La direction de fait et la responsabilité associée

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CAHIER JURIDIQUE

58 Le Jou rna l du VRAC - N °65

La direction de fait d’une entreprise est une activité illicite qui est susceptible de mettre en jeu la responsabilité du dirigeant de fait. La responsabilité civile, comme la responsabilité pénale, du dirigeant de fait peut en effet être recherchée, soit individuelle-ment, soit de concert avec celle du dirigeant de droit, lorsque les faits dommageables lui sont imputables en tout ou partie.

Ce cahier juridique analyse :

Qui est le dirigeant de droit ?Qu’est ce qu’un dirigeant de fait ?Quelles sont les particularités du régime de la direction de fait ?

La direction de fait et la responsabilité associée,

une immixtion dans la vie de l’entreprise à très grands risques

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Le fonctionnement de toute personne morale n’est concevable qu’avec des organes sociaux chargés de l’assumer. La personne morale est, en effet, une entité abstraite qui nécessite, pour l’exercice de ses droits, l’intervention de personnes physiques dûment habili-tées, qui constituent ce qu’on appelle génériquement les organes de gestion. La loi définit ces organes et leurs fonctions. Elle prévoit trois grands types d’organes qui ont en charge la ges-tion, l’administration et la direction de la société. • dans les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple et dans les sociétés en commandite par actions, il s’agit du ou des gérants. • dans les sociétés anonymes, il s’agit des administra-teurs, avec notamment le président du conseil d’ad-ministration, le directeur général, le directeur général délégué, ou les membres du directoire (les membres du conseil de surveillance n’encourent aucune respon-sabilité en raison des actes de gestion). • enfin, dans les sociétés par actions simplifiées, il s’agit du président ou de toutes autres personnes nommées à cet effet dans les statuts. Ces dirigeants de droit sont désignés lors de la création de la société ou bien en cours de vie sociale, selon les prescriptions de la loi et/ou des statuts. Ils sont susceptibles de voir leur responsabilité person-nelle mise en œuvre du fait des actes accomplis dans le cadre de leurs fonctions. La responsabilité civile des dirigeants s’appuie sur des fondements différents selon que la société est in bonis ou fait l’objet d’une procédure collective.

1. Le dirigeant de droit

Si la société fait l’objet d’une procédure collective, le fondement de la responsabilité civile des dirigeants sera différent quelle que soit la forme de la société en cause. L’action tend au comblement du passif social :

« Lorsque la résolution d’un plan de sauve-

garde ou de redressement judiciaire ou la

liquidation judiciaire d’une personne morale

fait apparaître une insuffisance d’actif, le tri-

bunal peut, en cas de faute de gestion ayant

contribué à cette insuffisance d’actif, décider

que les dettes de la personne morale seront

supportées, en tout ou partie, par tous les

dirigeants de droit ou de fait ou par certains

d’entre eux, ayant contribué à la faute de

gestion. En cas de pluralité de dirigeants,

le tribunal peut, par décision motivée, les

déclarer solidairement responsables.

L’action se prescrit par trois ans à compter

du jugement qui prononce la liquidation

judiciaire ou la résolution du plan… »

ARTICLE L. 651-2 DU CODE DE COMMERCE

SUR LA PROCÉDURE COLLECTIVE

« Les gérants sont responsables, individuelle-

ment ou solidairement, selon le cas, envers la

société ou envers les tiers, soit des infractions

aux dispositions législatives ou réglementai-

res applicables aux sociétés à responsabilité

limitée, soit des violations des statuts, soit

des fautes commises dans leur gestion.

Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes

faits, le tribunal détermine la part contribu-

tive de chacun dans la réparation du dom-

mage.

(…). »

ARTICLE L. 223-22 DU CODE DE COMMERCE POUR LES SARL :

« Les administrateurs et le directeur géné-

ral sont responsables individuellement ou

solidairement selon le cas, envers la société

ou envers les tiers, soit des infractions aux

dispositions législatives ou réglementaires

applicables aux sociétés anonymes, soit des

violations des statuts, soit des fautes com-

mises dans leur gestion.

Si plusieurs administrateurs ou plusieurs

administrateurs et le directeur général ont

coopéré aux mêmes faits, le tribunal déter-

mine la part contributive de chacun dans la

réparation du dommage. »

ARTICLE L. 225-251 DU CODE DE COMMERCE POUR LES SA :

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Absence de définition légale

La notion de dirigeant de fait n’a jamais été définie en tant que telle par la loi. C’est prioritairement dans la doc-trine qu’il faut rechercher une tentative de définition.

L’appréciation des juges

Les juges du fond, qui disposent d’un pouvoir souve-rain d’appréciation, se sont largement inspirés de cette définition. Selon la jurisprudence le dirigeant de fait est une personne physique ou morale s’immisçant dans les fonctions de direction, ce qui impliquerait des actes positifs de direction réalisés en toute indépendance. La Cour de cassation se réserve un contrôle de la motiva-tion des juges du fond.

2. Le dirigeant de fait

« Attendu que pour condamner M. X…,

en qualité de gérant de fait, l’arrêt retient

qu’il est à l’origine de l’intégralité du capital

social, ce qui caractérise un rôle particuliè-

rement déterminant dès la constitution de

la société, que la société Chaptal Éric Y…, le

considérait comme en étant le dirigeant et

qu’il résulte d’extraits du registre du com-

merce et des sociétés qu’il a eu par le passé,

sur le même site, deux expériences commer-

ciales portant sur des activités pratiquement

identiques à celles de la société ;

Attendu qu’en se déterminant par des motifs

impropres à caractériser en quoi M. X… avait

exercé en toute indépendance une activité

positive de direction dans la société, la cour

d’appel n’a pas donné de base légale à sa

décision… »

Cass. com., 4 mars 2003, n° 016-01.115

« Attendu que pour confirmer le jugement

et dire que M. X… s’est comporté en diri-

geant de fait de la société, l’arrêt retient, par

motifs propres et adoptés, que son rôle dans

la création de la société, dont il est associé

à concurrence de vingt-quatre pour cent, a

été déterminant, que lors des assemblées

générales, il détenait la majorité des parts,

du fait de la représentation de M. Y…, que

pour justifier l’investissement dans l’acqui-

sition d’une machine de prototypage rapide

permettant le lancement de la société, il a

fait miroiter aux associés un marché avec

la société PSA et a ainsi influencé la société

et son gérant, que le contrat de crédit-bail

afférent à la machine n’a pu se réaliser que

La notion de dirigeant de fait désigne aussi

bien les personnes physiques que les per-

sonnes morales qui se sont immiscées dans

la gestion, l’administration ou la direction

d’une société, alors qu’elles étaient dépour-

vues de tout mandat social, et qui ont exercé,

en toute souveraineté et indépendance, une

activité positive de gestion et de direction.

Peuvent ainsi être notamment qualifiés de

dirigeants de fait les associés, personnes

physiques ou personnes morales, qui excé-

deraient leurs prérogatives, notamment en

participant activement à la gestion de la

société dont ils détiennent les titres, ou bien

les anciens dirigeants de droit qui continuent

à s’immiscer dans la gestion des affaires de

la société ou encore les tiers, tels que le plus

souvent les partenaires financiers.

Ainsi, selon la doctrine, est dirigeant de

fait celui qui accomplit des actes positifs de

gestion ou de direction en toute indépen-

dance.

DÉFINITION DU DIRIGEANT DE FAIT

LE CONTRÔLE DE LA COUR DE CASSATION



grâce à son intervention en qualité de cau-

tion à côté de celle du gérant, qu’il a mis à la

disposition de la société le fichier clients de

la société MG2 Anjou technologie et qu’il est

intervenu de manière déterminante dans

toutes les phases majeures de la vie de la

société ;

Attendu qu’en se prononçant par de tels

motifs, impropres à caractériser en quoi

M. X… avait, en fait, exercé, en toute indé-

pendance, une activité positive de direction

de la société, la cour d’appel n’a pas donné

de base légale à sa décision… »

Cass. com., 30 mai 2006, n° 05-14.958

Ainsi, pour établir la qualité de dirigeant de fait, il convient de prouver l’existence d’une activité posi-tive de direction et de gestion en toute souveraineté et indépendance. Mais qu’entend-on exactement par « activité positive de direction et de gestion » ?À cet égard, le juge recherche si les actes accomplis ou si les fonctions exercées par le dirigeant de fait sont analogues à ceux relevant de la compétence des dirigeants de droit, ou encore, si ce dernier prend une part active et constante à la direction de la société. Les éléments généralement retenus sont :• l’exercice de pouvoirs généraux de gestion, tels que notamment la signature de contrats au nom de la personne morale, la prise de décision portant sur des investissements, la signature des déclarations fiscales, ou la maîtrise des décisions de direction commerciale ou technique (dans le cas, par exemple, de passation de marchés, de fixation des prix),• ou l’exercice des pouvoirs financiers, tels que la prise d’engagements de dépenses, de décision d’em-prunter,• ou encore l’exercice de pouvoirs généraux en matière de gestion et de recrutement du personnel.

Le deuxième élément pris en considération par les juges est l’indépendance de l’action du dirigeant de fait. L’action, dans ce cas, doit être dirigée par des per-sonnes agissant en toute indépendance, ce qui exclut, en principe, les salariés.

Quelques illustrations de direction de fait reconnue :

Ont été ainsi qualifiés de dirigeant de fait par la juris-prudence :• l’actionnaire majoritaire à l’égard duquel la société n’a aucune autonomie ;• l’établissement financier qui participe au capital et délègue un gestionnaire qui prend souvent seul des décisions importantes ;• des investisseurs, qui dépassant leur rôle de conseil, ont exercé un pouvoir de direction en plaçant le conseil d’administration dans un état de dépendance, en sou-mettant les décisions de ce conseil aux résultats de leurs recherches et de leurs avis ;• le contrôleur de gestion d’une société qui dépasse les fonctions de contrôle pour exercer de véritables pouvoirs de gestion ;• le gérant d’une société mère étrangère qui s’est immis-cé dans la gestion de la société filiale française ;• la société mère qui, non seulement, détient la majorité du capital de sa filiale, mais qui, en outre, prend les décisions importantes dans cette filiale qui est vis-à-vis d’elle dans une totale dépendance financière ;• l’ancien dirigeant de droit qui continue de représenter la société mère auprès des banques, reste l’interlocu-teur privilégié des banques et des cocontractants de l’entreprise, signe les contrats ;• la société franchiseuse qui intervient dans la ges-tion de la société franchisée au-delà de son droit de contrôle ;• la personne morale qui, sans être dirigeant de droit de la société en redressement judiciaire, a exercé en fait, par l’intermédiaire d’une personne physique qu’elle a choisie et qui a agi sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société ;• celui qui intervient avec le dirigeant de droit pour décider de l’emploi des fonds sociaux afin de prendre le contrôle d’une autre société et de fournir un soutien financier à une entreprise dans laquelle il a des intérêts personnels et qui participe à une cession de créance ;• celui qui participe au conseil d’administration en par-ticipant aux délibérations, sans être administrateur.

Quelques illustrations de direction de fait non reconnue :

À l’opposé, n’ont pas été considérés comme dirigeants de fait par la jurisprudence :• le directeur administratif qui émet des chèques pour le règlement de dépenses qu’il n’a pas décidées ;• l’actionnaire majoritaire de société sur cette simple

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considération de détention du capital social et des voix ;• le directeur commercial qui n’a jamais possédé la signature bancaire, ni participé à l’élaboration des bilans ;• les membres du conseil de surveillance, leurs fonc-tions ne constituant pas en soi la direction de fait en l’absence d’actes positifs de direction en toute indé-pendance quand bien même les membres ainsi pour-suivis auraient la majorité du capital et des voix au sein du conseil de surveillance ;• l’associé qui, s’étant porté caution hypothécaire de la société auprès d’une banque, exige de contresigner toutes les opérations effectuées par la société avec cette banque.

Appréciation de la qualité de dirigeant de fait

La construction de la définition jurisprudentielle de la direction de fait appelle plusieurs observations. C’est ainsi que la qualification de direction de fait :• doit être établie, selon les principes généraux du droit, par le demandeur qui entend faire qualifier une

personne physique ou morale de dirigeant de fait : elle ne se présume pas (Cass. com., 13 avr. 1970, n° 68-10.816) ;• doit être démontrée : elle ne peut être appréciée de manière abstraite. Le juge du fond doit préciser com-ment la personne poursuivie a exercé une activité positive de gestion et de direction, en quoi elle s’est immiscée « dans des fonctions déterminantes pour la direction générale de l’entreprise » (Cass. com., 18 mai 1981, n° 80-11.124) ;• est contrôlée, comme on l’a vu, par la Cour de cas-sation : elle vérifie que les motifs retenus par les juges du fond sont suffisants et pertinents (voir notamment Cass. com., 27 févr. 2007, n° 05-22.036) ;• ne saurait être exclue en cas d’incompétence ou d’ab-sence de rémunération de la personne poursuivie ;• est un point de droit sur lequel l’aveu ne peut pas porter (article 1354 du Code civil sur l’aveu, Cass. com., 10 mars 2004, n° 00-17.577) ;• peut être partagée avec un ou plusieurs dirigeants de droit (CA Paris, 10 mars 1992, Torgue c/Sté Novamark International).

Alignement de la responsabilité du diri-geant de fait sur celle du dirigeant de droit

Les implications de la notion de direction de fait pour le « dirigeant » sont larges car elles sont identiques à celles relatives à la direction de droit.Il en est ainsi :- en droit des sociétés sur le plan civil- en droit fiscal, en droit social et en droit des procé-dures collectives sur le plan pénal.Cet alignement de la responsabilité du dirigeant de fait – qui ignore le plus souvent agir comme tel – sur celle du dirigeant de droit a des conséquences parti-culièrement graves pour ce dernier. La jurisprudence de la Cour de cassation, en la matière, est ferme et bien établie.Les dirigeants de fait étant assimilés aux dirigeants de droit, encourent la même responsabilité que ces derniers, s’agissant de certains manquements spécifi-quement imputables.Il en est ainsi des infractions pénales prévues par le

Code de commerce, que la loi a prévu identiques pour les dirigeants de droit et pour les dirigeants de fait, de même que des fautes susceptibles de conduire, dans le cadre d’une procédure collective, à une action en com-blement du passif ou en paiement des dettes sociales.Par ailleurs, la loi a appliqué le délit de banqueroute au dirigeant de fait, c’est-à-dire à toute personne qui a, indirectement ou directement, dirigé en fait une « une personne morale de droit privé. » (art. L. 654-1 du Code de commerce).

3. Particularités du régime de la direction de fait

« Les dispositions des articles L. 241-2 et

L. 241-6 sont applicables à toute personne

qui, directement ou par personne interposée,

aura, en fait, exercé la gestion d’une société

à responsabilité limitée sous le couvert ou au

lieu et place de son gérant légal. »

ARTICLE L. 241-9 DU CODE DE COMMERCE POUR LES SARL :



La loi a étendu ce principe aux autres formes de socié-tés afin de faire supporter, par le dirigeant de fait, tout ou partie des dettes sociales et de permettre d’ouvrir à son encontre une procédure de redressement judi-ciaire ou de le déclarer en faillite.

Limites à cet alignement

Sur le plan de la responsabilité civile, hors les cas des actions en comblement du passif et en paiement des

dettes sociales dans le cadre des procédures collec-tives, le dirigeant de fait n’est pas expressément visé par les règles spécifiques applicables au dirigeant de droit.

Quelle que soit la forme juridique de la société dans laquelle il exerce ses activités, sa responsabilité civile relève du droit commun, c’est-à-dire de l’article 1382 du Code civil. Or, celui-ci paraît plus rigoureux que les dispositions spécifiques applicables au dirigeant de droit, tout particulièrement en matière de prescrip-tion.En effet, alors que la prescription opposable au diri-geant de droit est la prescription de trois ans, celle opposable au dirigeant de fait est celle de droit com-mun, à savoir cinq ans (loi du 17/06/2008 portant réforme de la prescription en matière civile).

« Les dispositions du présent chapitre visant

le président, les administrateurs, les direc-

teurs généraux et les gérants des sociétés

par actions sont applicables à toutes per-

sonne qui, directement ou par personne

interposée, aura, en fait, exercé la direc-

tion, l’administration ou la gestion desdites

sociétés sous le couvert ou au lieu et place

de leurs représentants légaux. »

ARTICLE L. 245-16 CODE DE COMMERCE POUR LES SA :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui

cause à autrui un dommage, oblige celui par

la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

ARTICLE 1382 DU CODE CIVIL

Thierry BERNARDAvocat

Bernard BERDOUAvocat

Thierry BERNARD et Bernard

BERDOU, Avocats associés,

cabinet BERNARDSLe Cabinet BERNARDS est un cabinet indépendant qui accompagne l’entreprise dans son développe-ment. Ses domaines de prédilection sont le conseil et le contentieux au service de l’entreprise. Conscient de la complexité d’un droit en constante évolution, BERNARDS développe une expertise adaptée aux besoins et attentes de ses clients. BERNARDS intervient dans les principaux domaines du droit des affaires. L’expérience de BERNARDS en matière de contentieux corporate et dans le domaine de l’arbitrage font de BERNARDS un cabinet incontournable. BERNARDS est un cabinet du réseau Cicero League of International Lawyers et est certifié ISO 9001 : 2000.E. mail : [email protected]

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