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Droits dauteur copy Faculteacute de droit Section de droit civil Universiteacute dOttawa2011

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Document geacuteneacutereacute le 27 juil 2020 2334

Revue geacuteneacuterale de droit

La leacutegitimiteacute feacutedeacuterative du processus de nomination des juges agravela Cour suprecircme du CanadaEugeacutenie Brouillet

Volume 41 numeacutero 1 2011

URI httpsideruditorgiderudit1026950arDOI httpsdoiorg1072021026950ar

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Eacutediteur(s)Eacuteditions Wilson amp Lafleur inc

ISSN0035-3086 (imprimeacute)2292-2512 (numeacuterique)

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Citer cet articleBrouillet E (2011) La leacutegitimiteacute feacutedeacuterative du processus de nomination desjuges agrave la Cour suprecircme du Canada Revue geacuteneacuterale de droit 41 (1) 279ndash293httpsdoiorg1072021026950ar

La leacutegitimiteacute federative du processus de nomination des juges

agrave la Cour suprecircme du Canada

EUGEacuteNIE BROUILLET Professeure agreacutegeacutee et vice-doyenne aux programmes de premier cycle

Faculteacute de droit Universiteacute Laval

INTRODUCTION

1 La leacutegitimiteacute est inheacuterente agrave toute eacutetude du pouvoir puisquelle fonde son droit agrave commander et agrave imposer sa volonteacute1 On peut deacutefinir la leacutegitimiteacute comme le laquo caractegravere moralement et socialement acceptable et accepteacute au-delagrave de consideacuterations strictement juridiques dune institution dune deacutecision ou dune chose raquo2 Elle nest jamais deacutefinitivement acquise ou perdue sa dimension eacutevolutive en constitue une caracteacuteristique incontournable3 Son eacutevaluation ne saurait non plus ecirctre trancheacutee Une institution (ou un pouvoir) sera en ce sens plus ou moins leacutegitime4 On peut ainsi parler dun spectre de leacutegitimiteacute 2 La question de la leacutegitimiteacute du pouvoir judiciaire est loin decirctre nouvelle5 Elle traverse sporadiquement toutes les socieacuteteacutes deacutemocratiques puisquelle appelle une reacuteflexion constante sur les faccedilons de concilier deacutemocratie et constitu-tionnalisme Le Canada ne fait pas exception agrave cet eacutegard et ce particuliegraverement depuis la modification constitutionnelle de 1982 par laquelle eacutetait inseacutereacutee une charte des droits et

1 Jean-Marc FEacuteVRIER laquoSur lideacutee de leacutegitimiteacuteraquo (2002) 92 Revue de la recherche juridique 367 p 368 et 369

2 Jacques FREacuteMONT laquo La leacutegitimiteacute du juge constitutionnel et la theacuteorie de linterpreacutetation raquo dans Rapports canadiens au Congregraves international de droit comshypareacute Droit contemporain Cowansville Eacuteditions Yvon Biais 1994 p 644 p 687

3 Ibid 4 Marc VERDUSSEN Les douze juges La leacutegitimiteacute de la Cour constitutionshy

nelle Bruxelles Eacuteditions Labor 2006 p 49 5 Edouard LAMBERT Le gouvernement des juges et la lutte contre la leacutegislashy

tion sociale aux Eacutetats-Unis Paris Dalloz 2005

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liberteacutes de la personne6 dans la Constitution Cette reacuteforme a entraicircneacute un foisonnement deacutecrits sur les rocircles respectifs des pouvoirs politique et judiciaire7 3 Le deacutebat qui a cours preacutesentement au Queacutebec concershynant le processus de nomination des juges des cours proshyvinciales s inscrit dans cette mouvance Il soulegraveve des questions cruciales puisquelles interpellent des principes juridiques fondamentaux de notre systegraveme politique lindeacuteshypendance judiciaire la deacutemocratie la primauteacute du droit de mecircme que ceux de transparence et dimputabiliteacute qui leur sont consubstantiels 4 Nous avons toutefois choisi de traiter aujourdhui de la question du processus de nomination des juges sous langle du respect dun autre principe juridique fondamental de notre structure constitutionnelle celui du feacutedeacuteralisme Aux incesshysants questionnements sur la leacutegitimiteacute de la justice constitushytionnelle en reacutegime deacutemocratique sajoute au sein des feacutedeacuterations celui portant sur la leacutegitimiteacute federative En

6 Charte canadienne des droits et liberteacutes partie I de lannexe B de la Loi constitutionnelle de 1982 LRC 1985 app II ndeg 44

7 Pour nen nommer que quelques-uns Jacques GOSSELIN La leacutegitimiteacute du controcircle judiciaire sous le reacutegime de la Charte Cowansville Eacuteditions Yvon Biais 1991 Patrick MONAHAN Politics and the Constitution The Charter Federalism and the Supreme Court of Canada Agincourt Carswell 1987 Barry L STRAYER The Canadian Constitution and the Courts The Function and Scope of Judicial Review 3 e eacuted Toronto Eacuteditions Butterworths 1988 Kent ROACH The Supreme Court on Trial Judicial Activism or Democratic Dialogue Toronto Irwin Law 2001 Peter H RUSSELL The Judiciary in Canada The Third Branch of Government Toronto McGraw-Hill Ryerson 1987 Joel C BAKAN laquo Constitutional Arguments Interpretashytion and Legitimacy in Canadian Constitutional Thoughtraquo (1989) 27 Osgoode Hall Law Journal 123 Steacutephane BERNATCHEZ laquo Les traces du deacutebat sur la leacutegitimiteacute de la justice constitutionnelle dans la jurisprudence de la Cour suprecircme du Canadaraquo (2006) RDUS 165 Steacutephane BERNATCHEZ laquo La controverse doctrinale sur la leacutegitishymiteacute du juge constitutionnel canadien raquo (2000) 19 Politique et Socieacuteteacutes 89 Karim BENYEKHLEF laquo Deacutemocratie et liberteacutes quelques propos sur le controcircle de consti-tutionnaliteacute et lheacuteteacuteronomie du droitraquo (1993) 38 McGill LJ 91 Christopher R MANFREDI Judicial Power and The Charter Canada and the Paradox of Liberal Constitutionalism Don Mills Oxford University Press 2001 Michael MANDEL La Charte des droits et liberteacutes et la judiciarisation du politique au Canada Montreacuteal Boreacuteal 1996 Luc TREMBLAY laquo The Legitimacy of Judicial Review The Limits of Dialogue Between Courts and Legislatures raquo (2005) 3 International Journal of Constitutional Law 617 Yves-Marie MORISSETTE laquoLe juge canadien et le rapport entre la leacutegaliteacute la constitutionnaliteacute et la leacutegitimiteacute raquo dans Mary Jane MOSSMAN Ghislain OTIS La monteacutee en puissance des juges ses manifestations sa contestation Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2000 p 28 Frederick L MORTON Rainer KNOPFF Charter Politics Scarborough Nelson 1992

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contexte feacutedeacuteratif les derniers tribunaux dappel en matiegravere constitutionnelle ou les cours speacutecialiseacutees en cette matiegravere sont investis du rocircle darbitre ultime des diffeacuterends juridicshytionnels qui ne manquent pas de naicirctre entre les ordres de gouvernements feacutedeacuteral et feacutedeacutereacute relativement aux sphegraveres de compeacutetence que leur reacuteserve la Constitution 5 Dans un reacutecent article nous avons eacutelaboreacute un cadre analytique de la leacutegitimiteacute federative des cours constitushytionnelles articuleacute autour de trois axes la leacutegitimiteacute institushytionnelle la leacutegitimiteacute fonctionnelle et la leacutegitimiteacute sociale cadre que nous avons dans ce mecircme article appliqueacute au cas de la Cour suprecircme du Canada8 Nous soulignions alors la relation dialogique qui existe entre ces trois composantes qui sont largement interdeacutependantes En effet plus une Cour constitutionnelle jouera un rocircle important dans leacutevolution du reacutegime feacutedeacuteratif plus celle-ci devrait preacutesenter des garanshyties institutionnelles dindeacutependance et dimpartialiteacute En outre la notion de leacutegitimiteacute revecirct toujours une dimension sociale puisquelle repose en deacutefinitive laquo sur le consentement des sujets raquo9 6 Dans une premiegravere partie nous mettrons en exergue le rocircle fondamental joueacute par les cours constitutionnelles en geacuteneacuteral et par la Cour suprecircme du Canada en particulier dans leacutevolution du cadre constitutionnel feacutedeacuteratif Dans la seconde partie qui constituera le cœur de notre preacutesentation nous traiterons plus preacuteciseacutement de la question de la leacutegitishymiteacute du processus de nomination des juges agrave la plus haute cour canadienne Enfin nous esquisserons certaines proposishytions de modifications agrave cet eacutegard

8 Eugeacutenie BROUILLET Yves TANGUAY laquoLa leacutegitimiteacute de larbitrage constitushytionnel en reacutegime feacutedeacuteratif multinational Le cas de la Cour suprecircme du Canada raquo dans Michel SEYMOUR (dir) Le feacutedeacuteralisme multinational en perspective un modegravele viable Actes de colloque international Montreacuteal 25-27 septembre 2009 (agrave paraicirctre) Reacutesumeacute paru agrave titre de Working Paper par lInstitute of Intergovernmental Relashytions Queens University [En ligne] httpwwwqueensucaiigrworkingSCC SCCpapershtml

9 J-M FEacuteVRIER supra note 1 p 368-369


I - LA COUR CONSTITUTIONNELLE COMME ARBITRE DES DIFFEacuteRENDS FEacuteDEacuteRATIFS

7 Mentionnons dabord que pour les fins du preacutesent exershycice nous utiliserons la locution laquo cours constitutionnelles raquo afin de deacutesigner agrave la fois les tribunaux speacutecialiseacutes en matiegravere constitutionnelle et les derniers tribunaux dappel en cette matiegravere (cours suprecircmes) 8 Par laquo diffeacuterends feacutedeacuteratifs raquo nous entendons ici les conflits portant sur le partage des compeacutetences leacutegislatives de mecircme que ceux mettant en cause des aspects fondamentaux de la structure federative de lEacutetat par exemple les proceacutedures de modifications constitutionnelles le statut juridique des entiteacutes feacutedeacuterale et feacutedeacutereacutees le territoire de ces derniegraveres ou encore leur possible seacutecession 9 Les Etats feacutedeacuteraux disposent geacuteneacuteralement dune insshytance juridictionnelle qui prenne en charge la reacutesolution des diffeacuterends feacutedeacuteratifs et en particulier qui sassure que les regravegles relatives au partage des compeacutetences soient ducircment observeacutees10 Il en est ainsi en raison bien sucircr du principe dautonomie de chacun des ordres de gouvernement dans leur sphegravere de compeacutetence qui implique quaucun deux ne puisse modifier agrave son avantage les regravegles du jeu 10 Dans lexercice de sa fonction arbitrale la Cour constishytutionnelle est appeleacutee agrave interpreacuteter et agrave appliquer le contrat ou lentente originaire conclue entre les parties Elle doit de plus adapter ces regravegles en fonction de leacutevolution des condishytions socieacutetales Dans ce cas la Cour doit chercher agrave mainshytenir un certain eacutequilibre entre les pouvoirs respectifs de chacun des ordres de gouvernement (eacutequilibre feacutedeacuteral feacutedeacutereacute) de mecircme en contexte multinational entre majoriteacute et minoriteacutes nationales 11 Dans une feacutedeacuteration au sein de laquelle se trouve une collectiviteacute nationale minoritaire le respect de la nature fedeshyrative de la structure constitutionnelle est vital puisquelle lui permet de traduire aux plans politique et juridique son aspiration culturelle collective Degraves lors lorsque coexistent au sein dune mecircme feacutedeacuteration des nationalismes majoritaire et

10 Jean-Franccedilois AUBERT Traiteacute de droit constitutionnel suisse Neuchacirctel Eacuteditions Ides et Calendes 1967 p 242

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minoritaire(s) la question de leacutequilibre feacutedeacuteralfeacutedeacutereacute se pose avec une acuiteacute particuliegravere

12 Ainsi les cours constitutionnelles en reacutegime feacutedeacuteratif sont appeleacutees agrave exercer un rocircle fondamental dans leacutevolution de la structure constitutionnelle

13 Dans le cas particulier de la Cour suprecircme du Canada limportance de cette fonction est accrue de par la possibiliteacute qui est offerte aux parlements de solliciter son avis dans le cadre de renvois sur des questions qui seraient autrement consideacutereacutees comme non justiciables en raison de la meacutethode dinterpreacutetation eacutevolutive nettement privileacutegieacutee par la Cour et qui laffranchit en bonne partie des limites agrave lexercice de sa discreacutetion judiciaire et le pouvoir du dernier mot quelle deacutetient de facto en matiegravere de diffeacuterends feacutedeacuteratifs

14 La proceacutedure de renvoi soulegraveve des questionnements en ce qui concerne la dimension fonctionnelle de la leacutegitimiteacute federative puisquelle megravene en quelque sorte agrave un controcircle juridictionnel a priori des normes11 cest-agrave-dire avant quelles ne soient ducircment promulgueacutees par les organes politiques de lEacutetat La ligne de deacutemarcation entre les fonctions judiciaire et politique devient dans ce contexte plus mince plus difficileshyment identifiable Une telle proceacutedure amegravene la Cour dans un type dexercice quelle ne sautoriserait pas agrave effectuer dans le contexte dun litige particulier La proceacutedure de renvoi permet par exemple au gouvernement de requeacuterir lavis de la Cour relativement agrave la constitutionnaliteacute de projets de lois de lui poser des questions theacuteoriques ou encore qui ont une teneur politique importante12 Tel fut le cas notamment dans le Renvoi relatif agrave la seacutecession du Queacutebec rendu en 1998

11 Fabien GEacuteLINAS laquoLa primauteacute du droit et les effets dune loi inconstitushytionnelle raquo (1988) 57 R du B can 455 p 459

12 Renvoi relatif agrave la seacutecession du Queacutebec 11998] 2 RCS 217 par 25 laquo Dans le contexte dun renvoi la Cour nexerce pas sa fonction judiciaire traditionnelle mais joue un rocircle consultatif Le fait mecircme decirctre consulteacutee sur des questions hyposhytheacutetiques dans un renvoi par exemple la constitutionnaliteacute dun projet de texte leacutegisshylatif entraicircne la Cour dans un exercice auquel elle ne se livrerait jamais dans le contexte dun litige Peu importe que la proceacutedure suivie dans un renvoi ressemble agrave la proceacutedure en matiegraveres contentieuses la Cour ne statue pas sur des droits Pour la mecircme raison la Cour peut dans un renvoi examiner des questions qui pourraient autrement ne pas ecirctre consideacutereacutees comme assez mucircres pour faire lobjet dun recours judiciaire raquo


15 La leacutegitimiteacute du pouvoir judiciaire en reacutegime deacutemocrashytique t ient agrave ce quil nait pas le dernier mot en matiegravere constitutionnelle Or en matiegravere de diffeacuterends feacutedeacuteratifs la Cour suprecircme possegravede de facto un tel pouvoir En cette matiegravere la seule faccedilon de contourner linterpreacutetation donneacutee par la Cour suprecircme agrave une disposition constitutionnelle consiste agrave la convaincre de changer dideacutee dans une deacutecision ulteacuterieure ou encore agrave modifier la Constitution de faccedilon agrave neutraliser les effets de sa jurisprudence 16 Or au Canada le pouvoir constituant est pour ainsi dire paralyseacute Cet eacutetat de fait est attribuable dune part agrave la rigishyditeacute des principales proceacutedures de modification elles-mecircmes13

et dautre part au deacuteveloppement de visions concurrentes de lavenir de la feacutedeacuteration canadienne chez les Queacutebeacutecois et les autres Canadiens Geacuteneacuteralement les Canadiens hors Queacutebec sont plutocirct en faveur dune eacutevolution centralisatrice de la feacutedeacuteration canadienne et de la symeacutetrie au plan des pouvoirs leacutegislatifs provinciaux alors que les Queacutebeacutecois sont en geacuteneacuteshyral favorables agrave une plus grande deacutecentralisation des poushyvoirs et agrave linstauration dun feacutedeacuteralisme asymeacutetrique14 On peut donc affirmer que cette derniegravere beacuteneacuteficie en quelque sorte dun pouvoir du laquodernier motraquo sinon de jure du moins de facto 17 Aux fins de la preacuteservation de sa leacutegitimiteacute federative la grande importance du rocircle joueacute par la Cour suprecircme en matiegravere federative appellerait normalement lexistence de solides garanties dindeacutependance et dimpartialiteacute au plan institutionnel Or la plus haute cour canadienne souffre selon nous dun deacuteficit agrave ce chapitre notamment et en particulier au plan du processus de deacutesignation de ses membres

13 La grande majoriteacute des modifications constitutionnelles requiert soit le consentement unanime des assembleacutees leacutegislatives feacutedeacuterales et provinciales soit celui du Parlement feacutedeacuteral et des assembleacutees leacutegislatives de sept provinces dont la population repreacutesente cinquante pourcent (50 ) de la population canadienne Loi constitutionnelle de 1982 supra note 6 partie V art 38 41 et 42

14 Eugeacutenie BROUILLET La neacutegation de la nation Lidentiteacute culturelle queacutebeacuteshycoise et le feacutedeacuteralisme canadien Sillery Eacuteditions du Septentrion 2005 p 376-378


II - L A LEacuteGITIMITEacute DU PROCESSUS DE NOMINATION DES JUGES Agrave LA COUR SUPREcircME DU CANADA

18 De faccedilon geacuteneacuterale la leacutegitimiteacute institutionnelle tient agrave ce que la Cour constitutionnelle doive ecirctre perccedilue comme eacutetant impartiale et indeacutependante En contexte feacutedeacuteratif elle doit preacutesenter des garanties dobjectiviteacute ou de neutraliteacute suffishysantes afin quelle ne puisse ecirctre assimileacutee en exclusiviteacute aux organes de lentiteacute feacutedeacuterale ou des entiteacutes feacutedeacutereacutees Au cœur de cette dimension institutionnelle de la leacutegitimiteacute federative se trouve la question du processus de deacutesignation des juges 19 Au Canada le pouvoir judiciaire est la fonction eacutetatique qui reflegravete le moins bien la nature federative du pays Un seul palier de gouvernement le gouvernement feacutedeacuteral a le poushyvoir discreacutetionnaire de nommer tous les juges des cours supeacuteshyrieures du pays y compris ceux de la Cour suprecircme15 20 Degraves leacutepoque preacutefeacutedeacuterative certains parlementaires du Canada-Est16 avaient exprimeacute leurs craintes et leur opposition agrave la creacuteation dune cour geacuteneacuterale dappel doteacutee de vastes poushyvoirs et dont le processus de nomination des membres pourrait ecirctre deacutetermineacute selon le bon vouloir du Parlement feacutedeacuteral17 Cette question fit aussi lobjet dans les premiegraveres anneacutees de la feacutedeacuteration dune grande opposition qui en retarda la creacuteation jusquen 187518 Aujourdhui lindeacutependance institutionnelle

15 Loi constitutionnelle de 1867 LRC 1985 app II ndeg 5 art 96 et 101 Loi sur la Cour suprecircme LRC 1985 art 4 (2)

16 Nom de la province de Queacutebec sous le reacutegime dUnion (1840-1867) 17 Deacutebats parlementaires sur la question de la confeacutedeacuteration des provinces de

lAmeacuterique britannique du Nord 3 e session 8e Parlement provincial du Canada Queacutebec Hunter Rose et Lemieux Imprimeurs parlementaires 1865 p 693 et 861 (Antoine-Aimeacute Dorion chef des Libeacuteraux du Bas-Canada) p 897 et 898 (Henri E Taschereau)

18 Roger CHAPUT laquo La Cour suprecircme et le partage des pouvoirs reacutetrospecshytive et inventairesraquo (1981) 12 RGD 35 p 35 Voir eacutegalement Alexandre A REGIMBAL De sa creacuteation agrave sa conseacutecration en tant que tribunal de derniegravere instance la Cour suprecircme du Canada telle quimagineacutee instaureacutee et modifieacutee par les parleshymentaires de la Chambre des communes 1867-1949 Essai preacutesenteacute dans le cadre du stage de la Fondation Jean-Charles-Bonenfant Assembleacutee nationale du Queacutebec 2008 [En ligne] httpwwwbibliothequeassnatqcca01mono200807974032pdf


de la Cour suprecircme vis-agrave-vis le pouvoir central continue de soulever de nombreuses critiques19 21 Au chapitre de lindeacutependance et de limpartialiteacute le proshycessus unilateacuteral de nomination des juges geacutenegravere dimporshytants problegravemes en regard agrave sa leacutegitimiteacute en tant quarbitre ultime des diffeacuterends feacutedeacuteratifs Il ne permet pas aux juges decirctre perccedilus comme indeacutependants de lordre de gouverneshyment feacutedeacuteral En reacutegime feacutedeacuteratif geacuteneacuteralement les entiteacutes feacutedeacutereacutees participent au processus de nomination des memshybres du tribunal appeleacute agrave trancher en dernier ressort les diffeacuteshyrends feacutedeacuteratifs Il sagit lagrave dune condition essentielle agrave lapparence de neutraliteacute que doit afficher larbitre judiciaire Plusieurs auteurs ont donc conclu que cette absence de parshyticipation des provinces canadiennes au processus de nomishynation des juges de la Cour suprecircme constitue un accroc important au principe feacutedeacuteratif20 22 Cette question a notamment fait lobjet de propositions de modifications constitutionnelles dans les accords du Lac Meech et de Charlottetown Ceux-ci preacutevoyaient que le goushyvernement feacutedeacuteral devait nommer les membres du plus haut tribunal du pays sur proposition des gouvernements provinshyciaux Les deux Accords auraient eacutegalement enchacircsseacute dans la Constitution la disposition actuelle de la Loi sur la Cour suprecircme qui preacutevoit quau moins trois des neuf juges de la Cour sont choisis au Queacutebec

19 Le deacuteveloppement jurisprudentiel du contenu des principes dindeacutepenshydance et dimpartialiteacute au cours des anneacutees 1980 nest certainement pas eacutetranger agrave cet inteacuterecirct porteacute agrave la question de lindeacutependance et de limpartialiteacute de la Cour suprecircme Valente c La Reine [1985] 2 RCS 673 La Reine c Beauregard 11986] 2 RCS 56 Des deacutecisions ulteacuterieures sont venues preacuteciser et rappeler les eacuteleacutements essentiels de lindeacutependance judiciaire voir notamment Renvoi relatif aux juges de la cour provinciale [1997] RCS 3 Canada c Tobiass [1997] 3 RCS 391 Barreau de Montreacuteal c PG du Queacutebec (2001) RJQ 2058 (CA)

20 Voir notamment Kenneth Clinton WHEARE Federal Government 3e eacuted Londres Oxford University Press 1947 p 55 56 et 71 Jacques BROSSARD La Cour suprecircme et la Constitution Montreacuteal Les Presses de lUniversiteacute de Montreacuteal 1968 p 123 Jacques-Yvan MORIN Joseacute WOEHRLING Les constitutions du Canada et du Queacutebec du reacutegime franccedilais agrave nos jours 2e eacuted t 1 laquoEacutetudesraquo Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 1994 p 546 Henri BRUN Guy TREMBLAY Eugeacutenie BROUILLET Droit constishytutionnel 5e eacuted Cowansville Eacuteditions Yvon Biais 2008 p 411-412


23 Notons ici que la pratique instaureacutee en 2006 par le goushyvernement feacutedeacuteral de permettre agrave un comiteacute parlementaire de questionner la personne choisie avant sa deacutesignation forshymelle comme juge na aucun impact en ce qui a trait agrave la leacutegitimiteacute federative de la Cour les gouvernements provinshyciaux eacute tant toujours exclus du processus de nomination Ainsi en est-il eacutegalement de la mise en place de comiteacutes consultatifs ayant pour mandat dextraire une courte liste de trois candidats potentiels agrave partir de candidatures preacuteseacutelecshytionneacutees par le ministre de la Justice feacutedeacuteral apregraves consultashytion des procureurs geacuteneacuteraux des provinces et territoires des juges en chef et des membres eacuteminents de la collectiviteacute juridique21 Le gouvernement feacutedeacuteral deacutetient encore seul le pouvoir deacutecisionnel

24 Soulignons que les propositions de reacuteformes constitutionshynelles de Meech et de Charlottetown nauraient pas combleacute le deacuteficit de leacutegitimiteacute institutionnelle de la Cour au chapitre du processus de deacutesignation de ses membres En effet eacute tant donneacute que le gouvernement feacutedeacuteral possegravede eacutegalement le poushyvoir exclusif de nommer tous les juges des cours supeacuterieures et dappel provinciales22 et que dans la tregraves grande majoriteacute des cas les membres de la Cour suprecircme sont choisis parmi ceux-ci une veacuteritable reacuteforme du processus de nomination des juges agrave la Cour suprecircme devrait eacutegalement viser celui des juges des cours supeacuterieures provinciales Une proceacutedure conjointe de nomination pour lensemble de ceux-ci par les gouvernements feacutedeacuteral et provinciaux nous apparaicirct ecirctre la seule voie possible pour combler le deacuteficit de leacutegitimiteacute fedeshyrative de la Cour agrave ce chapitre

25 Outre ce problegraveme de leacutegitimiteacute lieacute au processus unilateacuteshyral de deacutesignation des membres de la Cour suprecircme plushysieurs observateurs ont souligneacute sa nature essentiellement politique En 1978 le juge Bora Laskin eacutecrivait que sans ecirctre preacutepondeacuterantes dans le choix du juge les opinions politiques

21 MINISTEgraveRE DE LA JUSTICE CANADA Proposition en vue de reacuteformer le

processus des nominations agrave la Cour suprecircme du Canada [En ligne] ht tp wwwjusticegccaframin-deptpubcsc-sccindexhtml

22 Loi constitutionnelle de 1867 supra note 15 art 96


du candidat ne sont pas sans conseacutequence23 Certaines deacuteclashyrations dont celle du juge en chef de la Cour dappel du Queacuteshybec concernant la nomination de personnes qui ont afficheacute des convictions souverainistes sont venues attiser un doute deacutejagrave existant sur la place quoccupent des consideacuterations polishytiques partisanes dans le processus de nomination feacutedeacuteral24

26 Une chose est sucircre lopaciteacute du processus ne permet pas agrave la Cour decirctre raisonnablement perccedilue comme indeacutepenshydante25 et de faire naicirctre dans lesprit des citoyens la convicshytion que les juges jouissent de toute la neutraliteacute neacutecessaire agrave lexercice de leurs fonctions en particulier en matiegravere de diffeacuterends feacutedeacuteratifs26

27 Ce problegraveme est dautant plus criant quau Canada nous lavons vu ce tribunal exerce des fonctions fort importantes dans leacutevolution du reacutegime feacutedeacuteratif Agrave linverse on peut avancer que lorientation jurisprudentielle plutocirct centralisashytrice de la Cour quant au partage des compeacutetences leacutegislatives nest probablement pas eacutetrangegravere au caractegravere unilateacuteral et

23 laquo Les opinions politiques du magistrat nont pas vraiment dimportance tout au plus peut-on croire que entre deux juristes de valeur eacutegale le parti politique au pouvoir choisira probablement celui dont les opinions sont les plus conformes agrave la philosophie du parti raquo Bora LASKIN laquo La Cour suprecircme du Canada raquo (1978) RIDC 139 p 141 citeacute dans Marie-Laure GELY Le rocircle de la Cour suprecircme dans la reacutepartishytion des compeacutetences au Canada Thegravese de doctorat Universiteacute Laval et Universiteacute de Montpellier I 1998 p 170 Le professeur Jacques Freacutemont partage cet avis laquo Dans les faits la composante politique raquo demeure encore importante pour les nomishynations et les affiniteacutes reacutecentes ou plus anciennes jouent un rocircle certain raquo Jacques FREacuteMONT supra note 2 p 656

24 Le 26 avril 2005 le juge Robert avait deacuteclareacute sur les ondes de Radio-Canada laquo Pour ecirctre nommeacute pour occuper une fonction dans la magistrature de nomination feacutedeacuterale je pense que cest une sorte de preacuterequis on ne doit pas ecirctre souverainiste Enfin je pense que cest lopinion qui est geacuteneacuteralement tenue par lensemble des juges au Canada raquo Michel Robert a eacuteteacute preacutesident du Parti libeacuteral du Canada de 1986 agrave 1990 Cette sortie faisait suite agrave des alleacutegations dun ancien direcshyteur geacuteneacuteral de laile queacutebeacutecoise du Parti libeacuteral du Canada Benoicirct Corbeil qui avait soutenu que des avocats avaient eacuteteacute nommeacutes juges gracircce agrave leurs convictions polishytiques La deacuteclaration du juge en chef Robert a eacuteteacute deacutenonceacutee dans le cadre dune motion adopteacutee agrave la majoriteacute des voix par la Chambre des communes qui lassociait agrave de la laquo discrimination baseacutee sur lopinion politique raquo

25 Il sagit du critegravere adopteacute par la Cour suprecircme en matiegravere dindeacutependance judiciaire Valente c La Reine supra note 19 p 689

26 Voir notamment larticle publieacute par neuf collegravegues dans le journal Le Devoir le 17 mai 2005 intituleacute Mode de nomination des juges mdash Un tabou dans la communauteacute juridique


politique27 du processus de nomination de ses membres Voilagrave pourquoi cet aspect institutionnel de la Cour suprecircme comme arbitre ultime des diffeacuterends feacutedeacuteratifs doit ecirctre reacuteformeacute

III - PERSPECTIVE QUEacuteBEacuteCOISE SUR LA LEacuteGITIMITEacute DU PROCESSUS DE NOMINATION Agrave LA COUR SUPREcircME

ET ESQUISSES DE PROPOSITIONS DE REacuteFORMES

28 On Fa deacutejagrave mentionneacute la leacutegitimiteacute repose en deacutefinitive sur la reconnaissance publique Il aurait eacuteteacute inteacuteressant et pertinent de sonder gracircce au recours agrave des meacutethodes empirishyques lappui dont beacuteneacuteficie la Cour suprecircme agrave titre darbitre ultime des diffeacuterends feacutedeacuteratifs dans la socieacuteteacute civile et la communauteacute juridique canadiennes Une telle deacutemarche deacuteborde toutefois le cadre de notre preacutesentation Nous nous contenterons ici de tenter dappreacutecier le degreacute de leacutegitimiteacute sociale dont beacuteneacuteficie la Cour suprecircme agrave travers une lorshygnette restreinte donc imparfaite celle des prises de position gouvernementales queacutebeacutecoises quelle a susciteacutees au cours des derniegraveres deacutecennies au chapitre du processus de nominashytion de ses membres Cela nous megravenera agrave esquisser quelques pistes de reacuteforme 29 Depuis la fin des anneacutees 1940 tous les gouvernements du Queacutebec et ce peu importe le parti politique au pouvoir ont formuleacute des demandes de modif icat ions cons t i tu shytionnelles agrave leacutegard de la plus haute cour canadienne28 Ces revendications touchent tan t sa dimension institutionnelle que fonctionnelle Celles-ci ont t rai t au processus de deacutesishygnation de ses membres agrave sa composition et agrave sa juridiction geacuteneacuterale dappel 30 En ce qui a trait au processus de deacutesignation de ses membres le gouvernement du Queacutebec reacuteclame degraves 1947 que

27 Le professeur Jacques Brossard affirmait ce qui suit quant agrave cette quesshytion laquo[] il semble y avoir souvent coiumlncidence entre le mode de nomination des membres de lorgane suprecircme de controcircle et la tendance plus ou moins centralishysatrice de ses deacutecisions raquo Jacques Brossard supra note 20 p 242

28 SECREacuteTARIAT AUX AFFAIRES INTERGOUVERNEMENTALES CANADIENNES Minisshy

tegravere du Conseil exeacutecutif Positions du Queacutebec dans les domaines constitutionnel et intergouvernemental de 1936 agrave mars 2001 [En ligne] httpwwwsaicgouvqcca institutionnelles_constitutionnellespositions_1936-2001htm [ci-apregraves citeacute Positions du Queacutebec]


ceux-ci soient nommeacutes conjointement par les autoriteacutes proshyvinciales et feacutedeacuterales A leacutepoque le projet dabolir les appels au Comiteacute judiciaire du Conseil priveacute de Londres bat son plein sur la scegravene feacutedeacuterale et si la grande majoriteacute des parleshymentaires feacutedeacuteraux sont plutocirct favorables agrave lideacutee plusieurs sinquiegravetent des effets quaura un tel changement au chapitre de la neutraliteacute de larbitrage des diffeacuterends feacutedeacuteratifs Le parti progressiste-conservateur feacutedeacuteral de leacutepoque qui forme alors lopposition officielle reacuteclame une consultation des proshyvinces sur le sujet ce agrave quoi soppose le parti libeacuteral au poushyvoir29 Cest dans ce contexte que Maurice Duplessis premier ministre du Queacutebec de 1944 agrave 1959 fixe pour ainsi dire la barre des revendications constitutionnelles du Queacutebec quant agrave linstitution qui sera chargeacutee darbitrer en dernier ressort les diffeacuterends feacutedeacuteratifs

Les membres du tribunal canadien qui serait creacuteeacute pour remshyplacer le Conseil priveacute devraient ecirctre nommeacutes par les gouvershynements feacutedeacuteral et provinciaux Il nest pas raisonnable et il nest pas conforme agrave luniteacute nationale bien comprise que le gouvernement feacutedeacuteral sarroge le droit de choisir de faccedilon unishylateacuterale les arbitres appeleacutes agrave deacutecider des droits respectifs de chacune des parties Le Queacutebec estime que la Cour suprecircme du Canada en matiegravere constitutionnelle et de relations intershygouvernementales canadiennes doit reacuteunir toutes les condishytions exigeacutees dun tiers arbitre30

31 La neacutecessiteacute dune telle proceacutedure conjointe de nominashytion est constamment revenue dans les positions constitutionshynelles du Queacutebec depuis Daniel Johnson premier ministre du Queacutebec de 1966 agrave 1968 plaidait pour la creacuteation dune cour constitutionnelle dont les deux tiers des juges seraient nommeacutes par les gouvernements provinciaux laquo la composition de ce tribunal [devant] refleacuteter selon lui le caractegravere feacutedeacutera-tif des institutions communes et la dualiteacute culturelle canashydienneraquo31 Lideacutee dune proportion des deux tiers des juges de

29 A A REGIMBAL supra note 18 p 29-33 30 Citeacute dans Positions du Queacutebec supra note 28 p 22-23 31 M p 36


nomination provinciale a par la suite eacuteteacute reprise par dautres premiers ministres queacutebeacutecois32 32 Au fil des deacutecennies cette demande a ceacutedeacute le pas agrave une nomination par le gouvernement du Queacutebec des trois juges queacutebeacutecois ou dune nomination par le gouvernement feacutedeacuteral avec laquo contribution significative raquo33 ou laquo participation directe raquo34

du Queacutebec pour les juges en provenance de son territoire 33 En ce qui concerne la composition de la Cour une quesshytion lieacutee agrave celle du processus de deacutesignation de ses membres le gouvernement queacutebeacutecois a eacutegalement mis de Favant le prinshycipe de lalternance linguistique (francophoneanglophone) agrave la preacutesidence de la Cour suprecircme35 Plus reacutecemment en 2008 lAssembleacutee nationale adoptait agrave lunanimiteacute une reacutesolution affirmant que laquo la maicirctrise de la langue franccedilaise est une condition preacutealable et essentielle agrave la nomination dun juge de la Cour suprecircme du Canada raquo36 Enfin les gouvernements nont eu de cesse de reacuteclamer lenchacircssement formel dans la Constitution de la preacutesence de trois juges queacutebeacutecois37 34 Ainsi nous sommes davis que les modifications suishyvantes devraient ecirctre apporteacutees au processus actuel de nomishynation de juges agrave la Cour suprecircme du Canada dans une perspective federative 1 Lenchacircssement formel dans la Constitution canadienne de

la nomination de trois juges queacutebeacutecois 2 La nomination de ces juges par le gouvernement du Queacuteshy

bec dans le cadre dun processus plus t ransparent que celui qui a preacutesentement cours pour la nomination des

32 Gouvernement de Jean-Jacques Bertrand (1968-1970) Gouvernement de Reneacute Leacutevesque (1976-1980) dans id p 40 et 55 (respectivement)

33 Gouvernement de Pierre-Marc Johnson (1985) Gouvernement de Robert Bourassa (1985-1990) dans id p 68 et 73 (respectivement)

34 Benoicirct PELLETIER ministre deacuteleacutegueacute aux Affaires intergouvernementales canadiennes et aux Affaires autochtones du gouvernement du Queacutebec Lavenir du Queacutebec au sein de la feacutedeacuteration canadienne allocution prononceacutee dans le cadre du symposium de la Chaire de recherche du Canada en eacutetudes queacutebeacutecoises et canashydiennes laquo Dynamiques et enjeux politiques du feacutedeacuteralisme canadien raquo octobre 2004 (gouvernement de Jean Charest (2003-2007))

35 Gouvernement de Reneacute Leacutevesque (1980-1985) Gouvernement de Pierre-Marc Johnson (1985) dans id p 63 et 68 (respectivement)

36 Adopteacutee le 21 mai 2008 [En ligne] httpwwwsaicgouvqccainstitutionnelles_ constitutionnelles20080521-jugepdfl

37 Positions du Queacutebec supra note 28


juges des cours provinciales et dont certains confeacuterenciers traiteront probablement aujourdhui

3 La participation directe des provinces au processus de nomination des juges des cours supeacuterieures provinciales

CONCLUSION

35 Le rocircle fondamental que joue la Cour dans leacutevolution du reacutegime feacutedeacuteratif canadien et donc dans le maintien dun eacutequishylibre entre les pouvoirs des ordres de gouvernement feacutedeacuteral et provincial explique lattention soutenue quelle a toujours susciteacutee au Queacutebec Le principe feacutedeacuteratif et son corollaire essentiel celui de lautonomie des ordres de gouvernement dans lexercice de leurs compeacutetences leacutegislatives constituent pour le Queacutebec beaucoup plus quune simple technique de gouvernance mais bien la garantie de son eacutepanouissement en tant que collectiviteacute nationale au sein de la feacutedeacuteration canashydienne Il lui apparaicirct ainsi vital de faire en sorte que linstishytution dont deacutepend en bonne part ie son devenir collectif preacutesente certaines garant ies d indeacutependance et donc de neutraliteacute federative 36 Il reste cependant quune reacuteforme purement institutionshynelle de la Cour suprecircme notamment du processus de deacutesishygnation de ses membres ne saurait agrave elle seule combler le deacuteficit de leacutegitimiteacute federative dont elle souffre du moins au Queacutebec En effet comme le faisait remarquer bien agrave propos les professeurs Morin et Woehrling une telle reacuteforme laquo [] donnerait agrave la Cour une leacutegitimiteacute federative qui lui fait actuellement deacutefaut et pourrait donc avoir pour effet parashydoxal de la mettre davantage agrave labri des critiques sans veacuteritablement modifier la porteacutee centralisatrice de son intershyvention celle-ci tenant agrave des facteurs eacuteconomiques sociaux et politiques autrement plus profonds que les simples modaliteacutes de deacutesignation des juges Aussi nest-il pas impossible de preacuteshytendre quune cour suprecircme feacutedeacuterale est en mesure dexercer son rocircle centralisateur dautant mieux quelle beacuteneacuteficie dun degreacute eacuteleveacute de leacutegitimiteacute federative raquo38

38 J-Y MORIN J WOEHRLING supra note 20 p 546-547


37 Si le feacutedeacuteralisme signifie toujours quelque chose en droit constitutionnel canadien nous sommes davis quune reacuteforme institutionnelle doit ecirctre accompagneacutee dune theacuteorisation jurisprudentielle du principe feacutedeacuteratif qui tende agrave un meilleur eacutequilibre des pouvoirs entre les ordres de gouvernement feacutedeacuteshyral et provinciaux Ce nest quainsi que la Cour suprecircme acquerra ses lettres de noblesse au Queacutebec en tant quarbitre ultime des diffeacuterends feacutedeacuteratifs

Eugeacutenie Brouillet Faculteacute de droit Pavillon Charles-De Koninck bureau 5137B Universiteacute Laval Queacutebec (Queacutebec) G1V 0A6 Tel 418 656-2131 poste 3584 EugenieBrouilletfdulavalca

Note de Fauteure Cette preacutesentation est inspireacutee dun article eacutecrit conjointement avec monsieur Yves Tanguay doctorant en droit constitutionnel Eugeacutenie BROUILLET Yves TANGUAY laquo La leacutegitimiteacute de larbitrage constitutionnel en reacutegime feacutedeacuteratif multinational Le cas de la Cour suprecircme du Canadaraquo dans Michel SEYMOUR (dir) Le feacutedeacuteralisme multinational en perspective un modegravele viable Actes de colloque international Montreacuteal 25-27 septembre 2009 (agrave paraicirctre) Reacutesumeacute paru en langues franccedilaise et anglaise agrave titre de Working Paper par lTnstitute of Intergovernmental Relations Queens University [En ligne] httpwwwqueensucaiigrworking SCCSCCpapershtml

La leacutegitimiteacute federative du processus de nomination des juges

agrave la Cour suprecircme du Canada

EUGEacuteNIE BROUILLET Professeure agreacutegeacutee et vice-doyenne aux programmes de premier cycle

Faculteacute de droit Universiteacute Laval

INTRODUCTION

1 La leacutegitimiteacute est inheacuterente agrave toute eacutetude du pouvoir puisquelle fonde son droit agrave commander et agrave imposer sa volonteacute1 On peut deacutefinir la leacutegitimiteacute comme le laquo caractegravere moralement et socialement acceptable et accepteacute au-delagrave de consideacuterations strictement juridiques dune institution dune deacutecision ou dune chose raquo2 Elle nest jamais deacutefinitivement acquise ou perdue sa dimension eacutevolutive en constitue une caracteacuteristique incontournable3 Son eacutevaluation ne saurait non plus ecirctre trancheacutee Une institution (ou un pouvoir) sera en ce sens plus ou moins leacutegitime4 On peut ainsi parler dun spectre de leacutegitimiteacute 2 La question de la leacutegitimiteacute du pouvoir judiciaire est loin decirctre nouvelle5 Elle traverse sporadiquement toutes les socieacuteteacutes deacutemocratiques puisquelle appelle une reacuteflexion constante sur les faccedilons de concilier deacutemocratie et constitu-tionnalisme Le Canada ne fait pas exception agrave cet eacutegard et ce particuliegraverement depuis la modification constitutionnelle de 1982 par laquelle eacutetait inseacutereacutee une charte des droits et

1 Jean-Marc FEacuteVRIER laquoSur lideacutee de leacutegitimiteacuteraquo (2002) 92 Revue de la recherche juridique 367 p 368 et 369

2 Jacques FREacuteMONT laquo La leacutegitimiteacute du juge constitutionnel et la theacuteorie de linterpreacutetation raquo dans Rapports canadiens au Congregraves international de droit comshypareacute Droit contemporain Cowansville Eacuteditions Yvon Biais 1994 p 644 p 687

3 Ibid 4 Marc VERDUSSEN Les douze juges La leacutegitimiteacute de la Cour constitutionshy

nelle Bruxelles Eacuteditions Labor 2006 p 49 5 Edouard LAMBERT Le gouvernement des juges et la lutte contre la leacutegislashy

tion sociale aux Eacutetats-Unis Paris Dalloz 2005

(2011) 41 RGD 279-293














































































CONCLUSION




















































































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