La proposition d’entente de principe avec les Innus : vers ... · la terre : document de travail...

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Document geacuteneacutereacute le 4 sep 2020 2139

Les Cahiers de droit

La proposition drsquoentente de principe avec les Innus vers unenouvelle geacuteneacuteration de traiteacutes Maxime Saint-Hilaire

Volume 44 numeacutero 3 2003

URI httpsideruditorgiderudit043758arDOI httpsdoiorg107202043758ar

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Eacutediteur(s)Faculteacute de droit de lrsquoUniversiteacute Laval

ISSN0007-974X (imprimeacute)1918-8218 (numeacuterique)

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Citer cet articleSaint-Hilaire M (2003) La proposition drsquoentente de principe avec les Innus vers une nouvelle geacuteneacuteration de traiteacutes Les Cahiers de droit 44 (3) 395ndash426httpsdoiorg107202043758ar

Reacutesumeacute de larticleDans lrsquoarticle qui suit lrsquoauteur rappelle drsquoabord lrsquoimpeacuteratif de la conclusion detraiteacutes entre lrsquoEacutetat et les nations autochtones Il explique ensuite comment lapolitique feacutedeacuterale selon laquelle les nations autochtones doivent si ellesveulent neacutegocier avec lrsquoEacutetat lrsquoameacutenagement preacutecis de leurs droits speacuteciaux surcertains territoires accepter drsquoabandonner la totaliteacute ou une partie importantede leurs droits ancestraux en eacutechange de droits eacutetablis par traiteacute devient unepierre drsquoachoppement pour lrsquoentente Suivent un exposeacute des principauxrapports critiques et tentatives heacutesitantes pour y remeacutedier puis une analysedes solutions de remplacement somme toute insuffisantes qui ont eacuteteacute retenuesagrave lrsquooccasion de la neacutegociation de certains traiteacutes Enfin lrsquoauteur preacutesentelrsquoactuelle proposition drsquoentente de principe avec les Innus de Mamuitun et deNutashkuan qui pourrait bien annoncer un deacuteblocage du processus geacuteneacuteral deneacutegociation des revendications de ce type au Canada en faisant le lit drsquounenouvelle geacuteneacuteration de traiteacutes

La proposition drsquoentente de principe avec les Innus vers une nouvelle

geacuteneacuteration de traiteacutes

Maxime SAINT-HILAIRE

Dans lrsquoarticle qui suit lrsquoauteur rappelle drsquoabord lrsquoimpeacuteratif de la conclusion de traiteacutes entre lrsquoEacutetat et les nations autochtones Il explique ensuite comment la politique feacutedeacuterale selon laquelle les nations autochshytones doiven si elles veulent neacutegocier avec lrsquoEacutetat Vameacutenagement preacutecis de leurs droits speacuteciaux sur certains territoires accepter drsquoabandonner la totaliteacute ou une partie importanee de leurs droits ancestraux en eacutechange de droits eacutetablis par traiteacute devient une pierre drsquoachoppement pour lrsquoenshytente Suivent un exposeacute des principaux rapports critiques et tentatives heacutesitantes pour y remeacutedier puis une analyse des solutions de remplaceshyment somme toute insuffisantes qui ont eacuteteacute retenues agrave Voccasion de la neacutegociation de certains traiteacutes Enfin Vauteur preacutesente lrsquoactuelle proposishytion drsquoentente de principe avec les Innus de Mamuttun et de Nutashkuan qui pourrait bien annoncer un deacuteblocage du processus geacuteneacuteral de neacutegoshyciation des revendications de ce type au Canada en faisant le lit drsquoune nouvelle geacuteneacuteraiion de traiteacutes

In the ensuing paper the author first discusses the importance of the treaties entered into by the State and aboriginal nations He then explains how federal policy becomes a stumbiing block for an agreement when

Lrsquoauteur tient agrave remercier Mes Paul Dionne et Sophie Theacuteriault Doctorant Institut de droit compareacute Universiteacute McGill

Les Cahiers de Droit vol 44 ndeg 3 septembre 2003 p 395-426 (2003) 44 Les Cahiers de Droit 395

396 Les Cahiers de Droit (2003) 44 C de D 395

aboriginal nations want to negotiate the specific development of their special rights over certain territories and they must agree to abandon all or a substantial portion of their ancestral rights in exchange for rights estabiished under a treaty The author then goes on to describe the main reports critiques and timid attempss to find remedies he also provides an analysis of alternaiive solution by and large insufficient that have been considered during the negotiation of certain treaties Finally he preshysents the current draft agreement in principle with the Innu in Mamuitun and Nutashkuan which could result in an end to the deadlock in the genshyeral process for negotiating claims of this kind in Canada and thereby set the stage for a new generaiion of treaties

Pages

1 Le besoin impeacuterieux de conclure des traiteacutes avec les Autochtones 397

2 Lrsquoachoppement pour lrsquoentente que constitue la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux 401

3 Les critiques les rapports et les heacutesitations 405

4 Lrsquoaccord Nisgarsquoa 412

5 Lrsquoaccord Tlicho 415

6 La proposition drsquoentente de principe avec les Innus 418

Conclusion 418

Lrsquoun des principaux problegravemes avec lesquels les Autochtones sont aux prises lagrave ougrave ils se trouvent dans le monde est le fait qursquoils nrsquoarrivent pas agrave srsquoentendre avec les Eacutetats au sujet du respect et de la deacutelimitation de leurs territoires Si la meilleure faccedilon de remeacutedier agrave la situation consiste agrave nrsquoen pas douter en la conclusion de traiteacutes au Canada le processus de neacutegociashytion est seacuterieusement entraveacute par cet eacuteleacutement de la politique feacutedeacuterale qui preacutevoit que les nations autochtones doivent si elles veulent neacutegocier avec lrsquoEacutetat lrsquoameacutenagement preacutecis de leurs droits speacuteciaux sur certains territoires accepter drsquoabandonner la totaliteacute ou une partie importante de leurs droits ancestraux en eacutechange de droits eacutetablis par traiteacute

De maniegravere geacuteneacuteraliseacutee les Autochtones sont reacutefractaires agrave une telle exigence Ils en sont mecircme outreacutes Pour eux la neacutegociation drsquoun traiteacute avec lrsquoEacutetat doit plutocirct avoir pour objet la reconnaissance et la protection de leurs

M SAINT-HILAIRE La proposition dentente 397

droits ancestraux agrave propos desquels les parties doivent srsquoentendre quant aux modaliteacutes drsquoexercice Au moment drsquoengager avec une nation autochshytone des neacutegociations au sujet de sa revendication territoriale justifieacutee par des droits ancestraux lrsquoEacutetat quant agrave lui est motiveacute par le deacutesir de remplashycer des droits indeacutetermineacutes La politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux est donc probleacutematique agrave cette politique se heurtent geacuteneacuterashylement les neacutegociations drsquoaccords de revendications territoriales autochshytones Or en suggeacuterant une solution pleinement reacutecognitive des droits ancestraux agrave lrsquoinseacutecuriteacute juridique dont ils peuvent autrement ecirctre la source lrsquoactuelle proposition drsquoentente de principe avec quatre nations innues du Queacutebec pourrait bien annoncer sinon laisser espeacuterer au soir de la Deacutecennie internationale des populations autochtones (1995-2004) un deacuteblocage du processus geacuteneacuteral de neacutegociation des revendications de ce type au Canada ainsi que la venue drsquoune nouvelle geacuteneacuteration de traiteacutes entre cet Eacutetat et les nations autochtones

Dans lrsquoarticle qui suit nous rappelons drsquoabord lrsquoimpeacuteratif de la conshyclusion de traiteacutes entre lrsquoEacutetat et les nations autochtones Nous nous attashychons ensuite agrave expliquer comment la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux devient une pierre drsquoachoppement pour lrsquoentente Suivent un exposeacute des principaux rapports critiques et tentatives heacutesitantes pour y remeacutedier puis une analyse des solutions de remplacement somme toute insuffisantes qui ont eacuteteacute retenues agrave lrsquooccasion des neacutegociations de lrsquoaccord Nisgarsquoa et de lrsquoaccord Tlicho Enfin nous preacutesentons la proposition drsquoentente de principe avec les Innus de Mamuitun et de Nutashkuan

1 Le besoin impeacuterieux de conclure des traiteacutes avec les Autochtones

Des travaux reacutealiseacutes sous les auspices de lrsquoOrganisation des Nations unies (ONU) ont rendu compte de lrsquoimportance capitale que revecirct aux yeux des peuples autochtones la conclusion de traiteacutes avec les Eacutetats1 En 2000 le rapporteur speacutecial aupregraves de la Sous-Commission de la promotion et de

1 Voir ORGANISATION DES NATIONS UNIES (ONU) Eacutetude des traiteacutes accords et autres arrangemenss constructifs entre les Eacutetats et les populaiions autochtonss rapport final de M Miguel Alfonso Martiacutenez Rapporteur speacutecial (ci-apregraves citeacute laquo rapport Martiacutenez raquo) Conseil eacuteconomique et social Commission des droits de lrsquoHomme Sous-Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minoriteacutes ECN4 Sub2199920 ORGANISATION DES NATIONS UNIES (ONU) Eacutetude du problegraveme de la discrimination agrave V enconrre des populaiions autochtones rapport final de M Joseacute Martiacutenez Cobo Rapporterr speacutecial (ci-apregraves citeacute laquorapport Coboraquo) Conseil eacuteconoshymique et social Commission des droits de V Homme Sous-Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minoriteacutes ECN4Sub219867 Add4 vol V


la protection des droits de lrsquoHomme constatait que laquole problegraveme le plus important qui se pose aujourdrsquohui aux peuples autochtones est celui de la non-deacutelimitation des terres autochtones par les Eacutetats2 raquo Comme solution agrave ce problegraveme urgent il se contentait pourtant essentiellement de recomshymander aux Eacutetats de laquo promulguer une leacutegislation y compris des mesures speacuteciales agrave lrsquoeffet de reconnaicirctre deacutelimiter et proteacuteger les terres les terrishytoires et les ressources des peuples autochtones3 raquo Or la conclusion drsquoacshycords sur le regraveglement de revendications globales crsquoest-agrave-dire fondeacutees sur des droits ancestraux4 accords que la terminologie onusienne deacutesigne par la locution laquo autres arrangements constructifs5 raquo et que les autochtonistes canadiens appellent laquo traiteacutes modernes raquo peut repreacutesenter un mode privishyleacutegieacute de deacutefinition des droits des peuples autochtones6 La neacutegociation drsquoun traiteacute suppose par nature un degreacute de participation des Autochtones au trashyvail de preacutecision de leurs droits consideacuterablement plus eacuteleveacute que lrsquoadopshytion drsquoune loi Pour les Autochtones du Canada il srsquoagit drsquoailleurs de la preacutecision de droits de statut supraleacutegislatif puisqursquoen 1982 leurs laquodroits ancestraux raquo ont eacuteteacute laquo reconnus et confirmeacutes raquo par la Constitution de cet Eacutetat7 La modification constitutionnelle accordait du reste la mecircme protec-tion aux laquo droits issus de traiteacutes raquo des peuples autochtones droits qui com

8

LXV7XX CllA^V NN JIL V7X IJ Ak3k3dk3 ~1_ l-i Cil l_k3 ^ ~l_k3 l_Cl lplusmn_k3 ClCl lV7^plusmnplusmnlV7plusmnplusmn_k3 ~lplusmnV71lk3 J C l l ^V7plusmnAplusmn

nrennent ceux nui nroviennent d acco rds sur des revendicat ions territoriales8

2 ORGANISATION DES NATIONS UNIES (ONU) Les peuples autochtonss et leur relation agrave la terre document de travail final eacutetabli par le Rapporterr speacutecial Mme Erica-Iregravene A Daes (ci-apregraves citeacute laquo rapport Daes raquo) Conseil eacuteconomique et social Commission des droits de lrsquoHomme Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de lrsquoHomme ECN4Sub2200025 paragr 49 (voir aussi paragr 125) Le rapport Daes srsquoappuie sur RA WILLIAMS laquoEncounters on the Frontiers of International Human Rights Law Redefining the Terms of Indigenous Peoplesrsquo Survival in the World raquo (1990) Duke LJ 981

3 Rapport Daes preacuteciteacute note 2 paragr 140 4 Voir AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADA Politique du gouvernement feacutedeacuteral

en vue du regraveglement des revendications autochtones Ottawa Ministre des Travaux publics et Services gouvernementaux Canada 1993 p 5 et suiv

5 Rapport Martiacutenez preacuteciteacute note 1 paragr 128-146 LrsquoONU heacutesite agrave qualifier de tels accords de laquo traiteacutes raquo car contrairement aux laquo traiteacutes (en particulier les traiteacutes dits laquo hisshytoriquesraquo) les arrangements constructifs [] sont agrave proprement parler censeacutes relever exclusivement de lrsquoordre interneraquo (paragr 145)

6 Au sujet de la conclusion de traiteacutes entre V Eacutetat canadien et les nations autochtones voir notamment S GRAMMOND Les traiteacutes entre lrsquoEacutetat canadien et les peuples autochtones Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 1995

7 Loi constitutionnelle de 1982 annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada 1982 R-U c 11 art 35 (1)

8 Id art 35 (1) et (3) ajouteacute par la Proclamaiion de 1983 modifiant la Constitution TR 84-102

M SAINT-HILAIRE La proposition drsquoentente 399

Par ailleurs la conclusion de traiteacutes peut srsquoaveacuterer agrave la fois moins lonshygue moins coucircteuse plus souple et plus preacutevisible dans ses reacutesultats que la proceacutedure judiciaire Il est geacuteneacuteralement reconnu que au regard de la conshyclusion de traiteacutes laquo litigation is [] not seen as advantageous to either the [] government or Aboriginal groups9raquo Il nrsquoest aucunement surprenant que les parties preacutefegraverent controcircler le processus de deacutefinition de leurs droits respectifs plutocirct que de srsquoen remettre agrave un tiers deacutecideur La plus grande souplesse qursquooffre la neacutegociation des revendications autochtones par rapshyport au forum judiciaire permet eacutevidemment lrsquoeacutelaboration de solutions mieux adapteacutees10 agrave des problegravemes qui srsquoinscrivent dans des situations toushyjours singuliegraveres et eacuteminemment complexes Il faut dire avec Reneacutee Dupuis que la laquo situation socioeacuteconomique des Autochtones est tellement lamenshytable que les neacutegociations repreacutesentent pour eux une occasion drsquoobtenir les investissements massifs pour y remeacutedier Un accord est alors vu comme le levier de leur deacuteveloppement futur11 raquo Enfin la relation particuliegravere avec lrsquoEacutetat que suppose et symbolise la signature de tels documents fait en sorte que les traiteacutes conclus avec les Autochtones concourent agrave reacutepondre agrave leur besoin drsquoecirctre reconnus comme formant des nations12

Au cours des anneacutees 70 apregraves le reacuteveil des autoriteacutes gouvernementashyles agrave la suite de lrsquoonde de choc provoqueacutee par le double impact de la deacutecishysion rendue par la Cour suprecircme du Canada dans lrsquoaffaire Calder13 et du prononceacute drsquoune injonction interlocutoire en faveur des Cris du Queacutebec par la Cour supeacuterieure14 lesdites autoriteacutes ont pris acte de la neacutecessiteacute presshysante de circonscrire les droits speacuteciaux des Autochtones Drsquoentreacutee de jeu

9 M ASCH et N ZLOTIN laquoAffirming Aboriginal Title A New Basis for Comprehensive Claims Negotiations raquo dans M ASCH (dir) Aboriginal and Treaty Rights in Canada Essays on Law Equality and Respect for Differenc Vancouver University of British Columbia Press 1997 p 208 agrave la page 214

10 Par exemple certains aspects du reacutegime jurisprudentiel relatif aux droits ancestraux ont eacuteteacute pourfendus par des Autochtones Crsquoest le cas de la laquo limite intrinsegraveque raquo du titre aboshyrigegravene eacutetablie dans le jugement qursquoa rendu la Cour suprecircme du Canada dans llaffaire Delgamuukw c Colombie-Britannique [1997] 3 RCS 1010

11 R DUPUIS Quel Canada pour les Autochtonss La fin de lrsquoexclusion Montreacuteal Boreacuteal 2001 p 154

12 Voir COMMISSION ROYALE SUR LES PEUPLES AUTOCHTONES Rapport de la Commisshy

sion royale sur les peuples autochtones vol 2 laquoUne relation agrave redeacutefinirraquo Ottawa Affaires indiennes et du Nord Canada 1996 p 1139

13 Calder c PGC-B [1973] RCS 313 14 Gros-Louss c Socieacuteteacute de Deacuteveloppement de la Baie James [1974] RP 38 infirmeacute par la

Cour drsquoappel du Queacutebec dans Socieacuteteacute de deacuteveloppement de la Baie James c Chef Robert Kanatewat et autres [1975] CA 166 LrsquoEacutetat a preacutefeacutereacute neacutegocier un accord plutocirct que de voir lrsquoaffaire ecirctre trancheacutee de maniegravere ultime par la Cour suprecircme


lrsquoEacutetat a preacutefeacutereacute la passation drsquoaccords comme moyen drsquoy parvenir En effet les deux eacuteveacutenements sont agrave la source de la politique feacutedeacuterale sur la neacutegociashytion des revendications globales15 et du premier laquo traiteacute contemporain raquo la Conveniion de la Baie-James et du Nord queacutebeacutecois16 La reconnaissance et la protection des droits ancestraux par la Constitution depuis 1982 de mecircme que les avertissements lanceacutes par la Cour suprecircme du Canada17 qui nrsquoa pas heacutesiteacute agrave rendre un peu plus tangibles les enjeux nrsquoont fait qursquoacshycroicirctre le caractegravere impeacuterieux du besoin de clarification de ces droits drsquoautant plus que le meacutecanisme de confeacuterences constitutionnelles preacutevu agrave cet effet par les parties creacutepusculaires IV et IV 1 de la Loi constitutionnelle de 198218 srsquoest reacuteveacuteleacute un eacutechec

15 La politique actuelle (supra note 4) est le reacutesultat de reacutevisions drsquoune politique eacutenonceacutee agrave lrsquoorigine dans ses grandes lignes en 1973 (AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADA Deacuteclaraiion par lrsquohonorable Jean Chreacutetien ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien au sujet des revendicaiions des Indiens et des Inuits Ottawa Affaires indienshynes et du Nord Canada 1973 puis preacuteciseacutee dans un document publieacute en 1981 voir AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADA En toute justice une politique des revenshydications autochtones Ottawa Approvisionnements et Services Canada 1981

16 Conveniion de la Baie-James et du Nord queacutebeacutecois Queacutebec 1975 (conclue le 11 noshyvembre 1975) [En ligne] 1998 [httpwwwainc-inacgccapragrindex_fhtml] (aoucirct 2003)

17 Lrsquoex-juge en chef du Canada Antonio Lamer qui a reacutedigeacute les motifs principaux du jugeshyment de la Cour suprecircme dans lrsquoaffaire Delgamuukcw c Colombie-Britannique preacuteciteacutee note 10 srsquoest expliqueacute au sujet de la politique judiciaire de la Cour en matiegravere de droits ancestraux laquoLrsquoessentiel de ma conclusion [dans lrsquoarrecirct Delgamuukw] est lrsquoavertisseshyment que je donnais au gouvernement laissez [tomber le recours aux] tribunaux et proshyceacutedez donc par neacutegociation raquo (A LAMER citeacute dans A-R N A D EAU laquo Le juge Lamer sur raquo l^e Devoir 11 janvier 2000 p A4) Lrsquoex-juge en chef du Canada tenait ainsi les politiques pour responsables en partie du moins de lrsquoimportance du nombre de litiges portant sur les droits des Autochtones qui sont soumis aux tribunaux Pour des deacutevelopshypements sur les causes du recours relativement freacutequent aux tribunaux par les Autochshytones deacuteveloppements qui permettent de mieux comprendre les propos de lrsquoex-juge en chef voir notamment R DUPUIS op cit note 11 p 98-102 Pour drsquoautres sur les conseacuteshyquences de cette conjoncture voir R DUPUIS op cit note 11 p 131-133 Des travaux remis agrave la Commission royale sur les peuples autochtones ont rendu compte de ce que devant le manque drsquoengagement des gouvernements les recours en justice repreacutesentent pour les Autochtones des moyens efficaces drsquoobtenir un plus grand pouvoir de neacutegociashytion ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN Rapport du Groupe de travail de lAssoshyciation du Barreau canadien sur les solutions de rechange au regraveglement des conflits une perspective canadienne Ottawa Association du Barreau canadien 1989 p 93-94

18 Loi constitutionnelle de 1982 preacuteciteacutee note 7


2 Lrsquoachoppement pour lrsquoentente que constitue la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux

En deacutepit de telles circonstances le processus de neacutegociation des revenshydications globales sauf un deacuteblocage certain en ce qui concerne les revenshydications du Nord semble srsquoecirctre enliseacute Plusieurs revendications sont en neacutegociation depuis trop drsquoanneacutees Drsquoautres preacutesenteacutees il y a longtemps nrsquoont toujours pas franchi lrsquoeacutetape de lrsquoacceptation pour neacutegociation19 Il est vrai que ces neacutegociations drsquoailleurs tripartites en raison du partage feacutedeacute-ratif des compeacutetences leacutegislatives atteignent de hauts niveaux de comshyplexiteacute20 Une constellation drsquointeacuterecircts qui varient sensiblement suivant les revendications sont enjeu sur autant de questions Consideacuterons en outre que la Commission royale sur les peuples autochtones en est venue agrave la conclusion que le cadre institutionnel dans lequel ces neacutegociations ont lieu laquo est geacuteneacuteralement injuste inefficace laborieux et beaucoup trop coucircteux raquo et qursquoil laquoplace clairement le ministegravere des Affaires indiennes en situation de conflit drsquointeacuterecircts puisqursquoil est agrave la fois agent de financement avocat de la deacutefense juge et jury21 raquo Cela nrsquoaide en rien la bonne marche du

4 21

trade ~ ~ ^ ~ ^ j mdash amp ~ ~~ j~^y -bull ~ ~ - ~ mdashmdash- ~ bull-mdash - ~ mdash ^ ^ ~ ^ ^ trade ~ ^ ~ ~ ~

processus II nempecircche que chaaue fois les parties poursuivent essentielshylement les mecircmes fins La nation autochtone et les gouvernements chershychent alors dans le respect des droits des tiers22 agrave remeacutedier agrave lrsquoinseacutecuriteacute

19 Voir AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADA Politique sur les revendicaiions tershyritoriales globales et eacutetat des revendications [En ligne] 2003 [http wwwainc- inacgccapsclmbrieff_fhtml] (aoucirct 2003)

20 Sur la porteacutee de ces neacutegociations voir notamment ML STEVENSON laquo Visions de certishytude question drsquohypothegraveses raquo dans COMMISSION DU DROIT DU CANADA (dir) Parlons franchement agrave propos des traiteacutes Ottawa Ministegravere des Travaux publics et des Servishyces gouvernementaux Canada 2001 p 123 agrave la page 132 R DUPUIS op cit note 11 p 144-159 R DUPUIS Tribus peuples et nations les nouveaux enjeux des revendicashytions autochtonss au Canada Montreacuteal Boreacuteal 1997 p 73 COMMISSION ROYALE SUR LES PEUPLES AUTOCHTONES op cit note 12 p 81 et suiv En vertu de lrsquoarticle 9124 de la Loi constitutionnelle de 1867 30 amp 31 Vict R-U c 3 qui traite des laquoIndiens raquo et des laquo terres reacuteserveacutees pour les Indiens raquo crsquoest le pouvoir feacutedeacuteral qui est compeacutetent en matiegravere de speacutecificiteacute autochtone Voir agrave ce sujet PW HOGG Constitutionll law of Canada Toronto Carswell 1992 chap 27 J WOODWARD Native Law Toronto Carswell 1989 chap 3-4 Ces deux ouvrages preacutesentent systeacutematiquement la jurisprudence sur cette question

21 COMMISSION ROYALE SUR LES PEUPLES AUTOCHTONES op cit note 12 p 470

22 Tout comme lrsquoEacutetat les Autochtones drsquoapregraves leur eacutethique de partage (voir agrave ce sujet M ASCH et N ZLOTIN loc cit note 9 216) admettent lrsquoimpeacuteratif du respect des inteacuterecircts leacutegitimes des tiers En droit positif canadien cependant il est difficile de parler agrave coup sucircr de laquo droits raquo des tiers sur des terres couvertes par un titre aborigegravene qui nrsquoa jamais eacuteteacute eacuteteint ni atteint de maniegravere reacuteguliegravere Voir agrave ce sujet Skeetchestn Indian Band v

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juridique causeacutee par les lacunes de la deacutelimitation des droits ancestraux par le droit canadien inseacutecuriteacute qui menace constamment la paix et qui en fin de compte gecircne lrsquoeacutepanouissement de tous les habitants de ce pays

Il est toutefois un obstacle majeur qui depuis trop longtemps empecircche le processus de neacutegociation des revendications globales de reacutepondre aux attentes qursquoil a creacuteeacutees agrave juste titre Il srsquoagit de cet eacuteleacutement de la politique feacutedeacuterale qui laquodemande aux groupes autochtones drsquoabandonner les droits ancestraux qursquoils peuvent deacutetenir agrave lrsquoeacutegard des terres ou des ressources en eacutechange des droits et des autres avantages qui sont eacutenonceacutes dans lrsquoentente de regraveglement23 raquo Cet eacuteleacutement connu sous lrsquoexpression laquo politique drsquoextincshytion des droits ancestraux raquo constitue en fait le soubassement mecircme de la politique feacutedeacuterale sur les revendications globales24 Lrsquoobjectif ainsi pourshysuivi par lrsquoEacutetat est celui de purger une situation de lrsquoincertitude provoqueacutee par laquo le principe de common law des droits et des titres ancestraux25 raquo Pour de multiples raisons les communauteacutes autochtones refusent en principe de signer des traiteacutes comportant des clauses extinctives de leurs droits ancesshytraux26 Disons pour reacutesumer que dans lrsquoesprit des nations autochtones laquo [w]hat is negotiable in treaty-making are the ways in which [thevl will exercise [theirl rights21 raquo Partant la plupart des neacutegociations laquo [slachop-pent au moins fagrave] cepointmajeur28raquo Ainsi pour les communauteacutes autoch-

British Columbia (Registrar of Land Titles) [2000] 10 WWR 222 Chippewas ofSarnia Bandv Canada (Attorney General) (2000) 195 DLR (4th) 135 (permission drsquoen appeshyler refuseacutee par la Cour suprecircme du Canada [2001] SCCA (Quicklaw) no 63) Agrave la lushymiegravere de cette derniegravere deacutecision il faut agrave notre sens conclure que crsquoest en vertu drsquoune politique judiciaire admise par le pouvoir discreacutetionnaire inheacuterent aux cours supeacuterieures en matiegravere drsquooctroi de recours en vue de la mise en œuvre du controcircle judiciaire du goushyvernement et des personnes morales et non du droit canadien lui-mecircme que les collecshytiviteacutes autochtones qui srsquoadresseront aux tribunaux pour obtenir un remegravede agrave lrsquooccupation illicite de leurs terres par des proprieacutetaires priveacutes seront plutocirct dirigeacutees vers un recours en dommages contre la Couronne Agrave notre avis des travaux portant sur la conformiteacute avec les normes supranationales en vigueur et projeteacutees de lrsquoeacutetat actuel du droit et de la politique judiciaire canadiens portant sur cette question seraient bienvenus

23 AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADA op cit note 4 p 10

24 Id p 5 25 Ibid Il faut mentionner que la politique ne correspond plus exactement agrave lrsquoeacutetat du droit

puisque la Cour suprecircme a preacuteciseacute agrave lrsquooccasion de lrsquoaffaire Delgamuukw c Colombie-Britannique preacuteciteacutee note 10 (paragr 136) que laquola constitutionnalisation par le par 35 (1) des droits ancestraux reconnus en common law ne signifie pas que ces droits eacutepuisent le contenu de cette disposition raquo (j en chef Lamer)

Zo M ASCH et PN ZLOTIN loc cit note 9 Z)8 LI UNION OF BRITISH COLUMBIA INDIAN CHIEFS Treaty-JMaKing and Titte A rson-

Extinguishment Alternative for Settling the Land Question in British Columbia 1989 Discussion Paper no 1 p 23

28 R DUPUIS op cit note 20 p 74


tones le fait de supporter les atteintes agrave leurs droits ancestraux tout comme de recourir aux tribunaux ou encore agrave la violence ne repreacutesente pas une solution au sujet des accords qui ont eacuteteacute conclus conformeacutement agrave la politique feacutedeacuterale il peut ecirctre speacutecieux de parler drsquoun consentement agrave lrsquoeacutechange ou agrave lrsquoabandon des droits ancestraux

Geacuteneacuteralement le deacutesaccord porte aussi sur un autre eacuteleacutement de la politique feacutedeacuterale Cet eacuteleacutement preacutesente un rapport certain avec la politique drsquoextinction des droits ancestraux mais on srsquoabuse souvent agrave le confondre avec elle Nous voulons parler ici de la ligne de conduite que srsquoest manifesshytement donneacutee le gouvernement feacutedeacuteral en cherchant systeacutematiquement agrave signer des accords deacutefinitifs La brochure du ministegravere canadien des Affaires indiennes et du Nord nrsquoenvisage bien agrave cet eacutegard que la conclusion de laquo traiteacutes modernes qui fournissent une deacutefinition [] sucircre et durable des droits aux terres et aux ressources29 raquo Or la politique feacutedeacuterale de conclushysion drsquoaccords deacutefinitifs se deacuteduit des dispositions des traiteacutes modernes qui ont eacuteteacute conclus jusqursquoagrave maintenant dispositions qui ne preacutevoient pas de meacutecanismes de reacuteexamen du traiteacute

La logique de la politique feacutedeacuterale est la suivante avec lrsquoextinction des droits ancestraux plus de litige possible et donc plus besoin de neacutegoshycier ni agrave nouveau ni de maniegravere compleacutementaire Les laquo traiteacutes modernes raquo souhaiteacutes par la politique feacutedeacuterale peinent agrave ecirctre plus que drsquoeacutenormes conshytrats reacuteglant des contestations agrave naicirctre ou mettant un terme agrave une proceacuteshydure judiciaire crsquoest-agrave-dire de gigantesques transactions Or rien nrsquoempecircche de concevoir tant des accords laquo extinctifs raquo des droits ancestraux preacutevoyant

Lquec les conditions et modaliteacutes de leur reacutevision que des accords laquo reacutecognitifs30 raquo


30 Le Nouveau Petit Robert deacutefinit lrsquoadjectif reacutecognitif comme un vocable juridique sershyvant agrave qualifier un acte laquo par lequel on reconnaicirct V existence drsquoune obligation drsquoun droit en se reacutefeacuterant agrave un acte anteacuterieur raquo J REY-DEBOVE et A REY (dir) Le Nouveau Petit Rober Paris Dictionnaires Le Robert 2003 sv reacutecognitif Plus geacuteneacuteralement le mecircme ouvrage deacutefinit reconnaicirctre comme un verbe pouvant signifier entre autres laquo [a]dmettre officiellement lrsquoexistence juridique de raquo En philosophie et notamment chez Hegel (dialectique du maicirctre et de lrsquoesclave) et Marx (theacuteorie du travail) la laquo reconnaissance raquo est le processus par lequel le sujet prend conscience de lui-mecircme agrave la faveur de ses relashytions avec autrui Au sein de la philosophie politique et morale contemporaine et notamshyment chez Charles Taylor et Axel Honneth la notion de laquoreconnaissanceraquo renvoie maintenant au respect ou agrave la consideacuteration des groupes sociaux et culturels au fait drsquoadshymettre leur valeur Dans le preacutesent article au confluent du droit et de la philosophie lrsquoexpression laquoreacutecognitif de droits ancestraux raquo signifie qui admet officiellement lrsquoexisshytence de droits ancestraux issus originellement de reacutegimes juridiques autochtones donc extraeacutetatiques et qui reconnaicirct leur valeur notamment en cherchant agrave en assurer lrsquoexercice et jamais agrave les eacuteteindre que ce soit de jure ou de facto


des droits ancestraux qui soient intangibles Il ne faudrait pas non plus assimiler laquoaccord completraquo agrave laquoaccord deacutefinitifraquo Au demeurant les notions drsquoextinction des droits ancestraux drsquoaccord deacutefinitif et drsquoaccord complet elles-mecircmes diffeacuterentes les unes des autres ne devraient pas ecirctre identifieacutees agrave celle drsquolaquo accord sucircr raquo Au sujet de cette derniegravere notion nous avons dit que la partie autochtone cherche elle aussi agrave eacutetablir une seacutecuriteacute juridique en ce qui a trait agrave ses droits ancestraux Nous pouvons eacutegalement preacutesumer que le respect des traiteacutes validement conclus compte au moins autant pour les Autochtones que pour les Eacutetats31 La politique feacutedeacuterale de conclusion drsquoaccords sucircrs ne constitue donc pas un objet de meacutesentente Il nous semble par ailleurs difficile de nier que lrsquoeacutetablissement par traiteacute drsquoune seacutecuriteacute juridique exige de lui qursquoil tende vers la compleacutetude Crsquoest surtout au sujet de lrsquoextinction des droits ancestraux et du caractegravere deacutefinitif de lrsquoaccord que les parties srsquoopposent

Mentionnons drsquoores et deacutejagrave que nous partageons lrsquoavis de ceux qui affirment que les traiteacutes modernes conclus avec les nations autochtones laquo ne sont pas des contrats de droit des biens [mais] des documents constishytutionnels deacutecrivant les relations entre les parties raquo et que laquo [b]ien qursquoil y ait un besoin de certitude il existe [eacutegalement] un besoin [] de souplesse pour permettre agrave ces relations de srsquoeacutepanouir et drsquoeacutevoluer avec le temps raquo32 Les accords sur revendication de droits ancestraux devraient en effet ecirctre consideacutereacutes pour ce qursquoils sont agrave savoir des traiteacutes constitutionnels des accords politiques officiels sur lrsquoameacutenagement de la coexistence de diffeacuteshyrentes nations sur un mecircme territoire il est agrave notre sens non pertinent de tenter de les appreacutehender en tant que transactions De nouveau nous sommes drsquoaccord avec Reneacutee Dupuis lorsqursquoelle affirme que laquo [l]es Autochtones doivent tenter de conclure des accords laquoouvertsraquo crsquoest-agrave-dire qursquoils doivent eacuteviter que leurs droits ne soient encadreacutes dans un accord deacutefinitif33 raquo Nous trouvons donc leacutegitime lrsquoapproche de neacutegociation des Autochtones dite de treaty-making De fait

31 Il existe une litteacuterature abondante sur les problegravemes qursquoengendre lrsquoirrespect des traiteacutes conclus avec les nations autochtones de la part des Eacutetats Au Canada cette reacutealiteacute repreacuteshysente lrsquoune des raisons drsquoecirctre de la politique feacutedeacuterale sur les revendications dites laquoparshyticuliegraveres raquo voir AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADA op cit note 4 p In-V et 19 et suiv Crsquoest parce que lrsquoirresponsabiliteacute des Eacutetats est si freacutequente que lrsquoONU a comshymandeacute des eacutetudes sur les traiteacutes conclus avec les peuples autochtones (voir supra note 1)

32 ML STEVENSON loc cit note 20 132 33 R DUPUIS op cit note 11 p 154


[a]boriginal peoples overwhelmingly describe negociations between themselves and governments as laquo treaty-making raquo They do not view either historic or modern treaties as fixed contracts but rather as a means of establishing ongoing political and legal relationships between Aboriginal collectivities and the Crown34

Preacutevu agrave certaines conditions le reacuteexamen drsquoun traiteacute mdash ce qui signifie que pour le mettre agrave jour et le bonifier les parties ne se contentent pas de le compleacuteter mais le revoient eacutegalement mdash ne congeacutedie pas lrsquoimpeacuteratif de seacutecuriteacute juridique De lrsquoavis de la Commission royale sur les peuples autochtones il est de laquo lrsquoessence [mecircme] des traiteacutes [que] de creacuteer des relashytions permanentes susceptibles drsquoeacutevoluer de changer et drsquoecirctre preacuteciseacutees suivant le deacutesir des parties35 raquo Il est cependant impeacuterieux que les traiteacutes conclus avec les peuples autochtones puissent ecirctre reacuteviseacutes drsquoune maniegravere efficace et eacutequitable ce qui suppose un certain eacutequilibre du pouvoir de neacutegociation respectif des parties de mecircme que la possibiliteacute dans les cas drsquoimpasse de soumettre le diffeacuterend agrave un tiers deacutecideur

Espeacuterant avoir deacutemontreacute comment la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux gecircne gravement et ce depuis trop longtemps le proshycessus de neacutegociation des traiteacutes modernes que sont les accords sur les revendications territoriales globales traiteacutes dont la conclusion srsquoeacutelegraveve en besoin impeacuterieux nous voulons aborder maintenant les efforts qui devaient permettre son remplacement

3 Les critiques les rapports et les heacutesitations

La politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux a fait lrsquoobjet de nombreuses critiques eacutemanant de divers milieux Nonobstant les modishyfications timides qui ont pu lui ecirctre apporteacutees la politique feacutedeacuterale sur les revendications territoriales autochtones demeure tout bien consideacutereacute largement extinctive des droits ancestraux

Degraves 1978 le Queacutebec srsquoengageait aupregraves des Autochtones agrave ne plus faire de lrsquoabandon de leurs droits ancestraux la condition drsquoun accord laquo En prashytique toutefois la position du Queacutebec nrsquoeacutetait pas deacuteterminante tant que le gouvernement feacutedeacuteral maintenait son exigence36 raquo car crsquoest le pouvoir feacuteshydeacuteral qui est compeacutetent en matiegravere de speacutecificiteacute autochtone37 Le poids des doleacuteances a conduit ce dernier agrave former le Groupe drsquoeacutetude de la polishytique des revendications globales Celui-ci a remis la version deacutefinitive de

34 M ASCH et N ZLOTIN loc cit note 9 216

jj COMMISSION ROYALE SUR LES PEUPLES AUTOCHTONES op cit note 12 p yu

36 R DUPUIS op cit note 11 p 105-106 Voir supra note zu


son rapport en 198538 rapport agrave lrsquoorigine de la reacutevision de la politique en 198639 Depuis agrave en croire cette nouvelle mouture

[] un groupe requeacuterant peut choisir de conserver apregraves le regraveglement des revenshydications les droits ancestraux qursquoil peut deacutetenir agrave lrsquoeacutegard des terres dans la meshysure ougrave ces droits ne sont pas incompatibles avec lrsquoentente de regraveglement La politique garantit eacutegalement que les droits ancestraux qui ne sont pas lieacutes aux tershyres et aux ressources ou agrave drsquoautres points neacutegocieacutes ne seront pas toucheacutes par lrsquoeacutechange des droits dans le regraveglement neacutegocieacute40

La politique de 1986 reconduit donc lrsquoessentiel de la logique de lrsquoeacutechange des droits Lrsquoabandon des droits a cesseacute drsquoecirctre une regravegle absolue pour devenir un principe admettant une exception leur conservation

La politique de 198141 eacutenonccedilait que les accords devaient porter sur laquo tous les aspects voulus pour eacuteviter que la revendication puisse ecirctre repreacuteshysenteacutee plus tard42 raquo Ainsi tous les droits ancestraux devaient pouvoir faire lrsquoobjet de lrsquoeacutechange Ce souci de tarissement avait animeacute la neacutegociation de la Conveniion de la Baie-James et du Nord queacutebeacutecoisreg Il faut dire pourshytant que de tels accords conclus conformeacutement au deacutesir du pouvoir feacutedeacuteral drsquoun regraveglement total nrsquoavaient preacutevu lrsquoabandon que des droits laquo aux terres et dans les terresraquo ou laquoagrave lrsquoeacutegard des terresraquo et parfois laquoagrave lrsquoeacutegard des

38 AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADA Traiteacutes en vigueur ententes durables rapshy

port du Groupe drsquoeacutetude de la politique des revendications globales Ottawa Approvishysionnements et Services Canada 1985 Le rapport est aussi connu sous lrsquoappellation laquorapport Coolicanraquo du nom du preacutesident du Groupe drsquoeacutetude

39 AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADA Politique du gouvernemett feacutedeacuteral en vue

du regraveglement des revendicaiions autochtones Ottawa Ministre des Travaux publics et Services gouvernementaux Canada 1986

40 AFFAIRES INDIENNES ET DU JNORD CANADA op cit note 4 p 10

41 AFFAIRES INDIENNES ET DU JNORD CANADA op cit no te 15

42 Id p 19 43 Conveniion de la Baie-James et du Nord queacutebeacutecois preacuteciteacute note 16 L article 2A de la

Convention dispose que laquo [e]n consideacuteration des droits et des avantages accordeacutes aux preacutesentes aux Cris de la Baie James et aux Inuits du Queacutebec les Cris de la Baie James et les Inuits du Queacutebec cegravedent renoncent abandonnent et transportent par les preacutesentes tous leurs revendications droits titres et inteacuterecircts autochtones quels qu ils soient aux terres et dans les terres du Territoire [englobeacute par la Convention] et du Queacutebec et le Queacutebec et le Canada acceptent cette cession raquo L article 26 (modifieacute par la convention compleacutementaire no 2 a 2) preacutevoyait que la leacutegislation feacutedeacuterale qui allait mettre en œuvre la Convention devait eacuteteindre les droits ancestraux ce qui a eacuteteacute fait en 1977 mdash avant que les droits des peuples autochtones soient reconnus et confirmeacutes par la Constitution Lrsquoarticle 3 (3) de la Loi sur le regraveglement des revendicaiions des autochtonss de la Baie James et du Nord queacutebeacutecois SC 1976-77 c 32 laquo eacuteteint tous les revendications droits titres et inteacuterecircts autochtones quels qursquoils soient aux terres et dans les terres du Terrishytoire [englobeacute par la Convention] de tous les Indiens et de tous les snuit ougrave quils soient raquo


zones extracocirctiegraveres44 raquo Dans sa politique de 1986 le gouvernement feacutedeacuteral annonccedilait clairement qursquoil ne demanderait plus aux Autochtones de renonshycer agrave la totaliteacute de leurs droits ancestraux et qursquoil nrsquoexigerait plus drsquoeux que lrsquoabandon de tels droits portant sur des matiegraveres preacutevues dans le traiteacute

Lagrave ougrave la politique de 1986 innovait vraiment crsquoest quand elle eacutenonccedilait que les autres droits ancestraux qui allaient pouvoir ecirctre eacutepargneacutes par lrsquoeacutechange seraient ceux qui eacutetaient laquodeacutetenus agrave lrsquoeacutegard des terresraquo mais laquodans la mesureraquo de leur compatibiliteacute avec lrsquoaccord Lrsquohypothegravese drsquoun droit ancestral agrave la terre au contenu autre que celui des droits preacutevus dans un accord sur une revendication territoriale tout en eacutetant compatible avec lui nous semble invraisemblable Agrave notre avis seule eacutetait envisageacutee la conshyservation des droits ancestraux agrave la terre dont le contenu serait en tout ou partie le mecircme que celui de lrsquoun des droits confeacutereacutes par lrsquoaccord Sauf cette derniegravere exception de toleacuterance des fragments de droits fonciers compashytibles avec elle lrsquoentente sur une matiegravere que ce soit dans le contexte drsquoun premier accord compreacutehensif ou drsquoun accord compleacutementaire devait confeacuterer des droits et avantages speacuteciaux en remplacement des droits ancestraux

En somme la politique de 1986 rectifiait le tir en annonccedilant des eacutechanges plus orthodoxes En effet il nrsquoy a pas agrave lrsquooccasion drsquoun eacutechange de cession sans contrepartie tout comme il nrsquoy a pas lieu drsquoeacutechanger des choses identiques Lrsquoobjectif demeurait le mecircme soit le remplacement des droits ancestraux consideacutereacutes comme des droits drsquoune teneur incertaine par des droits et autres laquo avantages raquo deacutefinis plus clairement dans un traiteacute

Lorsque la politique feacutedeacuterale sur les revendications autochtones a eacuteteacute reacuteviseacutee en 1993 aucune modification nrsquoa eacuteteacute apporteacutee relativement agrave lrsquoeacutechange des droits comme moyen drsquoeacutetablissement de la seacutecuriteacute juridique Agrave cet eacutegard pregraves drsquoune dizaine drsquoaccords conclus depuis 1986 mdash plus

44 Conveniion du Nord-Est queacutebeacutecois Ottawa 1984 (conclue le 31 janvier 1978) art 21 [En ligne] 1984 [http wwwainc-inacgccapragrindex_fhtml] (aoucirct 2003) La revenshydication de lrsquoArctique de lrsquoOuest conveniion deacutefinitive des Inuvialuit Ottawa 1984 (conclue le 5 juin 1984) art 3 (4) [En ligne] 1998 [http wwwainc-inacgccapragr index_fhtml] (aoucirct 2003) Les Cris du Queacutebec affirment que laquo seulement une partie de leurs droits a eacuteteacute eacuteteinte quand ils ont signeacute la convention de la baie James et du Nord queacutebeacutecois Drsquoapregraves eux toute une panoplie de droits ancestraux subsistent en leur faveur dont le droit inheacuterent de se gouverner puisqursquoils ne les ont pas ceacutedeacutes expliciteshyment en 1975 et que ces droits sont deacutesormais reconnus et proteacutegeacutes par la Constitution raquo R DUPUIS op cit note 11 p 106-107


preacuteciseacutement depuis 1993 mdashlrsquoont eacuteteacute conformeacutement agrave la politique feacutedeacuterale45 Drsquoautres ont plutocirct retenu lrsquoancienne formule46 La politique feacutedeacuterale sur les revendications autochtones est actuellement agrave lrsquoeacutetude

En 1994 soit deux ans avant la production de la version deacutefinitive de son rapport la Commission royale sur les peuples autochtones faisait pashyraicirctre en raison de lrsquourgence du problegraveme un rapport speacutecial sur la polishytique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux47 Dans la fouleacutee le ministre canadien des Affaires indiennes et du Nord nommait la mecircme anneacutee un enquecircteur speacutecial dont la tacircche comprenait lrsquoeacutetude de nouvelles faccedilons de rendre certain le statut juridique des terres et des ressources qui sont objets de droits ancestraux En conclusion de son rapport lrsquoenquecircshyteur speacutecial suggeacuterait agrave son tour une solution de remplacement48 Quatre ans plus tard le Veacuterificateur geacuteneacuteral du Canada recommandait dans son rapport annuel que le gouvernement laquo [donne] suite agrave lrsquoengagement qursquoil a

45 Entente deacutefinitive du Conseil des Tlingits de Teslin Ottawa 1993 (conclue le 29 mai 1993) art 2511 et 2512 Entente deacutefinitive de la Premiegravere nation des Nacho Nyak Dun Ottawa 1993 (conclude 29 mai 1993) art 2511 et 2512 Entente deacutefinitive des Premiegraveres nations de Champagne et de Aishihik Ottawa 1993 (conclue le 29 mai 1993) art 2511 et 2512 Entente deacutefinitive de la Premiegravere nation des Gwitchin Vuntun Ottawa 1993 (conclue le 29 mai 1993) art 2511 et2512 Entente deacutefinitive de la Preshymiegravere nation de Selkirk Ottawa 1998 (conclue le 21 juillet 1997) art 2511 et 2512 Entente deacutefiniiive de la Premiegravere nation de Little SalmonCarmacks Ottawa 1998 (conshyclue le 21 juillet 1997) art 2511 et 2512 Entente deacutefinitive des Trrsquoondeumlk Hweumlchrsquoin Ottawa 1998 (conclude 16 juillet 1998) art 2511 et 2512 Ces ententes ont eacuteteacute conshyclues conformeacutement agrave VAccord-cadre deacutefinitif entre le gouvernement du Canada le Conseil des Indiens du Yukon et le gouvernement du Yukon Ottawa 1993 (conclu le 29 mai 1993) (voir plus speacutecialement les articles 2511 et 2512) Ces ententes de mecircme que lrsquoaccord-cadre sont accessibles sur Internet [httpwwwainc-inacgccapragr index f html] (aoucirct 2003) Les seuls droits ancestraux auxquels ces ententes preacutevoient la renonciation sont ceux agrave lrsquoeacutegard des terres et des eaux dans la mesure de leur incompashytibiliteacute avec les dispositions de lrsquoentente ainsi que certains droits ancestraux concernant les terres les eaux ou les mines et mineacuteraux sans eacutegard agrave la question de leur eacuteventuelle compatibiliteacute avec ces mecircmes dispositions

46 Accord sur les revendicaiions territoriales du Nunavu Ottawa 1993 (conclu le 25 mai 1993) art 271 a) Entente sur la revendicaiion territoriale globale des Deacuteneacutes et Meacutetis duSahtu 2 vol Ottawa 1993 (conclue le 6 septembre 1993) art 3111 Lrsquoaccord et lrsquoenshytente sont accessibles sur Internet [httpwwwainc--nacgccapragrndex_fhtml] (aoucirct 2003)

47 COMMISSION ROYALE SUR LES PEUPLES AUTOCHTONES Conclure des traiteacutes dans un

esprit de coexistenee une solution de rechange agrave lrsquoextinciion du titre ancestra Ottawa Approvisionnements et Services Canada 1994

48 AC HAMILTON Le Canada et les peuples autochtonss un nouveau partenariat rapshyport Ottawa Affaires indiennes et du Nord Canada 1995 p 107-123


pris drsquoeacutetudier des meacutethodes autres que celle de la renonciation aux droits et aux titres ancestraux par mesure de cession ou drsquoextinction49 raquo

Remis agrave lrsquoONU en 1999 le rapport Martiacutenez mentionnait dans ses conclusions la question des politiques eacutetatiques preacutevoyant lrsquoextinction des droits ancestraux comme condition du regraveglement des revendications autochtones De lrsquoavis du rapporteur speacutecial

[i]l rest[ait] agrave analyser dans quelle mesure lrsquoexistence de ces laquo points non neacutegociashybles raquo (laquo comme le principe selon lequel lrsquoextinction de ce qursquoon appelle les droits autochtones sur les terres est la condition du regraveglement des revendications autochshytones raquo) mdash srsquoils sont imposeacutes par les neacutegociateurs de lrsquoEacutetat mdash compromet la valishyditeacute non seulement des accords deacutejagrave conclus mais [aussi] des accords agrave venir Le libre consentement des peuples autochtones qui est indispensable pour que ces accords aient une valeur juridique risque drsquoecirctre singuliegraverement compromis par cette forme de contrainte particuliegraverement efficace50

Deacuteposeacute devant lrsquoONU lrsquoanneacutee suivante le rapport Daes faisait eacutetat de ce que concernant le Canada laquo le sujet de preacuteoccupation le plus souvent eacutevoqueacute tant par les groupes autochtones que par les organes de surshyveillance des droits de lrsquohomme de lrsquoOrganisation des Nations Unies concernait] la poursuite par [cet Eacutetat] de sa politique drsquoextinction des titres aborigegravenes51 raquo

En 1999 le Comiteacute des droits de lrsquoHomme de lrsquoONU exhortait le Canada agrave mettre un terme agrave sa laquo pratique consistant agrave eacuteteindre les droits naturels des autochtones [] parce qursquoelle est incompatible avec lrsquoarticle premier du [Pacte internaiional relatif aux droits civils et politiques] raquo Il

49 VEacuteRIFICATEUR GEacuteNEacuteRAL laquoCommentaires drsquointroduction au Comiteacute des comptes publics raquo Ottawa Affaires indiennes et du Nord Canada mdash Revendications territoriales globales chap 14 (24 novembre 1998) [En ligne] 1998 [httpwwwoag-bvggcca dominoothernsfhtmlpa14_fhtml] (aoucirct 2003)

50 Rapport Martiacutenez preacuteciteacute note 1 paragr 302 51 ONU supra note 2 paragr 101 52 ONU Observaiions finales du Comiteacute des droits de lrsquoHomme Canada Comiteacute des

droits de lrsquoHomme CCPRC79Add105 7 avril 1999 paragr 8 Lrsquoarticle premier du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ONU 16 deacutecembre 1966 (1976) 999 RTNU 171 (entreacutee en vigueur 23 mars 1976 adheacutesion du Canada 19 mai 1976) eacutenonce ceci 1 Tous les peuples ont le droit de disposer drsquoeux-mecircmes En vertu de ce droit ils deacutetershyminent librement leur statut politique et assurent librement leur deacuteveloppement eacuteconoshymique social et culturel 2 Pour atteindre leurs fins tous les peuples peuvent disposer librement de leurs richesshyses et de leurs ressources naturelles sans preacutejudice des obligations qui deacutecoulent de la coopeacuteration eacuteconomique internationale fondeacutee sur le principe de lrsquointeacuterecirct mutuel et du droit international En aucun cas un peuple ne pourra ecirctre priveacute de ses propres moyens de subsistance


nrsquoest pas dans nos intentions de discuter dans le deacutetail la question qui pourtant se pose seacuterieusement de la conformiteacute de la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux avec le droit transnational mais simpleshyment de lrsquoaborder briegravevement Or srsquoil eacutetait vrai que la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux enfreint cet article mdash de formulation tregraves geacuteneacuterale mdash du Pacte il y aurait alors de fortes chances qursquoelle ne soit pas plus conforme agrave la Conveniion (no 169) concernant les peuples indigegravenes et tribaux dans les pays indeacutependants^ Dans cette convention signeacutee sous lrsquoeacutegide de lrsquoOrganisation internationale du travail (OIT) les parties eacutenonshycent qursquolaquo il incombe aux gouvernements avec la participation des peuples inteacuteresseacutes de deacutevelopper une action coordonneacutee et systeacutematique en vue de proteacuteger les droits de ces peuples et de garantir le respect de leur inteacuteshygriteacute54 raquo et que laquo cette action doit comprendre des mesures visant agrave proshymouvoir la pleine reacutealisation des droits sociaux eacuteconomiques et culturels de ces peuples dans le respect de leur identiteacute sociale et culturelle de leurs coutumes et traditions et de leurs institutions55 raquo Il en va de mecircme agrave lrsquoeacutegard du Projet de deacuteclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones qui preacutevoit ceci

Les peuples autochtones ont le droit de conserver et de renforcer les liens particushyliers spirituels et mateacuteriels qui les unissent agrave leurs terres agrave leurs territoires agrave leurs eaux fluviales et cocirctiegraveres et aux autres ressources qursquoils possegravedent ou qursquoils occushypent ou exploitent traditionnellement et drsquoassumer leurs responsabiliteacutes en la matiegravere agrave lrsquoeacutegard des geacuteneacuterations futures56

3 Les Eacutetats parties au preacutesent Pacte y compris ceux qui ont la responsabiliteacute drsquoadminisshytrer des territoires non autonomes et des territoires sous tutelle sont tenus de faciliter la reacutealisation du droit des peuples agrave disposer drsquoeux-mecircmes et de respecter ce droit conforshymeacutement aux dispositions de la Charte des Nations Unies

53 ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL (OIT) Bulletin officiel vol LXXII Seacuterie A no 2 27 juin 1989 p 63-74 (convention entreacutee en vigueur 5 septembre 1991 toujours pas ratifieacutee par le Canada)

54 Id art 21 55 Id art 21 paragr 2 b) 56 ONU Projet de deacuteclaraiion des Nations unies sur les droits des peuples autochtones

Conseil eacuteconomique et social Commission des droits de l Homme Sous-Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minoriteacutes ECN4 sub219942Add1art 25 Le projet a eacuteteacute adopteacute par la Sous-Commission et soumis agrave la Commission pour examen le 26 aoucirct 1994 (reacutes 199445) Le 3 mars 1995 la Commission creacuteait un groupe de travail intersessions agrave composition non limiteacutee chargeacute drsquoexaminer le texte soumis par la Sous-Commission et drsquoeacutelaborer un projet de deacuteclaration pour exashymen et adoption par lrsquoAssembleacutee geacuteneacuterale au cours de la Deacutecennie internationale des populations autochtones (1995-2004) (reacutes 199532)


Cependant lagrave ougrave lrsquoinsatisfaction agrave lrsquoeacutegard de normes supranationales agrave venir paraicirct encore plus tangible crsquoest sous le soleil du Projet de deacuteclarashytion ameacutericaine des droits des peuples autochtones Ce dernier preacutepare notamment la deacuteclaration suivante par les membres de lrsquoOrganisation des Eacutetats ameacutericains (OEA)

Les peuples autochtones ont droit agrave la reconnaissance leacutegale des modaliteacutes et formes diverses et particuliegraveres de controcircle de proprieacuteteacute et de jouissance des biens et territoires58 [ ]

lorsque les droits de proprieacuteteacute et drsquousage des populations autochtones deacutecoulent de droits anteacuterieurs agrave lrsquoexistence des Eacutetats ces derniers doivent reconnaicirctre ces titres comme eacutetant permanents exclusifs inalieacutenables imprescriptibles et insaishysissables59 Ces titres ne peuvent ecirctre modifieacutes que drsquoun commun accord entre lrsquoEacutetat et la population autochtone inteacuteresseacutee lorsque la nature et les particulariteacutes de ladite proprieacuteteacute sont parfaitement connues et comprises60

Outre des groupes de pression autochtones et des instances officielles des auteurs ont aussi exhorteacute le gouvernement feacutedeacuteral agrave adopter une approche diffeacuterente de celle qui a pour objet lrsquoextinction des droits

57 ORGANISATION DES EacuteTATS AMEacuteRICAINS (OEA) Commission interameacutericaine des droits de lrsquoHomme OEASerLVII90 Doc 9 rev 1 (1997) En 1989 lrsquoAssembleacutee geacuteneacuterale de lrsquoOEA chargeait la Commission interameacutericaine des droits de lrsquoHomme drsquoeacutelaborer un projet de deacuteclaration des droits des peuples autochtones (OEAAGReacutes 1022 XIX-0 89) Le projet a eacuteteacute preacuteceacutedeacute du document suivant OEA Draft of the Inter-American Declaraiion on the Rights of Indigenous Peoples Commission interameacutericaine des droits de lrsquoHomme OEASerLVII90Doc14 rev 1 (1995) Le projet a fait lrsquoobjet de proposhysitions de modification de la part des Eacutetats membres de lrsquoOEA des repreacutesentants des peuples autochtones et du preacutesident du Groupe de travail chargeacute drsquoeacutelaborer le projet de deacuteclaration ameacutericaine des droits des peuples autochtones Le projet devra ecirctre adopteacute par les Eacutetats membres comme lrsquoa preacutevu par reacutesolution lrsquoAssembleacutee geacuteneacuterale (OEAAG Reacutes 1780 XXXI-001) Les propositions des Eacutetats ainsi que celles du preacutesident du Groupe de travail en vue de la modification de lrsquoarticle XVIII du projet article portant sur les modes traditionnels de proprieacuteteacute la survie culturelle et le droit aux terres et tershyritoires des peuples autochtones envisagent une protection moindre des droits des peuples autochtones Voir OEA Projet de deacuteclaraiion ameacutericaine des droits des peushyples autochtonss Document de travail comparant le projet original eacutelaboreacute par la

Commission interameacuteiicaine des droits de lrsquohomme les propositions eacutemaneacutes [sic] des Eacutetats et les propositions des repreacutesentanss des peuvles autochtones ainsi que lavant-projet du preacutesident du Grouve de travail chargeacute deacutelaborer le projet de deacuteclaration ameacutericaine des droits des peuvles autochtonss (document preacutesenteacute par le preacutesident du Croupe de travail) Conseil permanent Commission des questions juridiques et poli-tiaues Groupe de travail chargeacute de lrsquoeacutelaboration du projet de deacuteclaration ameacutericaine des droits des peuples autochtones OEASer KXVT GTDADINdoc 5302 (2002)

58 Id art XVIII paragr 1 59 Id paragr 3i 60 Id paragr 3ii


ancestraux61 Or crsquoest plus speacutecialement sur les solutions de remplacement qursquoon a pu mdash en marge de la politique feacutedeacuterale officielle mdash tenter dans certains accords que nous voulons maintenant nous pencher

4 Lrsquoaccord Nisgarsquoa

Si en ce qui concerne la faccedilon drsquoeacutetablir la seacutecuriteacute juridique rechershycheacutee par les parties agrave un accord sur une revendication globale la politique canadienne de 1986 mdash reprise agrave cet eacutegard par la politique de 1993 mdash repreacuteshysente toujours la position officielle du gouvernement feacutedeacuteral62 une avanshyceacutee significative vers la reacutesolution de la probleacutematique de lrsquoextinction des droits ancestraux a eacuteteacute meneacutee avec la signature le 27 avril 1999 de Y Accord deacutefiniiif Nisgarsquoa63

En concluant ce traiteacute moderne la nation Nisgarsquoa le gouvernement de la Colombie-Britannique et le gouvernement du Canada eacutedulcoraient lrsquoeacutechange des droits comme moyen drsquoeacutetablissement drsquoune seacutecuriteacute juridishyque64 Crsquoest ainsi que lrsquoaccord Nisgarsquoa retenait une technique ineacutedite lrsquoeacutenonceacute deacutetailleacute exhaustif et deacutefinitif des droits ancestraux de la partie autochtone par voie de modification de certains de ces droits et de renonshyciation aux autres

Selon les termes mecircmes du traiteacute ce dernier laquo constitue le regraveglement complet et deacutefinitif concernant les droits ancestraux de la Nation Nisgarsquoa au Canada65raquo et laquoeacutenonce de faccedilon exhaustive les droits Nisgarsquoa de lrsquoarticle 35 [de la Loi constitutionnelle de 198266 ]67 raquo agrave savoir

les droits ancestraux au Canada y compris le titre aborigegravene tels que modifieacutes par lrsquoAccord de la Nation Nisgarsquoa et de son peuple aux Terres Nisgarsquoa et dans les Terres Nisgarsquoa et aux autres terres et ressources au Canada et dans ces autres terres et ressources

61 Voir notamment ML STEVENSON laquo Visions de certitude question drsquohypothegraveses raquo dans COMMISSION DU DROIT DU CANADA (dir) op cit note 20 M ASCH et N ZLOTIN loc

cit note 9 G OTIS et A EacuteMOND laquoLrsquoidentiteacute autochtone dans les traiteacutes contemposhyrains de lrsquoextinction agrave lrsquoaffirmation du titre ancestral raquo (1996) 41 RD McGill 543

62 Rappelons que la politique feacutedeacuterale sur les revendications autochtones est actuellement agrave lrsquoeacutetude

63 Accord deacutefinitif Nisgaa Ottawa 1999 (conclu le 27 avril 1999) [En ligne] 1999 [http wwwainc-inacgccapragrindex_fhtml] (aoucirct 2003)

64 Pour une eacutetude deacutetailleacutee sur le sujet voir L DUFRAIMONT laquo Continuity and Modificashytion of Aboriginal Rights in the Nisgarsquoa Treatyraquo (2002) 35 UBC L Rev 455

65 Accord Nisgarsquoa preacuteciteacute note 63 art 22 66 Loi constitutionnelle de 1982 preacuteciteacutee note 7 oumll Accord JNisga a preacuteciteacute note tu art 15


les compeacutetences pouvoirs et droits du gouvernement Nisgaa et

les autres droits Nisgfla de lrsquoarticle 3568

Les parties ont drsquoailleurs pris soin drsquoeacutenoncer avec plus de preacutecision la modification des droits ancestraux qursquoelles entendaient ainsi opeacuterer et ce dans les termes suivants

Malgreacute la common law en conseacutequence de lrsquoAccord et de la leacutegislation de mise en vigueur les droits ancestraux de la Nation Nisgarsquoa y compris le titre aborigegravene tels qursquoils existaient ougrave que ce soit au Canada avant la date drsquoentreacutee en vigueur y compris leurs attributs et leur eacutetendue geacuteographique sont modifieacutes et se contishynuent tels que modifieacutes comme il est eacutenonceacute dans lrsquoAccord69

Il est entendu que le titre aborigegravene de la Nation Nisgarsquoa qui existait ougrave que ce soit au Canada avant la date drsquoentreacutee en vigueur est modifieacute et se continue comme les domaines en fief simple [fee simple] dans les reacutegions identifieacutees dans lrsquoAccord comme Terres Nisgarsquoa ou terres Nisgarsquoa en fief simple70

Les parties ont eacutegalement preacuteciseacute ce qursquoelles voulaient dire en parlant drsquoun eacutenonceacute exhaustif des droits constitutionnels des Nisgarsquoa en preacutevoyant ceci

Si malgreacute lrsquoAccord et la leacutegislation de mise en vigueur la Nation Nisgarsquoa a un droit ancestral au Canada y compris le titre aborigegravene qui est autre que les droits Nisgarsquoa de lrsquoarticle 35 tels qursquoeacutenonceacutes dans lrsquoAccord ou qui en diffegravere par ses attributs ou son eacutetendue geacuteographique la Nation Nisgarsquoa renonce [releases] agrave ce droit ancestral en faveur du Canada dans la mesure ougrave le droit ancestral est autre que les droits Nisgarsquoa de lrsquoarticle 35 tels qursquoeacutenonceacutes dans lrsquoAccord ou en diffegravere par ses attributs ou son eacutetendue geacuteographique71

Modifier une chose crsquoest la changer laquo sans en alteacuterer la nature lrsquoessence72 raquo En preacutefeacuterant la modification de certains droits agrave leur eacutechange lrsquoaccord Nisgarsquoa marquait une perceacutee significative vers la reacutesolution de la probleacutematique de la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux Il repreacutesentait en effet les preacutemices de la manifestation drsquoun esprit plus reacutecognitif devant animer la partie eacutetatique Les droits ancestraux meacuteritaient de se voir accorder plus de valeur il ne paraissait plus juste de se borner agrave toleacuterer la conservation des quelques droits qui nrsquoeacutetaient pas susceptibles de gecircner lrsquoapplication du reacutegime preacutevu dans lrsquoaccord Sur le plan de la techshynique juridique par ailleurs la modification par traiteacute des droits ancestraux

68 Id art 23 a b et c 69 Id art 24 70 Id art 25

72 J REY-DEBOVE et A REY (dir) op cit note 30


nrsquoeacutetait pas non plus deacutepourvue de hardiesse La distinction entre les droits ancestraux et les droits issus de traiteacutes gagnait en nuances

Or lrsquoeacuteventail des droits ancestraux eacuteteints selon les modaliteacutes de lrsquoaccord Nisgarsquoa demeure large peut-ecirctre mecircme plus large que celui qui est preacutevu dans les traiteacutes qui lrsquoont preacuteceacutedeacute Agrave lrsquoeacutevidence nous ne parlons pas en lrsquooccurrence des droits aux terres et aux ressources modifieacutes par lrsquoaccord dans leur eacutetat anteacuterieur agrave cette modification Nous envisageons bien tous ces droits qui drsquoune essence autre que celle des droits aux terres et aux ressources qui sont deacutefinis dans lrsquoaccord ne pourront ecirctre interpreacuteshyteacutes comme le produit drsquoun des avatars que les parties ont opeacutereacutes Suivant les dispositions du traiteacute ces droits auront fait lrsquoobjet drsquoune renonciation auront eacuteteacute released Un guide publieacute en septembre 1998 par le Nisgarsquoa Tribal Council offre des explications sur ce que les parties ont ainsi enshytendu en common law le terme release fait reacutefeacuterence agrave une technique employeacutee en matiegravere de transaction et qui permet de srsquoentendre sur le regraveglement drsquoun diffeacuterend sans crainte qursquoil ne survive agrave la diffeacuterence drsquoun surrender laquoa release [] does not suggest defeat and oppression73 raquo De maniegravere signifiante la technique est moins humiliante elle demeure pourshytant laquo extinctive raquo des droits ancestraux Au reste en ce qui a trait agrave la proshytection des droits ancestraux autres que ceux qui se rattachent aux terres et aux ressources lrsquoaccord Nisgarsquoa se situe en deccedilagrave des exigences de la poshylitique de 1986 par laquelle le gouvernement feacutedeacuteral srsquoengageait agrave nrsquoexiger de la partie autochtone que lrsquoabandon de ses droits portant sur des matiegraveres preacutevues dans le traiteacute

Enfin srsquoil contient quelques stipulations relatives agrave son eacuteventuelle modification74 lrsquoaccord conclu avec la nation Nisgarsquoa marqueacute au sceau du regraveglement deacutefinitif cherche agrave fixer pour un avenir sans bornes ses statuts juridique et politique

Agrave tout prendre lrsquoaccord Nisgarsquoa srsquoil marque une avanceacutee significative agrave diffeacuterents eacutegards demeure lrsquoexemple drsquoune solution imparfaite agrave la proshybleacutematique de la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux et ce notamment parce qursquoil est largement laquo extinctif raquo de tels droits

73 NISGArsquoA TRIBAL COUNCIL laquoCertaintyraquo laquoHow does the Final Agreement deal with these issuesraquo Understanding the Nisgaa Treaty [En ligne] 1998 [http wwwkermodenetnisgaatreatycontentshtm] (aoucirct 2003)

74 Voir Accord Nisgarsquoa preacuteciteacute note 63 art 36-43 notamment


5 Lrsquoaccord Tlicho

Une autre solution de remplacement est tenteacutee dans Y Accord Tlicho1^ qui a eacuteteacute signeacute par les repreacutesentants du Conseil des Dogrib (aujourdrsquohui les Tlicho) viseacutes par le Traiteacute no 11 du gouvernement des Territoires du Nord-Ouest et du gouvernement du Canada le 25 aoucirct 2003 Eacutetant donneacute les doushytes seacuterieux quant agrave la validiteacute de lrsquoextinction de droits ancestraux preacutevue dans le traiteacute drsquoabord signeacute le 27 juin 1921 et auquel avait adheacutereacute la Preshymiegravere Nation Tlicho le 22 aoucirct de la mecircme anneacutee76 et compte tenu de son inaptitude agrave reacutepondre aux besoins des nations autochtones signataires le gouvernement feacutedeacuteral avait accepteacute en 1992 de neacutegocier la revendication globale des Tlicho La revendication territoriale de la Premiegravere Nation Tlicho a eacuteteacute neacutegocieacutee en mecircme temps que sa revendication de lrsquoautonomie gouvernementale La technique consigneacutee dans lrsquoaccord pour remeacutedier agrave lrsquoinseacutecuriteacute juridique geacuteneacutereacutee par les droits ancestraux des Tlicho est inouiumle Ainsi il est preacutevu agrave son article 261 que le peuple Tlicho laquo nrsquoexerce ni ne fera valoir [sic] lrsquoexistence de tous droits ancestraux ou issus de traiteacutes autres que lrsquoun des droits eacutenonceacutes dans lrsquoAccord77 raquo Lrsquoarticle 264 preacutecise que ce proceacutedeacute doit permettre agrave chacun au lendemain de lrsquoaccord de jouir de ses droits comme si ceux dont il est question agrave lrsquoarticle 261 laquo avaient cesseacute drsquoexister78 raquo Par surcroicirct de protection contre lrsquoinseacutecuriteacute juridique lrsquoaccord preacutevoit que si jamais il srsquoavegravere que lrsquoarticle 261 ne peut srsquoapplishyquer agrave un droit foncier et que cela

(a) entraicircne pour le gouvernement ou toute autre personne une obligation relieacutee agrave ce droit envers [le peuple Tlicho] [ ]

(b) affecte la capaciteacute des citoyens Tlicho de la Premiegravere nation Tlicho ou du goushyvernement Tlicho agrave exercer et jouir de lrsquoensemble de leurs droits pouvoirs comshypeacutetences et privilegraveges eacutenonceacutes dans lrsquoAccord ou

(c) affecte la capaciteacute de toute autre personne ou gouvernement agrave exercer et jouir de lrsquoensemble des droits pouvoirs compeacutetences et privilegraveges dont ils beacuteneacuteficieshyraient si ce droit ne continuait pas agrave exister

[le peuple Tlicho] cegravede et renonce [] agrave ce droit foncier dans la mesure neacutecessaire pour reacutealiser lrsquoobjet preacutevu agrave lrsquoarticle 26479

75 Conveniion de la Baie-James et du Nord queacutebeacutecois preacuteciteacutee note 16 76 Sur les circonstances ayant entoureacute la conclusion du Traiteacute no 11 voir notamment OP

DICKASON Les Premiegraveres Nation Sillery Septentrion 1996 p 377-379 (traduction par Jude Des Checircnes de lrsquoouvrage suivant Canadas First Nations A History of Founding Peoples from Earliest Times Toronto McClelland and Stewart 1992)

77 Accord Tlicho Rae-Edzo 2003 (conclu le 25 aoucirct 2003) art 261(a) 78 Id art 264 in fine 79 ia art 269


Et par excegraves de protection cette fois lrsquoaccord dispose en outre ceci

Si la peacuterenniteacute drsquoun droit foncier qui [en vertu de lrsquoarticle 261] ne peut ecirctre exerceacute ou invoqueacute

(a) entraicircne pour un gouvernement ou une autre personne une obligation relieacutee agrave ce droit envers [le peuple Tlicho] [ ]




Le proceacutedeacute que met en œuvre lrsquoarticle 261 de lrsquoaccord Tlicho ne se veut pas modificatif des droits ancestraux des Tlicho Il ne preacutetend pas non plus les preacuteciser ni en preacutevoir les modaliteacutes drsquoexercice Le meacutecanisme eacutevoque plutocirct ce qursquoindique la politique de 1986 au sujet des droits se rapshyportant aux laquoterresraquo sauf qursquoici la polariteacute mecircmeautre et lrsquointerdiction drsquoexercice ou extinction de facto se substituent agrave la dichotomie compatible incompatible et agrave lrsquoextinction de jure Que vaut en effet un droit ancestral priveacute deacutefinitivement de toute modaliteacute drsquoexercice Un tel droit plutocirct que de rayonner sombre dans lrsquoextinction Et si le proceacutedeacute en question en vient soit directement soit indirectement agrave eacutechouer en ce qui a trait aux droits ancestraux laquo fonciers raquo crsquoest en vertu des articles 269 et 2610 la tradishytionnelle extinction par voie drsquoabandon qui agira comme frein de secours En principe cet accord eacuteteint de facto et parfois mecircme de jure les droits ancestraux dont la substance diffegravere des droits qursquoil preacutevoit Le remegravede qursquoentend apporter lrsquoarticle 2 6 1 de lrsquoaccord conclu avec les Tlicho agrave lrsquoinshyseacutecuriteacute juridique lieacutee agrave leurs droits ancestraux nrsquoest donc certainement pas DIUs reacutecognitif qursquoextinctif de ces droits Or lrsquoarticle en question renvoie expresseacutement agrave une exception en lrsquooccurrence celle des laquo cas preacutevus agrave la section 2 1081 raquo

Il est en effet preacuteciseacute ceci agrave lrsquoarticle 2102 de lrsquoaccord Tlicho

Si le gouvernement Tlicho propose que soit exerceacute par des citoyens Tlicho la Premiegravere nation Tlicho ou le gouvernement Tlicho un droit qui nrsquoest pas un droit foncier et qui nrsquoest pas eacutenonceacute dans lrsquoAccord les Parties entameront des

80 Id art 2610 81 Id art 261


discussions afin de deacuteterminer quels sont leurs inteacuterecircts respectifs agrave lrsquoeacutegard du droit proposeacute Les Parties pourront agrave lrsquoissue des discussions accepter drsquoentamer des neacutegociations en vue de la modification de lrsquoAccord afin drsquoy incorporer le droit proposeacute82

Puis lrsquoarticle 2103 eacutenonce ce qui suit

Si les Parties nrsquoacceptent pas drsquoentamer des neacutegociations dans les 90 jours suivant reacuteception par le gouvernement aux termes de lrsquoarticle 2102 du droit proposeacute ou si elles ne consentent pas au texte de la modification dans un deacutelai drsquoun an suivant lrsquoaccord en vue drsquoentamer des neacutegociations ou drsquoun deacutelai plus long fixeacute par les Parties le gouvernement Tlicho pourra demander agrave la Cour suprecircme des Terrishytoires du Nord-Ouest de dire si le droit proposeacute est un droit ancestral de la Premiegravere nation Tlicho Dans le cadre de toute demande le gouvernement aura la qualiteacute de partie agrave lrsquoinstance83

Et enfin selon lrsquoarticle 2105 laquo [s]i la haute juridiction saisie drsquoune demande preacutesenteacutee en vertu de lrsquoarticle 2103 confirme lrsquoexistence drsquoun droit ancestral de la Premiegravere nation Tlicho les Parties entameront des neacutegociations en vue drsquoincorporer ce droit agrave lrsquoAccord84 raquo

Le cas de lrsquoeacutechec de ces derniegraveres neacutegociations est preacutevu par lrsquoaccord Les parties sont alors reporteacutees par le jeu de lrsquoarticle 2106 agrave la proceacutedure de reacutesolution des diffeacuterends qursquoeacutetablit le chapitre 6 et qui fonctionne selon la seacutequence suivante discussion meacutediation arbitrage85 Les articles 2107 2108 et 21010 viennent toutefois reacutegir avec plus de preacutecision cet arbitrage particulier Les effets drsquoune telle sentence arbitrale sont deacutetershymineacutes par lrsquoarticle 2109 Quant aux articles 21011 et 21012 ils restreishygnent lrsquoensemble des droits non fonciers dont les Tlicho pourront demander lrsquoincorporation agrave lrsquoaccord et ce en preacutevoyant qursquoils seront reacuteputeacutes y ecirctre deacutejagrave eacutenonceacutes

Ce meacutecanisme deacuterogatoire au principe de lrsquoarticle 261 paraicirct efficace et eacutequitable Lrsquoeacuteconomie des stipulations qui le cristallisent notamment les articles 21011 et 21012 et celle du traiteacute en geacuteneacuteral font cependant disshytiller un processus de neacutegociations compleacutementaires seulement il ne srsquoagit pas drsquoainsi permettre la reneacutegociation Dans quelle mesure une telle proceacuteshydure drsquoajout au traiteacute par Flaquo incorporation raquo de certains droits non fonciers pourra-t-elle srsquoaveacuterer reacutecognitive de droits ancestraux Lrsquoavenir nous dira avec quel succegraves les parties au traiteacute les magistrats de mecircme que les arbitres sauront relever le deacutefi drsquoune veacuteritable incorporation des droits

82 Id art 2102 83 Id art 2103 84 Id art 2105 S3 ya art 611-65iz


ancestraux Le deacutefi peut ecirctre de taille pour les arbitres en particulier qui devront chaque fois srsquoassurer de la conformiteacute de leur sentence quant laquo au libelleacute et agrave la forme de lrsquoAccord86 raquo Qursquoon nrsquoarrive pas agrave incorporer un droit ancestral dont le contenu diffegravere de chacun des droits que pose lrsquoaccord et celui-lagrave continuera drsquoecirctre eacuteteint de fait Et mecircme lorsqursquoil y aura finalement ajout agrave lrsquoaccord il est possible que au-delagrave des apparences la proceacutedure preacutevue agrave la section 210 ne fasse que reconduire lrsquoextinction de facto des droits ancestraux en aboutissant agrave lrsquoameacutenagement de droits de remplaceshyment plutocirct qursquoagrave une veacuteritable incorporation de droits ancestraux par voie de leur modification ou de preacutecision de leurs modaliteacutes drsquoexercice

Alors que lrsquoaccord conclu avec les Nisgarsquoa reconnaicirct un eacuteventail conshysideacuterable de leurs droits ancestraux se rapportant aux terres et aux resshysources tout en voulant proceacuteder agrave lrsquoextinction de leurs autres droits ancestraux celui qui lrsquoa eacuteteacute avec les Tlicho reconnaicirct leurs droits ancesshytraux qui sont les mecircmes que les droits qursquoil eacutenonce envisage drsquoy incorposhyrer toute une gamme de leurs droits ancestraux non fonciers et veut eacuteteindre de facto mdash sinon de jure lorsqursquoil srsquoagit de droits fonciers mdash tous leurs autres droits ancestraux Lrsquoun et lrsquoautre accords chacun agrave sa maniegravere certes veulent reconnaicirctre certains droits ancestraux et en eacuteteindre drsquoautres beaucoup drsquoautres En ce sens donc lrsquoaccord Nisgarsquoa et lrsquoaccord Tlicho crsquoest blanc bonnet et bonnet blanc ou en drsquoautres termes imparshyfaite solution et solution imparfaite

6 La proposition drsquoentente de principe avec les Innus

Depuis vingt ans la politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancesshytraux gecircne lrsquoavanceacutee du processus de neacutegociation des revendications autochtones au point drsquoavoir susciteacute moult critiques et fait lrsquoobjet drsquoune pleacutethore de rapports Malgreacute ces exhortations le gouvernement feacutedeacuteral continue drsquoexiger des communauteacutes revendicatrices lrsquoabandon en masse de leurs droits ancestraux Dans de telles circonstances se pose seacuterieusement la question des raisons de cette politique Il est justifieacute de se demander en effet comment peut srsquoexpliquer un tel immobilisme en deacutepit de lrsquoensemble des critiques des rapports et des observations Et ce drsquoautant plus qursquoil faut bien prendre en consideacuteration toute la pression exerceacutee par tant drsquoanneacutees de lutte des peuples autochtones contre lrsquoextinction et pour la reconnaissance de leurs droits ancestraux dans des traiteacutes modernes par les normes supranationales en vigueur et projeteacutees par le poids des

86 Id art 2107


revendications en suspens alors que les communauteacutes autochtones sont affligeacutees de maux structurels et moraux qursquoil est urgent de soulager87 et enfin par les mises en garde eacutemanant du pouvoir judiciaire88 Comment se fait-il donc qursquoagrave tout prendre lrsquoextinction mdash du moins substantielle mdash des droits ancestraux puisse ainsi demeurer laquo lrsquoune des pierres angulaires des politiques meneacutees par lrsquoEacutetat dans la neacutegociation des traiteacutes89raquo Or le Canada en est peut-ecirctre agrave la veille drsquoun changement profond dans la mashyniegravere de reacutesoudre les problegravemes lieacutes agrave lrsquoinseacutecuriteacute juridique que peuvent produire les droits ancestraux Tel que nous nous apprecirctons agrave le voir il est vraisemblable que vienne bientocirct une nouvelle geacuteneacuteration de traiteacutes dont lrsquoactuelle proposition drsquoentente de principe avec quatre nations innues du Queacutebec veut agrave notre sens se constituer en heacuteraut

Des auteurs relatent que laquo Pierre de Chauvin de Tonneluit demanda et obtint des Montagnais la permission drsquoeacutetablir un comptoir agrave Tadoussac en 1600 raquo et que pour sa part laquo Champlain selon son propre teacutemoignage se vit reconnaicirctre par les Montagnais qui se trouvaient agrave Tadoussac le droit de peupler laquo leur terre raquo90 raquo Quatre siegravecles plus tard plus preacuteciseacutement en avril 2002 et par suite de plus de vingt ans de neacutegociations somme toute difficiles91 eacutetait rendue publique une proposition drsquoentente de principe avec certaines communauteacutes innues eacutetablies sur le territoire du Queacutebec au sujet de leurs revendications territoriales fondeacutees sur des droits ancestraux Agrave lrsquohiver 2003 le projet faisait lrsquoobjet drsquoun examen en commission parlemenshytaire agrave lrsquoAssembleacutee nationale du Queacutebec Lrsquoimpact de sa reacutealisation pourshyrait aller bien au-delagrave des inteacuterecircts preacutecis entre lesquels il cherche agrave eacutetablir un eacutequilibre En souhaitant que du reste elle puisse traduire un accord de volonteacutes leacutegitimes92 nous dirons que accepteacutee sans que trop de reacuteserves la mutilent la proposition en question pourrait bien faire advenir au soir de

87 Voir R DUPUIS op cit note 11 88 Voir supra note 17 et le texte correspondant 89 ML STEVENSON op cit note 20 p 141

90 Sgt NORMAND laquoLes droits des Ameacuterindiens sur le territoire sous le Reacutegime franccedilais raquo dans A LAJOIE et autres Le statut juridique des peuples autochtonss au Queacutebec et le pluralisme Cowansville Eacuteditions Y von Blais 1996 p 107 agrave la page 116 Cet auteur se relere agrave BG TRIGGER Les Indiens la fourrure et les Blancs MontreacutealParis Boreacuteal Seuil 1990 p 184241 et 414 (traduction par Georges Khal de l ouvrage suivant Natives and Newcomers Canadas laquo Heroic Age raquoReconsidered Kingston (Ontario)Montreacuteal McGill-Queenrsquos University Press 1985)

91 Voir notamment A MAK et G BELLEFLEUR laquo Lrsquointerminable neacutegociation des Innus de la Cocircte-Nord raquo Le Devoir 4 aoucirct 2001 page A9

92 Des auteurs ont eacutemis de seacuterieuses reacuteserves agrave ce sujet Voir notamment A MACKENZIE laquoCommission parlementaire sur lrsquoentente Queacutebec-Ottawa-Innus manque de transpashyrence et manque drsquouniteacute chez les Innus raquo Le Devoir 20 janvier 2003 page A7


la Deacutecennie internationale des populations autochtones (1995-2004) une nouvelle geacuteneacuteration de traiteacutes entre lrsquoEacutetat canadien et les nations autochshytones eacutetablies sur ce qui est devenu laquo sonraquo territoire Crsquoest qursquoelle envishysage un premier traiteacute moderne pleinement reacutecognitif de droits ancestraux

La proposition drsquoentente de principe drsquoordre geacuteneacuteral entre les Premiegraveshyres Nations de Mamuitun et de Nutashkuan de mecircme que le gouvernement du Queacutebec et le gouvernement du Canada93 porte sur les revendications globales des Premiegraveres Nations innues de Betsiamites Essipit et Mashteuiatsh formant les Premiegraveres Nations de Mamuitun ainsi que de la Premiegravere Nation de Nutashkuan ayant pour objet des territoires situeacutes agrave lrsquointeacuterieur des frontiegraveres du Queacutebec94

Selon la proposition les parties srsquoentendraient sur ce qui y est preacutevu laquo attendu que raquo notamment

[] dans lrsquoeacutetat actuel du droit on ne peut dire avec certitude quelle collectiviteacute innue est titulaire de droits ancestraux y compris le titre aborigegravene et [qursquoelles] srsquoentendent pour deacuteterminer pour lrsquoavenir quelle communauteacute innue exercera les droits reconnus confirmeacutes et proteacutegeacutes par le Traiteacute [qui sera neacutegocieacute conforshymeacutement agrave lrsquoentente de principe]95

Lrsquoentente de principe proposeacutee preacutevoit en conseacutequence que le traiteacute contiendra en preacuteambule et parmi drsquoautres les attendus suivants

Attendu que les parties entendent assurer par la voie drsquoun traiteacute plutocirct que par la voie judiciaire la reconnaissance la confirmation et la continuation des droits ancestraux des Premiegraveres Nations de Mamuitun et de la Premiegravere Nation de Nutashkuan y compris le titre aborigegravene et non leur extinction96 []

Attendu que les parties ont reacutesolu de ne pas deacutefinir les droits ancestraux y compris le titre aborigegravene des Premiegraveres Nations de Mamuitun et de la Premiegravere Nation de Nutashkuan et notamment de ne pas en deacuteterminer lrsquoassise territoriale et qursquoelles srsquoentendent plutocirct pour en reacutegler pour lrsquoavenir les effets et les modaliteacutes drsquoexercice dans un traiteacute proteacutegeacute par lrsquoarticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982^

Les parties srsquoentendraient donc sur laquola reconnaissance la confirmashytion et la continuation des droits ancestraux raquo de ces Premiegraveres Nations innues drsquoune part et sur laquola suspension de [leur] exercice [] selon des effets ou des modaliteacutes autres que ceux preacutevus au Traiteacute98 raquo drsquoautre part

93 Entente de principe drsquoordre geacuteneacuteral entre les Premiegraveres Nations de Mamuttun et de Nutashkuan et le gouvernement du Queacutebec et le gouvernement du Canada [En ligne] 2002 [http wwwmcegouvqccainnustelechargezhtm] (aoucirct 2003)

94 Id art 11 331 al 3 et 3319 95 Id laquoPreacuteambuleraquo p 1 9tgt la art LA 3 attendu

98 M 7e attendu


De cette faccedilon les parties reconnaicirctraient confirmeraient et continueraient les droits ancestraux des Premiegraveres Nations de Mamuitun et de la Premiegravere Nation de Nutashkuan laquocomme expression de leur indianiteacuteraquo drsquoune maniegravere qui favorise leur deacuteveloppement laquo indeacutependamment des caracteacuteshyristiques de ces droits [] telles que deacutefinies par les tribunaux raquo

Le traiteacute envisageacute reconnaicirctrait proteacutegerait et ameacutenagerait les modashyliteacutes drsquoexercice des droits ancestraux notamment le titre aborigegravene deacutecoushylant de la production juridique de quatre nations innues relative au Nitassinan crsquoest-agrave-dire agrave leur terre ancestrale100 Cette production comshyprend eacutegalement le droit innu relatif agrave lrsquoInnu Aitun agrave savoir laquotoutes les activiteacutes [] rattacheacutees agrave la culture nationale aux valeurs fondamentales et au mode de vie traditionnel des Innus associeacute agrave lrsquooccupation et lrsquoutilisashytion de Nitassinan et au lien speacutecial qursquoils possegravedent avec la Terre101 raquo En vertu du traiteacute dont la proposition drsquoentente de principe cherche agrave jeter les bases outre un droit agrave la pratique drsquoInnu Aitun102 les droits ancestraux de ces nations innues srsquoexerceraient sous la forme drsquoun titre aborigegravene laquo reacuteputeacute posseacuteder tous les attributs de la pleine proprieacuteteacute103 raquo sur un terri-toire appeleacute laquo Innu Assi104 raquo drsquoun droit agrave lrsquoautonomie gouvernementale11 et de recevoir de lrsquoEacutetat une partie de son financement106 droit qui e emporte drsquoautres de nature fiscale107 drsquoun droit agrave lrsquoadministration de ] justice108 drsquoun droit de participation agrave la gestion du territoire des re sources naturelles et de lrsquoenvironnement109 drsquoun droit au partage de redevances perccedilues sur les ressources naturelles110 et drsquoun droit agrave de mesures favorisant le deacutevelonnement socioeacuteconomique111

99 Id 8e attendu 100 MINISTEgraveRE DU CONSEIL EXEacuteCUTIF Queacutebeacutecoss et Innus sur un mecircme territoire Publicashy

tions Synthegravese de la proposition drsquoentente de principe Secreacutetariat aux affaires autochshytones [En ligne] [http wwwnicegouvqccainnuspublicationshtm] (aoucirct 2003)

101 Entente de principe drsquoordre geacuteneacuteral entre les Premiegraveres Nations de Mamuttun et de Nutashkuan et le gouvernement du Queacutebec et le gouvernement du Canada preacuteciteacutee note 93 art 12 Voir eacutegalement lrsquoarticle 13

102 Id art 51-513 103 Id art 423 104 la art 41-412 1uj la art 333 et 81-84 La reconnaissance a un droit innerem agrave l autonomie gouverneshy

mentale compris parmi les droits ancestraux (art 333) serait une grande premiegravere -

107 M art 121-124agrave

1no 109 l u a r t y L-yj

JA fi 1 fi Q 100 Id art 6 1-66 111 Id art 73 1-13 10


Dans le but drsquoeacutetablir quelque seacutecuriteacute juridique la proposition preacutevoit donc ceci

Les droits ancestraux y compris le titre aborigegravene de chacune des Premiegraveres Nations seront reconnus confirmeacutes et continueacutes sur Nitassinan par le Traiteacute et la leacutegislation de mise en vigueur Doreacutenavant ces droits seront eacutegalement proteacutegeacutes par le Traiteacute Ils auront les effets et srsquoexerceront selon les modaliteacutes preacutevues par le Traiteacute sur Nitassinan []

Les droits de la Couronne viseacutes par le Traiteacute srsquoexerceront doreacutenavant agrave lrsquoeacutegard de [sic] terres de Nitassinan en respectant ce que preacutevoit le Traiteacute quant agrave lrsquoexercice de ces droits112

Toujours conformeacutement agrave ses attendus la proposition envisage ce qui suit

Le Traiteacute ne vise[rait] pas agrave eacutenumeacuterer de faccedilon exhaustive ni agrave remplacer les droits ancestraux y compris le titre aborigegravene de chacune des Premiegraveres Nations par des droits issus de traiteacute Il assure[rait] agrave ces droits de mecircme qursquoaux droits qursquoil creacutee[rait] la protection drsquoun traiteacute viseacute par lrsquoarticle 35(1) de la Loi ccnstttutionshynelle de 1982113

Nous avons fait nous lrsquoespeacuterons les nuances qui srsquoimposent entre les notions drsquoaccord laquosucircrraquo drsquoaccord laquoextinctifraquo drsquoaccord laquocompletraquo et drsquoaccord laquodeacutefinitifraquo114 Le traiteacute envisageacute avec quatre nations innues du Queacutebec se veut sucircr crsquoest-agrave-dire qursquoil veut eacutetablir une seacutecuriteacute juridique en recourant agrave la suspension des modaliteacutes incertaines drsquoexercice des droits ancestraux que constituent les caracteacuteristiques de ces droits tels que les ont deacutefinis les tribunaux ainsi qursquoen disposant que les droits ancestraux de ces nations innues ne pourront ecirctre exerceacutes que selon les modaliteacutes qursquoil posera De maniegravere juste agrave notre sens mecircme en tendant vers la compleacute-tude le traiteacute nrsquoira pas pour autant jusqursquoagrave preacutetendre lrsquoavoir atteinte ce qui aurait pour effet drsquoexclure en principe toute modification portant sur une question dont les parties auraient omis de tenir compte Et de maniegravere novatrice le projet de traiteacute est sensible au besoin de permettre aux relashytions entre lrsquoEacutetat et les nations autochtones drsquoeacutevoluer avec le temps115

Ainsi le traiteacute drsquoune dureacutee certes indeacutetermineacutee116 preacutevoirait-il en revanche outre la simple possibiliteacute drsquoy aoDorter une modification conventionnelle117

112 Id art 331 al 1 et 2 113 Id art 332 al 1 114 Voir la partie 2 115 Supra note 32 et le texte correspondant

P P S de isutasnKuan et le gouvernemett du Queoec et le gouvernemett du Lanaaa preacuteciteacutee note 93 art 3310 al 1

117 M art 171


les modaliteacutes de son reacuteexamen peacuteriodique118 Sa modification et son reacuteexashymen permettraient notamment de reacutegler les questions relatives aux effets et modaliteacutes drsquoexercice drsquoun droit ancestral que le traiteacute agrave deacutefaut de les preacutevoir et sans pour autant en emporter lrsquoabandon ou lrsquoextinction aurait suspendus119 Suivant la proposition le traiteacute nrsquoempecirccherait pas les nations innues de beacuteneacuteficier ulteacuterieurement laquo de toute modification constitutionshynelle relative aux peuples autochtones120 raquo ni des conventions internatioshynales relatives aux peuples autochtones121 ni de ce qursquoun laquotribunal judiciaire de juridiction drsquoappel confirme [] lrsquoexistence drsquoun droit ancestral se rapportant agrave une question que [ses] dispositions nrsquoont pas pour objet veacuteritable de reacutegler122 raquo

Agrave notre sens il est important de comprendre que par suite de la susshypension des modaliteacutes drsquoexercice de leurs droits ancestraux que constituent les caracteacuteristiques de ces droits tels que les ont deacutefinis les tribunaux les Premiegraveres Nations de Mamuitun et la Premiegravere Nation de Nutashkuan pershydront un pouvoir de neacutegociation significatif123 drsquoougrave lrsquoimportance drsquoun meacutecanisme efficace et eacutequitable de neacutegociation compleacutementaire et de reneacuteshygociation peacuteriodique Un tel meacutecanisme suppose un mode tout aussi effishycace et eacutequitable de reacutesolution des conflits en cas drsquoeacutechec des neacutegociations compleacutementaires ou des reneacutegociations124

Dans le cas ougrave un tribunal judiciaire de juridiction drsquoappel en viendrait agrave confirmer lrsquoexistence drsquoun droit ancestral se rapportant agrave une question que les dispositions du traiteacute nrsquoauraient pas pour objet veacuteritable de reacutegler la proposition drsquoentente de principe preacutevoit que les nations innues signashytaires pourraient srsquoadresser agrave un tribunal en vue drsquoobtenir un jugement deacuteclaratoire de lrsquoexistence agrave leur beacuteneacutefice drsquoun tel droit125 La mecircme proshyposition preacutevoit eacutegalement que agrave deacutefaut drsquoentente sur les stipulations agrave inseacuterer au traiteacute pour y ajouter les effets et modaliteacutes drsquoexercice drsquoun tel droit dont lrsquoexistence est admise par les parties ou eacutetablie par un tribunal une partie pourra soumettre le diffeacuterend laquoagrave lrsquoarbitrage conformeacutement au

118 Id art 172 119 Id art 334 120 Id art 3311 1i la art 33IZ

122 M art 3313 al 1 123 Voir notamment ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN op cit note 17

124 Voir la partie 2 125 Voir Entente de principe dordre geacuteneacuteral entre les Premiegraveres Nations de Mamuitun et

de Nutaihkuan et le gouvernement du Queacutebec et le gouvernemeni du Canada nreacuteciteacutee note 93 art 3 3 13 al 1 in fine


chapitre 15126raquo Ce dernier chapitre propose en principe un processus de regraveglement des diffeacuterends qui pourront se soulever dans lrsquointerpreacutetation et lrsquoapplication du traiteacute127 et de ses eacuteventuelles ententes compleacutementaires128 et non au sujet de leur modification ou reacuteexamen Agrave lrsquoexception des situashytions ougrave elles porteront sur sa prise en consideacuteration drsquoun deacuteveloppement jurisprudentiel les neacutegociations de modification et de reacuteexamen du traiteacute ne pourront ecirctre meneacutees agrave lrsquoombre de la possibiliteacute de recourir agrave un tiers deacutecideur Et mecircme dans ce cas exceptionnel lrsquoarbitre agira comme simple laquo amiable compositeur129 raquo alors qursquoil sera pourtant chargeacute de deacuteterminer des droits constitutionnels Agrave tout prendre la mesure dans laquelle le traiteacute projeteacute permettra une veacuteritable laquo eacutevolution ordonneacutee des effets et modashyliteacutes drsquoexercice des droits ancestraux130 raquo des nations innues de Mamuitun et de Nutashkuan paraicirct incertaine

Le preacuteambule du traiteacute que projette la proposition drsquoentente de prinshycipe avec les Innus contiendrait aussi lrsquoattendu suivant laquo Attendu que les parties entendent maintenir entre elles ainsi qursquoavec les autres commushynauteacutes des rapports fondeacutes sur le respect la reconnaissance et le partage mutuel[s]131 raquo

Assureacutement il y a lagrave intertextualiteacute avec les travaux de la Commission royale sur les peuples autochtones132 Et crsquoest en prenant appui sur de telles fondations que le traiteacute pourrait notamment contenir la stipulation suivante

La culture des Innus ainsi que leur langue Innu Aimun sont proteacutegeacutees par le Traiteacute Celui-ci facilite la prise de mesures de protection et de promotion de la culture innue et de Innu Aimun Dans le cas de la prise de mesures non preacutevues par le Traiteacute les mesures prises ne doivent pas ecirctre incompatibles avec le Traiteacute133

126 Id al 3 in fine Voir eacutegalement lrsquoalineacutea 2 127 Id art 1521 128 Id art 1522 iy ia an 133IJ al 4

uu Entente de principe a ordre geacuteneacuterai entre les Premiegraveres isations de Mamuttun et de JutasnKuan et le gouvernement du Jueoec et le gouvernement du Canaaa preacuteciteacutee note 93 art LA 6 attendu

132 Voir COMMISSION ROYALE SUR LES PEUPLES AUTOCHTONES op cit note 12 vol 1

P P S NutasnKuan et le gouvernement du Queoec et le gouvernement du Lanaaa preacuteciteacutee

note 93 art 339


Crsquoest dans ce mecircme esprit que la proposition drsquoentente de principe avec les Innus plutocirct que de ne preacutevoir qursquoune traduction officieuse dans la langue des parties autochtones suggegravere que le traiteacute soit laquoreacutedigeacute en langues innue franccedilaise et anglaise134 raquo Aussi mdash ce qui nous inteacuteresse parshyticuliegraverement ici mdash propose-t-elle une solution pleinement reacutecognitive des droits ancestraux au problegraveme de lrsquoinseacutecuriteacute juridique agrave laquelle ils sont associeacutes En effet il est proposeacute que soient reconnus confirmeacutes et contishynueacutes les droits ancestraux des nations innues de Mamuitun et de Nutashkuan comme laquo expression raquo et laquo partie raquo de leur laquo indianiteacute135 raquo crsquoest-agrave-dire de leur identiteacute autochtone de leur laquoautochtoniteacuteraquo

Conclusion

La politique feacutedeacuterale drsquoextinction des droits ancestraux est probleacutemashytique srsquoy butent la plupart des neacutegociations de revendications territoriales fondeacutees sur des droits ancestraux Et probleacutematique cette politique lrsquoest drsquoautant plus qursquoil est impeacuterieux de reacutegler par voie de traiteacutes ces revendicashytions En permettant de purger le droit des incertitudes autrement lieacutees aux droits ancestraux sans pour autant jeter le beacutebeacute avec lrsquoeau du bain la solushytion envisageacutee dans lrsquoactuelle proposition drsquoentente de principe avec quatre des nations innues du Queacutebec autorise enfin les parties autochtone et eacutetatique agrave franchir un obstacle que drsquoaucuns avaient fini par croire insurmontable

De maniegravere notable cette proposition considegravere la reconnaissance la confirmation et la continuation des droits ancestraux des Premiegraveres Nations de Mamuitun et de la Premiegravere Nation de Nutashkuan comme expression de leur laquo indianiteacute raquo ou en termes plus heureux de leur identiteacute autochtone de leur laquo autochtoniteacute raquo Elle atteste ainsi un nouvel esprit En ce sens la solution de remplacement qursquoelle preacutevoit agrave lrsquoextinction des droits ancestraux comme moyen de remeacutedier agrave lrsquoinseacutecuriteacute juridique qursquoils peuvent produire srsquoavegravere drsquoune porteacutee consideacuterablement plus grande que celle drsquoune simple technique juridique La pleine reconnaissance des droits ancestraux des Innus comme laquo expression raquo et laquo partie raquo de leur identiteacute est le fruit drsquoune exigence de deacutecolonisation de lrsquoesprit drsquoune mise agrave distance tant drsquoune certaine version de lrsquohistoire que drsquoune theacuteorie du droit moniste qui en est lrsquoheacuteritiegravere Et de cette pleine reconnaissance de droits issus de premiegravere souche drsquoautres cultures juridiques il nous semble qursquoil est

134 Id art 351 135 Id art 21 8e attendu et 3322


possible de prendre la mesure agrave lrsquoaune des travaux du philosophe Axel Honneth notamment Ainsi sommes-nous autoriseacute agrave penser qursquoelle veut engager le mouvement vers la reconnaissance de la valeur qui revient aux modegraveles drsquoautoreacutealisation auxquels ces cultures renvoient et donc vers le respect des personnes qui srsquoy reacutefegraverent136

Le traiteacute projeteacute avec certaines nations innues du Queacutebec apporterait donc un nouvel eacuteclairage sur le principe cardinal de la reconnaissance mutuelle dont la Commission royale sur les peuples autochtones a recomshymandeacute qursquoil constitue lrsquoassise principale drsquoune relation renouveleacutee entre allochtones et Autochtones au Canada la reconnaissance mutuelle srsquoeacutetenshydrait aussi agrave celle de lrsquoalteacuteriteacute juridique La proposition drsquoentente de prinshycipe avec les nations innues de Mamuitun et la nation innue de Nutashkuan outre qursquoelle preacutevoit la pleine reconnaissance des droits ancestraux de ces nations invite agrave traiter avec respect la langue et la culture innues Par ailleurs il resterait agrave eacutetablir la mesure preacutecise dans laquelle le contenu des dispositions de cette eacutebauche de projet de traiteacute reacutesulte drsquoun veacuteritable dialogue interjuridique Enfin le respect des Innus devrait impliquer un meacutecanisme eacutequitable de reacutevision du traiteacute que lrsquoEacutetat se propose de signer avec eux

Disons pour conclure que srsquoil devait y avoir lrsquoeacutemergence drsquoune noushyvelle geacuteneacuteration de traiteacutes entre lrsquoEacutetat canadien et les nations autochtones eacutetablies agrave lrsquointeacuterieur de ses frontiegraveres le remplacement drsquoune pierre drsquoachoppement extinctive par une pierre angulaire reacutecognitive des droits ancestraux devrait orienter la reneacutegociation des traiteacutes historiques comme modernes que drsquoaucuns preacutetendent extinctifs de tels droits137

136 Sur ces questions voir M SAINT-HILAIRE Lapleine reconnaissanee des droits ancesshytraux vers une nouvelle geacuteneacuteraiion de traiteacutes entre lrsquoEacutetat et les nations autochtonss meacutemoire de maicirctrise Queacutebec Faculteacute de droit Universiteacute Laval 2003

137 Sur cette probleacutematique voir notamment laquorapport Martiacutenezraquo preacuteciteacute note 50 et le texte correspondant OP DICKASON op cit note 76 et le texte correspondant COMshyMISSION ROYALE SUR LES PEUPLES AUTOCHTONES op cit note 12 vol 1 laquo Un passeacute

un avenirraquo p 186-189 et vol 2 laquoUne relation agrave redeacutefinirraquo p 55-65 et 81-92 D JOHNSTON The Taking of Indian Lands in Canada Consent or Coercion Saskashytoon University of Saskatchewan Native Law Centre 1989 P KENNEDY laquo Treaty Texts When Can We Trust the Written Word raquo Social Sciences and Humanities Aboriginal Research Exchange vol 3 1995 p 1 JY HENDERSON M L BENSON et IM FINDLAY Aboriginal Tenure in the Constitution of Canada Scarborough Carswell 2000 p 436-443

La proposition drsquoentente de principe avec les Innus vers une nouvelle

geacuteneacuteration de traiteacutes

Maxime SAINT-HILAIRE

Dans lrsquoarticle qui suit lrsquoauteur rappelle drsquoabord lrsquoimpeacuteratif de la conclusion de traiteacutes entre lrsquoEacutetat et les nations autochtones Il explique ensuite comment la politique feacutedeacuterale selon laquelle les nations autochshytones doiven si elles veulent neacutegocier avec lrsquoEacutetat Vameacutenagement preacutecis de leurs droits speacuteciaux sur certains territoires accepter drsquoabandonner la totaliteacute ou une partie importanee de leurs droits ancestraux en eacutechange de droits eacutetablis par traiteacute devient une pierre drsquoachoppement pour lrsquoenshytente Suivent un exposeacute des principaux rapports critiques et tentatives heacutesitantes pour y remeacutedier puis une analyse des solutions de remplaceshyment somme toute insuffisantes qui ont eacuteteacute retenues agrave Voccasion de la neacutegociation de certains traiteacutes Enfin Vauteur preacutesente lrsquoactuelle proposishytion drsquoentente de principe avec les Innus de Mamuttun et de Nutashkuan qui pourrait bien annoncer un deacuteblocage du processus geacuteneacuteral de neacutegoshyciation des revendications de ce type au Canada en faisant le lit drsquoune nouvelle geacuteneacuteraiion de traiteacutes

In the ensuing paper the author first discusses the importance of the treaties entered into by the State and aboriginal nations He then explains how federal policy becomes a stumbiing block for an agreement when

Lrsquoauteur tient agrave remercier Mes Paul Dionne et Sophie Theacuteriault Doctorant Institut de droit compareacute Universiteacute McGill

Les Cahiers de Droit vol 44 ndeg 3 septembre 2003 p 395-426 (2003) 44 Les Cahiers de Droit 395



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La proposition d’entente de principe avec les Innus : vers ... · la terre : document de travail...

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