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Recueil Dalloz 2012 p. 890 L'acte notari et la procuration Laurent Ayns, Professeur l'Ecole de droit de la Sorbonne (Universit Panthon-Sorbonne) L'essentiel Lorsqu'une partie a t reprsente un acte notari par un mandataire, faut-il que la procuration soit annexe l'acte notari, et reproduite dans la copie excutoire, pour que le crancier puisse procder l'excution force ? Contre l'avis d'une partie de la doctrine et les dcisions de plusieurs cours d'appel, la rponse est ngative (V. Civ. 1

re, 22 mars 2012, n

11-11.925, F-P+B+I, annexe infra). La notion d'authenticit s'oppose ces exigences. 1. Les actes notaris bnficient en France de deux qualits : ils sont authentiques et excutoires. Aux termes de l'article 19 de la loi de Ventse an XI : Tous actes notaris feront foi en justice et seront excutoires dans toute l'tendue de la Rpublique . Sous le premier aspect, l'acte notari appartient la catgorie plus gnrale des titres authentiques, que gouvernent les articles 1317 1319 du code civil. Sous le second, l'acte notari revtu de la formule excutoire appartient celle des titres excutoires numrs l'article 3 de la loi du 9 juillet 1991. L'acte notari lui-mme, la minute, est pour toujours conserv par le notaire. La force excutoire de cet acte s'exerce donc par le biais d'une copie rdige par le notaire, qui rapporte littralement les termes de l'acte authentique qu'il a dress, qu'il certifie conforme celui-ci et revt de la formule excutoire (L. 15 juin 1976, art. 1

er). La copie

excutoire est remise au crancier afin de lui permettre de procder l'excution force. 2. L'excution force des crances de prts immobiliers suscite, ces dernires annes, un important contentieux, port devant les juges de l'excution. Les contestations sont diverses. L'une d'elles a trait au caractre excutoire du titre sur lequel le crancier fonde ses poursuites. Le saisi prtend que la copie excutoire du prt notari n'est pas un titre excutoire, parce qu'elle ne reproduit pas la procuration au moyen de laquelle l'une des parties a t reprsente l'acte de prt, gnralement par un clerc de l'tude. Les juges du fond sont partags sur la sanction. Certains dcident que cela est sans consquence (1), tandis que d'autres estiment que la procdure de saisie est irrgulire comme fonde sur un titre qui n'est pas excutoire (2). La question pourra paratre passablement technique. Mais les enjeux sont importants. Il en va de la scurit qui s'attache l'acte notari. Sans doute pourra-t-on toujours recommencer les poursuites une fois muni d'une copie excutoire irrprochable ; encore faut-il que le bien soit encore prsent et saisissable, sans compter les inutiles perturbations de la machine judiciaire, que l'acte authentique entendait prcisment viter. Encore faut-il surtout que la minute elle-mme ne se trouve pas atteinte dans son caractre authentique, les consquences d'une telle situation affectant, au-del de l'excution force, la validit mme des srets immobilires (hypothque, privilge de prteur de denier...) qui auront t prises. 3. Dans une rcente chronique, le professeur Philippe Delebecque a dfendu l'ide qu'un acte notari auquel n'est pas annexe la procuration est imparfait et doit tre dclass en acte sous seing priv, en application de l'article 1318 du code civil (3). Il ajoute que la copie

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excutoire doit reprendre les procurations , c'est--dire contenir comme annexe soit la procuration elle-mme, soit la mention du dpt au rang des minutes ... A dfaut, [la copie excutoire] ne peut donc tre considre comme telle . Elle n'est pas une copie, si l'on comprend bien, et ne peut donc permettre l'excution force. 4. Nous voudrions montrer que ces deux affirmations sont contestables ; qu'une copie excutoire ne reproduisant pas la procuration annexe la minute est parfaitement efficace et qu'une minute ne comportant pas en annexe la procuration demeure un acte authentique et excutoire. 5. Il convient de distinguer les deux questions qui sont diffrentes. La premire intresse l'acte notari lui-mme, la minute : quelle est la sanction de l'irrgularit que constitue le dfaut d'annexe de la procuration ? C'est la question de fond (I). La seconde intresse la copie excutoire : si la minute est rgulire et comporte en annexe la procuration, faut-il que la copie excutoire reproduise cette annexe (II) ? I - La minute 6. Le dcret du 26 novembre 1971, relatif aux actes tablis par les notaires, comporte trois exigences, en matire de procuration : - une exigence de fond : les procurations sont annexes l'acte moins qu'elles ne soient dposes aux minutes du notaire rdacteur de l'acte (art. 21, al. 2) ; - deux exigences de forme : la premire consiste identifier les pices annexes par une mention d'annexe et la signature du notaire sur celles-ci lorsque l'acte est tabli sur support papier (art. 22, al. 1

er) ; la seconde, issue d'un dcret du 10 aot 2005, est la mention sur la

minute des documents qui lui sont annexs (art. 21, al. 1er).

7. Comme le remarque Philippe Delebecque, le dcret n'indique pas quelles sont les sanctions de la violation de ces rgles. Il est une premire certitude : l'acte authentique n'est pas nul (4). Mais l'instrument est-il atteint dans sa force authentique ? Philippe Delebecque le soutient, en invoquant l'article 1318 du code civil : L'acte qui n'est point authentique par l'incomptence ou l'incapacit de l'officier, ou par un dfaut de forme, vaut comme criture prive, s'il a t sign par les parties . A cela, deux raisons. D'abord, il faut bien trouver une sanction aux exigences du dcret de 1971 ; la nullit doit tre carte, mais il est impossible de fermer les yeux sur l'irrgularit (5). Ensuite, l'absence des procurations fait planer un srieux doute sur l'identification des parties (6) ; l'identification des parties passe par une prsentation des procurations dont les annexes sont l'instrument... Si les procurations contenues dans les annexes ne sont pas jointes l'acte, l'authentification n'est pas pleinement assure et [...] ce vice atteint l'acte lui-mme qui ne peut donc valoir que comme acte sous seing priv (7). Examinons ces arguments, en commenant par le second, plus substantiel que le premier. 8. L'ide que l'annexion de la procuration la minute serait ncessaire l'authenticit de l'acte parat contraire au coeur mme de l'authenticit (8). Celle-ci repose sur le tmoignage du notaire. Lorsque celui-ci nonce qu'a comparu devant lui telle personne, il a vrifi personnellement l'identit de celle-ci ; lorsqu'il nonce que le prix a t pay par sa comptabilit, il a personnellement constat ce fait... Nul ne songe exiger qu'il annexe la minute la carte d'identit, le passeport ou l'acte d'tat civil, ou une copie du chque ou de l'ordre de virement au moyen duquel les fonds ont t remis. Le notaire est cru sur parole. S'il nonce donc dans son acte que telle partie est reprsente par telle personne en vertu d'une procuration, l'existence de celle-ci et l'tendue du pouvoir du mandataire auront t constates par lui. Il doit tre cru sur parole. Annexer la procuration la minute n'ajoute rien l'authenticit, qui n'a pas lieu d'tre double d'un contrle sur pices et tient tout entire l'implication personnelle de l'officier public. Or, prcisment, les formes dont l'inobservation entrane un dclassement de l'acte

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authentique en acte sous signature priv, aux termes de l'article 1318 du code civil, sont celles qui constituent le processus mme de l'authentification, spcialement la signature du notaire. Elles ne doublent pas l'authentification, mais accomplissent celle-ci. Si ces formes ne sont pas respectes, le processus d'authentification n'est pas achev ; l'acte n'est donc pas authentique. Mais l'annexion de la procuration ou son dpt au rang des minutes n'est pas un procd d'authentification. 9. L'annexion de la procuration n'est ainsi pas ncessaire l'authenticit de l'acte, qui rsulte exclusivement de la vrification personnelle effectue par le notaire. Pourquoi le dcret de 1971 l'impose-t-il donc ? Il s'agit simplement de conserver un document, qui tablit l'existence d'un acte juridique : le mandat, pralable logique l'acte notari lui-mme : il en a permis la confection (9). C'est pourquoi le dcret de 1971 traite comme quivalents l'annexe de la procuration et son dpt aux minutes du notaire rdacteur. S'il survient un litige sur la validit ou l'tendue de la procuration, sa reprsentation sera ncessaire. La conservation de la procuration par l'un ou l'autre de ces procds garantit cette reprsentation. 10. La finalit de l'annexe ou du dpt au rang des minutes du notaire rdacteur met sur la voie de la sanction. On observera d'abord que les rgles dictes par le dcret du 26 novembre 1971 ne sont pas ncessairement sanctionnes par un dclassement de l'acte. La Cour de cassation a jug par exemple que le dfaut de la mention d'annexe prescrite aujourd'hui par l'article 22, alina 1

er, du dcret de 1971, est une irrgularit affectant la

forme de l'annexe qui ne pouvait priver l'acte authentique de son caractre excutoire (10). En outre, l'article 41 du dcret de 1971 ne fait pas figurer la violation des rgles concernant les annexes parmi les causes de nullit de l'acte authentique. S'il doit donc y avoir sanction, elle est rechercher plutt dans la mise en cause de la responsabilit du notaire, raison du dommage que causerait sa ngligence, si la procuration ne pouvait tre reprsente dans un procs roulant sur la validit ou l'tendue des pouvoirs du mandataire. L'annexe n'est donc pas ncessaire l'authenticit de la minute. Qu'en est-il de la copie de la minute ? II - La copie excutoire 11. Lorsque la minute comporte en annexe la procuration donne par l'une des parties, conformment aux dispositions du dcret de 1971, faut-il que la copie excutoire dlivre au crancier comporte la reproduction de la procuration annexe ? Les textes sont muets sur ce point. Mais plusieurs juges du fond et Philippe Delebecque rpondent par l'affirmative pour deux raisons, l'une formelle, l'autre substantielle. La premire tient la notion mme de copie : la procuration annexe la minute serait une partie de l'acte authentique ; de sorte qu'une copie qui ne reproduirait pas l'annexe ne serait pas... une copie rapportant littralement les termes de l'acte authentique (L. 15 juin 1976, art. 1

er).

La seconde raison est qu'il faut permettre au dbiteur, au saisi et au juge de l'excution de vrifier les pouvoirs du mandataire qui est intervenu la minute. 12. Sur ce dernier point, il est facile d'objecter que l'existence et le contenu de la procuration ont t vrifis par le notaire, au moment o il a dress son acte, et qu'il a mentionn dans celui-ci, soit que la procuration a t dpose ses minutes, soit qu'elle est annexe l'acte. Cette affirmation est authentique, et ne peut tre combattue que par la voie de l'inscription de faux (11). A quoi servirait-il que la copie qu'il dresse et qu'il dclare conforme son acte reproduise, outre cette affirmation contenue dans la minute, la procuration elle-mme ? Vrifier que le notaire dit vrai ? Mais ce serait une ngation de l'authenticit. Sans doute celle-ci ne couvre-t-elle que l'existence, les termes de la procuration et son annexion la minute. Elle n'interdit pas d'en tablir la nullit, par exemple pour vice du consentement du mandant. Encore faudrait-il qu'une action en nullit soit exerce, l'occasion de laquelle la procuration, conserve par le notaire, pourra tre produite. Mais, au stade de l'excution

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force, seule l'existence et l'efficacit apparentes de la procuration doivent tre tablies car elles conditionnent celles de la crance recouvre. Elles le sont par l'affirmation du notaire, littralement rapporte dans la copie (12). 13. Quant l'argument purement formel, suivant lequel une copie excutoire serait incomplte si elle ne rapportait pas, outre les termes de l'acte authentique, ceux de ses annexes, il repose sur une conception extensive de l'acte qui n'est pas celle de la loi. Aux termes de l'article 1

er de la loi du 15 juin 1976, la copie excutoire rapporte littralement les

termes de l'acte authentique que le notaire a dress . Or la procuration sous signature prive ne devient pas authentique par son annexion la minute ou son dpt au rang des minutes. En outre, le notaire ne l'a pas dresse. Comment pourrait-il en faire une copie authentique ? Sans doute est-il possible de reproduire les annexes sous seing priv qui font partie intgrante , au sens substantiel, de l'acte notari (13), puisqu'elles en ont permis l'tablissement ; de mme qu'il est possible de reproduire - et non copier de manire authentique - les autres annexes documentaires (certificat d'urbanismes, diagnostics divers, cahier des charges...). Mais ce n'est pas ncessaire pour que la copie puisse valoir copie excutoire. L'article 34 du dcret de 1971, d'ailleurs, qui rgit la forme des copies sur papier, ne souffle mot de la manire dont devraient tre rapportes les annexes, alors qu'il impose de respecter les paragraphes et les alinas de la minute . Ainsi, l'authenticit qui s'attache aux vrifications personnelles du notaire, et s'oppose tout autre mode de vrification a priori, de mme que la diffrence formelle entre la minute et ses annexes, conduisent carter la ncessit d'une reproduction des annexes dans la copie excutoire, en particulier celle de la procuration. *** Les procdures d'excution force sont certes rigoureuses, et, dans bien des cas, traumatisantes. Est-ce une raison pour alimenter un contentieux artificiel qui, finalement, met en pril le service que rend, en France comme dans nombre de pays, l'authenticit ? Annexe Cour de cassation, 1

re civ., 22 mars 2012

LA COUR : Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : - Vu les articles 8 et 23 du dcret n 71-941 du 26 novembre 1971 dans sa rdaction antrieure celle issue du dcret n 2005-973 du 10 aot 2005 ; Attendu que la Caisse gnrale de financement a engag une procdure de saisie immobilire l'encontre de M. X... sur le fondement d'un acte de prt notari tabli le 21 janvier 2004 ; Attendu que pour annuler, dfaut de titre excutoire, le commandement de payer valant saisie, l'arrt attaqu constate, d'une part, que les procurations sous seing priv tablies pour permettre la reprsentation du crancier n'taient pas annexes l'acte, lequel ne mentionnait pas que ces procurations avaient t dposes au rang des minutes de l'tude et nonce, d'autre part, que cette irrgularit, si elle n'est pas sanctionne par la nullit de l'acte, est cependant substantielle, puisqu'elle affecte la validit des signatures des parties et porte ainsi atteinte la force excutoire de l'acte ; qu'en statuant ainsi, alors que l'obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l'acte authentique ou de les dposer au rang de ses minutes n'est pas sanctionne par la nullit de l'acte en tant que titre excutoire, la cour d'appel a viol les textes susviss ; Par ces motifs et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la premire branche du moyen, casse et annule, en toutes ses dispositions, l'arrt rendu le 18 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en consquence, la cause et les parties dans l'tat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne M. X... aux dpens ; - Vu l'article 700 du code de procdure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur gnral prs la Cour de cassation, le prsent arrt sera transmis pour tre transcrit en marge ou la suite de l'arrt

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cass. Mots cls : NOTAIRE * Acte notari * Procuration (1) Bordeaux, ch. civ. 5, 15 juin 2011, n 10/6658 : comme il arrive souvent, la procuration donne pour acheter et pour emprunter tait annexe l'acte de vente, mais pas l'acte de prt ; peu importe, Amiens, ch. 1, sect. 1, 15 dc. 2011, n 10/02491 ; Grenoble, 2

e ch. civ.,

2 aot 2011, n 09/03872 ; Chambry, 2e ch., 31 mai 2011, n 10/00984 ; Paris, ple 4, ch.

8, 10 nov. 2011, n 11/04463 ; 15 sept. 2011, n 10/17647 ; Aix-en-Provence, ch. 15 A, 27 janv. 2012, n 2011/57 ; et n 2011/60 ; 3 fvr. 2012, n 2012/83. (2) Aix-en-Provence, ch. 15 A, 3 fvr. 2012, n 2012/84 ; 13 janv. 2012, n 2012/9 ; Versailles, 26 janv. 2012, n 11/01892 ; Montpellier, ch. 5, sect. A, 7 mars 2011, n 10/08649 : le dfaut d'annexion de la procuration l'acte de prt prive celui-ci de son caractre authentique ; Toulouse, 1

re ch. 1, 17 janv. 2011, n 10/01492.

(3) P. Delebecque, L'acte authentique imparfait, observations sur le dfaut d'annexion de procuration dans un acte notari, JCP 2012. Etude 263. (4) Civ. 2

e, 11 dc. 2008, n 07-19.606 : La cour d'appel a exactement retenu [...] que

l'obligation de faire figurer les procurations en annexe de l'acte authentique, moins qu'elles ne soient dposes aux minutes du notaire rdacteur, n'est pas sanctionne par la nullit de l'acte . (5) Etude prc., n 12. (6)Ibid., n 12. (7)Ibid., n 15. (8) Suivant la clbre formule de Planiol, Trait lmentaire de droit civil, t. II, n 90, le notaire est un tmoin privilgi dont l'attestation a aux yeux de la loi une valeur exceptionnelle . L'authenticit s'attache tout ce qui, dans son acte, est le rsultat d'une vrification et l'implique donc personnellement ; de l la ncessit d'une inscription de faux pour combattre de telles affirmations. (9) M. Dagot, L'annexe un acte notari, Liber amicorum Georges Daublon, Defrnois, 2011, p. 77 s. : il s'agit d'assurer de manire la plus efficace possible la conservation d'un lment de preuve ; V. gal. C. Vernires, Les annexes l'acte notari, JCP N 2012, 1061, n 3. (10) Civ. 2

e, 10 fvr. 2011, n 10-13.714, JCP N 2011, 1158, note J.-J. Barbiri.

(11) Civ. 3

e, 7 fvr. 2012, n 11-12.006.

(12) Il serait d'ailleurs facile de vrifier la vracit de cette affirmation en ordonnant la production de la minute ou mme l'examen de celle-ci. (13) Civ. 1

re, 28 mai 2009, n 07-20.182, AJDI 2009. 647 : dans cette affaire, il tait

reproch au notaire d'avoir mis une copie excutoire comportant, outre deux prts authentiques, un avenant au prt initial et deux procurations sous signatures prives ; le dbiteur soutenait que le notaire ne pouvait insrer dans la copie excutoire un acte sous seing priv qui n'a pu faire l'objet que d'une annexe. Le moyen est rejet ; la copie excutoire tait valable, du seul fait qu'elle reproduisait littralement les termes de chacun des actes authentiques indissociables et comportant, outre une pagination complte, la mention de sa conformit ceux-ci, dont les procurations annexes faisaient partie intgrante... .

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Recueil Dalloz Editions Dalloz 2013