LA LOI DU 3 JANVIER 2008 POUR LE DÉVELOPPEMENT DE LA ...

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11 - 17 février 2008 N o 1463 INC Hebdo I INC document ÉTUDE LA LOI DU 3 JANVIER 2008 POUR LE DÉVELOPPEMENT DE LA CONCURRENCE AU SERVICE DES CONSOMMATEURS PREMIÈRE PARTIE L’amélioration du pouvoir d’achat étant une priorité du gouvernement, le projet de loi présenté par la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi, Christine Lagarde, avait pour objectif de renforcer les mesures susceptibles de contribuer au dé- veloppement d’un environnement plus concurrentiel des relations commerciales au bénéfice du consommateur. Il comprenait trois grandes parties. La première, éponyme, était consacrée aux dispositions relatives à la modernisation des relations commerciales, et plus particulièrement aux négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs ainsi qu’à la modi- fication du calcul du seuil de la revente à perte. La deuxième partie était réservée à des mesures diverses et ponctuelles, rassemblées sous le titre de “mesures sectorielles en faveur du pouvoir d’achat”. Enfin, une dernière partie, sans rapport avec les objectifs de la loi, avait pour objet la refonte du code de la consommation à droit constant. Malgré un débat réduit à une seule lecture par assemblée du fait de la déclaration d’urgence, les parlementaires ont largement utilisé leur pouvoir d’amendement en ajoutant un certain nombre de dispositions importantes relatives au droit de la consom- mation et n’ayant pas de rapport direct avec la concurrence. La loi n o 2008-3 du 3 janvier 2008 a été publiée au Journal officiel du 4 janvier. Compte tenu du nombre de sujets traités, notre présentation de ce texte se fera en deux temps. Dans cette première partie, nous abordons les thèmes qui concernent le code de la consommation dans sa dimension transversale ; dans une seconde partie seront étudiés les textes relatifs à des secteurs professionnels plus spécifiques. C’est la modification du droit de la consommation la plus impor - tante de ces dernières années qui intervient avec cet article 39 de la loi transposant en droit français la directive européenne relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis de consommateurs (directive 2005/29/CE du 11 mai 2005). Cette incrimination très large englobe bon nombre de pratiques qualifiées souvent du terme “arnaques” mais qui ne pouvaient jusqu’à présent être sanctionnées, car les éléments constitutifs d’une infraction pénale (escroquerie, tromperie…) n’étaient pas réunis. Sur le plan civil, ces pratiques, s’apparentant au dol ou à la vio- lence, étaient susceptibles d’entacher de nullité les contrats sous- crits dans ces conditions, mais on connaît les difficultés d’uti- lisation des articles 1116 et 1111 du code civil. Désormais, il sera plus facile de sanctionner les comportements déviants des pro- fessionnels, et ainsi de rééquilibrer les rapports entre ceux-ci et les consommateurs. Cet article relatif aux pratiques commerciales déloyales ne fi- gurait pas dans le projet de loi initial du gouvernement, alors que la transposition de la directive avait été inscrite dans le pré- cédent projet de loi en faveur des consommateurs (déposé en octobre 2006 et non débattu). Soucieuse de voir la France abor- der “sa” présidence de l’Union européenne dans des conditions exemplaires (le texte aurait dû être transposé avant le 12 juin 2007), la commission des lois de l’Assemblée nationale l’a intro- duit par la voie d’un amendement. Les parlementaires n’ont pas souhaité introduire ces dispositions en bloc dans le code de la consommation, comme l’avait prévu l’ancien projet de loi, et PRATIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES (ARTICLE 39)

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11-17 février 2008No 1463INC Hebdo I

INC documentÉTUDE

LA LOI DU 3 JANVIER 2008

POUR LE DÉVELOPPEMENT DE

LA CONCURRENCE AU SERVICE

DES CONSOMMATEURS

PREMIÈRE PARTIE

L’amélioration du pouvoir d’achat étant une priorité du gouvernement, le projet de loi présenté par la ministre de l’économie,

des finances et de l’emploi, Christine Lagarde, avait pour objectif de renforcer les mesures susceptibles de contribuer au dé -

veloppement d’un environnement plus concurrentiel des relations commerciales au bénéfice du consommateur. Il comprenait

trois grandes parties. La première, éponyme, était consacrée aux dispositions relatives à la modernisation des relations

commerciales, et plus particulièrement aux négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs ainsi qu’à la modi -

fication du calcul du seuil de la revente à perte. La deuxième partie était réservée à des mesures diverses et ponctuelles,

rassemblées sous le titre de “mesures sectorielles en faveur du pouvoir d’achat”. Enfin, une dernière partie, sans rapport

avec les objectifs de la loi, avait pour objet la refonte du code de la consommation à droit constant.

Malgré un débat réduit à une seule lecture par assemblée du fait de la déclaration d’urgence, les parlementaires ont largement

utilisé leur pouvoir d’amendement en ajoutant un certain nombre de dispositions importantes relatives au droit de la consom -

ma tion et n’ayant pas de rapport direct avec la concurrence.

La loi no 2008-3 du 3 janvier 2008 a été publiée au Journal officiel du 4 janvier.

Compte tenu du nombre de sujets traités, notre présentation de ce texte se fera en deux temps. Dans cette première partie,

nous abordons les thèmes qui concernent le code de la consommation dans sa dimension transversale; dans une seconde

partie seront étudiés les textes relatifs à des secteurs professionnels plus spécifiques.

C’est la modification du droit de la consommation la plus impor -tante de ces dernières années qui intervient avec cet article 39de la loi transposant en droit français la directive européennerelative aux pratiques commerciales déloyales des entreprisesvis-à-vis de consommateurs (directive 2005/29/CE du 11 mai2005). Cette incrimination très large englobe bon nombre depratiques qualifiées souvent du terme “arnaques” mais qui nepouvaient jusqu’à présent être sanctionnées, car les élémentsconstitutifs d’une infraction pénale (escroquerie, tromperie…)n’étaient pas réunis.

Sur le plan civil, ces pratiques, s’apparentant au dol ou à la vio-lence, étaient susceptibles d’entacher de nullité les contrats sous-crits dans ces conditions, mais on connaît les difficultés d’uti -lisation des articles 1116 et 1111 du code civil. Désormais, il sera

plus facile de sanctionner les comportements déviants des pro-fessionnels, et ainsi de rééquilibrer les rapports entre ceux-ci etles consommateurs.

Cet article relatif aux pratiques commerciales déloyales ne fi-gurait pas dans le projet de loi initial du gouvernement, alorsque la transposition de la directive avait été inscrite dans le pré-cédent projet de loi en faveur des consommateurs (déposé enoctobre 2006 et non débattu). Soucieuse de voir la France abor-der “sa” présidence de l’Union européenne dans des conditionsexemplaires (le texte aurait dû être transposé avant le 12 juin2007), la commission des lois de l’Assemblée nationale l’a intro -duit par la voie d’un amendement. Les parlementaires n’ont passouhaité introduire ces dispositions en bloc dans le code de laconsommation, comme l’avait prévu l’ancien projet de loi, et

PRATIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES

(ARTICLE 39)

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ils ont préféré retenir une insertion tenant compte des dispo-sitions préexistantes. L’introduction de ces modifications en-traîne un aménagement de la structure du code de la consom-mation (avant les modifications prévues par ordonnance, cf.page VIII) et plus précisément au titre II du livre Ier consacré auxpratiques commerciales. Elle entraîne aussi la disparition for-melle de la publicité trompeuse ou mensongère, fondue dé sor -mais dans la catégorie plus large des “pratiques trompeuses”.Enfin, il ne faut pas compter sur les débats parlementaires pouréclairer, le cas échéant, l’interprétation du texte : il n’y en a paseu sur cet article. On se référera donc à la directive européen-ne, qui impose aux États membres de veiller à ce qu’il existe desmoyens adéquats et efficaces pour lutter contre les pratiquescommerciales déloyales. D’ailleurs, à ce propos, il faut rappelerque la directive a pour objet de faciliter la circulation des bienset services en éliminant les obstacles et entraves dus à la dis -parité des législations en matière de pratiques commercialesdéloyales. Ce n’est pas une directive minimum, les États ne peu-vent conserver des mesures plus restrictives ou plus rigoureusesque pendant une période de six ans à compter du 12 juin 2007(art. 3.5 de la directive).

Modifications de la structure du codeconsacrée aux pratiques commerciales

Le titre II du livre Ier du code de la consommation, consacré auxpratiques commerciales, aura désormais un chapitre préliminai -re intitulé “Pratiques commerciales déloyales”, qui ne comporteraqu’un seul article (L. 120-1). L’intitulé du chapitre premier (“Pra-tiques commerciales réglementées”) ne change pas, mais la sec-tion 1 (“Publicité”) s’intitulera dorénavant “Pratiques commer -ciales trompeuses et publicité”. Une sous-section 1, “Pratiquescommerciales trompeuses”, est créée et comprend les articlesL. 121-1 à L. 121 -7. Les autres articles de la section, comprenantnotamment la publicité comparative (L. 121-8 à L. 121-15-3),se retrouvent dans la sous-section 2 : “Publicité”.Enfin, dans le chapitre II, “Pratiques commerciales illicites” –après les sections consacrées au refus et à la subordination devente, à la vente et prestation sans commande préalable, à lavente à la boule de neige, et à l’abus de faiblesse –, il est ins tituéune section 5 : “Pratiques commerciales agressives”.

Pratiques commerciales déloyales

Les pratiques commerciales déloyales sont interdites (articleL. 120-1 du code de la consommation).Le caractère déloyal d’une pratique commerciale s’apprécie auregard de deux critères cumulatifs :– le manquement aux exigences de la diligence professionnelle;– l’altération ou le risque d’altération substantielle du compor -tement économique du consommateur à l’égard d’un bien oud’un service.

La pratique commerciale n’est pas définie dans la loi et doitêtre entendue au sens large d’agissements et de conduite ; ladirective précise toutefois en son article 2 d, s’il en était besoin,qu’il s’agit de « toute action, omission, conduite, démarche oucommunica tion commerciale, y compris la publicité et le mar-keting, de la part d’un professionnel, en relation directe avec lapromotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consom-mateur». Par ailleurs, les pratiques commerciales réprimées parla directive ne sont pas limitées à celles émanant de personnesayant le statut de commerçants, mais visent toute personne phy-sique ou morale qui «agit à des fins qui entrent dans le cadre deson activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale» (ar-ticle 2 b de la directive).Les particuliers, lorsqu’ils sont vendeurs ou prestataires, ne sontdonc pas visés par le texte européen. Pourront-ils l’être en droitfrançais? C’est la jurisprudence qui répondra à cette question,mais c’est fort peu probable car la loi qui vient d’être adoptée

ne vise pas n’importe quelle pratique mais strictement cellesqui revêtent un caractère commercial. La jurisprudence en ma-tière de publicité mensongère avait bien admis que l’auteur del’infraction puisse être un simple particulier. Mais la rédactiontrès générale du texte le permettait et, d’autre part, la directiverelative à la publicité mensongère ne faisait pas obstacle au maintien par les États membres de dispositions visant à assurerune protection plus étendue des consommateurs (Cass. crim.,27 mars 1996, Bull. crim. no 139). Nous ne sommes plus du toutdans le même contexte, puisque la directive sur les pratiquescommerciales déloyales a précisément pour objet la suppressiondes disparités de législation adoptées par les États membres enmatière de publicité trompeuse, qui induisent des distorsionsde concurrence et qui constituent des entraves à la libre circu -lation des marchandises et des services.

S’agissant de la diligence professionnelle, on se référera aussià la définition donnée dans la directive en son article 2 h : c’est« le niveau de compétence spécialisée et de soins dont le pro -fessionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis ducon som mateur, conformément aux pratiques de marché hon-nêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domained’activité». Ainsi, devraient être pris en compte les codes de bon-ne conduite ou de déontologie des professionnels (par exem-ple les codes de dé on to lo gie et chartes de la vente à distancede la Fevad, les recommandations du BVP…); ce qui devrait me-ner à une meilleure application de leur contenu, notammentpar les non-adhérents à ces instances professionnelles. On peutajouter, à l’instar du 20e considérant de la directive, qu’il seraitsouhaitable que les organisations de consommateurs soient as-sociées à l’élaboration de ces codes de bonne conduite dans lebut d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs.À elles d’être exigeantes sur le degré d’engagement des profes -sionnels.

Enfin, l’altération substantielle du comportement économique du consommateur est entendue comme«l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sen-siblement l’aptitude du consommateur à prendre une décisionen connaissance de cause et l’amenant par conséquent à pren-dre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement»(article 2 e de la directive).

Appréciations des pratiques commerciales déloyalesCes dispositions seront-elles mesurées in abstracto ou in con -creto ? Pour apprécier le caractère déloyal des pratiques com-merciales au regard des critères énoncés ci-dessus, on prendrapour référence le «consommateur normalement informé et rai-sonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un ser -vi ce» (article L. 120-1 du code de la consommation). Cette notionde consommateur moyen était déjà utilisée en matière de pu-blicité mensongère et se rapproche de celle du “bon père de fa-mille” en matière de location, mais elle ne constitue pas uneréférence unique.

Selon le 18e considérant de la directive, la notion de consom-mateur moyen n’est pas une notion statistique. Les juridictionset les autorités nationales devront s’en remettre à leur proprefaculté de jugement, en tenant compte de la jurisprudence dela CJCE, pour déterminer la réaction typique du consomma-teur moyen dans un cas donné; en d’autres termes : le consom-mateur moyen, normalement informé et raisonnablementattentif et avisé compte tenu des facteurs sociaux, cul turels, lin-guistiques, et selon le bien ou le service considéré.

Ce critère est expressément modulé dans la directive lorsqu’unepratique commerciale vise de manière spécifique un groupe par-ticulier dont les membres sont particulièrement vulnérables à la pratique utilisée – la directive vise notamment les enfants.Auquel cas, le membre moyen de ce groupe devient le point deréférence. D’ailleurs, sans interdire totalement la publicité à l’égard des enfants, la directive a inscrit dans la liste des pratiquesréputées déloyales en toutes circonstances, et plus précisément

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dans la catégorie des publicités agressives (figurant dans l’an-nexe), l’incitation directe des enfants, dans une publicité, à ache-ter le produit objet de cette publicité – ou à persuader leurs pa-rents ou d’autres adultes de le leur acheter.

Deux catégories de pratiques commerciales déloyalessont identifiées comme telles et interdites : les pratiquestrompeuses et les pratiques agressives.

Pratiques commerciales trompeuses

La publicité mensongère disparaît en tant que telle. Mais en réa -lité, le dispositif de lutte contre la publicité trompeuse et men -songère est renforcé puisqu’il est étendu à l’ensemble des pra-tiques commerciales dont la publicité fait partie. Finies doncles jurisprudences dans lesquelles se posait la question de sa-voir si certains supports pouvaient véhiculer une publicité men-songère : cartes de restaurant, badges portés par des vendeurs,emballage ou étiquetage des produits, des documents contrac-tuels… La question essentielle sera désormais de savoir si la pra-tique repose sur des informations trompeuses pour un consom-mateur moyen, et si cela amène le consommateur à prendre unedécision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.Le nouvel article L. 121-1 du code de la consommation distinguedeux modes d’actions trompeuses :

• La pratique activement trompeuse (L. 121-1 I), qui peutrésulter de l’une des trois circonstances suivantes :– création d’une confusion avec une autre marque ou un pro-duit concurrent ;– fausseté des allégations, indications ou présentations portantsur un ou plusieurs éléments – et on retrouve ici non seulementtous les éléments qui figuraient dans l’ancien article L. 121-1relatif à la publicité mensongère (existence, nature, composition,qualités substantielles, etc.), mais aussi les droits du consom-mateur et du professionnel ; le traitement des réclamations; leservice après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce dé-tachée, d’un remplacement ou d’une réparation ; les résultatset les principales caractéristiques des tests et contrôles effec-tués sur le bien ou le service ;– identification non claire de la personne pour le compte delaquelle la pratique est mise en œuvre.

• L’omission et dissimulation trompeuse (L. 121-1 II), éten-due à la fourniture «inintelligible, ambiguë ou à contretemps» d’une information essentielle.S’agissant des communications commerciales destinées auconsommateur, mentionnant le prix et les caractéristiques dubien ou du service concerné, la loi fixe ce qui est considéré com-me information essentielle : caractéristiques principales, prixet modalités de paiement, adresse et identité du professionnel,existence éventuelle d’un droit de rétractation et, si elles sontdifférentes des pratiques professionnelles habituelles, les mo-dalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitementdes réclamations.Jusqu’à présent, le silence en publicité (ou l’omission trompeuse)n’était pas expressément prévu dans la répression de la publicitétrompeuse, mais la jurisprudence l’avait admis assez largement.Il faut noter que l’incrimination de “pratique activement trom-peuse” s’applique aussi, explicitement, aux pratiques visant desprofessionnels; a contrario, et dans le silence du texte, “l’omis -sion et dissimulation fautive” sont réservées aux pratiques quitouchent exclusivement les consommateurs et, par conséquent,une personne qui en serait victime à l’occasion de sa vie pro-fessionnelle ne pourrait s’en prévaloir (art. L. 121-1 III).Les articles L. 121-2 à L. 121-7 sont modifiés pour étendre auxpratiques commerciales trompeuses les mesures annexes quiétaient auparavant prévues en cas de publicité mensongère :

– exigence de mise à disposition des autorités de contrôle detous les éléments propres à justifier les allégations, indicationsou présentation inhérente à la pratique ;– cessation de la pratique ordonnée par les autorités judiciaires;– détermination, comme «responsable à titre principal» de l’in-fraction, de la personne pour le compte de laquelle la pratiquetrompeuse est mise en œuvre ;– possibilité de porter l’amende à 50 % des dépenses de la publi -cité ou de la pratique constituant le délit.

Pratiques commerciales agressives

Dans le chapitre du code de la consommation consacré aux pra-tiques illicites est ajoutée une section sur les pratiques commer -ciales agressives, juste après celle consacrée à l’abus de faiblesse.Une pratique de vente est considérée comme agressive quanddeux conditions sont réunies :– une contrainte du professionnel, qu’elle soit physique ou mo-rale ou qu’elle prenne la forme de sollicitations répétées et insis -tantes (harcèlement) ;– avec pour conséquence une altération ou un risque d’alté-ration de la liberté de consentement du consommateur, unedétérioration significative de sa liberté de choix ou encore uneentrave à l’exercice de ses droits contractuels.La définition de la pratique commerciale agressive peut paraîtreplus étroite que celle de la directive : outre le harcèlement oula contrainte, cette dernière vise aussi «l’influence injustifiée»,définie comme «l’utilisation d’une position de force vis-à-vis duconsommateur de manière à faire pression sur celui-ci, mêmesans avoir recours à la force physique ou menacer de le faire, detelle manière que son aptitude à prendre une décision en con -naissance de cause soit limitée de façon significative». Mais peut-être peut-on considérer «l’influence injustifiée» comme faisantpartie de la contrainte morale visée par le texte français.Enfin, la loi est très générale et, contrairement à la directive etau projet de loi précédent, ne donne pas d’indication précisesur des éléments à partir desquels on peut apprécier et carac -tériser le caractère agressif d’une pratique. La directive, elle, énu-mère en son article 9 un certain nombre d’éléments supplé-mentaires à prendre en considération : «le moment et l’endroitoù la pratique est mise en œuvre, sa nature et sa persistance» ou«l’exploitation en connaissance de cause par le professionnel detout malheur ou circonstance particulière d’une gravité propreà altérer le jugement du consommateur». Avec cette dernière cir -constance, on se rapproche de la notion d’abus de faiblesse (ar-ticles L. 122-8 du code de la consommation et 223-15-2 du codepénal) ; mais celle-ci concerne plus spécifiquement les jeunes,les vieux et les malades.Deux types de sanctions sont prévus pour les ventes agressives.

• Sanctions pénales. On peut, provisoirement, pousser unsoupir de soulagement pour avoir échappé à la suppression dessanctions pénales votée par le Sénat sous prétexte d’anticipersur la dépénalisation du droit des affaires qui est à l’étude ac-tuellement. Les sanctions pénales ont été rétablies par la com -mission mixte paritaire, il faut s’en féliciter; le texte prévoit donc,pour les personnes physiques qui mettraient en œuvre une pra-tique commerciale agressive : un emprisonnement de deux ansau plus, 150 000 ê d’amende et une interdiction d’exercer di-rectement ou indirectement une activité commerciale (articlesL. 122-12 et 13 du code de la consommation). Pour les personnesmorales, ce sont les peines spécifiques prévues pour elles encas de crimes et délits (article 131-39 du code pénal).

• Sanctions civiles. La loi prévoit la nullité des contrats con -clus à la suite d’une pratique commerciale agressive. Il s’agit làd’une nullité absolue, puisqu’elle est la conséquence d’un con -sen tement vicié par une pratique commerciale déloyale ; maiscela a moins d’importance désormais, puisque le juge peut lasoulever d’office (nouvel article L. 141-4 du code de la consom-

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L’article 34 de la loi introduit dans le code de la consommationl’article L. 141-4 relatif au pouvoir du juge. Désormais, «le jugepeut soulever d’office toutes les dispositions du code de la con -som mation dans les litiges nés de son application ». C’est uneavancée attendue depuis fort longtemps pour garantir l’effectivitédu droit de la consommation, à tout le moins celle du code. Com-me dit lors des débats parlementaires, «cela ne fera pas gagnerun particulier qui est dans son tort, mais cela évitera de faire perdreun particulier qui a le droit pour lui ».

Ce texte est le fruit d’un amendement adopté par la commis-sion des affaires économiques du Sénat, à l’unanimité, contrel’avis du gouvernement. Selon le secrétaire d’État chargé de laconsommation et du tourisme, Luc Chatel, ce n’est pas néces -sairement la bonne mesure alors «que l’on veut faciliter l’accèsdes consommateurs à la justice, pour une vraie justice de proxi -mité, efficace et rapide», considérant que l’action de groupe se-rait plus appropriée. D’abord présentée devant la commissiondes affaires économiques de l’Assemblée nationale, cette me-sure avait été repoussée « afin de ne pas bouleverser l’équilibredu droit français sur les moyens d’ordre public ». Elle avait déjàété repoussée par le Sénat quelque temps auparavant aucours des débats sur la loi no 2007-1 787 du 20 décembre 2007relative à la simplification du droit.

Rappelons les enjeux de la question. Le consommateur qui sai-sit un juge est souvent dans une position plus faible que sonadversaire professionnel représenté par un avocat, sans comp-ter que c’est le plus souvent le consommateur qui est défendeurà l’action (notamment en cas d’impayés de crédit à la consom-mation). Il y a donc un déséquilibre dans la connaissance desrègles protectrices du droit de la consommation (mentions obli-gatoires, forclusion, etc.). Le soulevé d’office est un moyen derétablir cet équilibre.

Or, en l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation,notamment dans le cadre du contentieux du crédit à la con -sommation 1, le juge ne peut pas soulever d’office les disposi-tions relevant de l’ordre public de protection. Celles-ci peuventseulement être soulevées par la personne que la mesure pro-tège.

Cette position a fait l’objet de critiques, tant de praticiens et spé-cialistes du droit de la consommation que de juges. Selon cescritiques, évoquées dans le rapport du sénateur Gérard Cornu,cette jurisprudence n’applique pas les dispositions du code deprocédure civile qui fixent les pouvoirs du juge dans le cadredu procès civil. Selon l’article 12, « le juge tranche le litige con -formément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit don-ner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes liti-gieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en au raientproposée ».Selon le rapport précité, « il apparaît donc que le juge disposebien, dans le cadre d’un litige, du pouvoir de relever d’office unmoyen de droit, et ce, quelle que soit sa nature ».De plus, la jurisprudence de la Cour de cassation n’apparaît pasconforme à la position dégagée par la CJCE à l’occasion de questions préjudicielles sur l’application des directives sur lesclauses abusives et sur le crédit à la consommation.Il est utile de rappeler l’origine communautaire du droit de laconsommation et, partant, le principe d’effectivité qui en dé-coule et qui s’impose à toutes les autorités nationales y com-pris les autorités judiciaires.Dans la décision “Oceano Grupo” du 27 juin 2000, la CJCE aconsidéré, que pour parvenir à une bonne application des tex-tes protecteurs des consommateurs (en l’espèce, interdisant l’uti -lisation de clauses abusives), le juge devait disposer de la facultéde se saisir d’office de moyens tirés de la violation de ces règlesde protection, notamment en raison de la méconnaissance decelles-ci par le consommateur, partie à l’instance 2.Puis dans la décision “Codifis” du 21 novembre 2002, la CJCEaffirme qu’une loi interne ne peut limiter dans le temps la fa-culté qu’il convient de reconnaître au juge de relever d’officele caractère abusif d’une clause.Enfin, dans la décision “Franfinance” du 4 octobre 2007, la CJCEconfirme sa jurisprudence en l’étendant aux dispositions de ladirective 87/102/CEE du 22 décembre 1986 relative au crédità la consommation. Elle a ainsi estimé que le juge français de-vait pouvoir également relever d’office un moyen tiré du droitdu crédit 3.

LE POUVOIR DU JUGE DE SOULEVER D’OFFICE UN MOYEN

(ARTICLE 34)

mation). Néanmoins, la nullité a pour conséquence d’effacerles effets produits : la situation doit être remise dans l’état anté -rieur à la passation de l’acte. Si le contrat n’a reçu aucune exécu -tion avant l’annulation, il n’y aura pas de problème. En revanche,si le contrat a reçu exécution en tout ou partie, chacun restitueà l’autre ce qu’il a reçu; facile quand il s’agit d’une somme d’ar-gent (le prix du produit ou du service), plus délicat pour le con -som mateur quand la prestation de service a été exécutée ou quele bien a été utilisé, perdu, détruit ou consommé.Pour éviter toute difficulté et véritablement sanctionner ces pra-tiques agressives, il aurait sans doute été préférable de prévoirque le consommateur conserve le produit ou le service à titrede dommages-intérêts. Ceci existe déjà, par exemple, en ma-tière d’assurance : en cas de fausses déclarations intentionnellesqui rendent nul le contrat, l’assureur conserve les primes ver-sées à titre de dommages-intérêts (article L. 113-8 du code desassurances).

Absence de liste de pratiques commercialesdéloyales

Le projet de loi de 2006 prévoyait la reprise par décret de la listedes 31 pratiques commerciales réputées déloyales en toutes cir-constances, qui figure en annexe de la directive. On y trouve 23pratiques trompeuses et 8 pratiques agressives : par exemple,pour un professionnel, se prétendre signataire d’un code deconduite alors qu’il ne l’est pas ; ou présenter au consomma-teur les droits conférés par la loi comme une caractéristique pro-pre à la proposition faite par le professionnel ; ou encore don-ner au consommateur l’impression qu’il ne pourra pas quitterles lieux avant que le contrat n’ait été conclu. La loi du 3 jan-vier 2008 est muette sur ce point et c’est bien regrettable.

■ Dispositions applicables immédiatement.

—————1 Cass. civ. I, 15 février 2000, Bull. no 14 ; Cass. civ. I, 16 mars 2004, pourvoi no 99-17 955.2 CJCE, 27 juin 2000, Oceano Grupo Editorial et Salvat Editores, aff. C-240/98 à C-244/98, Rec. CJCE 2000, I, p. 4941 ; CJCE, 21 novembre 2002, Cofi -dis SA c/ J.-L. Fredout, aff. C-473/00, point 35.3 CJCE, 4 octobre 2007, aff. 429/05, Rampion c/ Franfinance, INC Hebdo no 1449, p. 2.

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À compter du 1er juin 2008, les consommateurs achetant à dis-tance verront leurs droits renforcés sur quatre points : l’accèseffectif à un numéro de téléphone, la fixation d’une date limitede livraison, une assistance téléphonique (“hotline”) non sur-taxée pour l’exécution du contrat et plusieurs mesures relativesau droit de rétractation (information sur l’existence et l’éventuel -le limite du droit, encadrement de l’assiette et des modalitésde remboursement en cas d’exercice de ce droit).

Le projet de loi initial ne comportait pas de dispositions rela-tives à la vente à distance (VAD). Un premier amendement aété adopté par l’Assemblée nationale en première lecture afind’imposer aux professionnels de la VAD d’indiquer une date li-mite de livraison, quel que soit le montant de la commande.

Les autres mesures sont apparues au cours des discussions de-vant le Sénat et devant la commission mixte paritaire, et ont étéadoptées avec l’avis favorable du gouvernement.

Ces mesures s’appliqueront à tous les vendeurs à distance et nonseulement au commerce électronique, qui était tout particuliè -rement visé; l’objectif poursuivi étant de renforcer la confiancedes consommateurs en améliorant les pratiques du secteur. Afinde permettre aux vendeurs à distance par catalogue de s’adapter,les mesures entreront en vigueur le 1er juin 2008.

Le Forum des droits sur l’Internet (FDI) avait émis le souhait,dans sa recommandation sur le droit de la consommation ap-pliqué au commerce électronique adoptée le 31 août 2007 5, devoir des mesures législatives destinées à protéger le consom-mateur. Ce souhait a été exaucé, et même mieux – car certainesmesures « vont au-delà des propositions consensuelles et équi-

librées adoptées » au sein du FDI 6. La Fédération des entrepri-ses de vente à distance (Fevad) a, quant à elle, déploré que desmesures ayant un fort impact sur le développement du com-merce électronique aient été prises sans concertation préala-ble avec les acteurs intéressés 7.

Au-delà de ces mesures, d’autres dispositions de la loi aurontdes incidences sur le commerce électronique. Les mesures surles pratiques commerciales déloyales (voir pages précédentes),en particulier, s’appliqueront également à certaines pratiquesrelevées dans le secteur du commerce électronique. Citons, parexemple, celle qui consiste à ajouter par défaut des produits oudes services payants dans le récapitulatif de commande. En l’étatdu droit, cela ne peut pas être qualifié de vente sans commandepréalable, ni d’envoi forcé, dès lors que le consommateur peutsupprimer l’achat au moment de la validation du récapitulatifde commande. Mais désormais, cela peut s’analyser en une pra-tique commerciale déloyale.

Enfin, rajoutons que, parallèlement à la loi nouvelle, la protectiondes cyberconsommateurs a été également renforcée par la pu-blication de la recommandation no 07-02 de la Commission des clauses abusives, relative aux contrats de vente mobilière con -clus par Internet 8.

L’obligation d’un numéro de téléphone effectif

En l’état actuel du droit, le professionnel doit indiquer dans sonoffre « un numéro de téléphone » (article L. 121-18 du code dela consommation)… mais il n’a pas l’obligation d’y répondreeffectivement. Nombre de consommateurs se sont ainsi plaints

VENTE À DISTANCE

(ARTICLES 28 À 32)

En outre, la jurisprudence actuelle paraît contraire au droit àun procès équitable énoncé par l’article 6 de la Convention euro -péenne des droits de l’homme. Selon les défenseurs de cettethèse, « seule la reconnaissance du pouvoir dont dispose le jugede soulever d’office l’application d’une disposition protectrice duconsommateur permettrait de rétablir un équilibre dans le ca-dre d’un procès entre la partie faible et la partie dominante». Etpuis, comme le précise le rapporteur au Sénat, cela s’appliqueraitégalement lorsque c’est le professionnel qui est en situation defaiblesse (artisans, petits commerçants, professionnels quin’ont pas nécessairement recours aux services d’un avocat).Ainsi, l’amendement adopté dans la loi du 3 janvier 2008 per-met de répondre à cette argumentation. Une telle mesure avaitété proposée par l’Institut national de la consommation (INC)en 2005 dans les conclusions du groupe de travail sur l’effecti -vité du droit de la consommation. Elle était déjà préconisée parla commission de refonte du droit de la consommation en 1985pour les actions intentées par un professionnel contre un con -sommateur. Dans un communiqué du 8 novembre 2005, le mé-diateur de la République souhaitait lui aussi cette mesure.Cette disposition vient à point, car elle est adoptée au momentoù, par un arrêt du 21 décembre 2007, l’assemblée plénière dela Cour de cassation a tranché par la négative la question de sa-voir si le juge, en matière civile, est ou non tenu de relever d’of-fice un moyen de droit et de statuer au regard d’un fondementjuridique non invoqué par les parties 4.

La Cour énonce que « si, parmi les principes directeurs du pro-cès, l’article 12 du nouveau code de procédure civile oblige le jugeà donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et acteslitigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions,il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changerla dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes».En conséquence, elle confirme la décision de la cour d’appelqui, saisie d’une demande fondée sur l’existence d’un vice ca-ché dont la preuve n’était pas rapportée, avait jugé qu’elle n’étaitpas tenue de rechercher si cette action pouvait être fondée surun manquement du vendeur à son obligation de délivrance d’unvéhicule conforme aux stipulations contractuelles. Dans unetelle hypothèse, en vertu du nouvel article L. 141-4 du code dela consommation, le juge pourrait invoquer les dispositions del’article L. 211-4 dudit code.Espérons donc que cette mesure qui laisse la possibilité au jugede soulever d’office – sans lui en faire l’obligation – sera effec -tivement appliquée pour contribuer ainsi au renforcement del’effectivité du droit de la consommation… à condition, faisons-en le vœu, que le contentieux du droit de la consommation etson corollaire – l’accès facile à une justice de proximité – ne soientpas sacrifiés sur l’autel des réformes en cours.

■ Dispositions applicables immédiatement.

—————4 Cass. plén., 21 décembre 2007, pourvoi no 06-11 343.5 Téléchargeable via < www.foruminternet.org/specialistes/concertation/recommandations >.6 Commentaire du FDI sur la loi.7 Communiqué téléchargeable à l’adresse < www.fevad.com/library/documents/481.doc >.8 Publiée à l’adresse < www.clauses-abusives.fr/recom/07r02.htm >. Voir également INC Hebdo no 1460.

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11-17 février 2008No 1463INC HebdoVI

d’appeler un numéro qui aboutissait dans le vide.Pour mettre fin à cette mauvaise pratique, le fournisseur devraindiquer dans son offre «des coordonnées téléphoniques permet -tant d’entrer effectivement en contact avec lui» (article L. 121-18modifié). L’article 19 de la loi pour la confiance dans l’écono-mie numérique (LCEN) est également modifié pour remplacer« le numéro de téléphone » par la même formulation.Rappelons qu’outre le numéro de téléphone effectif, le profes -sionnel exerçant une activité de commerce électronique doitégalement fournir « son adresse de courrier électronique » (ar-ticle L. 19 de la LCEN). Il peut aussi proposer en plus un formu -laire de contact.Cette mesure va plus loin que la recommandation du FDI quivisait à garantir l’efficacité des moyens de communication touten laissant au professionnel le soin de choisir les modes adap-tés à son activité (courriel, formulaire, etc.). L’important étantqu’ils permettent «d’entrer en contact rapidement et de commu -niquer directement et efficacement avec le professionnel», pourreprendre la formule de l’article 5 de la directive 2000/31/CEdu 8 juin 2000 sur le commerce électronique.Mais rien ne sert d’imposer «des coordonnées téléphoniques per-mettant d’entrer effectivement en contact avec lui »… si le pro-fessionnel n’est pas efficace dans la gestion de ces appels !

L’obligation d’une hotline non surtaxée pour le service après-vente

Finies également les hotlines surtaxées pour contacter un ven-deur à distance afin de suivre l’exécution d’une commande,d’exercer son droit de rétractation ou de faire jouer une garantie(commerciale ou légale). Conformément à la volonté d’éviterau consommateur d’avoir à payer des appels “contraints”, le Sé-nat a adopté le principe de la non-surtaxation de ces services(article L. 121-19 III nouveau du code de la consommation). Enrevanche, contrairement aux services de communicationsélectroniques, la gratuité du temps d’attente n’est pas exigée.Une telle mesure est conforme à l’attente des consommateurs.Elle va au-delà des préconisations du FDI. Ce sujet avait été abor-dé en ce qui concerne l’obligation, pour les consommateurs exer-çant leur droit de rétractation, d’obtenir un numéro de retour.Le FDI avait uniquement recommandé que « l’obtention d’unnuméro de retour [se fasse] sans frais et sans contrainte exces-sive pour le consommateur ».

La fixation d’une date limite de livraison

Souvent, le fournisseur se contente d’indiquer un délai d’ex-pédition ou de livraison, souvent donné à titre purement indi -catif, ce qui est à l’origine de nombreux litiges9. Le consommateura en effet souvent contracté au vu du délai de livraison, véri-table critère de choix au même titre que le prix.En l’état actuel du droit, l’obligation d’indiquer une date limitede livraison s’impose pour les contrats de vente de biensmeubles ou de prestations de services qui dépassent un seuilfixé par décret à 500 ê (article L. 114-1 du code de la consom-mation). En deçà, et sauf accord contraire des parties, le pro-fessionnel de la vente à distance est tenu d’exécuter son obli-gation dans un délai de trente jours à compter du jour suivantcelui de la trans mission de la commande (article L. 121-20-3ancien du code de la con sommation).La réforme écarte le seuil de 500 ê, en matière de vente à dis-tance, en généralisant à tout contrat, quel qu’en soit le mon-tant, l’obligation d’indiquer une date limite. Ainsi, le fournis-

seur sera tenu d’indiquer, « avant la conclusion du contrat, ladate limite à laquelle il s’engage à livrer le bien ou à exécuter laprestation de service ».Cette mention sera obligatoire avant la conclusion du contrat.L’information n’est donc pas nécessairement fournie au mo-ment de l’offre elle-même. Mais elle doit l’être, en tout état decause, avant l’acceptation définitive de la commande, maté-rialisée par la formalité du “double clic”. Le fournisseur devraindiquer une date limite et non, selon nous, une période limitetelle que « livraison sous quinzaine » 10.À défaut d’indication de date, il sera « réputé devoir délivrer lebien ou exécuter la prestation de service dès la conclusion ducontrat », en vertu de l’article L. 121-20-3 modifié.S’il ne respecte pas la date limite, le consommateur peut ob-tenir la résolution de la vente dans les conditions prévues parl’article L. 114-1. Il est alors remboursé dans les conditions del’article L. 121-20-1. En cas de retard de plus de sept jours aprèscette date limite et non justifié par la force majeure, le client pour-ra dénoncer de plein droit sa commande par courrier recom-mandé avec accusé de réception et obtenir le remboursementintégral des sommes versées.

Le renforcement de l’information sur le droit de rétractation

La loi renforce l’information sur le droit de rétractation, droitbien connu des consommateurs mais dont ceux-ci ne maîtri-sent pas les limites.Le consommateur doit être informé, lors de l’offre, non seu-lement sur l’existence d’un tel droit mais aussi sur « ses limiteséventuelles ou, dans le cas où ce droit ne s’applique pas, […] sonabsence» (nouvel article L. 121-18 du code de la consommation),ce qui signifie une information pour chaque produit ou serviceayant un statut différent au regard de ce droit.Le consommateur qui achète un billet d’avion à une date pré-cise, ou un voyage à forfait, ou qui commande des denrées ali-mentaires périssables sera ainsi informé qu’il ne bénéficie pasdu droit de rétractation.La loi ne prévoit pas les modalités d’information, en laissantainsi la liberté aux professionnels. Le FDI recommande l’utilisa -tion de symboles.

Un meilleur encadrement de l’assiette et des modalités de remboursement en cas d’exercice du droit de rétractation

L’assiette du remboursementLorsque le consommateur exerce son droit de rétractation, leprofessionnel doit « rembourser sans délai le consommateur etau plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droita été exercé» (actuel article L. 121-20-1). L’article L. 121-20 pré-voit que le consommateur peut exercer son droit « sans avoirà […] payer de pénalités, à l’exception, le cas échéant, des fraisde retour». Le texte n’impose pas formellement l’obligation derembourser les frais d’envoi initiaux. Cela a fait débat au seindu FDI, où la question n’a pas trouvé de solution consensuelle.Ce sujet est aussi discuté au niveau communautaire dans le cadrede la révision de la directive 97/7 sur la vente à distance, car lespratiques des États membres sont différentes 11.Lors des travaux du FDI, les “acteurs utilisateurs” ont considéréque l’article L. 121-20 du code de la consommation devrait être

—————9 Conformément à sa doctrine, la Commission des clauses abusives a, dans la recommandation précitée, recommandé la suppression des clausesqui prévoient que la date de livraison n’est donnée qu’à titre indicatif.10 Le FDI considère, quant à lui, que l’indication d’une période limite est possible, se référant à une certaine jurisprudence qui a admis une tellemention comme étant conforme aux dispositions de l’article L. 114-1 du code de la consommation.11 Cf. Compendium de droit de la consommation, p. 532 et suivantes : <ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/comp_analysis_fr.pdf>.

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11-17 février 2008No 1463INC Hebdo VII

interprété à la lumière du texte qu’il transpose. L’article 6 § 2de la directive prévoit qu’en cas d’exercice du droit de rétrac-tation, « le fournisseur est tenu au remboursement des sommesversées par le consommateur, sans frais. Les seuls frais qui peu-vent être imputés au consommateur en raison de l’exercice de sondroit de rétractation sont les frais directs de renvoi des marchan -dises ». Les frais d’envoi étant des « sommes versées par le con -som mateur », ils devraient lui être remboursés.Le législateur vient conforter cette position en imposant dé sor -mais au professionnel de rembourser « la totalité des sommesversées », à savoir le montant de la commande plus les frais delivraison. Cela inclut également des frais de livraison plus oné-reux éventuellement choisis par le consommateur. Seuls les fraisde retour demeureront à la charge de ce dernier (article L. 121-20-1 du code de la consommation).La Fevad a critiqué cette mesure car elle pourrait conduire cer-tains professionnels à ne plus proposer de tels modes de livraison,ou à répercuter la charge induite par cette mesure sur les prixde vente.

Les modalités de remboursementLe professionnel devra rembourser le consommateur dans lesmeilleurs délais, et non plus « sans délai », et au plus tard dans

les trente jours suivant la date à laquelle le droit de rétractationa été exercé (article L. 121-20-1 modifié).

Le remboursement sous forme d’avoirs ou de bons d’achat, sansque l’accord du consommateur ne soit obtenu, est souvent lasolution mise en œuvre. Certains cybercommerçants prévoientqu’il appartient alors au consommateur qui refuse l’avoir de fairedes démarches pour obtenir le remboursement en numéraire.

La loi met fin à ces méthodes “captives”. Désormais, le rembour -sement «s’effectue par tout moyen de paiement. Sur propositiondu professionnel, le consommateur ayant exercé son droit de ré-tractation peut toutefois opter pour une autre modalité de rem -boursement ». Le professionnel pourra donc continuer à pro-poser une autre modalité de remboursement, par exemple sousforme d’avoirs ou de bons d’achat, mais c’est désormais auconsommateur, après avoir exercé son droit, d’opter s’il le sou-haite pour cette autre modalité.

Il convient de rappeler que les règles relatives au rembourse-ment en cas d’exercice du droit de rétractation s’appliquent éga-lement à la résolution de la vente ou de la prestation de servicesen cas de retard de plus de sept jours (voir page ci-contre).

■ Dispositions applicables le 1er juin 2008.

Sur la conformité et la sécurité des produitsalimentaires

Le gouvernement a été autorisé à prendre deux ordonnancespour assurer l’efficacité de deux règlements européens. La pre-mière vise les produits importés et donnera aux agents de laDGCCRF les pouvoirs nécessaires pour contrôler – avant dé-douanement – que les aliments pour animaux et les denrées ali -mentaires importés sont conformes à la législation. La secondeordonnance définira les modalités de désignation et d’interven -tion des agents habilités à réaliser, à l’importation, les contrôlesde la conformité des fruits et légumes frais avec les normes decommercialisation.

Par ailleurs, le nouvel article L. 218-1-1 du code de la consom-mation vise à permettre aux agents de la DGCCRF, comme à tousles agents mentionnés à l’article L. 215-1 (inspecteurs du tra-vail, vétérinaires…), d’effectuer les contrôles prévus par les rè-glements européens relatifs à l’alimentation animale et à l’hy -giène alimentaire mentionnés à l’article L. 215-2 du même code.

Sur la conformité et la sécurité des prestations de service

Lorsqu’une prestation de service ne répond pas aux pres-criptions réglementaires, les agents de la DGCCRF pourront enordonner la mise en conformité dans un certain délai, commeils peuvent déjà le faire lorsqu’il s’agit d’un établissement oud’un produit. Cette prérogative s’étendra aux produits et équi-pements mis à la disposition des consommateurs dans le ca-dre de la prestation (nouvel article L. 218-5-1 du code de laconsommation). En cas de danger grave ou immédiat, le pré-fet (ou, à Paris, le préfet de police) pourra suspendre la presta -tion de services jusqu’à sa mise en conformité avec la réglemen -tation en vigueur. La disposition figurait déjà dans le projet deloi en faveur des consommateurs déposé en novembre 2006,et l’exposé des motifs citait la sécurité des aires de jeux et des

centres de bronzage comme exemples pouvant justifier ledéclenchement de la procédure.

De nouveaux domaines de contrôle

L’élargissement du champ de compétence des agents de laDGCCRF, que nous allons à présent évoquer, ne résulte pas dela loi du 3 janvier 2008 présentée dans cette étude mais de l’arti -cle 13 de la loi du 17 décembre 200712. Par une nouvelle rédactionde l’article L. 141-1 du code de la consommation, ce texte a eneffet étendu la nature des contrôles que peuvent opérer cesagents ainsi que leurs domaines d’intervention.

En premier lieu, les pouvoirs des agents, jusqu’à présent limitésà la recherche et à la constatation des infractions pénales, sontétendus aux “manquements” de nature civile aux textes du codede la consommation qui relèvent de leur compétence.

En second lieu, ce champ d’intervention s’est enrichi de nou-veaux textes. Ainsi, parmi les infractions et manquements lesplus graves – ceux qui justifient des pouvoirs d’enquête éten-dus (point I de l’article) –, on trouve par exemple la publicitéet le crédit à la consommation; mais aussi trois textes étrangersau code de la consommation : les conditions d’exercice de la profession d’agent immobilier fixées par la loi no 70-9 du12 jan vier 1970, les clauses illicites dans les contrats de locationrégis par la loi no 89-462 du 6 juillet 1989, l’organisation et la ventede voyages et de séjours aujourd’hui codifiées dans le code dutourisme, ainsi que les dispositions relatives au commerceélectronique de la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confian-ce dans l’économie numérique qui ne sont pas intégrées dansle code de la consommation. Parmi les textes cités au point IIde l’article – pouvoirs d’enquête restreints – figurent désormaisles contrats de communications électroniques ainsi que les règlesrelatives à la forme et à la reconduction des contrats.

■ Dispositions applicables immédiatement.

DE NOUVEAUX POUVOIRS POUR L’ADMINISTRATION

(ARTICLES 36 À 38)

—————12 Loi no 2007-1 774 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier.

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VIII 80, rue Lecourbe – 75015 Paris – <www.conso.net>Institut national de la consommation

Dans deux ans, un nouveau code de la consommation (article 35)

En dépit de son jeune âge – quinze ans en juillet prochain –, lecode de la consommation a déjà connu bien des modificationset adjonctions, en raison des nouvelles règles communautairesmais aussi de l’apparition de nouveaux secteurs économiquescomme les communications électroniques. En conséquence,lit-on dans l’exposé des motifs, «il a perdu sa clarté et sa cohérenceoriginelles pour devenir un ensemble juridique complexe, dif-ficilement compréhensible par les professionnels et les consom-mateurs et ne facilitant pas la tâche de l’autorité de contrôle encharge de veiller au respect des dispositions en vigueur». Un toi-lettage s’impose et l’article 38 de la loi du 3 janvier 2008 auto-rise le gouvernement à procéder par ordonnance à une refontedu code de la consommation, dans un délai de vingt-quatre mois,qui s’accompagnera d’un aménagement du plan du code.

Il s’agit d’une refonte “à droit constant”, ce qui signifie qu’ellene doit pas conduire à une modification du droit en vigueur àla date de la publication de l’ordonnance. Les seules modifi -ca tions autorisées par le texte d’habilitation doivent être « né-cessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes etla cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, harmoniserl’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisan-ces de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non,devenues sans objet ».

En fait, les travaux préparatoires, qui associent la DGCCRF etdes rapporteurs de la Commission supérieure de codification,sont engagés depuis juin 2007 et une proposition de plan a déjàété élaborée. Le rapport de la commission des affaires écono-miques du Sénat en présente les grandes orientations 13. Cer-taines, comme le regroupement des dispositions relatives auxsanctions ou la création d’un livre consacré aux pouvoirs et pro-cédures des agents de contrôle, ne poseront sans doute aucunedifficulté. La reclassification entre les dispositions “horizontales”et “sectorielles” nécessitera certainement des harmonisations.Mais l’opération la plus délicate sera certainement celle visantà harmoniser les notions juridiques utilisées dans le code com -me les notions de “marchandises” et de “produits”, ou encorede “consommateur” en particulier au regard de la définition re-tenue au niveau communautaire et des travaux engagés sur larévision de l’acquis communautaire 14.

Le projet de loi de ratification devra être déposé devant le Par-lement dans un délai de trois mois à compter de la publicationde l’ordonnance.

Le “non-professionnel” est de plus en plusassimilé au consommateur (article 33)

Désormais, le “non-professionnel” bénéficiera, au même titreque le consommateur, de deux séries de dispositions : celles quirégissent les contrats de services de communications électro-niques (articles L. 121-83 à L. 121-85 du code de la consomma -tion) et celles qui régissent la reconduction des contrats (arti-

cle L. 136-1). Ces deux ouvertures, adoptées sans débat, ont étéintroduites par la commission des affaires économiques du Sé-nat. Elles visaient très explicitement à étendre le bénéfice dela loi aux contrats conclus à des fins professionnelles, et le rap-porteur de la commission citait, comme exemple de contrat àl’avenir concerné par le texte sur la tacite reconduction, la lo-cation d’un photocopieur par un professionnel 15.

La réforme risque pourtant de ne pas atteindre le résultat es-compté.

En effet, qui est non-professionnel? Le code de la consommationconnaît déjà cette catégorie, puisque la législation sur les clau -ses abusives s’applique aux contrats conclus par des «non-profes -sionnels ou consommateurs » (article L. 132-1). L’existence decette catégorie – non définie mais forcément distincte de cellede consommateur – a permis à certains professionnels, qui s’es-timaient lésés par les termes de contrats souscrits en dehors deleur sphère d’activité, de revendiquer le bénéfice de la loi au re-gard de ces contrats. Les tribunaux leur ont souvent donné rai-son, les considérant, au regard de ce contrat, dans le même étatd’ignorance que le consommateur.

Pourtant, la Cour de cassation ne les a pas suivis et, depuis 1995,sa position n’a pas varié : un professionnel ne peut bénéficierde cette disposition que lorsque le contrat en cause n’a aucunrapport direct avec son activité professionnelle 16. Ainsi, n’ontpas été considérés comme « non-professionnels ou consom-mateurs» (les tribunaux précisent rarement sur quel titre ils fon-dent leur décision) un chirurgien qui avait acheté du matérielinformatique pour les besoins de son activité professionnelle 17

ou une commerçante titulaire d’un contrat d’assurance inva-lidité lié au prêt professionnel souscrit pour l’exploitation de sonfonds de commerce18. À l’inverse, il a été considéré que le contratde télésurveillance des locaux professionnels souscrit par unconsultant en économie de la construction n’était pas direc-tement destiné à son activité professionnelle19. On le voit, le cri-tère de la Cour de cassation n’évite pas le contentieux.

La notion de non-professionnel permettra donc d’accueillir, sousconditions, les professionnels. Elle pourrait avoir un second ef-fet : clore le débat sur la question de savoir si une personne mo-rale, et en particulier une association, peut avoir la qualité deconsommateur – car, pour la Cour de cassation, la solution nefait pas de doute : «la notion distincte de non-professionnel, uti-lisée par le législateur français à côté du consommateur, n’exclutpas les personnes morales » 20.

■ Dispositions applicables immédiatement.

Le service économique et juridique

de l’Institut national de la consommation

RÉNOVATION DU DROIT DE LA CONSOMMATION

(ARTICLES 33 ET 35)

—————13 Rapport no 111 de Gérard Cornu au nom de la commission des affaires économiques du Sénat, p. 105.14 Livre vert sur la révision de l’acquis communautaire en matière de protection des consommateurs (COM (2006) 744 final).15 Voir les débats du Sénat le 14 décembre 2007, présentation des amendements nos 29, 37 et 50.16 Cass. civ. I., 24 janvier 1995, D. 1995, 327.17 CA Versailles 1re ch., 9 novembre 2001, SA BD Lease c/ Leclerc, < www.clauses-abusives.fr >.18 Cass. civ. II., 18 mars 2004, CNP c/Mme X., pourvoi no 03-10 327.19 CA Versailles 1re ch. 1re sect., 21 janvier 2005, époux T. c/ Sté Protection One, < www.clauses-abusives.fr >.20 Cass. civ. I, 15 mars 2005, pourvoi no 02-13 285.