La rétroactivité dans le contrat Hier, aujourd’hui et demain ?

Rafaël Jafferali Chargé de cours à l’Université libre de Bruxelles (ULB)

Titulaire de la chaire de Droit des obligations

Séance de remise du Prix quinquennal de la R.C.J.B. Fondation universitaire - 6 octobre 2016

I. Hier. Le désordre de la rétroactivité

II.Aujourd’hui. L’approche fonctionnelle

III.Demain ? Vers une réforme du Code civil

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Un plan en trois temps

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I. Hier. Le désordre de la rétroactivité

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I. L’effet rétroactifEn général

Acte/faitActe/fait

Effet rétroactif

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I. L’effet rétroactifEn droit commun des contrats

◦ nullité

◦ résolution pour inexécution

◦ condition suspensive

◦ condition résolutoire

◦ confirmation des actes nuls

◦ ratification

◦ mutuus dissensus

◦ rétroactivité conventionnelle

• Droit belge dans une perspective comparée

• Rejet d’une approche strictement positiviste ◦ Les raisonnements techniques n’offrent pas de solution en cas de : ‣ Pluralité de solutions possibles ‣ Solutions inacceptables (inopportunes, inéquitables, injustes…)

◦ Première piste : le droit comme « concept interprétatif » (Dworkin) ‣ Cohérence de l’ordre juridique (chain of law) ‣ Valeurs (politiques, économiques, morales…) font partie du droit

◦ Deuxième piste : approche pragmatique (« Ecole de Bruxelles ») ‣ Toute solution doit à la fois être légale et raisonnable ‣ Place de l’argumentation dans le raisonnement juridique ‣ Pas des vérités mais uniquement des résultats vraisemblables

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I. L’effet rétroactifMéthodologie

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II. Aujourd’hui.L’approche fonctionnelle

A. Approche conceptuelle ◦ Part d’une définition présentée comme invariante

◦ Dont elle tire des conséquences tenues pour inéluctables

B. Approche casuistique ◦ Part exclusivement des intérêts en présence dans un cas donné

◦ Absence de sécurité juridique, risque d’arbitraire

C. Approche fonctionnelle ◦ Rétroactivité est un instrument mis au service d’un but concret

◦ Solutions plus flexibles que A (mise en balance de buts concurrents)

◦ Solutions plus prévisibles que B (formulation de règles abstraites)

◦ Apport du principe constitutionnel d’égalité9

II. L’approche retenueTrois approches possibles

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II. L’approche retenueDangers de l’approche conceptuelle (1)

• Résultats excessifs de l’approche conceptuelle :

RésolutionConclusion du bail

Effet rétroactif

Manquement

Exécution correcte

• Réduction téléologique de l’effet rétroactif dans l’approche fonctionnelle :

RésolutionConclusion du bail

Effet rétroactif

Manquement

Exécution correcte

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II. L’approche retenueDangers de l’approche conceptuelle (2)

• Résultats ambigus de l’approche conceptuelle (Cass. fr., ch. mixte, 9 juillet 2004)

• Approche fonctionnelle intègre d’autres paramètres ◦ But de la nullité : neutraliser (en pratique) la violation de la loi

◦ Cohérence : jouissance de la chose assimilée aux fruits (Cass., 2 octobre 2008)

◦ Tradition (Pothier)

V A V A

+ ?

Nullité Restitutions

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II. L’approche retenueDangers de l’approche conceptuelle (3)

• Résultats paradoxaux de l’approche conceptuelle (Cass. fr., 24 novembre 1999)

Résolution judiciaire

Conclusion du contrat

Effet rétroactif

Mise en oeuvreclause résolutoire expresse

• Approche fonctionnelle admet la divisibilité de la clause résolutoire expresse

Conclusion du contrat

Effet rétroactif

Mise en oeuvreclause résolutoire expresse

Résolution ou non ?

• Caractère facultatif - 4 critères (concl. M. Hayoit de Termicourt avant Cass., 8 dec. 1966)

◦ Rôle préventif de la nullité >< trouble permanent à l’ordre social

◦ Rôle punitif de la nullité >< incitation à conclure contrats illicites

• Insécurité juridique (dans jurisprudence et objectifs)

• Incompatibilité avec art. 7 CEDH(cf concl. av. gén. Winants avant Cass., 15 septembre 2015, n° P.14.0561.N)

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II. L’approche retenueDangers de l’approche casuistique

V K V K

Nullité RestitutionsIn pari causa turpitudinis

?

• Prévisibilité (règles abstraites)

• Flexibilité : tient compte des différents intérêts en présence, ex. :

◦ But de la loi ou de l’institution ‣ ex. : réduction téléologique de l’art. 1179 C.C.

◦ Autonomie de la volonté ‣ ex. : divisibilité de la clause résolutoire expresse

◦ Protection des attentes légitimes ‣ ex. : art. 549 C.C. appliqué à la jouissance de la chose

◦ Protection de la partie faible ‣ ex. : art. 1312 C.C.

◦ Cohérence de l’ordre juridique ‣ ex. : assimilation de la jouissance de la chose à ses fruits

◦ Law & Economics ‣ ex. : faire peser les risques sur la partie la mieux à même de souscrire une assurance

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II. L’approche retenueAvantages de l’approche fonctionnelle

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III. Demain ?Vers une réforme du Code civil

• Projets de codifications savantes, notamment : ◦ DCFR 2008

◦ Principes Unidroit 2010

• Projets législatifs européens ◦ DCEV 2011 - avorté

◦ Ventes en ligne et contenus numériques 2015

• Ordonnance n° 2016-131 portant réforme du ◦ droit des contrats

◦ régime général et preuve des obligations

• Note de politique générale du 10 novembre 201516

III. Vers une réforme du CodeContexte

1.Suppression de la rétroactivité inutile

2.Fonctions multiples de la rétroactivité

3.Prise en compte des intérêts des tiers

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III. Vers une réforme du CodePistes de réflexion

• Confirmation ◦ L’acte nul produit déjà les effets d’un acte valable

◦ La confirmation exclut tout risque d’annulation de cet acte

◦ Inutile d’ajouter que l’acte est confirmé « depuis l’origine »

• Condition suspensive ◦ L’effet rétroactif vise (surtout) à protéger le créancier conditionnel

contre les actes de disposition accomplis par le débiteur conditionnelpendant la période intermédiaire

◦ Ce résultat peut être atteint par une disposition légale expresseinterdisant de tels actes de disposition (cf BGB; comp. NBW)

◦ Inutile et trompeur de conserver la rétroactivité pour le surplus ‣ Nombreuses exceptions pour les fruits, actes d’administration, etc.

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III. Vers une réforme du Code1. Supprimer l’inutile

• Fonction didactique peut suffire à justifier la rétroactivité ◦ Restitutions n’impliquent pas nécessairement rétroactivité (cf BGB)

◦ Celle-ci permet néanmoins de bien saisir la logique des restitutions

• Fonctions similaires permettent d’opérer une simplification ◦ Régime commun pour les restitutions (cf DCEV, DCFR, Ord. fr.) ‣ Fruits, contrats successifs, théorie des risques…

◦ Préserver les spécificités ‣ Point de départ des restitutions, protection des incapables, in pari causa…

• Ne pas céder à la tentation casuistique (comp. NBW)

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III. Vers une réforme du Code2. Fonctions multiples de la rétroactivité

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III. Vers une réforme du Code3. Songer aux intérêts des tiers

V A

T

D D’

T

• Nullité • Résolution • Condition résolutoire

Révocation de la donation pour cause d’ingratitude

Discrimination de T ?

• Nullité : ◦ Effet réel justifié par la primauté de l’intérêt général

• Résolution pour inexécution : ◦ Intérêts privés de V ne sont pas préférables à ceux de T

◦ T.P. du Code civil et de la loi hypothécaire justifient l’effet réel par le fait qu’il est prévisible pour T (censé connaître l’art. 1184)

◦ Mais en pratique, imprévisibilité (T ignore manquements de V/A)

◦ Effet réel paraît donc discriminatoire

• Condition résolutoire : ◦ Prévisible pour les tiers (transcription)

◦ Effet réel justifié sauf si effet de sûreté d’une efficacité supérieure à celle d’une sûreté légale organisée (comp. art. 62 L. sur le gage) 21

III. Vers une réforme du Code3. Songer aux intérêts des tiers

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