con arreglo a un principio de proporcionalidad, ya que se han de tener en cuenta las efectivas disponibilidades de los órganos judiciales en orden a alterar la normal actividad de los mismos, pues no resulta admisible que el ejercicio del legítimo derecho del apelante suponga la perturbación de los de otros justiciables cuya tutela judicial efectiva también dependa de la actividad del Juzgado, la cual puede verse alterada por una solicitud como la efectuada por el Banco..., interesando que se tramiten de oficio despachos solicitando información de bienes a más de 50 entidades financieras”.

31 Même si lórdre envoyée par le tribunal à lémployeur ne contient pas d´habitude cette

précision, la partie du salaire qui devra être retenue par celui-ci pour être ensuite versée au numéro de compte du tribunal, est déterminée par l´échelle établie à lárticle 607 LEC: le double du SMIC ne pourra jamais être saisi et, à partir de cette quantité, la tranche saisissable variera entre un 30 et un 90%. Ce pourcentage pourra être de même diminué en fonction du nombre de personnes qui dépendent du débiteur, ou augmenté síl ságit du paiement dúne pension dáliments.

32 Dans la pratique, chaque tribunal dispose dún numéro de compte à léntité bancaire “BANESTO” (Banco Español de Crédito), qui a gagné récemment le concours dádjudication en dépit du BBVA. Les consignations se font moyennant un imprimé rose, où est indiqué le

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3.4.1.2. Les établissements bancaires ont évidemment, à leur tour, un devoir de collaboration avec le tribunal. Si lóbtention de renseignements sávère très difficile avant le début de la procédure à cause du secret bancaire (les avocats font alors recours habituellement à des agences dínvestigation privées), celui-ci ne peut être opposé à un tribunal qui demande des renseignements dans léxercice de ses fonctions. Dans la pratique, cést le créancier qui désigne les banques auxquelles il désire que le tribunal se dirige, et celui-ci leur envoie une lettre en leur communiquant la saisie automatique de tous les comptes bancaires du débiteur. Cette communication du tribunal est normalement envoyée au service central de la banque, qui répond au tribunal dans les meilleurs délais. Même si les banques disposent entre elles dúne information précieuse de chaque personne physique ou morale, elle nést pas officiellement délivrée à un créancier ou à tout autre organisme, public ou privé. Cependant, dans les derniers temps, ládministration fiscale a mis en place la “Oficina de Averiguación Patrimonial” (“Bureau de localisation du patrimoine”), qui informe le juge chargé de léxécution des comptes en banque que puisse avoir le débiteur. 3.4.1.3. Comme exposé auparavant, ládministration fiscale a un important devoir de collaboration avec le juge. Aujourd´hui, depuis la réforme entreprise para la loi 40/1998 (qui établit un devoir de collaboration entre la Direction Générale des Impôts et lÁdministration de Justice, réaffirmé dans lárt. 591 LEC), et depuis surtout la création de la Oficina de Averiguación Patrimonial, nous pouvons affirmer que la collaboration entre ládministration fiscale et le tribunal peut être qualifiée de satisfaisante, si bien quélle doive encore faire lóbjet de certaines améliorations. 3.4.1.4. Finalement, la Sécurité Sociale doit, elle aussi, collaborer avec le tribunal, pour lui communiquer les salaires, pensions ou autres que perçoit le débiteur. Dans la pratique, cést à nouveau le juge qui envoie une communication standard à lórganisme compétent, qui répond ensuite directement au tribunal.

3.4.1.5. Comme répondu auparavant, le juge a la possibilité de se diriger à toutes sortes d´établissements bancaires, administrations fiscales, organismes et registres publics. Cependant, pour des raisons d´économie procédurale, le législateur veut que ce soit auparavant le créancier qui obtienne le maximum dínformations possibles et, uniquement síl ný parvient pas parce que certaines informations dont il a besoin ne lui sont pas délivrées, le tribunal devra alors se diriger directement à ces

numéro de la procédure; le type de procédure (procédure déxécution; procédure dínjonction de payer, etc....): le montant à consigner; la partie qui dépose lárgent ainsi que le concept.

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institutions ou organismes privés ou publics pour obtenir une réponse favorable.

3.4.2 à 3.4.6. Tous ces points ont été auparavant répondus, à savoir: - La demande dínformation par le juge auprès des tiers est liée aux faits: a) Que le créancier justifie límpossibilité de localiser par lui-même les

biens du débiteur. b) Quíl motive brièvement les raisons pour lesquelles les organismes

privés ou publics doivent informer lórgane judiciaire des biens que puisse éventuellement posséder le débiteur.

- Si le débiteur désigne suffisamment de biens pour couvrir le montant total de léxécution, le tribunal ne devra pas se diriger à tous ces organismes pour localiser dáutres biens de celui-ci. - En Espagne, cést toujours le tribunal qui ordonne et dirige léxécution à la requête du créancier, ce dernier ne pouvant obtenir par lui-même dáutres informations que celles qui sont strictement publiques et que peut obtenir aussi, par conséquent, un administré quelconque. - En vertu de ce que dispose lárticle 591 LEC, il existe un devoir de collaboration entre tous les organismes, institutions, administrations privées ou publiques, et le tribunal peut sanctionner leur passivité moyennant lóctroi périodique dástreintes de 180 à 6000 Euros.

3.5. Comme indiqué auparavant, línformation est normalement fournie par tous ces organismes par écrit, moyennant une lettre envoyée dans les meilleurs délais au tribunal. Lénquête est toujours menée et dirigée par le juge à la requête du créancier, qui fixe les points sur lesquels il désire que le tribunal interroge les tiers (et qui pourra certainement les refuser síl ne les estime pas nécessaires ou pertinents). 3.6. Sur tous ces points, voir ce qui a été répondu auparavant et, tout spécialement supra, paragraphes 2.6.1 à 2.6.4. Comme indiqué jusqu´à présent, après toutes les réformes qui ont été entreprises (notamment, celle de la nouvelle loi de procédure civile ou Ley de Enjuiciamiento Civil), à l´heure actuelle le devoir de collaboration avec la Justice prévaut sur dáutres droits privés de líndividu comme, notamment, celui du secret fiscal. Dún point de vue pratique, nous pouvons synthétiser ce qui a été dit auparavant de la manière suivante: si le débiteur ná pas désigné volontairement suffisamment de biens pour couvrir le montant total de léxécution, ce sera le juge, à la requête du créancier, qui se dirigera aux registres et organismes publics ou privés auxquels celui-ci ná pas libre accès, pour connaître tous les biens du débiteur, sans limites, et pouvoir ainsi exécuter ensuite le titre exécutoire judiciaire ou extrajudiciaire. 4. Informations factuelles et juridiques

4.1 et 4.2. Des réponses que nous avons fournies auparavant, le lecteur pourra facilement déduire quels sont les principaux problèmes dápplication

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pratique qui sont recensés en Espagne en matière de transparence patrimoniale. Dún côté, les importantes réformes qui ont été récemment effectuées par le législateur (tout spécialement celle du nouveau code de procédure civile ou Ley de Enjuiciamiento Civil de lánnée 2000), ont supposé un pas en avant très considérable en tout ce qui concerne léxécution des décisions de justice (provisoires ou définitives), mesures conservatoires et localisation des biens du débiteur. Non sans exagérer, nous pouvons affirmer que lésprit de la grande réforme qui a été menée à terme par le législateur a reposé essentiellement sur lídée dóbtenir une justice plus rapide et plus efficace, raison pour laquelle, dáilleurs, la ré-introduction de la procédure dínjonction de payer33 a constitué un des piliers essentiels de la réforme. Cependant, certains aspects de la loi en général, et de la localisation des biens du débiteur en particulier, demeurent toujours trop rigides, lorsquíl ságit surtout dóbtenir des informations du patrimoine de celui-ci quand il néxiste pas encore un titre exécutoire et que lénquête nést donc pas menée par le juge. 4.3. Finalement, il faut signaler de même quíl existe des services de renseignements privés accessibles au créancier comme lÁSNEF, que la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal se charge précisément de régler, et ne sont accessibles quáux créanciers qui payent pour línformation que fournissent ces sociétés. Les banques possèdent, de même, des registres de solvabilité et morosité interbancaires (la RAI, notamment), qui sont strictement réservés et ne peuvent être utilisés par des particuliers qui ný ont aucun accès. 5. Le contexte transfrontalier

5.1. Dún point de vue légal, nous sommes en mesure dáffirmer quíl néxiste en Espagne aucune sorte de discrimination pour quún créancier ou des organes déxécution étrangers puissent obtenir librement toutes sortes dínformations concernant le patrimoine dún débiteur. Les problèmes qui pourront éventuellement se poser et quíl est impossible de décrire de manière précise en ce moment car ils dépendront toujours de chaque cas concret, surgiront surtout de par les pratiques – toujours différentes - quéntretiennent les divers registres ou organismes publics de

33 Sur ce point, voir en langue française notre travail La procédure dínjonction de payer en Espagne, op. cit., pp. 235 et ss. Comme nous léxposons dans cet ouvrage collectif et lá brillament exposé TOMAS Y VALIENTE (Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio, “Revista de Derecho Procesal”, 1960, pp. 49 et ss.), la procédure dínjonction de payer, “exportée” par les commerçants italiens, existait dans la pratique de certains tribunaux moyennageux, notamment à la ville de Séville. Cést malheuresement le législateur de la “Ley de Enjuiciamiento Civil” de 1881 qui la supprima ultérieurement, tout en croyant de manière erronnée quíl ságissait dúne simple pratique illégale de certains tribunaux quíl fallait à tout point abolir de manière définitive.

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chaque pays de lÚnion Européenne. Ainsi, par exemple, certaines administrations ne voudront pas remettre par la poste des informations relatives au patrimoine du débiteur; dáutres hésiteront face à un ordre dún tribunal étranger qui demande des informations lorsquíl néxiste pas encore une décision définitive, contrairement à ce que dispose la loi espagnole..... Hormis ces cas, toujours inévitables à cause des nombreuses différences législatives existantes à l´heure actuelle entre les divers pays européens, nous ne pouvons pas signaler dáutres problèmes dápplication qui pourraient se poser en cas de demande dínformation de la part dún créancier ou dún organe déxécution étranger. 5.2. et 5.2.1. Étant donné quíl néxiste pas de différences entre un créancier étranger et un créancier national au moment dáccéder aux informations sur le patrimoine dún débiteur, il néxiste pas non plus de différences en ce qui concerne les conditions dáccès à ces informations. 5.2.2. et 5.2.3. Síl ságit dúne décision dún tribunal étranger qui doit être reconnue en Espagne, la question se pose alors au niveau de léxequatur, à savoir, si les conditions légales sont remplies. Mais une fois le titre exécutoire a été reconnu (ou une requête de coopération transfrontalière sera demandée par un tribunal étranger), ce sera le juge territorialement compétent celui qui dirigera entièrement léxécution car, comme indiqué au paragraphe 3.1, selon lárticle 117 de la Constitution espagnole il incombe à la juridiction la tâche “de juger ainsi que déxécuter les jugements”. 5.3. et 5.3.1. Quant à savoir si les renseignements sur le patrimoine du débiteur s´étendent aux biens ou avoirs situés à l´étranger, il ságit dúne question qui ne sést jamais posée jusqu´à présent dún point de vue jurisprudentiel (il faut penser que le nouveau code de procédure civile, où la déclaration du débiteur est réglée pour la première fois en matière civile à lárticle 590, nést en vigueur que depuis lánnée 2001) et que la loi ne prévoit pas dans son texte. Cependant, rien némpêche à ce que cette déclaration puisse s´étendre aux biens situés à l´étranger, étant donné que ledit article 590 exige, en tout cas, que la partie exécutée déclare des biens suffisants pour couvrir le montant de léxécution, indépendamment de leur situation. 5.3.2. et 5.3.3. En ce qui concerne les registres publics et les informations fournies par des tiers, nous pouvons tirer une conclusion identique à la précédente. Tout dépendra alors, bien évidemment, de línformation que possèdent ces tiers ou registres publics et, surtout, du fait que le créancier ou le juge aient sollicité de manière expresse cette information. 5.4. À notre connaissance, lÉspagne ná ratifié aucune convention internationale qui traite de la transparence patrimoniale de manière spécifique.

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5.5. À notre avis, par rapport à dáutres puissances économiques comme les États-Unis dÁmérique, le “problème” de la Justice européenne est surtout un problème de langues et de différences législatives entre les divers pays qui constituent lÚnion Européenne. En effet (tout au moins pour lÉspagne), nous croyons que la grande majorité des nations du Vieux Continent ont progressivement mis à jour leur droit procédural interne, et ont supprimé les mesures discriminatoires qui existaient auparavant lorsquíl ságissait dún créancier ou plaidoyeur étranger. Cependant, il existe toujours à l´heure actuelle de nombreuses différences législatives, qui proviennent souvent de vieilles pratiques internes, qui demeurent un obstacle très important, parfois infranchissable, lorsquíl ságit déxécuter une décision de justice dans un autre pays ou dóbtenir tout simplement la collaboration, entre autres, de ces différentes institutions et registres, privés ou publics. En ce sens, il nous semble donc quúne majeure harmonisation du droit interne de tous les pays sávère indispensable, accompagnée de toute une série de mesures qui privilégient la collaboration entre les états et, surtout, qui créent de vraies “bases de données européennes” sur les différents avoirs des personnes physiques ou morales, auxquelles puissent accéder les créanciers qui démontrent un intérêt légitime ainsi que les tribunaux qui connaissent dún litige, tout en préservant bien évidemment le droit à líntimité, clairement établit dans une loi communautaire qui en fixe ses limites de manière précise. Nous croyons donc que toutes les mesures que lón puisse entreprendre pour favoriser cet objectif doivent être bienvenues, que ce soit une “décision européenne de déclaration de patrimoine” (ou une obligation “européenne” pour le débiteur de déclarer tous ses biens, même ceux qui sont situés à l´étranger) ou un instrument (même plusieurs, si nécessaire) en matière d´échange dínformations sur le patrimoine du débiteur, qui rendraient sans doute un grand service au problème de la morosité et de léxécution des jugements en Europe.

V. LES MESURES PROVISOIRES

1. Définition

1.1. Les mesures provisoires sont aujourd´hui réglées de manière unitaire aux articles 721 et ss. LEC (Titre VI du Livre II). En principe, toutes les mesures provisoires de notre Droit national répondent à la définition élaborée par la jurisprudence de la CJCE, 26.03.1992, aff. C-261/90, qui coincide essentiellement avec celle qui est contenue à lárticle 721.1 LEC, lorsquíl dispose que « la partie demanderesse, sous sa responsabilité, pourra demander au tribunal quíl accorde les mesures provisoires quíl considère nécessaires pour assurer léfficacité de la tutelle qui pourrait être octroyée dans un éventuel arrêt favorable » 1.2. À la différence dáutres pays, notre droit national ne connaît pas la classification fonctionnelle élaborée par Stürner, puisque les seules mesures conservatoires qui sont admises sont celles qui dépendent dúne

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procédure au fond, qui doit être impérativement suivie au principal pour quúne mesure provisoire puisse être accordée. 1.3. La doctrine espagnole ne parle que de « medidas cautelares », cést-à-dire, de mesures provisioires qui dépendent, pour leur existence, dúne procédure au fond. Depuis quelques années, un secteur majoritaire des auteurs, tout en suivant la doctrine italienne, défendent léxistence dún « proceso cautelar » ou « procès de mesures provisoires », qui possèderait théoriquement une nature intermédiaire entre le procès de déclaration et la procédure déxécution34. Cependant, comme le souligne très exactement SERRA DOMÍNGUEZ35, le caractère instrumental des mesures provisioires en droit espagnol empêche de parler dún véritable « procès de mesures provisoires » ou proceso cautelar, ces mesures devant être considérées comme une procédure incidente de la procédure au fond ou procès principal36. 1.4. En droit espagnol, la préservation des moyens de preuve est réglée aux articles 293 à 296 LEC37, dans le chapitre réservé aux normes

34 Parmi ces auteurs qui défendent cette théorie se trouvent GUASP DELGADO, PRIETO-CASTRO, CORTÉS DOMÍNGUEZ, ORTELLS RAMOS, RUIZ SÁNCHEZ, FAIRÉN GUILLÉN, HERCE QUEMADA, DE MIGUEL Y ALONSO, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, MONTERO AROCA, VÁZQUEZ SOTELO et ALONSO FURELOS, comme le souligne PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares, “Instituciones del Nuevo Proceso Civil”, Vol. III, op. cit., pp. 547 et ss.

35 “Teoría General de las Medidas cautelares” (avec RAMOS MÉNDEZ), Barcelona, 1974. 36 Dans le même sens, v. PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares, op. cit., pp. 551-555. 37 Le texte de ces normes est le suivant: Artículo 293. Casos y causas de anticipación de la prueba. Competencia. “1. Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto. 2. La petición de actuaciones anticipadas de prueba, que se formule antes de la iniciación del proceso, se dirigirá al tribunal que se considere competente para el asunto principal. Este tribunal vigilará de oficio su jurisdicción y competencia objetiva, así como la territorial que se fundase en normas imperativas, sin que sea admisible la declinatoria. Iniciado el proceso, la petición de prueba anticipada se dirigirá al tribunal que esté conociendo del asunto”. Artículo 294. Proposición de prueba anticipada, admisión, tiempo y recursos. “1. La proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dispuesto en esta Ley para cada una de ellas, exponiendo las razones en que se apoye la petición. 2. Si el tribunal estimare fundada la petición, accederá a ella, disponiendo, por medio de providencia, que las actuaciones se practiquen cuando se considere necesario, siempre con anterioridad a la celebración del juicio o vista”. Artículo 295. Práctica contradictoria de la prueba anticipada. “1. Cuando la prueba anticipada se solicite y se acuerde practicar antes del inicio del proceso, el que la haya solicitado designará la persona o personas a las que se proponga demandar en su día y serán citadas, con al menos cinco días de antelación, para que puedan tener en la práctica de la actuación probatoria la intervención que esta Ley autorice según el medio de prueba de que se trate. 2. Si estuviese ya pendiente el proceso al tiempo de practicar prueba anticipada, las partes podrán intervenir en ella según lo dispuesto en esta Ley para cada medio de prueba. 3. En los casos en que se practique prueba al amparo del apartado 1 de este artículo, no se otorgará valor probatorio a lo actuado si la demanda no se interpusiere en el plazo de dos meses desde que la prueba anticipada se practicó,

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générales de la preuve. La préservation ou lánticipation de la preuve nést donc pas considérée une mesure provisoire, mais une spécialité du droit probatoire. 2. Les mesures conservatoires 2.1. Les mesures provisoires qui existent dans notre système juridique destinées à préserver des droits de créance sont essentiellement la saisie conservatoire ou embargo preventivo et, dans certains cas, ládministration judiciaire des biens du défendeur (art. 727.1.1ª et 727.1.2ª LEC). 2.2. Les mesures destinées à assurer les droits de livraison dún bien sont : a) Lorsquíl ságit dún bien meuble, la saisie conservatoire ou le dépôt de

celui-ci dans un établissement public ou privé, ou même sa propre conservation par le défendeur ou par le tiers qui jouit de sa possession, comme le disposent les articles 626 à 628 LEC (art. 727.1.3ª LEC).

salvo que se acreditare que, por fuerza mayor u otra causa de análoga entidad, no pudo iniciarse el proceso dentro de dicho plazo. 4. La prueba practicada anticipadamente podrá realizarse de nuevo si, en el momento de proposición de la prueba, fuera posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo solicitara. En tal caso, el tribunal admitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana crítica tanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad”. Artículo 296. Custodia de los materiales de las actuaciones de prueba anticipada. “1. Los documentos y demás piezas de convicción en que consistan las pruebas anticipadas o que se obtengan como consecuencia de su práctica, así como los materiales que puedan reflejar fielmente las actuaciones probatorias realizadas y sus resultados, quedarán bajo la custodia del Secretario del tribunal que hubiere acordado la prueba hasta que se interponga la demanda, a la que se unirán, o hasta que llegue el momento procesal de conocerlos y valorarlos. 2. Si de la demanda hubiese de conocer en definitiva un tribunal distinto del que acordó o practicó la prueba anticipada, reclamará de éste, a instancia de parte, la remisión, por conducto oficial, de las actas, documentos y demás materiales de las actuaciones”. Artículo 297. Medidas de aseguramiento de la prueba. “1. Antes de la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla. 2. Las medidas consistirán en las disposiciones que, a juicio del tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características. Para los fines de aseguramiento de la prueba podrán también dirigirse mandatos de hacer o no hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad. 3. En cuanto a la jurisdicción y a la competencia para el aseguramiento de la prueba, se estará a lo dispuesto sobre prueba anticipada”. Artículo 298. Requisitos de las medidas de aseguramiento. Contracautelas. “1. El tribunal acordará adoptar, mediante providencia, las medidas oportunas en cada caso si se cumplen los siguientes requisitos: 1º Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento. 2º Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de dicha prueba. 3º Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros. 2. Para decidir sobre la adopción de las medidas de aseguramiento de una prueba, el tribunal deberá tomar en consideración y podrá aceptar el eventual ofrecimiento que el solicitante de la medida haga de prestar garantía de los daños y perjuicios que la medida pueda irrogar. 3. También podrá el tribunal acordar, mediante providencia, en lugar de la medida de aseguramiento, la aceptación del ofrecimiento que haga la persona que habría de soportar la medida de prestar, en la forma prevista en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64, caución bastante para responder de la práctica de la prueba cuyo aseguramiento se pretenda”.

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b) Lorsquíl ságit dún bien immeuble ou dún droit réel, la saisie conservatoire ou lánnotation préventive de la demande au Registre foncier (art. 727.1.5ª LEC).

c) Lorsquíl ságit dúne obligation de faire ou de ne pas faire, lórdre judiciaire de cesser provisoirement une activité ; de sábstenir temporairement dáccomplir une certaine conduite ; ou dínterrompre ou de cesser une certaine prestation que la partie défenderesse menait à terme (art. 727.1.7ª LEC).

d) Finalement, la loi prévoit de même : - la possibilité que le juge ordonne l´élaboration dínventaires

des biens qui devront être délivrés (art. 727.1.4ª LEC). - Líntervention et dépôt des bénéfices obtenus moyennant une

activité illicite dont la cessation est demandée par la partie demanderesse (art. 727.1.8ª LEC), tout spécialement en matière de propiété intellectuelle (art. 727.1.9ª LEC)

Dúne manière générale, nous sommes en mesure dáffirmer quíl néxiste pas un nombre limité de mesures provisoires, et que la Loi permet ládoption de toutes sortes de mesures conservatoires qui soient nécessaires pour assurer láccomplissement futur de la tutelle juridique demandée38.

38 Cette règle générale est consacrée à lárticle 727 LEC, qui énumère de même les mesures provisoires qui ont été auparavant exposées. En effet, comme le dispose cette norme, “conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares: 1ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos. Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado. 2ª La intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer. 3ª El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión del demandado. 4ª La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga. 5ª La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos. 6ª Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución. 7ª La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo. 8ª La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual. 9ª El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su producción. 10ª La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial. 11ª Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”.

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2.3. La doctrine espagnole39 a traditionnellement distingué quatre conditions – aujourd´hui établies aux articles 721 et ss. LEC - pour quúne mesure conservatoire puisse être accordée par le juge: a) En premier lieu, le droit qui veut être lóbjet dúne protection provisoire

doit revêtir une apparence de légitimité qui permette au juge dáccorder la mesure, sur la base des documents qui lui sont fournis, avec la conviction que le droit protégé par la mesure sera reconnu par lárrêt du juge (fumus boni iuris)40.

b) En second lieu, la mesure doit servir à éviter que le délai inhérent au déroulement de toute procédure empêche un futur accomplissement de lárrêt définitif (periculum in mora), provoquant ainsi la frustration de celui-ci et, par conséquent, de la finalité primordiale de la Justice. La preuve de son existence dépendra dans chaque cas, comme pour le fumus boni iuris, des circonstances concrètes ainsi que des mesures qui seront sollicitées.

c) En troisième lieu, la partie devra prêter une caution pour répondre des dommages éventuels que léxécution de la mesure conservatoire pourrait occasionner, fixée en fonction des circonstances par le juge.

d) Finalement, les mesures conservatoires devront être accordées en vertu dún procès principal ou face à límminence dúne prochaine initiation de celui-ci, si lúrgence símpose.

2.3.2. à 2.3.3. Lorsquíl ságit dúne créance, mis à part les conditions qui ont été exposées auparavant, la Loi ne précise pas si, pour accorder une mesure provisoire (mesure conservatoire, dans la grande majorité des cas), celle-ci doit être échue ou si une future créance peut être assurée. Lárticle 727.1.1ª LEC précise uniquement que la saisie conservatoire de biens sera accordée « pour assurer léxécution des décisions qui

39 Même avant la nouvelle LEC et malgré lábsence dúne règlementation unitaire des mesures provisoires, la jurisprudence a toujours reconnu et exigé ces conditions établies par la doctrine, comme le démontre, entre autres, lárrêt de la Cour dÁppel des Asturies du 22 septembre 1998 (AC 1998\8796), lorsquélle affirme que “como es sabido la adopción de una medida cautelar tiene como presupuesto una situación jurídica susceptible de cautela lo que viene determinado por el tipo de pretensión que se ejercita y además requiere la concurrencia de un doble requisito: 1.º un «fumus boni iuris», lo que se identifica con la existencia de una apariencia razonable de la pretensión que se ejercita en el proceso y 2.º un «periculum in mora», que supone haya un riesgo potencial que amenace la efectividad práctica de la sentencia que pueda recaer”.

40 SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil, op. cit., pp.36-39. ORTELLS RAMOS, Derecho jurisdiccional (avec MONTERO AROCA/GÓMEZ COLOMER/MONTÓN REDONDO), Tome II, Valencia, 1997, p. 640, affirme à son tour à ce sujet: “para que la medida cautelar pueda cumplir su función - evitar la inefectividad de la sentencia que, necesariamente, debe demorarse, entre otras cosas por el previo tratamiento contradictorio de las alegaciones y las pruebas relevantes para resolver sobre el objeto del proceso -, la demostración de la situación jurídica cautelable ha de quedar en el grado de la mera probabilidad, de la prueba semiplena, del acreditamiento, sin necesidad de alcanzar la plena convicción del juez. Para llegar a ese resultado no es preciso poner en juego todos los medios de prueba, ni el procedimiento normal de su práctica, sino que la ley considera suficiente un principio de prueba, por regla general resultante de documentos”.

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condamnent à remettre une somme dárgent ou de fruits, revenus et biens fongibles qui puissent être évalués en argent tout en appliquant des prix certains ». Cependant, comme le souligne ORTELLS RAMOS41, la jurisprudence a admis dans certains cas la possibilité de saisir une dette soumise à une condition future ou à un délai qui ná pas encore échoué42. 2.3.4. à 2.3.4.1. Comme nous lávons exposé auparavant, le créancier doit toujours présenter un principe de preuve qui démontre le fumus boni iuris ou apparence de légitimité qui permette au juge dáccorder la mesure. La loi n´établit pas les documents qui peuvent être produits, mais exige uniquement que ceux-ci permettent au juge de délivrer une décision au provisoire favorable à la mesure demandée, sans préjuger le fond de láffaire43. 2.3.4.2. à 2.3.4.5. Comme nous lávons exposé précédemment, la deuxième condition que tout tribunal exigera au moment dáccorder une mesure provisoire cést le periculum in mora, ou danger que le délai inhérent au déroulement de toute procédure empêche un futur accomplissement de lárrêt définitif. Lúrgence, la concurrence dáutres créaciers ou línconvénient pour le créancier ne constituent pas des conditions différentes ni exigées par la Loi pour quúne mesure conservatoire puisse être octroyée, mais un fait qui peut être apprécié par le juge pour évaluer le periculum in mora. 2.4. Comme le dispose lárticle 723 LEC, le tribunal compétent pour accorder une mesure conservatoire est celui qui connaît ou connaîtra du fond du litige si, dans ce dernier cas, la mesure a été demandée vingt jours au maximum avant la présentation de la demande au principal (art. 730 LEC). Étant donné que les Juzgados de Primera instancia, à juge unique, sont les seuls à connaître de toutes les affaires civiles et commerciales en première

41 El embargo preventivo, Granada, 1998, pp.118 et ss.

42 Sur ce point, v. à nouveau ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo, op. cit., pp. 120 à 129. Comme cet auteur líndique très exactement, il ságit cependant dúne question controversée, qui nést pas admise dans tous les cas par les tribunaux, et qui dépend dúne analyse qui doit être faite en fonction des circonstances de chaque cas. A titre déxemple, v. lárrêt de la Cour dáppel de Las Palmas du 29 Avril 1999 (AC 333\1999), qui maintient une thèse tout à fait contraire à ces deux hypothèses, tout en déclarant: “Los presupuestos del embargo preventivo pueden concretarse en la acreditación de una situación cautelable consistente en un derecho de crédito, derecho a una prestación dineraria, en el que se funda la pretensión del solicitante que deberá interponerse en el proceso principal. La prestación dineraria deberá ser líquida, vencida y exigible”.

43 Art. 728.2 LEC: “El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos,

argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”.

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instance, ce sera le juge de ce tribunal qui accordera ou refusera une demande de mesure conservatoire. 2.4.2. Selon lárticle 728.2 LEC, la partie qui demande une mesure conservatoire devra présenter « les données, arguments ou documents qui permettent au tribunal, sans préjuger le fond de láffaire, émettre une décision au provisoire favorable au fondement de sa prétension. Síl néxiste pas de documents, dáutres moyens de preuve seront admis ». Le législateur consacre ainsi une règle flexible que la jurisprudence, moyennant de nombreux arrêts, avait établit dans de multiples occasions, et qui vise à faciliter la preuve du fumus boni iuris mais aussi du periculum in mora. 2.4.3. Lárticle 733 LEC établit que « comme règle générale, le tribunal résoudra la demande de mesures conservatoires après avoir entendu le débiteur. Cependant, à la requête du créancier qui devra démontrer lúrgence ou le préjudice que peut causer láudience au débiteur, le tribunal pourra accorder la mesure conservatoire dans un délai de cinq jours, moyennant une décision fondée sur lúrgence et la concurrence des conditions requises. Aucune voie de recours ne sera admise contre cette décision, mais le débiteur pourra former opposition conformément aux articles 739 à 742 LEC». De leur côté, ces articles prévoient :

- un délai de vingt jours pour former opposition depuis la notification de la décision qui a accordé la mesure provisoire inaudita altera parte.

- Un débat contradictoire par devant le tribunal pour alléguer les fondements de fait ou de droit de chacune des parties.

- La possibilité de prêter une caution qui substitue la mesure provisoire accordée.

- La possibilité pour le débiteur de demander immédiatement au créancier, moyennant la procédure incidente prévue aux articles 712 et ss. LEC, les dommages et intérêts que lui a produit la mesure conservatoire accordée inaudita altera parte.

Autrement, toute mesure conservatoire doit être accordée après la célébration dún débat contradictoire, comme le dispose lárticle 734 LEC44.

44 Le fonctionnement de cette audience est brièvement réglé dans cette norme, qui dispose littéralement: “1. Recibida la solicitud, el tribunal, mediante providencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar. 2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. También podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días. Asimismo, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo

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2.4.4. Comme il a été exposé auparavant, le juge doit examiner, selon lárticle 728.2 LEC, « les données, arguments ou documents qui permettent au tribunal, sans préjuger le fond de láffaire, émettre une décision au provisoire favorable au fondement de sa prétension ». Son examen, sommaire, doit concerner non seulement le fumus boni iuris mais aussi le periculum in mora. 2.5. à 2.5.2. Le contenu et les effets de la mesure sont déterminés par le juge en fonction des circonstances de chaque cas. 2.5.3 à 2.5.3.4.2. En droit espagnol, un débiteur peut disposer de la créance ou du bien saisi, sans quúne sanction lui soit appliquée. Cependant, il faut préciser: a) Que la Loi dispose, à lárticle 625, que les sommes dárgent ainsi que

tout bien saisi aura, dès le moment de son dépôt ou de lórdre de saisie, la condition de « bien public », autrement dit, sa transmission ou vente frauduleuse pourra entraîner lápplication dúne sanction pénale, conformément aux articles 432 à 435 du Code Pénal (« malversación de caudales públicos ») ou conformément aux articles 257 et 258 du Code Pénal (« alzamiento de bienes »)45.

previsto en el artículo 746 de esta Ley. 3. Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares”.

45 V. lárrêt de la cour dáppel de Huesca du 29 juin 2001 (ARP 2001\730), qui résume la doctrine de la Cour de cassation en matière de sanctions pénales lorsquún bien saisi a été transmis de manière frauduleuse: “Conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999 (RJ 1999\856) y 25 de febrero de 2000 (RJ 2000\2091), «la estructura de la figura delictiva de malversación impropia que se recogía en los arts. 394.4 y 399 del CP derogado no ha sido modificada en sus homólogos arts. 432.1º y 435.3º CP vigente (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) salvo en el aspecto penológico. Los elementos que configuran el tipo son los mismos en uno y otro Código: A) Un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. B) Una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad (...), que adquiere por ello “ex lege”, el ejercicio de función pública, para cumplir su misión. C) La aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos (...), luego que los recibe para su custodia o depósito. D) Un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la sustracción o consentimiento para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae», a lo que hay que añadir que, según la Sentencia mencionada en último lugar, «el principio de culpabilidad, como expresó la sentencia de 8 de febrero de 1990 (RJ 1990\1298), a la luz de la redacción operada por el art. 1º del Código Penal por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio (RCL 1983\1325, 1588; ApNDL 2364), de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, requiere respecto a este delito un conocimiento completo de los elementos integrantes de la infracción penal –art. 6 bis a) del mismo texto– y exige, en definitiva, que el depositario actúe con conocimiento y voluntad del alcance de su acción, para lo cual debió ser informado de manera clara y precisa y de forma expresa de la naturaleza del cargo asumido y de sus

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b) Seul lácquéreur de bonne foi est protégé par la loi en cas dácquisition dún bien saisi, conformément aux articles 438 et ss du Code Civil.

c) En ce qui concerne le tiers débiteur, celui-ci est obligé à accomplir lórdre du tribunal, sous peine d´être sanctionné pénalement par désobéissance à láutorité judiciaire et/ou d´être condamné à payer la somme du bien saisi46.

correspondientes obligaciones –sentencia 1047/1994, de 21 de mayo (RJ 1994\4050)–». En el caso que nos ocupa, difícilmente puede afirmarse que hay malversación impropia si no se ha probado que el acto de disposición fuera posterior, aunque sólo lo fuera por unas horas, al embargo de los bienes. Dicha circunstancia nos exime de analizar si el depositario fue debidamente instruido de los deberes correspondientes a la responsabilidad que asumía, pues en la diligencia de embargo tan sólo se dice que el acusado «acepta el nombramiento de depositario, haciéndole saber de las obligaciones inherentes al cargo». Tampoco será necesario examinar cuál de los tres apartados del art. 432 del Código Penal, al que remite el 435 a efectos de determinación de la pena, sería aplicable en este caso. Los bienes enajenados no llegaron a ser tasados durante la fase instructora (folio 185), en tanto que ni el valor de la deuda que se trataba de cubrir, que no tiene por qué coincidir con el de los bienes trabados, ni el precio de la venta –cuyo objeto no fueron todos los bienes embargados sino la mayor parte de éstos y otros distintos que no habían sido ejecutados– pueden servir en este caso para determinar la cuantía de lo enajenado. La inexistencia del delito de malversación no impide que, pese al principio de consunción al que se hacía referencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pueda existir el delito de alzamiento de bienes del art. 257.2 del Código Penal que también es objeto de acusación. Al respecto de dicha infracción, cuya denominación sistemática conforme al nuevo Código Penal es la de insolvencia punible, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2000 (RJ 2000\8769) que «el artículo 257.1.2 del Código vigente define como conducta punible cualquier maniobra del deudor encaminada a dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo realizada con la finalidad de perjudicar a sus acreedores. A la vista de su texto podemos establecer que, esta modalidad delictiva, queda consumada cuando concurren los requisitos siguientes: A) Existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas. En este punto, tenemos que advertir que ha sido superada la antigua discusión sobre la naturaleza y exigibilidad de la obligación, ya que el actual artículo 257.2 del Código Penal, establece, de forma terminante e inequívoca, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica pública o privada. B) Que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar. C) Nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas. D) Se exige además como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios».

46 Voir, en ce sens, lárrêt de la Cour dáppel de Castellón du 10 Avril 2001 (AC 2001\1183), dans un cas où la banque avait été condamnée à payer la somme saisie, remise au débiteur a posteriori: “PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó a la mercantil demandada Vicente Muñoz de Rosario y Cía., SL al pago de la cantidad de 2.490.000 ptas. a la actora Banco Popular, SA que las reclamaba para resarcirse del pago anterior que por el mismo importe se había visto obligada a satisfacer a la Hacienda Publica como consecuencia de la previa declaración de responsabilidad de esta entidad bancaria para la satisfacción del aquella suma, correspondiente a parte de una deuda tributaria pendiente de pago por aquella demandada, sujeto pasivo de la misma. La razón básica de la estimación de la pretensión de la actora fue, como lo había sido el sustento jurídico de la demanda rectora del proceso, el enriquecimiento injusto que como consecuencia de aquel pago forzoso por Banco Popular, SA había beneficiado, sin causa jurídica justificativa de ello, a Vicente Muñoz de Rosario y Cía., SL. Y frente a la sentencia que le grava se alza la mercantil demandada que, sin

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d) Quand au régime des priorités qui existent en Droit espagnol pour le recouvrement des créances, voir ce qui a été répondu auparavant (paragraphe 4.3.3. du questionnaire de la saisie sur comptes bancaires) ainsi que lánnexe nº 10.

2.5.3.4.2 à 2.5.6.1. La décision ordonnant la mesure provisoire revêt la forme dórdonnance ou auto (Beschluss, en allemand), et doit être motivée, comme prévu aux articles 208 et 735 LEC. Les frais de procédure seront imposés au créancier lorsque la mesure conservatoire náura pas été accordée par le juge (art. 736 LEC) ou lorsque, accordée inaudita altera parte, le juge admet lópposition formée par le débiteur (art. 741 LEC). À línverse, le débiteur sera condamné aux

reproducir la excepción de falta de litisconsorcio pasivo que con tino fue rechazada en la instancia, pretende su absolución aduciendo con carácter principal que no concurren en el presente caso los requisitos fundamentales que pueden sustentar la acción de enriquecimiento injusto, alegando para ello que ni hay acto lícito, ni falta la causa del enriquecimiento. SEGUNDO.- Debemos partir, haciendo una breve recapitulación, que el día 8 de agosto de 1997 la Agencia Tributaria procedió a entregar en la sucursal del Banco Popular de Segorbe una diligencia de embargo por deudas tributarias de la mercantil demandada por un total importe de 27.064.698 ptas., por tener conocimiento de que en dicha entidad tenía cuenta la ahora recurrente, pese a lo cual la cantidad efectivamente embargada fue la inferior de 105.250 ptas., debido a que casi al mismo tiempo, pero pocos minutos después de que fuera notificado el embargo a la entidad bancaria, el propio gerente de la deudora tributaria había procedido a retirar en efectivo, con cargo a una cuenta de aquélla, la suma de 2.490.000 ptas. (folios 33 y 34). La comprobación de que este reintegro había sido posterior a aquella notificación de la traba dio lugar a que la Agencia Tributaria procediera a declarar a Banco Popular, SA responsable solidario del pago de la deuda fiscal de Vicente Muñoz de Rosario y Cía., SL por el citado importe de 2.490.000 ptas., al amparo del artículo 113.5 de la Ley General Tributaria (RCL 1963\2490 y NDL 15243), por entender que había colaborado en la ocultación de bienes del deudor (folios 35 al 38). Y como consecuencia de esta declaración y de la obligación de pago generada por ello, la entidad actora y ahora recurrida satisfizo al Fisco el día 4 de noviembre de 1997 la suma que en este procedimiento reclama a la mercantil demandada. Como ya se dice en la resolución recurrida y recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 (RJ 1993\6754), el enriquecimiento injusto exige los siguientes requisitos: a) un enriquecimiento por parte del demandado que sea injusto, representado por un aumento de su patrimonio o una no disminución del mismo; b) un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y c) la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de este principio al caso concreto (SS., por ejemplo, de 2 enero [RJ 1991\101], 5 y 23 febrero [RJ 1991\1592], 7 marzo [RJ 1991\2080], 23 abril [RJ 1991\3021], 22 octubre [RJ 1991\8232], y 13 diciembre, todas de 1991 [RJ 1991\9002]). Añádase a lo dicho que ni siquiera es necesario para la aplicación de la institución de referencia que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe (SS. de 12-4-1955 [RJ 1955\1126], 23 [RJ 1992\2277] y 31 marzo 1992 [RJ 1992\2315]), así como STS de 14-12-1994 (RJ 1994\10111]). Ya la resolución recurrida desgrana, con suficiente fuerza argumental, la concurrencia en el presente caso de todos y cada uno de los indicados requisitos. Y ciñéndonos a los motivos reiterados por la defensa del apelante en el informe emitido en la vista del recurso, que adujo en primer lugar que el origen del alegado enriquecimiento no se encuentra en un acto lícito, puesto que no fue correcta la actuación del Banco Popular, SA al no respetar la preferencia que para el cobro asistía a la Agencia Tributaria, diremos tan sólo que, con independencia de que, según se dice en la correspondiente resolución administrativa que la declara, la sobrevenida responsabilidad solidaria del Banco tuviera su origen en el entendimiento por parte de la Administración de que había colaborado en la ocultación de bienes del deudor fiscal, es el caso que el hecho constitutivo del enriquecimiento del demandado y correlativo empobrecimiento del actor no fue aquella actuación, sino el pago efectuado a la Agencia Tributaria y éste fue bien lícito, toda vez que tuvo lugar precisamente en recto cumplimiento de la resolución que declaraba dicha responsabilidad”.

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frais et dépends de lópposition si celle-ci est rejetée par le juge (art. 741 LEC). 2.5.8. Contre la décision qui ordonne la mesure provisoire, le débiteur pourra former appel, qui náura pas déffet suspensif (art. 735.2 LEC). 2.5.8.1. Comme établi aux articles 743 à 745 LEC, toute mesure provisoire peut être modifiée ou révoquée lorsque les circonstances qui ont motivé sa concession par le juge ont changé. Par ailleurs, lorsque lárrêt nést susceptible dáucun recours ou lorsque les prétentions du créancier ont été complètement refusées par le juge, la mesure conservatoire doit être aussi levée. 2.5.8.2. La loi ne prévoit pas une durée de validité de la mesure. En principe, la durée et le sort de la mesure sont étroitement liés à ceux du procès principal, comme il a été exposé précédemment. 2.7. Léxécution de la mesure provisoire incombe au tribunal qui connaît de la procédure au fond (Juzgado de Primera instancia, Cour dáppel ou Cour de cassation régionale ou nationale). Cependant, mesure conservatoire ne signifie pas, en droit espagnol, exécution provisoire, raison pour laquelle lárticle 731.2 LEC dispose que « lorsque léxécution provisoire est demandée, les mesures provisoires qui auront été demandées devront être levées ». 2.7.4. Les conditions générales de mise en œuvre de léxécution dúne mesure provisoire consistent à : a) signifier le contenu de lórdonnance qui les accorde au débiteur ; b) accorder des mesures de sûreté pour garantir son efficacité, une fois le

créancier a prêté la caution fixée par le tribunal dans son ordonnance, comme établit à lárticle 728.3 LEC.

2.7.5. La loi ne contient aucune précision sur cet aspect. 2.8. à 2.8.1.1. Lóuverture du principal ne peut jamais être demandée par le débiteur, la partie demanderesse étant obligée à présenter sa demande au fond dans un délai de vingt jours depuis que les mesures conservatoires ont été accordées par le juge. Le tribunal náccordera jamais lóuverture du principal, et condamnera la partie demanderesse à tous les frais de procédure et dommages et intérêts causés au débiteur si la demande au fond nést pas présentée dans le délai sus-mentionné (art. 730 LEC). 2.8.2 à 2.8.4. Comme exposé précédemment, le juge compétent pour connaître de la demande principale est le seul à pouvoir modifier ou révoquer toute mesure provisoire lorsque les circonstances qui ont motivé sa concession ont changé. En cas de restitution dúne chose ou créance saisie, le débiteur peut demander des dommages et intérêts au créancier, si lárrêt définitif a refusé complètement les prétentions du créancier (art. 745 LEC). Raison

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pour laquelle, dáilleurs, la loi établit clairement que tout créancier peut demander des mesures conservatoires « sous sa responsabilité » (art. 721 LEC). 2.9. Comme il a été dit auparavant, léxécution forcée est une activité que le tribunal déploit lorsquíl existe un titre judiciaire ou extrajudiciaire, tandis que les mesures provisoires, comme le signalait CALAMANDREI au début du siècle dernier, ont comme finalité assurer le résultat dún procès, tout en anticipant le contenu dún éventuel jugement favorable. Cést pourquoi la Loi espagnole de procédure civile dispose à lárticle 731 quúne mesure provisoire ne pourra jamais être maintenue lorsque le délai de vingt jours pour accomplir volontairement la décision du juge aura échoué, moment à partir duquel la partie gagnante aura la possibilité de demander léxécution provisoire du titre judiciaire. Exécution provisoire et mesures conservatoires sont en droit espagnol radicalement incompatibles (sauf exceptions), la première étant conçue comme la suite naturelle de la deuxième. 3. Les mesures conservatoires destinées à maintenir une situation de fait ou de droit

3.1. à 3.1.2. Les mesures destinées à assurer les droits de livraison dún bien sont : e) Lorsquíl ságit dún bien meuble, la saisie conservatoire ou le dépôt de

celui-ci dans un établissement public ou privé, ou même sa propre conservation par le défendeur ou par le tiers qui jouit de sa possession, comme le disposent les articles 626 à 628 LEC (art. 727.1.3ª LEC).

f) Lorsquíl ságit dún bien immeuble ou dún droit réel, la saisie conservatoire ou lánnotation préventive de la demande au Registre foncier (art. 727.1.5ª LEC).

g) Lorsquíl ságit dúne obligation de faire ou de ne pas faire, lórdre judiciaire de cesser provisoirement une activité ; de sábstenir temporairement dáccomplir une certaine conduite ; ou dínterrompre ou de cesser une certaine prestation que la partie défenderesse menait à terme (art. 727.1.7ª LEC).

h) Finalement, la loi prévoit de même : - la possibilité que le juge ordonne l´élaboration dínventaires

des biens qui devront être délivrés (art. 727.1.4ª LEC). - Líntervention et dépôt des bénéfices obtenus moyennant une

activité illicite dont la cessation est demandée par la partie demanderesse (art. 727.1.8ª LEC), tout spécialement en matière de propiété intellectuelle (art. 727.1.9ª LEC)

Dúne manière générale, nous sommes en mesure dáffirmer quíl néxiste pas un nombre limité de mesures provisoires, et que la Loi permet ládoption de toutes sortes de mesures conservatoires qui soient nécessaires pour assurer láccomplissement futur de la tutelle juridique demandée. 3.2. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.3).

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3.3. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.4). 3.4. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.4). 3.5. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.5). 3.7. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.7). 3.8. En droit espagnol il néxiste quúne catégorie de mesures (medidas cautelares) que nous avons traduit par mesures conservatoires pour répondre de la manière la plus précise aux questions qui nous ont été posées. Cependant, comme le soulignent la grande majorité dáuteurs, la distinction entre mesures provisoires et mesures conservatoires néxiste pas en droit espagnol47. 4. Les mesures destinées à satisfaire (partiellement ou complètement) le droit sur lequel le jugement pourra ou devra être rendu 4.1. La réponse à cette question sávère difficile, vu que le droit espagnol, comme nous lávons exposé auparavant, ne connaît que des mesures qui dépendent de léxistence dún procès principal. Par conséquent, toute mesure conservatoire sert, en droit espagnol, plutôt qu´à satisfaire partiellement ou complètement le droit sur lequel le jugement pourra ou devra être rendu, à assurer léfficacité dún éventuel arrêt favorable. Comme affirme le Prof. SERRA DOMÍNGUEZ48, « entre faire les choses tôt, mais mal, et les faire bien, mais vite, les mesures conservatoires recherchent surtout la rapidité plutôt que résoudre le problème de la Justice au fond de la mesure qui devra être résolu, avec pondération, par le biais des mécanismes reposés dúne procédure ordinaire”. 4.2. En ce qui concerne les mesures qui peuvent être demandées en droit espagnol, v. ce qui a été dit au paragraphe 2.2 du présent questionnaire. 4.3. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.3).

47 Dún point de vue de droit comparé, GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares en el proceso civil extranjero (Art. 24 del Convenio de Bruselas), Granada, 1998, p. 47, affirme de même que “la expresión medidas provisionales o cautelares, así como cualquiera de las que aparecen en las otras versiones lingüísticas del Convenio, no puede a su vez subdividirse, sino que es una noción única que sirve para designar una realidad, compleja sin duda, pero que presenta unos elementos caracterizadores concretos”.

48 Las medidas cautelares en el proceso civil, op. cit., p. 12.

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4.4. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.4). 4.5. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.4). 4.6. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.5). 4.8. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.7). 4.9. Voir, sur ce point, ce qui a été répondu aux mêmes questions précédemment (paragraphe 2.8). 5. Informations pratiques. 5.1. Après avoir consulté la page web du Conseil de la Magistrature, nous návons pas trouvé des statistiques concrètes sur ce point. 5.2. La doctrine scientifique a beaucoup critiqué, avant léntrée en vigueur du nouveau Code de Procédure Civile, le manque dúne règlementation unique des mesures provisoires en droit espagnol. Cést pourquoi l´élaboration dún corps normatif pour la règlementation de cette matière a été unanimement applaudie par les auteurs et a constitué un des principaux objetifs de la nouvelle Loi, comme le souligne son exposé de motifs49. 6. Mesures provisoires et Règlement 44/01 CE 6.1. Le Tribunal compétent pour ordonner des mesures provisoires en cas dápplication de lárt. 31 du Règlement 44/01 CE est celui qui connaît du fond du litige, comme établi aux articles 722 et 723 LEC. 6.2.1 à 6.2.3. Les cas dans lesquels un jugement principal rendu para une juridiction étrangère a été complété para une mesure provisoire interne sont peu nombreux en droit espagnol. De lánalyse que nous avons fait de la jurisprudence ainsi que de la doctrine des auteurs, nous pouvons citer trois cas :

- lórdonnance (“Auto”) du Tribunal de Première instance nº 7 de Palma de Mallorca du 30 Novembre 1992;

49 Comme affirme léxposé de motifs de la nouvelle loi, “En cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que sólo se excluyen, por las razones que más adelante se dirán, los relativos a las medidas específicas de algunos procesos civiles especiales. Se supera así una lamentable situación, caracterizada por escasas e insuficientes normas, dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos cuerpos legales”.

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- lárrêt de la Cour dÁppel de Séville (Section nº 6) du 20 Juillet 1993

- lórdonnance (“Auto”) de la Cour de Cassation du 14 Mai 199650.

Cependant, la difficulté dáccéder à tous les arrêts des différentes Cours dáppel espagnoles nous fait penser quíl existe bien probablement dáutres cas dútilisation de cet article. En ce sens, par exemple, nous avons retrouvé de même une récente décision de la Cour dáppel de Barcelone du 16-1-199951, qui a dénié lápplication de láncien article 24 de la Convention de Bruxelles parce que la partie sollicitait une mesure conservatoire de droit français, alors que la procédure se déroulait en Espagne.

6.2.4. Selon lárticle 722.2 LEC, les mesures provisoires relatives à un litige principal à l´étranger pourront être demandées par le créancier qui démontre sa condition de partie dans ce litige juridictionnel ou arbitral suivi à l´étranger, et lorsque les tribunaux espagnols ne soient pas exclusivement compétents pour connaître du fond de láffaire. 6.2.5. Notre droit ne connaît pas des mesures provisioires ayant un effet de world wide Mareva injunction. 6.3. à 6.3.4. Aucune règle spéciale nést prévue dans la loi, applicable aux mesures transfrontalières. Selon la doctrine52, les conditions requises pour lóbtention dúne mesure conservatoire en Espagne sont: a) En premier lieu, le droit qui veut être lóbjet dúne protection provisoire

doit revêtir une apparence de légitimité qui permette au juge dáccorder la mesure, sur la base des documents qui lui sont fournis, avec la conviction que le droit protégé par la mesure sera reconnu par lárrêt du juge (fumus boni iuris)53. Dáutre part, il est très important de souligner que ce fumus boni iuris ou apparence de légitimité, devra être apprécié à la lumière du droit

50 Ces trois cas ont été recensés par GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares en el proceso civil extranjero, op. cit, p. 178.

51 “Revista Jurídica de Catalunya” de Jurisprudencia, nº II, pp. 435-436. 52 V. en ce sens GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares en el proceso civil extranjero (Art.

24 del Convenio de Bruselas) op. cit. 53 SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil, op. cit., pp. 36-39.

ORTELLS RAMOS, op. cit., p. 634, affirme à son tour à ce sujet: “para que la medida cautelar pueda cumplir su función - evitar la inefectividad de la sentencia que, necesariamente, debe demorarse, entre otras cosas por el previo tratamiento contradictorio de las alegaciones y las pruebas relevantes para resolver sobre el objeto del proceso -, la demostración de la situación jurídica cautelable ha de quedar en el grado de la mera probabilidad, de la prueba semiplena, del acreditamiento, sin necesidad de alcanzar la plena convicción del juez. Para llegar a ese resultado no es preciso poner en juego todos los medios de prueba, ni el procedimiento normal de su práctica, sino que la ley considera suficiente un principio de prueba, por regla general resultante de documentos”.

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étranger et non du droit espagnol, cést-à-dire en fonction du droit qui devra être appliqué au fond du litige puisqu´ en vertu de ce que dispose lárticle 31 du Règlement 44/2001 CE (anciens articles 28 et 34 CB)54, les fondements juridiques dún arrêt définitif, ne pourront pas être révisés par un juge espagnol.

b) En second lieu, la mesure doit servir à éviter que le délai inhérent au déroulement de toute procédure empêche un futur accomplissement de lárrêt définitif (periculum in mora), provoquant ainsi la frustration de celui-ci et, par conséquent, de la finalité primordiale de la Justice. La preuve de son existence dépendra dans chaque cas, comme pour le fumus boni iuris, des circonstances concrètes ainsi que des mesures qui seront sollicitées.

c) En troisième lieu, la partie devra prêter une caution pour répondre des dommages éventuels que léxécution de la mesure conservatoire pourrait occasionner (fixée en fonction des circonstances par le juge55), même si la loi ne prévoit pas son existence. Nous estimons en effet, de même quún secteur autorisé de la doctrine espagnole, que le fait que la mesure soit accordée à une partie qui ne possède souvent pas de biens en territoire espagnol, oblige toujours le juge à exiger une caution au non-résident pour répondre des possibles préjudices que pourrait provoquer la mise en pratique de la mesure56.

d) Finalement, les mesures conservatoires devront être accordées en vertu dún procès principal ou face à límminence dúne prochaine initiation de celui-ci, si lúrgence símpose. Dans ce dernier cas, faute de prévision expresse de la loi espagnole, lorsquúne mesure conservatoire est accordée en fonction dún procès suivi à l´étranger, nous estimons, tout comme la doctrine principale espagnole, que si les délais prévus par le texte législatif en question (Code de Procédure Civile ou lois spéciales) ne peuvent pas être respectés, le juge espagnol devra accorder un délai raisonnable pour que la partie puisse agir devant la Justice de son pays et présenter sa demande57.

54 GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares del proceso civil extranjero, op. cit., p. 343; ORTELLS RAMOS, Derecho jurisdiccional, op. cit., pp. 634-636.

55 Comme affirme GASCON INCHAUSTI, Medidas cautelares del proceso civil extranjero, op. cit., p. 374, “dado que la fijación de la fianza y su constitución forman parte del proceso cautelar, será el Juez español, que es quien, por hipótesis, acuerda las medidas cautelares, el que deba fijarla (en ningún caso el Juez extranjero del proceso principal), y será en España donde deba constituirse la fianza, pues será aquí donde se tramite el proceso cautelar (en ningún caso en el Estado extranjero donde se tramite o vaya a tramitarse el proceso principal)”.

56 Sur ce point voir à nouveau GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares del proceso civil extranjero, op. cit., p. 374.

57 GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares del proceso civil extranjero, op. cit., pp. 426 et ss.. De manière générale, SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil, op. cit., p. 42, affirme: “la anticipación de efectos ejecutivos en que la medida cautelar resuelve, es susceptible de ocasionar graves perjuicios al demandado; por el mero hecho de limitarse la actuación del demandado sobre la cosa litigiosa ya se le causan en definitiva determinados

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6.3.5. Pour línstant, nous návons pas pris connaissance dúne éventuelle influence de la jurisprudence de la C.J.C.E dans les affaires C-391/95 et C-99/96 dans la pratique des mesures provisoires. 6.4. Le seul cas que nous avons retrouvé est la décision de la Cour dáppel de Barcelone du 16-1-1999 auparavant décrite, qui a dénié lápplication de láncien article 24 de la Convention de Bruxelles parce que la partie sollicitait une mesure conservatoire de droit français, alors que la procédure se déroulait en Espagne. Comme il a été exposé auparavant, nous návons pas pris connaissance dúne éventuelle influence de la jurisprudence de la C.J.C.E dans les affaires C-391/95 et C-99/96 dans la pratique des mesures provisoires 7. Les propositions : quelles mesures législatives de la CE pourraient améliorer la situation actuelle : 7.1. Nous considérons, en effet, que líntroduction dún formulaire standarisé et uniforme pour la requête du créancier sávèrerait une bonne solution, vu que le problème de lÚnion Européenne est surtout un problème de langues et dínterprétation des termes juridiques. Dáutre part, il faudrait considérer la possibilité de développer le texte de lárticle 31 du Règlement 44/01 CE, qui sávère nettement insuffisant pour régler la problématique générale des mesures conservatoires. 7.2 à 7.2.2.2. En Espagne, il est possible dádopter une mesure conservatoire inaudita altera parte comme nous lávons exposé auparavant. Cependant, nous croyons quúne caution devrait toujours être exigée par les différents tribunaux communautaires pour garantir les dommages et intérêts quúne mesure adoptée de la sorte peut causer au débiteur et que, de même, les tribunaux qui accorderont la mesure conservatoire ne devraient pas analyser le fumus boni iuris ainsi que le periculum in mora de la mesure, si le juge dórigine connaît dún litige au principal et a ordonné son adoption. 7.2.2.3. En ce qui concerne les voies de recours, nous croyons quíl faut différencier : a) les cas où la mesure a été demandée et accordée par le juge dórigine

(les voies de recours seront à interjeter devant celui-ci, avant que son exécution soit demandée dans le pays étranger)

b) des cas où la mesure est directement demandée au juge du lieu de léxécution, où la loi nationale de ce tribunal devra être appliquée.

perjuicios. Si la sentencia definitiva estima la demanda, estos perjuicios habrán sido causados en forma legítima. Pero si la demanda es desestimada, aunque la medida cautelar haya sido acordada correctamente, es lo cierto que se habrán ocasionado al demandado unos perjuicios injustos que deben ser indemnizados. La previa prestación de fianza constituye el remedio legal para asegurar la indemnización de los hipotéticos perjuicios que se causen”.

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7.2.2.4. Nous croyons, de même, que lóbligation du créancier de dédommager le débiteur doit être prévue par la législation communautaire. 7.2.3. Quant à la signification de la mesure, nous pensons que celle-ci doit être effectuée moyennant le Règlement 1348/00 CE et selon le futur Règlement du TEE, qui doit régler de manière satisfaisante les relations avec la première des deux normes. 7.2.4. En Espagne, la notification de tout acte de procédure est effectuée directement par le tribunal, une fois la partie a comparu devant le juge. Rien némpêcherait, cependant, quún formulaire standardisé soit élaboré dans ces cas pour amméliorer lácte de la notification et, surtout, pour la rendre plus compréhensible au créancier étranger. 7.3. Nous ne disposons pas d´éléments suffisants pour émettre une opinion favorable à líntroduction dúne injonction freezing ou Maréva au niveau européen. Cependant, une éventuelle introduction de cette injonction devrait être minutieusement analysée, car de nombreux pays seraient très réticents à ládmettre.

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