Grands Systèmes Juridiques Cours 2009-2010 Partie I Chapitre I

8/8/2019 Grands Systmes Juridiques Cours 2009-2010 Partie I Chapitre I

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GRANDS SYSTMES JURIDIQUES

COURS

PREMIRE PARTIE

FAMILLE DES SYSTMESROMANO-GERMANIQUES

Mode demploi

Ces notes de cours comportent plus dinformations que ce dont vous avez besoin pour lexamen.Ne retenez que ce qui est en criture de taille standard (12 comme ici) ou en gras .

Lisez mais napprenez pas ce qui est en plus petit.

Seuls sont retenir les noms dauteurs qui sont en gras (vous navez pas besoin de retenir lesautres pour lexamen, ce sont des rfrences utilises pour btir le cours).

CHAPITRE LIMINAIRE

Remarque pralable propos du choix de lexpression droits, systmes ou famille romano-germanique(s).

Lexpression a t forge par Ren DAVID, on la dit, afin de rendre justice la doubleorigine et au double dveloppement de ce droit dans les pays latins et dans les pays germaniques.

Rem. Georges BURDEAU lui a prfr lexpression quivalente de latino-germanique - lorigine latine - langue latine etdroit romain tant clairement exprime. Rem. Dautres auteurs - J.L. CONSTANTINESCO en particulier - proposent dequalifier cette famille du double adjectif de droit europen-continental mais cela parat ngliger le fait que ce droit aessaim sur dautres continents.

On l'a dit, les systmes RG sont aussi qualifis de systmes de droit continental (continentallaw) en rfrence lorigine de la famille toujours - par les juristes de common law et prcismenten opposition au systme de CL, ayant lAngleterre pour origine.

Deux axes de rflexion peuvent orienter notre tude / prsentation des systmes juridiques

de la famille romano-germanique, qui se rsument de la manire suivante : la famille RG estcaractrise la fois par une (certaine) unit, unit dinfluence essentiellement et par une grandediversit (diversit des systmes qui la composent).

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La diversit des droits de la famille RG.

Malgr des sources dinspiration communes - le droit romain en premier lieu - , une sciencejuridique commune (v. L. MOCCIA) et des dveloppements historiques parallles du moins sur lecontinent europen, les systmes appartenant la famille RG se caractrisent par leur grandediversit.

Cette diversit a longtemps fait oublier les points communs existant entre les systmes et que certains stonnent encorequ un systme de droit continental plus uniforme ne soit pas rest en hritage (MOCCIA - ceci est particulirementfrappant en comparaison avec lunit plus prononce du systme de CL ; voir aussi la constations de Ph. MALAURIEqui crit que cette diversit explique pour partie les difficults de la construction europenne mais fait aussi sonoriginalit).

tel point que certains doutent de la pertinence d'une dmarche consistant prsenter tousces systmes en une famille unique.

Solution 1. Certains auteurs (ZWEIGERT et KTZ / ARMINJON / NOLDE / WOLFF)prfrent les diviser en deux familles distinctes : la famille germanique (il est noter que ce sont enpremier lieu des auteurs allemands...) et la famille romaniste.En effet, la source commune du droit romain ne leur parat pas suffisante pour conserver l'homognit de la famille carles diffrents systmes europens ont, tout au long des sicles, connu des dveloppements divergeants.En particulier, les systmes germaniques auraient t prservs de l'influence du Code civil franais dans une largemesure et auraient dvelopp leur propre systme de codification (indpendamment du code civil). De plus, le droitgermanique aurait dvelopp une technique juridique, partir de l'cole des Pandectes, trs spcifique et fonde sur desdistinctions de la plus grande prcision entre les concepts (qui est au fondement du Code civil allemand). Cettetechnique juridique serait tout fait trangre la France qui a une politisch-forensische Justizkultur... (ZWEIGERT

et KTZ).

Solution 2. Une autre solution possible, afin de prendre en compte la diversit des systmesjuridiques europens continentaux, est de dlimiter l'intrieur de la famille romano-germaniquedes sous-groupes ou sous-familles. Solution adopte par DAVID.

Nous avons voqu dj le sous-groupe constitu par les tats dEurope du Nord - qui prsentent laparticularit davoir des droits mixtes.On peut donc aussi distinguer le sous-groupe constitu par les systmes germaniques : avec commesystme parent l'Allemagne, suivi par l'Autriche ou la Suisse, ...

Le sous-groupe compos des systmes romanistes englobe lui, la suite de la France considreavec l'Italie comme systmes parents, l'Espagne ou le Portugal, ...Rem. En revanche la tentative de constituer un sous-groupe des tats du sud de lEurope (Italie / Espagne / Portugal /Grce) est peu concluante - v. rfrence au modle weberien d'administration, p. ex..

En ce qui concerne lEst du continent europen, entendu au sens large - cest--dire jusqu laRussie incluse - il est possible aussi de distinguer un sous-groupe constitu dtats ayant dessystmes de droit originellement romano-germaniques, modifis lpoque du droit socialiste, puisrevenant maintenant leurs origines. Ces droits prsentent des particularits certes, mais il estaujourdhui possible du moins pour certains d'entre eux (ceux des tats rcemment entrs dansl'Union europenne du moins) de les considrer comme membres part entire de la famille RG,

dans un sous-groupe justifi par les lments d'influence du droit socialiste qui y demeurent.

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Enfin, si le berceau de la famille RG est bien lEurope, elle ne se rduit plus aujourdhui une prsence sur le continent europen et se trouve reprsente sous toutes les latitudes / sur tous lescontinents. parpillement gographique.Du fait des diverses colonisations (espagnole, portugaise, allemande, italienne, nerlandaise, belge,franaise) le droit RG sest tendu lAfrique et lAmrique, du Nord et du Sud, lAsie en lienaussi avec la cration de relations commerciales (influence en Chine et au Japon).

La mesure dans laquelle tous ces systmes extra-europens entrent vritablement dans la famille RGest trs variable (v. LEGEAIS qui est trs critique cet gard)

Mais, au del de la prise de conscience ncessaire de cette diversit des systmes romano-germaniques, nous allons faire ici le choix de l'unit :le choix de prsenter les systmes romanisteset germaniques au sein d'une famille unique.

Parce qu'il semble tout de mme que l'hritage du droit romain, commun tous ces systmes, soit l'lment de

classification le plus dterminant :

parce que les particularits des systmes germaniques viennent en grande partie d'une interprtation renouveledu droit romain (par rapport l'interprtation faite dans le cadre des systmes romanistes) un moment donn;

pace que certains des systmes germatiques ont dvelopp leur codes civils dans une certains mesure contre / enopposition au code napolonien qui leur avait t impos sous le Rgime imprial de Napolon Ier (v. colehistorique) mme sil ne faut pas exagrer la porte de cette opposition.

Ce choix se justifie aussi par une histoire trs largement commune des pays et des systmes juridiques ducontinent europen ; histoire dont la phase la plus rcente ne fait que les rapprocher encore : celle de la constructioneuropenne (Union europenne et Conseil de lEurope).

Lunit : la famille RG, hritage du droit romain.

Les systmes de la famille RG sont les hritiers directs du droit romain qui existait au tempsdAuguste, au dbut de lEmpire romain. Cest cette origine commune qui explique les caractrescommuns que prsentent de leur structures et de leurs sources.

Cela mrite que lon sarrte quelques instants sur un rappel de quelques lments de droitromain - trs rsums

Le droit romain, parti de Rome, stend progressivement toute lEurope du Vme sicle

BC au IV-Vme sicles AD (priode des Grandes invasions barbares). Il effectue partout o ilsimplante un travail extraordinaire de nivellement des coutumes locales qui prpare lavnementdes systmes RG. Il simpose par la force des armes au fur et mesure de lavance des conqutesromaines - puis avec llaboration de lorganisation administrative de lEmpire, par lautorit de laraison (auctoritate rationis).

Le droit romain est un droit dialectique, raliste, humble disait M. VILLEY. lorigine,cest un droit trs formaliste et qui ne sapplique quaux citoyens romains. Son succs tient au faitquil repose le principe simple de la proportionnalit (aequitas), dont le juge sinspire pour trouverle juste milieu entre les points de vue des personnes qui se disputent un bien. Cest un droit desrelations entre les personnes - qui ne simmisce pas dans le domaine de la puissance publique (doncun droit priv le dveloppement du droit public dans les systmes romano-germanique est assezrcent... au regard de l'histoire).

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Comment le droit romain, ensuite appliqu dans toute lEurope, se forme-t-il?

la priode de la Royaut (753-509 BC) Rome (avant la Rpublique - dite aussi priode archaque), on envient distinguer petit petit entre le FAS les prceptes religieux et le JUS, qui correspond lmergence dun droitlac dabord interprt par les prtres, avant que les magistrats ne soient chargs de son application.

partir de lpoque de la Rpublique (509 BC) les Assembles populaires dictent des lois en faible nombre.

Mais la base du droit romain classique (milieu IIIme sicle BC milieu IIIme sicle AD) nest pas constitue par lalgislation des Assembles populaires ; elle repose sur la Loi des XII Tables (451 BC - rdige par les Decemvir). Elleest apprise par cur par ceux qui se destinent au cursus honorum, aux carrires militaires, politiques et juridiques. Elleest considre comme le reflet des murs et des traditions des anctres.

En 367 apparat une institution essentielle pour le dveloppement du droit : celle des prteurs. La Plbeobtient cette date, un poste sur deux dans les collges - de gouvernement - et lAristocratie exige une compensation dela perte de son influence de sa primaut. Elle obtient ainsi la cration de linstitution des prteurs, qui devaient lorigine avoir autant de pouvoir que les Consuls.Finalement leur pouvoir est limit la justice. Leur rle est de dlivrer des formules qui permettent aux parties de sepourvoir devant un juge les juges ne sont pas des professionnels du droit, eux, mais des notables qui se contentent devrifier les faits puis rendent leur solution dans le cadre des formules dlivres par les prteurs: FORMULE = PB de

droit + solution.

leur entre en charge les prteurs tablissent une liste des formules quils acceptent de dlivrer : ldit danslequel ils reprennent les formules dj dlivres par leurs collgues ou prdcesseurs et auxquelles ils ajoutent denouvelles formules de leur cru / construction. Ainsi petit petit, ils tendent le nombre des formules et donc le nombredes hypothses de saisine dun juge ainsi que le nombre des solutions juridiques - donc le corpus du droit. Les dits desmagistrats sont une source essentielle du droit cette poque.

Rem. Dans les anciens droits (cest la mme chose en CL son origine on le verra) et dans les droitstraditionnels de faon gnrale, les faits et leur tablissement sont essentiels. Le droit est trs largement dissoci du fait(cette dissociation du droit et des faits peut-tre considre comme un concept / transculturel - on la retrouve dans ladistinction entre cassation / rvision / appel - appeal ) - v. thorie gnrale du droit.

Rem. Dans le droit romain classique, le juge nopre pas de vritable raisonnement juridique, il tablit les faitset leur applique une formule. Au contraire, le raisonnement juridique se trouve au stade de ltablissement des nouvellesformules par les prteurs. Ils partent de la Loi des XII Tables pour largir lapplication des formules, en crer denouvelles plus prcisment, et procdent pour cela par le biais du raisonnement par analogie.

Au IIme sicle AD lEmpereur Hadrien fait procder une synthse de tous les dits des prteurs et ainsi figele droit arrte la liste des formules.

ET, donc partir du IIme sicle et jusquau XIIIme sicle la source principale du droit romain ( Rome ouailleurs en Europe) est la Jurisprudentia uvre des jurisconsultes, qui sont des praticiens du droit au sens le pluslarge. Ils ne sont pas juges mais avocats, militaires, religieux et cherchent par le moyen du droit protger leurs

clientles.

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CHAPITRE I.LES LMENTS DTERMINANTS DU RATTACHEMENT LAFAMILLE ROMANO-GERMANIQUE

Seront successivement voqus parmi les lments dterminants de la famille RG : lhistoire, la formation du droit romano-germanique - les traits communs de la formation des

systmes de la famille RG qui seuls permettent de comprendre en profondeur limage quelleprsente aujourdhui ;

puis les structures caractristiques du droit romano-germanique ; enfin ses sources.

Section 1. Historique : lments communs de formation des systmes R-G

Lhistorique de la formation du droit RG peut se condenser en trois jeux dequestions/rponses :

O ? La famille des droits RG sest forme dans lEurope continentale qui en demeure lecentre principal.

Quand ? partir de la diffusion du droit romain en thorie. En fait, ce sont les XII-XIIIme

sicles qui reprsentent la priode clef de formation du droit RG il parat avant cettepriode prmatur de parler de la formation de systme(s). Comment ? Grce laction des universits puis du lgislateur.

Nous aborderons les lments communs de formation des systmes RG en deux tapessuccessives pour approfondir ces rponses, distinguant entre la priode du droit coutumier et lapriode du droit lgislatif.

A - Ltape du droit coutumier

La priode habituellement dcrite comme celle du droit coutumier est trs longue (ellestire jusque quau XVIII-XIXme sicle) mais galement trs complexe. En effet, les diffrentsdroits coutumiers qui trouvent application sur les territoires de lEurope continentale sont enpermanente comptition - les uns avec les autres la faveur des invasions et des mouvements depopulation - mais aussi avec des droits plus structurs et plus universaux - le droit romain et/ou ledroit canon.

partir du XIme sicle pourtant la situation de lEurope mdivale volue grandement sur

le plan conomique et social et se prpare la renaissance du droit, qui a lieu au XIIIme sicle souslimpulsion - au dpart - des Universits italiennes. Le XIIIme sicle constitue donc une priodecharnire

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1. Avant le XIIIme sicle

Quel est sont, prcisment, les droits qui sappliquent en Europe avant le XIIIme sicle?

Du IVme au XIme sicle, lhistoire du continent europen est marque par les grandesinvasions barbares (Ostrogoths, Wisigoths, les Vandales, les Burgondes, les Francs) et la Chutede lEmpire romain dOccident (en 395 AD - chute de Rome).

Durant cette priode les lois des peuples romaniss coexistent avec les droits barbares.

Les droits barbares :

Il sagit des coutumes des Goths, Burgondes, Francs, des Alamans et des Lombards... Cestun droit coutumier assez primitif, drivant en grande partie dun fond commun aux peuples indo-

europens. Il fait lobjet dune rdaction progressive partir du VIme sicle. Un de sescaractristiques principales est d'tre trsfragmentaire.

Ces droits sont appliqus en vertu du principe de la personnalit des lois, qui correspond lalogique de peuples en mouvement. Au fur et mesure que se sdentarisent les peuples barbares,quil se mlangent, des coutumes territoriales se substituent au principe de personnalit des lois.

Le droit romain :

Il sagit du droit romain classique, dj voqu, celui des dits et des jurisconsultes,

complt par les recueils des constitutions impriales qui constituent un droit plus savant etquelques autres sources encore.

Ils forment le CORPUS JURIS CIVILIS, qui se complte petit petit et que lon sefforce decodifier. Celui-ci comprend donc :

Le Digeste (ou pandectes, runissant des extraits de livres rdigs par les jurisconsultesULPIEN, PAUL, GAIUS, PAPINIEN, MODESTIN).

Le Code de Justinien (482-565 AD) qui rassemble les constitutions impriales promulguesjusqu cet Empereur. Rem. Constitution signifie cette poque rgle.

Les Institutes (manuels destins lenseignement du droit). Les Novelles (droit plus rcent, constitu de 150 nouvelles constitutions imprialespromulgues par Justinien).

(Ex.Lex Romanum Visigothorum = Brviaire dAlaric)

En fait, le droit rellement appliqu est souvent diffrent.

Car dune part, les coutumes ou les textes de droit barbare, lorsque celui-ci est compil(coutumier) ne couvrent quune faible partie des rapports sociaux aujourd'hui rgis par le

droit. Et dautre part, le droit romain mme compil est, lui, trop complexe et les jugesappliquent de ce fait un droit dit vulgaire simplifi.

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De plus, larbitrage est plus en faveur que le jugement comme modalit de rglement desconflits. Les exigences de la charit chrtienne et du maintien de la cohsion sociale, de la solidaritdu groupe tout prix dominent sur lapplication de la rgle de droit.

La socit du haute Moyen-ge est une socit dans laquelle les idaux religieux de fraternit et

de charit rpudient lide de droit, la justice est celle de Dieu avant tout . On retrouve l lesides de Saint Paul et de Saint Augustin dans sa Premire ptre aux Corinthiens, Saint Paul prnela Charit au lieu de la justice et recommande aux chrtiens de recourir larbitrage du clerg pluttquaux tribunaux. Le caractre irrationnel du droit et de la justice est trs prsent.

Ex. du jugement par ordalie - jugement de Dieu par les lments naturels tels que l'eau ou le feu -dans ce type dhypothses le droit / la rgle de droit se limite la procdure (dans quels cas doit-onsoumettre un criminel/suspect lordalie et comment lorganiser?) - le fond du droit ne sedveloppe pas, il nen a pas loccasion, puisquil ne relve pas du raisonnement dun jugemais du jugement divin.

Rem. Mme sil y a bien des institutions charges dappliquer le droit : Les Rachimbourgs francs (Assembles de 7notables qui jugent), les Laghman scandinaves mais leur action est limite, dautant quil ny a pas de forcepublique, dautorit pour faire appliquer leurs jugements.

MAIS attention, il ne faut pas voir lEurope comme un bloc homogne sur le plan delapplication du droit - romain / barbare / ou vulgaire). Il faut oprer des distinctions un peu plussubtiles, par exemple en ce qui concerne la France entre les pays du Sud, mieux romaniss, o ledroit romain sintgre aux coutumes de faon plus complte et les pays du Nord dans lesquels estmme interdit lusage du droit romain certaines priodes (au motif de lopposition entre le Saint

Empire Romain-germanique et les Rois de France - v. infra).

partir du XIme sicle avec la fin des invasions se dveloppent le commerce et les centresurbains. Cest cette poque que lItalie redcouvre le corpus juris civilis (XIIme s.).

2. partir du XIIIme sicle, dveloppement du jus commune des universits

Le XIIIme sicle est la priode de la Renaissance du Droit.

Outre lvolution des conditions socio-conomiques de lOccident mdival (dveloppementdes villes et des changes commerciaux), une volution dcisive se produit sur le plan idologique.

Lidal dune socit fonde sur la charit est abandonn (on renonce crer sur la terre la Cit de Dieu ). On cesse de confondre la religion et la morale, avec lordre civil et le droit.

Le droit se voir reconnatre un rle propre, une autonomie qui dsormais serontcaractristiques de la civilisation occidentale .

On revient lide romaine selon laquelle le droit doit rgir la socit, que celle-ci doitse proccuper de lordre, de la justice, sur un fondement rationnel et non divin. L'ide selonlaquelle la socit doit tre fonde sur le droit les ides de progrs (sur terre), de rejet delarbitraire, de justice, de raison et de rejet du surnaturel prennent le dessus est redcouverte(puisque l'Antiquit la connaissait dj) mais elle parat pourtant lpoque quasi-rvolutionnaire.

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D'autre part...

Il faut tre bien conscient du fait que lclosion du systme romano-germanique nest pasdue laffirmation dun pouvoir politique, ni la centralisation opre par une autoritsouveraine cest une diffrence avec le droit anglais o le dveloppement de la common law est liaux progrs du pouvoir royal et lexistence de cours royales fortement centralises.

Au contraire au XIIme sicle, sur le continent, il est clair que ni les efforts du Pape ni ceuxde lEmpereur ne russissent reconstituer une unit telle que celle de lEmpire romain.

Le systme RG na donc jamais t fond que sur une communaut de culture. Il est venuau jour et a continu dexister indpendamment de toute vise politique. Il est trs rvlateur de cefait que se sont des foyers culturels - en particulier les universits - qui jouent le rle essentiel dediffusion du droit nouveau. Et parmi elles, la premire jouer ce rle est lUniversit deBOLOGNE en Italie.

Droit commun des universits : le (fameux) JUS COMMUNE =... une exprience pivot de la tradition juridique continentale (MOCCIA).

Qu'est-ce au juste que lejus commune / droit commun des universits?

On ne cherche pas, dans les universits, dcrire ou systmatiser le droit rellementappliqu (pas plus dailleurs qu' dtailler, prciser lapplication des rgles proposes par lesuniversits elles-mmes).

Au contraire, les professeurs sappliquent partir du CORPUS JURIDIQUE ROMAINenseigner une mthode apte dgager les rgles de fond qui sont les plusjustes, cest dire les plusconformes la morale et les plus favorables au bon fonctionnement de la socit.

Ni le contentieux, ni lexcution des jugements ne les intressent. Le droit des universits a uneambition beaucoup plus vaste qui est de proposer un modle dorganisation sociale. Enconsquence, lapproche est plus abstraite et plus gnrale.

Rem. Voir la distinction en Allemand entre le SEIN (ce qui est, la pratique) et le SOLLEN (ce qui doit tre).

Rem. tel point que la doctrine italienne - qui se penche beaucoup sur la question - se demande si le jus commune estun vritable ensemble de sources normatives ou dun systme idal (v. en ce sens CAVANNA, repris in HALPERIN).

Leconcept de JUS COMMUNE est absolument essentieldans lhistoire du droit europencontinental (surtout vu dItalie, dAllemagne ou dEspagne, v. les travaux dHelmut COING en ce sens) . Il auraitencore aujourdhui pour certains une influence considrable : il reprsente un langage, une mthodede rfrence - mais encore plus que cela il apparat comme un ge dor / un idal retrouver.Certains poursuivent travers la dmarche de lintgration europenne lobjectif / lidal du juscommune du XIII au XXme sicle!

Pourquoi lejus commune se dveloppe-t-ilsur la base du droit romain redcouvert?

Cela tient en premier lieu au morcellement et au caractre chaotique du droit local.

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De plus, le droit romain a gard un grand prestige qui attire. Enfin, la dmarche est facilite parlaccessibilit des sources du droit romain crites et, qui plus est, dans une langue universelle, lelatin !

Le seul problme que pose le droit romain est quil constitue un corpus de rgles ant-chrtien et donc quil nest, par dfinition, pas fond sur la morale et les valeurs chrtiennes. Cest

un droit paen.

SAINT THOMAS dAQUIN, vient l au secours des juristes et, au dbut du XIIIme,propose une solution : il montre que la philosophie pr-chrtienne fonde sur la raison est dans unelarge mesure conforme la loi divine (Somme thologique, 1270 - v. PRLOT : il fait confianceaux penseurs antiques, Aristote et Cicron, et aux juristes romains , il considre qu'ils ont eulintuition de lordre divin ).

MAIS le droit romain est enseign dans les universits europennes de manire diffrenteselon les lieux et les poques.Et ces diffrences s'accroissent avec le temps...

Les conditions de sa rception sont diffrentes selon que l'on se trouve, par exemple, dansles rgions historiquement fortement romanises (a fortiori ...cest le cas sur une grande partie duterritoire de l'Italie d'aujourd'hui), ou celles qui ont t moins influences par la colonisationromaine. V. aussi la diffrence dj mentionne entre le Nord et le Sud de la France ou del'Allemagne... Rem. Ainsi pendant une priode le droit romain est-il peru en France comme le droit de lennemi,du Saint Empire romain germanique. Cest pourquoi le Roi de France Philippe Auguste obtient du Pape Honorius III laDcrtale Super Specula par laquelle est interdit un temps lenseignement du droit romain lUniversit de Paris.Ltendue du fond commun aux juristes europens ne doit pas tre donc trop exagr - le nationalisme juridique estapparu plus tt quon ne le pense parfois (HALPERIN)!

De la mme manire, au fur et mesure que le temps passe (entre le XIIIme et le XVImesicles), les mthodes mises en oeuvre pour apprhender le droit romain changent lesconstructions intellectuelles auxquelles il donne lieu deviennent plus complexes...

Ainsi parmi les mthodes et les coles de pense fondes sur l'tude du droit romain, ondistingue en particulierdeux grands courants...

Les GLOSATEURS : lcole des Glosateurs cherche retrouver et expliquer le sensoriginel des lois romaines. Elle atteint son sommet ds le XIIIme sicle avec la GrandeGlose de Franois Accurse (juriste de Bologne, qui rassemble 96 000 gloses).

La mthode adopte par les glosateurs est la mthode scolastique, qui consiste confronter lespoints de vue des diffrents glosateurs sur un passage. Cd que le professeur lisait et expliquaitun texte de droit romain, puis rsumait son interprtation en une formule trs brve, la Glose, queles tudiants notaient en marge ou entre les lignes du texte en prcisant le nom de son auteur lebut tant den connatre le plus grand nombre et de les confronter. Rem. voir critiques de RABELAISdans Pantagruel ou dERASME.

Mais la mthode des glosateurs rencontre assez vite ses limites car souvent les rgles defond du droit romain concernent des institutions disparues, comme lesclavage, ou des

institutions remplaces par celles issues du droit canonique, comme pour le mariage.

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Les POST-GLOSATEURS : lcole des post-glosateurs cherche, elle, moderniserlenseignement du droit romain, adapter le droit romain son temps, le systmatiser.

Lexpression post-glosateur renvoie en ralit deux coles diffrentes : celles des conciliateurs (XIVme sicle) etcelle des humanistes (XVIme sicle).

Elle atteint son sommet aux XIVme et XVme sicles avec : l USUS MODERNUSPANDECTARUM (de pando : faire connatre / dcouvrir / dvoiler / annoncer) cd que le droitromain nest repris et que lon ne sy intresse que dans la mesure o il explique, justifie, faciliteles solutions juridiques modernes (cole allemande v. infra).

Cest donc un droit romain dform par les usages et le droit canonique que lon trouve chezles post-glosateurs, dont les plus clbres furent BARTOLO, BALDE, ALCIAT ou CUJAS.

Finalement, le jus commune europen qui se dveloppe est fond sur lide de larecherche du juste, et sloignant peu peu du droit romain, devient un droit systmatique,bti sur la raison et qui a aussi vocation luniversalit.

Il intgre en ralit aussi le droit canonique et le droit local, titre dexception - cest ainsi quilmrite son nom.

Le passage du droit savant des universits la pratique juridique...

Comment ce droit savant passe-t-il dans le droit positif?

Le passage du droit savant des universits, la pratique sest effectu de manire trsprogressive du XIII au XVIIIme sicle - il ne s'achvera en ralit qu'au XIXme sicle avec lesgrandes codifications.

Il dbute sous linfluence essentielle dun fait marquant : Dcision du IVme Concile duLatran, en 1215 qui interdit aux clercs de prendre part des procdures dans lesquelles il estrecouru au jugement de Dieu ou aux moyens de preuve irrationnels.

partir de l il faut dvelopper des techniques autres rationnelles et non plus irrationnelles pour obtenir les solutions (juridiques) qui ne sont plus fournies par Dieu ! - mme sil'irrationnalit disparat en ralit trs lentement du droit (v. infra la Caroline).

En consquence, le raisonnement destin obtenir une solution trouve un espace pour sedvelopper ; le droit positif acquiert un intrt puisquil est le fruit de ce raisonnement ;dveloppement de procdures nouvelles, crites, rationnelles.

Cest aussi loccasion de rformer lorganisation juridictionnelle : les juridictions se dveloppent.Alors quavant le juge dirigeait la procdure et les chevins disaient quelle coutume appliquer, peu peu la fonction de jugement est assure par des juristes forms dans les universits et le droituniversitaire / savant, se rapproche ainsi du droit positif.

Ex. Les Parlements franais par exemple sinspirent du droit romain notamment en matire de contrat, mais

dveloppent une jurisprudence autonome, recourant galement aux rgles dquit (rem. Les Parlements provinciaux enFrance sont des cours souveraines concurrentes de la justice royale).

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3. Aux XVII-XVIIIme sicles dveloppement de lcole du droit naturel

Droit naturel :JUS NATURALIS Vernunftrecht. Il domine totalement partir des XVIImeet XVIIIme sicles.

Il consacre labandon dfinitif de la mthode scolastique, pour un raisonnement logique(influence des sciences naturelles) fond sur la raison et la systmatisation (annonce le grandmouvement de codification qui sempare de lEurope au XIXme sicle). Il prend la raison humainecomme seul guide.

Il est aussi lorigine de lapparition des droits subjectifs. Rcusation de la conceptionclassique dun ordre tenant de la volont divine et de la nature mme des choses mais recherche desdroits naturels drivant de la personnalit mme de chaque sujet de droit. Lordre social tant basmaintenant sur la considration de lhomme, sur une finalit humaine.

Attention, cela ne veut pas dire que lcole du droit naturel voit dans le droit une donne naturelle, mais uneuvre de la raison conformment la philosophie des Lumires et aux ides des Encyclopdistes.

De plus, lcole du droit naturel distingue entre le doit priv et le droit public et, pour lapremire fois, ne dlaisse aucun des deux.

En matire de droit priv, application du droit romain sous bnfice dinventaire cdquand ses rgles ne sont pas contraires la raison, la justice, aux exigences de la socit desXVIIme et XVIIIme sicles. Sur le plan de la mthode : refus d'une application littrale de cedroit.

En matire de droit public, le droit romain nest pas le modle car sil fait bien dj unedistinction entre droit priv et droit public, il ne saventure pas sur le terrain du droit public, pas dedroit constitutionnel, ni de droit administratif - seulement un droit criminel mais conu comme lerglement des rapports entre particuliers.

Mais, lcole du droit naturel prconise le dveloppement dun droit public sur la base de modlesraisonnables (inspirs par la raison) et dans une large mesure de la CL anglaise (grande influencedes travaux de JohnLOCKE). Elle tient ce qu ct du droit priv fond sur le droit romain,soit labor un droit public donnant effet aux droits naturels de lhomme et garantissant les liberts

de la personne humaine. Ce qui est, pour le contient europen, tout fait nouveau.

Quelques grands noms droit naturel : DOMAT en France, LOCKE en Angleterre, GROTIUS, en Hollande -pre du droit international - , Samuel von PUFENDORF, en Allemagne, James DALRYMPLE vicomte de STAIR, encosse

4. partir du XVIIme sicle dveloppement des droits nationaux

Paralllement au dveloppement de la doctrine du droit naturel, l intrt pour les droits

nationaux et rgionaux aboutit la fondation de Chaires de droit national dans les Universitseuropennes partir du XVIIme sicle :

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... il en existe une lUniversit dUppsala ds 1620, la Sorbonne en 1679, Wittenberg en1707 (Oxford et Cambridge respectivement en 1758 et 1800).

Cela marque une nouvelle tape du rapprochement entre le droit savant des Universits et ledroit positif / droit tel quil est pratiqu par leur biais est men un travail de synthse universitaire toujours mais cette fois en lien avec le droit positif... - entre droit savant et rgles

d'origine coutumire.

Cette fois, une partie des solutions - principes abstraits ou rgles concrtes - que proposentles Universits sont reprises par la pratique.

Rem. Ce qui passe dans le droit positif, dans la pratique, est : limportance du principe dune socit rgie par le droit ;et un certain nombre de catgories et de concepts issus du droit romain (passs au crible des glosateurs et post-glosateurs) ; certaines rgles techniques. En ce qui concerne les rgles techniques, en fait, la rception du droit romainnest pas complte car bien souvent ce sont les rgles locales coutumires qui sont reprises - ou bien elle est en quelquesorte indirecte car les coutumes locales ont t compltes elles-mmes par le droit romain.

En effet, les coutumes locales ne possdent pas la souplesse, ni le degr de gnralit, ni lecaractre de certitude ncessaires pour sadapter un monde en plein changement, mme si elles ontt objet dun effort de compilation et ne sauraient donc elles seules fonder les droits nationaux.

Voir les grandes compilations : compilation par BEAUMANOIR de la coutume deBeauvaisie, en France ou bien encore luvre de Pierre de FONTAINE ; pour lAllemagne, on peutciter le Miroir de Saxe ou le Miroir de Souabe ; les Siete Partidas du Roi de Castille, Alphonse leSage pour lEspagne (1265 - qui empruntent elles-mmes beaucoup au droit romain).

Mais, mme une fois compiles, leur caractre fragmentaire reste frappant. Elles ne sont pas

adaptes un monde en volution, au dveloppement de matires nouvelles, des territoires plusvastes.

Synthse. Finalement,le droit romain est appliqu :- partout o il est reu comme droit principal, applicable en principe (sous rserve dexceptions) : en Catalogne

par exemple ou en Allemagne partout o il ny a pas de grands coutumiers ;- ailleurs, il est appliqu titre suppltif ( imperio rationis titre de raison crite) en particulier l o les

coutumiers dominent (en France, dans les Cantons suisses, en territoire dapplication du Miroir de Saxe).Mais sa prpondrance ou son effacement tiennent aussi dautres facteurs tels que les procdures

juridictionnelles, le dveloppement de la justice.

Pourtant il est ncessaire dinsister sur lide quil faut avoir une approch quilibre de laquestion de la place du droit romain cette poque. Il ne faut pas lexagrer - de mme quil ne fautpas exagrer lunit dujus commune sur le fond du droit (HALPERIN sur ces points) - il y a place pourle dveloppement des droits nationaux.

B - Ltape du droit lgislatif

1. Des origines du droit lgislatif aux grandes codifications

Tout au long du Moyen-ge et jusqu'au XVI me sicle, on peut considrer que lidedomine selon laquelle le souverain ne cre ni ne modifie le droit. Il a un rle de police,

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dorganisateur de ladministration de la justice il peut corriger certaines erreurs, mais il ne fait pasles lois qui organisent / rgissent la vie quotidienne - le droit priv.

Autrement dit, les ordonnances royales jouent un rle en matire de droit public sans aucundoute (administration, droit pnal pour lorganisation des procdures), mais il faut tre conscientqu'il n'y a, par exemple en France avant 1789, que trs peu ddits ou dordonnances relatifs au droit

priv.

Avec lcole du Droit naturel, la conception change. Le souverain (le monarque, puis bienttle Peuple souverain) se voit dot de la fonction de rformer le droit dans son ensemble, de le rendreconforme la raison. Sous linfluence de lcole du droit naturel les pays du continent europensorientent vers une nouvelle forme de codification trs diffrente de la formule des compilationsantrieures. Les codes reprsentent un expos systmatique, effort dorganisation et destructuration des lois concernant un domaine de rglementation particulier. Ils ont lambitiondexprimer les principes dun droit universel, moderne, par opposition aux rgles locales.

2. Le rgne de la LOI

Sens de cette expression?

Il s'agit de l'volution vers la priode moderne de lhistoire du dveloppement du systmeRG, celle o la dcouverte et le dveloppement du droit sont pris en charge par le lgislateur defaon principale - cest-ce qui distingue essentiellement cette seconde priode de la premire, celledu droit coutumier.

Il sagit, peut-on dire galement, de lacte de naissance du positivisme juridique, quimnera un peu plus tard concevoir le droit comme rduit lexpression dune volont gnrale,dune autorit souveraine - identifie aux organes/appareils de ltat national et effectue sous laforme de la loi (L. MOCCIA).

Identification du droit avec la loi : Le droit positif a paru se confondre avec lordre du souverain,il a cess de se confondre avec la justice .

Rem. ATTENTION lcole du droit naturel est loin, pour autant, de reconnatre lomnipotence du souverain / monarqueet dattribuer la qualit de lois aux commandements qui manent de sa volont arbitraire - sous l'Ancien Rgime.

Conditions de russite de l'entreprise de codification europenne continentale?

Deux conditions devaient tre runies pour que lopration russisse - et elles le furent...:

1. Dune part entre le XVIIme et le XIXme sicle se trouvent Europe sur le trne des souverainsdsireux de mettre fin aux privilges anciens et de consacrer les nouveaux principes de justice, delibert de dignit de lindividu, des souverains acquis aux ides des Lumires et du droit naturel ;

2. Dautre part, un pays qui ait de linfluence sur les autres et soit susceptible de transmettre toutelEurope l'lan de codification... ce sera la France par l'entremise des codes napoloniens (alors que le

Allgemeines Landrechtallemand de 1794 ou le code civil autrichien de 1811 nont pas le mme retentissement).

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En effet, l'influence du code civil franais est tout fait remarquable et elle est due diversfacteurs convergents au dbut du XIXme sicle.

Tout d'abord, on a coutume de l'expliquer par les qualits intrinsques du code civil : il correspondaux exigences de son poque et est susceptible de fournir un cadre juridique aux socits duXIXme sicle par la modernit de ses dispositions.

Cependant, il prsente galement suffisamment de rgles trs gnrales, peu dveloppes pourlaisser une place l'interprtation et donc l'volution... ou l'adaptation des systmes les plusdivers (facilement adaptable mme en dehors de l'Europe).

D'autre part, un certain nombre d'auteurs (Paul KOSCHAKER, p. ex. ou Colloque SFDI)s'accordent penser que la question de la rception d'un droit tranger est finalement autant unequestion de qualit de celui-ci qu'une question de pouvoir (notion dinfluence). C'est--dire que larception s'impose lorsque le droit est celui d'un pouvoir politique dominant, et en mme tempsd'une culture reconnue et apprcie. Or c'est exactement ce qui se passe avec le code civil franais,

d'une part il est impos par les armes napoloniennes, dans une bonne partie de l'Europe, et d'autrepart il est port par une certains ide de la culture franaise renvoyant la Rvolution, audpassement du systme de l'Ancien-Rgime, aux dotrines de la libert et de l'galit.

Les codes.

Les 5 codes napoloniens sont rdigs en France entre 1800 et 1810. Code civil / code deprocdure civile / code pnal / code de procdure pnale (nomm lpoque code dinstructioncriminelle) / code de commerce.

Cet hritage napolonien, il est possible de le retrouver peu prs partout en Europe ; il estintressant l de dtailler un peu : ...

Dans les pays de droit romaniste, bien sr (Italie, Espagne, Portugal, ...) mais aussi sous formede traces, d'influence plus ou moins discrte, dans les pays de tradition germanique.

Ex. Italie. Pendant la priode de l'Empire napolonien le code civil franais s'applique sur presquetous les territoires de l'Italie actuelle. la chute de l'Empire, le Code civil est en principe rejet /cart partout... en ralit lorsque dans le courant du XIXme sicle les tats / territoires (leterritoire de lItalie consiste lpoque en de multiples royaumes, principauts car lunit italienne

nest ralise quen 1861) en viennent se donner des codes civils, ils reprennent le codenapolonien et s'appuient sur lui dans une trs large mesure (sauf dans les rgions sous dominationautrichienne, Lombardie et Vntie, dans lesquelles sapplique le Code civil autrichien de 1811). la suite del'unit italienne, 1861, le pays se donne un code civil unique, qui entre en vigueur en 1865. Il est trsproche du code franais mais comporte entre autres diffrences importantes, une partie prliminairegnrale. Pendant tout le XIXme sicle, la dotrine italienne s'inspire beaucoup de la doctrinefranaise de l'xgse. Mais la situation change au dbut du XXme sicle lorsque les juristesitaliens se penchent avec intrt sur la doctrine allemande (cole des Pandectes jurisprudence).Dans les annes trente un nouveau code civil est rdig (achev en 1942) : il possde descaractristiques qui lui sont tout fait propres et reprsente un effort de codification de grandequalit technique ( tel point qu'il rsiste / survit la chute du rgime qui l'a vu natre). Parmi sesparticularits, le fait qu'il englobe un nombre important de domaines du droit priv (le droit dutravail par exemple, en un mot toutes les relations entre les personnes et relations de travail). Grandemodernit de ce code qui dpasse celle des codes franais et allemands en vigueur l'poque. Mais

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il ne possde plus de partie gnrale l'allemande. De son homologue franais, il se distingue aussipar le fait que le droit de la famille / des personnes n'est pas inspir par le principe de sparation del'glise et de l'tat... (ex. consquence sur le divorce).

Ex. Espagne. Aprs la chute de l'Empire napolonien, le droit espagnol revient trs vite sacaractristique essentielle, et qui demeure aujourd'hui encore ... savoir une trs forte imprgnation

des droits locaux. Le droit espagnol n'est pas unifi (Code civil espagnol de 1889) dans tous lesdomaines et les diffrentes Communauts autonomes qui forment aujourd'hui cet tat rgionalispossdent chacune leur droit en voie de codification spcifique et le droit civil national ne s'yapplique que de manire subsidiaire (sauf dans certains domaines : Eherecht, allgemeinen Bestimmungendes Einfhrungsabschnitts ber die Wirkung der Gesetze und das Kollisionsrecht).

Ex. Belgique. le Code civil napolonien entre en vigueur en 1804 et lorsque la Belgique en 1830 acquiert sonindpendance, une rforme du droit civil est ardemment souhaite. Pourtant un nouveau code n'est pas adopt et lesrformes prennent la forme d'une succession de lois, qui pour partie (mais pour partie seulement) s'inspirent du droitfranais. Les doctrines juridiques sont trs proches (communaut de langue partiellement - facilite les empruntsdoctrinaux). Certaines des solutions adoptes en Belgique servent ensuite d'inspiration pour le droit franais (droit des

hypothques Loi belge de 1851, suivie 4 ans plus tard par la France).

Ex. Pays-Bas. Application du Code civil sous l'Empire, puis aprs que le Royaume se soit libr,entre en vigueur d'un code propre en 1838, qui est trs inspir du code franais pour une bonnepartie de ses dispositions. En 1992 est acheve et entre en vigueur la dernire partie d'un nouveaucode civil dont la rdaction a pris plusieurs dcennies. Ce code, tout fait nouveau (qui renouvellele droit civil nerlandais), rvle une forte inspiration germanique - code allemand perceptibledans la prcision des expressions, des concepts et des dtails techniques, mais aussi dans l'usage declauses gnrales (Generalklauseln), emprunt de certaines dispositions. Mais il s'en distinguegalement par des aspects emprunts la CL cette fois, ou encore au droit de la vente des Nations

Unies... Il a finalement trouv un style propre, fond sur un droit commun europen entendu au senslarge.

Ex. Suisse aussi, o au-del mme des cantons qui taient partie intgrante de l'Empire et avaient donc d appliquer lecode civil napolonien (Genve et Berne / Jura), le code franais sert de modle pendant tout le XIXme sicle sur tousles territoires de la Confdration. Lorsque la Suisse se donne en 1912 un code unique ( ZGB - Zivilgesetzbuch),l'influence du droit franais demeure mais doit cder le pas aux influences du droit local et l'influence dominante ducode civil allemand.

Mais c'est sans doute en Europe du Nord (Danemark, Norvge, Finlande, Sude...) que soninfluence est la moins marque. On y trouve en effet, ds avant le milieu du XVIIIme

sicle, donc antrieurement au mouvement de codification napolonien, des Codes uniques,embrassant un domaine large... on a dj mention les caractristiques particulires dudroit scandinave.

Rem. Au Danemark et en Norvge (+ Islande) ces codes initiaux nexistent plus et leurs parties ont t abroges etremplaces par de grandes lois non intgres aux codes antrieurs. Alors quen Sude et en Finlande ils demeurent....

titre dillustration voir Carte de lEmpire napolonien, son apoge en 1811 (source : wikipedia)

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Le mouvement de codification lanc au XVIIIme sicle nest pas teint - et mme si lapertinence de la codification est parfois discute - le mouvement est relanc rgulirement : codecivil ralis rcemment aux PB (entam en 1970, achev en 2003), code civil russe (1994), code deprocdure pnale franais (1995), projet de code civil europen

Consquences de la codification.

Tout dabord, partir des grandes codifications du XIXme sicle, les juristes dans lespays de tradition romaniste en particulier - redeviennent des glosateurs qui sont prisonniers du texte.Cest lcole dite de lxgse qui domine pour quelques dcennies. Elle accorde aux textes uncaractre quasi-sacr et pour elle leur interprtation ne peut tre que littrale - le texte et rien que letexte. Mais elle se trouve assez vite dpasse dj - au dbut du XXme sicle car elle ne

permet pas l'adaptation du droit aux volutions rapides des socits de la fin du XIXme sicle etdbut du XXme sicle.

Ensuite, se pose la question des consquences de la codification sur le jus commune - ledroit commun europen.

La codification doit-elle tre envisage comme un instrument de rupture de lacommunaut juridique europenne, du repli des juristes sur leurs codes nationaux, est-ce la fin du

jus commune? Les avis sont trs partags sur cette question.

Pas vraiment car le droit pratiqu tait dj trs morcel. Il faut se remmorer ce que lon adit dujus commune, sur son volution divergeante selon les lieux, les universits, ( la fin du MA et la Renaissance) il convient donc de relativiser sa place et son rle : il correspond plus une

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mthode qu des rgles de fond du droit partout identiques, il ne reflte pas / ne sinspire pas quedu droit romain sur le fond (mais est composite), il nest pas appliqu en tout lieu et toutes lespoques de la mme manire.

Au contraire les codes savrent tre support, au-del de la synthse des droits nationaux, de ladiffusion de solutions juridiques et dinstitutions identiques travers toute l'Europe (emprunts

dun code lautre). Les codificateurs des XVIIIme et XIXme sicles montrent un grand intrtpour les systmes voisins, les tentatives de codification dj ralises ailleurs...

Rem. V. GLENN qui relve limportance du rle jou par la codification / le grand mouvement de codification danslarticulation des droits nationaux, il en fait ltape pralable celle du droit contemporain intgr.

Cependant, on ne peut pas nier non plus que les codes aient favoris un certainnationalisme lgislatif. Ce nationalisme juridique a eu une large influence sur le continent jusqula deuxime Guerre mondiale.

Rem. Lexpression communaut de droit est issue des travaux de SAVIGNY ( Vlkerrechtliche Gemeinchaft) - v.Grammaire juridique europenne et ce que signifie cette expression (Droit des peuples - coutumes).

Quelles sont les structures caractristiques des systmes RG, hrites de ce pass commun?

Section 2. Structures caractristiques des systmes R-G

Par del la diversit des systmes appartenant la famille RG, il existe une relative unit dedivisions et de concepts et, globalement, une mme manire de concevoir la rgle de droit.

A - Les divisions essentielles

Remarques / considrations gnrales sur les divisions des systmes RG.

On retrouve dans les diffrents systmes de la famille RG de grandes divisions du droit enbranches identiques, qui font que les juristes de cette famille nont pas trop de difficults reprer lecontexte dune rgle trangre lorsquelle apparat devant eux. Que leur formation soit celle de

juristes romanistes ou germaniques, ils se trouvent plus ou moins en terrain connu. Rem. Cela facilitenaturellement lapprhension des autres droits de cette famille mais comporte aussi linconvnient de permettre/doserdes rapprochements trop faciles, trop vidents pour tre justes !

Il existe une division principale entre droit priv et droit public, sur laquelle nous allonsbrivement revenir. Mais lintrieur de la division principale, entre droit public et droit priv, onretrouve encore les mmes branches du droit dans les diffrents systmes de la famille.

Droit civil / droit commercial / droit pnal / droit du travail / droit administratif / droitconstitutionnel

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Rem. Voir linfluence originelle du modle des 5 grands codes napoloniens... mais qui n'est pas toujours demeuresous la forme d'une sparation matrielle, car l'Italie par exemple a rassembl dans un Code unique l'esssentiel desdomaines du droit priv ( l'exclusion du droit pnal).

propos de la division entre les branches du droit civil et du droit commercial.

Le droit franais fait et maintient une distinction entre ces deux branches (2000,promulgation dun code de commerce droit constant, rforme de celui de 1807).

Alors mme que lon peut relever partout sur le Continent une certaine tendance du droitcommercial perdre son autonomie, par rapport au droit civil, le droit civil se commercialise danstous les tats dvelopps plus largement - car les obligations civiles et commerciales serapprochent. La distinction est abolie (en Suisse ds 1881) aux Pays-Bas en 1934, en Italie en 1942,en Russie en 1994 (Rem. Elle nexiste pas non plus au Qubec).Paralllement, dans le cadre universitaire cette distinction est de plus en plus largement dpasse parla nouvelle catgorie droit conomique ou droit des affaires qui permet davoir une vision pluslarge, embrassant toutes les matires qui affectent le droit commercial (rgime fiscaux, statuts dessalaris, conditions de crdits).

La division essentielle droit public / droit priv.

La division principale des droits de la famille RG reste la division droit public / droit priv.Elle trouve son origine dans le droit romain, qui faisait dj une distinction entre les deux branchesdu droit, sans pour autant pntrer dans la sphre du droit public, on la dit.

La distinction, entre droit public et droit priv, est fonde sur lide qui apparat commevidente aux yeux des juristes de la famille RG : selon laquelle les rapports entre gouvernants etgouverns posent des problmes propres et appellent une rglementation autre que les rapports entrepersonnes prives ... et ceci pour plusieurs raisons :

1. Parce que lintrt gnral et les intrts particuliers ne peuvent tre pess sur lesplateaux dune mme balance ... donc parce qu'il y a ingalit des parties et opposition de leursintrts.

Rem. Voir en France larrt Blanco - TC 1873 Ladministration ne peut tre rgie par les principes qui sonttablis dans le code civil pour les rapports de particuliers particuliers , elle a ses rgles propres, qui varient suivantles besoins du service et la ncessit de concilier les droits de ltat avec les droits privs (S. 1873, p. 153).

2. Mais ce n'est pas tout, la distinction renvoie galement lide quil est plus faciledimposer le droit aux personnes prives qu ltat qui dispose de la force et qui est, du reste, lui-mme charg de faire appliquer le droit.

3. De plus, la complexit de la machine administrative et des tches de ladministration estavance aussi comme justification de la branche administrative du droit public - et d'ailleurs parfoisla dualit de juridictions.

4. Enfin cette division renvoie l'exigence de la protection des citoyens contre les abus dupouvoir...

Rem. VOIR Par contraste, la question de labus de pouvoir, trouve une solution diffrente dans les systmes deCL et RG :...

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Alors que pour le juriste de CL traditionnellement seule lapplication du mme droit par le mme juge la puissancepublique ltat et aux individus est susceptible de garantir les droits et liberts de ceux-ci contre les abus de celle-l ; linverse, pour le juriste RG il parat vident que seul un droit spcial (le droit public) est apte les protger,ventuellement appliqu par un juge particulier (le juge administratif mme si tous les systmes de la famille de RG neconnaissent pas la dualit entre juge administratif et juge judiciaire). (V. CARTIER-COMTOIS spcificit ducontentieux administratif comme justification de la dualit des ordres de juridiction en France).Cette diffrence est fonde sur deux manires dapprhender le principe de la sparation des pouvoirs -> La conception

franaise correspond l'ide de la sparation des autorits administratives et judiciaires et donc de lincomptence desjuges judiciaires connatre du contentieux administratif, ce qui justifie que lexercice de la fonction juridictionnellesoit confi plus dun pouvoir - et il suffit pour que les exigences de la spcialisation soient satisfaites que, delintrieur, ladministration distingue clairement la fonction dexcution de la fonction de jugement ( v. CARTIER-COMTOIS).

5. Enfin, le rle du droit public dans les systmes europens de la famille RG sestglobalement accentu encore naturellement avec le dveloppement de lEtat-providence, au XXmesicle. Il a sembl aux juristes RG que laccroissement des tches de ltat appelait un encadrementplus complet de son action.

Les pouvoirs reconnus au juge administratif ne sont pourtant pas identiques dans les diffrents systmes de lafamille RG. Ex. Pendant longtemps le juge administratif franais ne pouvait que prononcer des annulations ou desindemnisations mais il ne pouvait adresser ladministration des injonctions (retenue). En Allemagne, cette possibilitest acquise ds 1960. En France elle napparat que plus tardivement : la Loi du 8 fvrier 1995 permet au juge dadresserdes injonctions ladministration dans la mesure o la chose juge implique ncessairement quune mesure dexcutionsoit prise dans un sens dtermin. Une Loi du 30 juin 2000 reconnat aussi au juge administratif franais la possibilitdaccorder en cas durgence un rfr libert et un rfr suspension (donc le premier, en cas datteinte une libertfondamentale donne maintenant au juge administratif les mmes pouvoirs quau juge judiciaire de faire cesser une voiede fait).

B - Les concepts majeurs

Cette identit entre les grandes divisions se double d'un rapprochement des concepts.Dvelopps dans les mmes cadres et issus de la mme source dinspiration principale pourquoine seraient-ils pas identiques ? Deux exemples...

Par exemple en ce qui concerne le droit priv :

Le droit des obligations : catgorie fondamentale commune / concept commun.

Le droit des obligations est une catgorie fondamentale dans le droit priv RG, elle estpartage par tous les systmes de la famille et au contraire inconnue dans les droits du systme deCL le mot mme dobligation tant gnralement considr comme difficile traduire dans lalangue juridique anglaise. Cest un concept qui se trouve au centre du droit civil comme hritagedirect du droit romain.

Rem. Lobligation dans les systmes de droits RG est le devoir qui incombe un individu (le dbiteur) de donner, faire,ou de sabstenir de faire une chose, au bnfice dune autre personne (le crancier). Lobligation peut rsulte de la loi,dun contrat, dun fait dommageable (dun dlit ou quasi-dlit, dun enrichissement sans cause). Le droit civil dans lespays RG sattache donc surtout lanalyse de la naissance ou disparition du rgime des obligations.

La procdureinquisitoire.

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Distinction fondamentale entre la procdure inquisitoire, dans laquelle le rle du juge esttout fait central il mne / dirige le procs et la procdure accusatoire dans laquelle se sont lesparties qui mnent le procs, qui rassemblent les lments de preuve comme bon leur semble sousl'arbitrage du juge qui s'efforce de limiter leurs abus, de garantir l'galit entre elles.

Le caractre inquisitoire de la procdure demeure presque partout dans les systmes RG.

Pourtant il faut noter qu'il subit l'influence de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, interprtantles notions de la CEDH telles que le procs quitable ou les armes gales.

C - Conception de la rgle de droit dans les systmes RG

La rgle de droit est conue de la mme faon dans tous les systmes de droit appartenant la famille RG.

Elle napparat pas essentiellement comme tant la rgle propre assurer la solution dun casconcret mais comme un effort dabstraction et de systmatisation. Elle est une rgle de conduitedote dune certaine gnralit elle ne doit tre ni trop, ni trop peu gnrale.

Le juriste continental se mfie de la casuistique et son rle est de tirer de la masse des casconcrets, des principes abstraits.

Rem. Mais attention, pas trop abstraits tout de mme car ils ne doivent pas tre coups de la ralit (ils sont bien tirs dela pratique, de la masse de la jurisprudence) en fait le degr de gnralit varie selon les branches du droit.

Le rle du juge, si lon veut le prciser un peu parat bien dlicat tenir : il ne peut dicterdes rgles gnrales (ce que lon appelle en France des arrts de rglement), crer de sa propreautorit la rgle de droit, il est l pour appliquer les rgles existantes.Dun autre ct, en plus de lobservation de la pratique, la rgle de droit doit se fonder sur des

considrations de justice (attention le fondement juridique du jugement doit tre bien prsent

pourtant sinon l'on tombe dans l'quit pure... ce qui n'est pas accept dans les systmes RG enprincipe l'quit n'y intervenant que de manire marginale), de morale, de politique, dharmoniedu systme aspect ordonnateur, social et politique du droit.

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Rem. Cela pose le problme de la place du juge (par rapport au lgislateur / dans le cadre d'un droit crit pas aussisimple qu'il y parat) et le problme, du ct du lgislateur, de la qualit de la lgislation parfois mauvaise car elle estou trop concrte ou trop gnrale.

La gnralit de la rgle de droit fait que la tche des juristes RG est une tche

dinterprtation essentiellement (interprtation, notion diffrente la tche de distinction qui estcelle des juristes de CL et sur laquelle nous reviendrons).

Section 3. Caractristiques des sources du droit dans les systmes R-G

Rem. La prsentation des sources dans les systmes RG recle des difficults car, comme l'crit PhilippeMALAURIE: le rgime des sources est volutif. Cela signifie que limportance relative des diffrentes sources a tbien entendu sujette des variations historiques et que, dautre part, des volutions sont en cours encore actuellement cela est valable pour tout systme.

Limportance relative des diffrentes sources du droit est le reflet des intrts des acteurs dela production du droit. Donc, si lon considre que la loi domine dans les systmes RG, ce sont lesgouvernants qui ont les moyens de faire primer leurs intrts.

En effet, sous les manifestations formelles du droit que constituent les sources, sedissimule un phnomne politique de dimension majeure : la lutte pour le contrle de la formationdu droit, pour le contrle de son mode de production Qui contrle le mode de production dudroit, contrle de droit et travers lui les hommes (Cours GR.).

Rem. Suite ds lors si lon veut bien admettre que la lgislation est le produit du savoir socio-politique, que lajurisprudence est le fait des juges, que la doctrine sort de lesprit du savant, et que la coutume reflte le comportement

des peuples, nous avons autant dacteurs de la production du droit, dont les intrts ne sont pas forcment identiques ouconvergents. ET souvent chacun d'eux essaie de contrler la production du droit, source de pouvoir et de richesse, sonprofit et contre les autres (in Cours GR., cite G. RIPERT,Les forces cratrices du droit, LGDJ, 1955).

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A - La loi source premire du droit RG

Les juristes considrent, depuis les XVIII-XIXme sicles sur le Continent europen que lameilleure manire de rsoudre un problme juridique est de se fonder sur la loi.

La loi, considre lato sensu est donc en apparence, de nos jours, la source primordiale dudroit dans les systmes de la famille RG. Il sagit de systmes dits de droit crit cest--dire danslesquels les juristes sefforcent avant tout dcouvrir les solutions du droit en partant des texteslgislatifs ou rglementaires, manant du parlement ou des autorits gouvernementales ouadministratives (dans la loi cd texte crit manant des autorits politiques ou administratives).

Ceci reprsente la thorie car la pratique est beaucoup plus ambigu et complexe.

En ralit, il est mme dans les systmes RG abusif et faux de confondre totalement le droitavec la loi - car alors, le droit se rduirait la volont des gouvernants et sa dimension de recherche

du juste passerait au second plan.Il y a eu certes au XIXme sicle et au dbut du XXme sicle, la grande poque de lacodification, une concidence temporaire entre le droit et la loi (c'est ce que l'on dnomme lePOSITIVISME JURIDIQUE, on la dit) mais la situation a volu depuis.

Cette concidence est toujours limage qui est renvoye aux systmes RG par les autres systmes enparticulier par la CL. Mais les juristes de la famille RG, mme les plus positivistes dentre eux, sontbien conscients de limportance croissante des autres sources de droit.

Les juristes RG demeurent donc trs attachs aux sources formelles. Et la prvalence du

droit crit pour un juriste continental correspond la fois une tradition historique et un besoindes socits modernes dans lesquelles le rle de ltat sest accru, dans lesquelles dmocratie etconstitutions crites sont lies (tats occidentaux libraux). Mme si le cas du RU vient contredirecette affirmation propos des socits modernes : sans constitution crite, il constitue pourtant undes modles en matire de protection des droits de la personne.

La hirarchie des normes.

Les normes sont ordonnes selon un principe hirarchique, qui implique que la normeinfrieure rponde une exigence de conformit aux normes qui lui sont suprieures (validit).Cette hirarchie des normes a t thorise par Hans KELSEN.

Les constitutions.

Dans le systme RG europen les tats ont tous des constitutions ou des loisconstitutionnelles crites, auxquelles on accorde un prestige particulier et le plus souvent une valeur

juridique suprieure la loi ordinaire.

Lorsque cest le cas, la valeur juridique suprieure de la constitution est concrtise par uncontrle de constitutionnalit des lois. Le contrle de la constitutionnalit des lois est organis defaons trs diverses selon les systmes - lintrieur mme de la famille RG.

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Ex. Nimporte quelle juridiction peut exercer ce contrle de constitutionnalit : - en Amriquelatine ou encore et surtout - dans les pays duNord de lEurope o la possibilit est admise mais na

jamais lieu en pratique - art. 106 de la Constitution de la Finlande tout tribunal est tenu daccorderla primaut la constitution.Ex. Dans certains pays dEurope on t cres des juridictions constitutionnelles auxquelles peuventavoir recours les particuliers eux-mmes, en Allemagne ou en Espagne, en Autriche. Alors que dans

dautres pays dEurope, la saisine de ces juridictions spciales est rserve aux instances politiques(France jusqu'en 2008, mais laLoi constitutionnelle du 22 juillet 2008, nouvel article 61-1 prvoitla saisine du Conseil Constitutionnel sur envoi du CE ou de la Ccass, si les parties soulvent qu'unedisposition lgislative portant atteinte aux droits et liberts garantis par la Constitution).

Les traitsIls prennent place dans la hirarchie des normes, dune manire qui ne va pas toujours

sans contestations.Ex. La Constitution franaise affirme la supriorit des traits sur les lois, mme pour les loispostrieures ; il en est de mme aux Pays-Bas.

Mais en Allemagne, les traits sont assimils des lois ordinaires, alors que la LF dispose que lesprincipes gnraux du droit international ont une autorit suprieure aux lois. Mais le principe delouverture au droit international consacr par les articles 24 26 de la LF permet au juge allemanddinterprter les lois postrieures de manire ce quelles ne soient pas en contrarit avec destraits antrieurs.

Les lois, au sens strict, objets de codification. Aujourdhui pourtant la codification nestdans certaines tats plus lhonneur. Elle est parfois abandonne car juge trop complexe etfastidieuse. Dautant que les codes ne jouissent pas par rapport aux lois qui ny sont pas intgres deprminence particulire. Nous allons revenir sur la loi, et son style suivant les systmes, propos

de son interprtation (infra).Les rglements.Les Rglements sont des textes dapplication des lois. Ils reoivent des dnominations

diffrentes selon les pays, mais leur diction correspond une dlgation en principe donne par lelgislateur aux autorits administratives pour les prendre.

Dans la ralit des choses et le dtail du droit, il existe deux conceptions des rglements, ilfaut distinguer entre les pays dans lesquels les rglements correspondent bien cette vision strictedapplication de la lgislation et ceux dans lesquels le rglement peut tre autonome, ce quisignifie quil nest pas pris pour lapplication dune loi mais sous habilitation lgislative.

Ex. France art. 37 de la Constitution consacre l'existence d'un domaine du rglement.Ex. Contra : Rechtsverordnung en Allemagne. La LF allemande interdit la pratique des dcrets-loiset ne reconnat pas de pouvoir rglementaire autonome au gouvernement (art. 80 LF). Dans lapratique, la Cour constitutionnelle fdrale a admis que les lois qui dfinissent le champ quelleslaissent la rglementation, pouvaient le faire de faon assez libre et large.

Linterprtation de la loi.

C'est--dire recherche de la signification exacte, de la porte, de la finalit de la rgle dedroit.

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Puisque le texte, le droit crit, est capital dans le systme de la famille RG, tout tourneautours de linterprtation des textes. Car, le processus dinterprtation est inhrent lapplicationde la loi.

Toute la question est de savoir comment il est ralis ; et cela dpend troitement du style derdaction de la loi.

Il y a plthore de thories concernant linterprtation : mais

Ils est aujourdhui assez largement admis que les codes offrent des cadres lintrieurdesquels les juristes RG exercent une vritable activit cratrice, la recherche de solutions de

justice - et non des ordres quil faut excuter la lettre. Le droit est dans les systmes RG le fruit destravaux du lgislateur ET des autres juristes (DAVID).

Nous sommes loin de lcole de lexgse et de son exigence de coller au texte - qui amarqu linterprtation des codes et de la loi au XIXme sicle (et jusquau dbut du XXmesicle).Parmi les commentateurs du Code civil franais, se trouvent par exemple AUBRY et RAU, qui considraient

que tout le droit rside dans le texte et que linterprte doit rechercher la volont du lgislateur, que celle-ci soitclairement exprime ou que lon doive la reconstruire / reconstituer.

Rem. Sur la notion dexgse : elle correspond en Anglais textual positivism ou en Allemand Gesetzespositivismus...v. ZDENEK KHN, in AJCL 2004.

Ctait une premire tape, qui marquait une grande rvrence lgard du texte crit etsurtout de la codification. Prison, qui savre bientt insuffisante.

Ds la fin du XIXme se dveloppent dautres courants doctrinaux, en France JOURDAN et KLIMRATH, quidfendaient lintervention de lhistoire et du droit compar dans la comprhension du droit, du texte ; ou encore enAllemagne, la Jurisprudence des Pandectes (v. infra) favorables une systmatisation du droit (SAVIGNY,

WINDSCHEID). Ou encore, lcole du droit libre : selon laquelle le juge peut faire preuve dune trs grande libert(Freies Rechtde E. EHRLICH), ou la recherche spcifique libre de GENY - peu pratique en France cette manire devoir a eu beacoup plus de retentissement en Allemagne quen France.

Pour rsumer les problmes dapplication de la loi dans les systmes RG et sans vouloirentrer dans le dtail des mthodes dinterprtation, on peut dire quils sont rgis par lempirisme, ilsvarient selon les juges, selon les poques et les branches du droit (T. ASCARELLI).

B - La coutume

Rappel de la dfinition classique de la coutume.

Cest une rgle qui nest pas dicte en forme de commandement par les pouvoirs publics,mais qui est tire dun usage gnral, prolong et de la croyance en dexistence de lobligation quereprsente cet usage / ou dune sanction de la non observation de cet usage. Il faut pour tre enprsence dune rgle coutumire que lon puisse reconnatre ses deux lments : llment matrielde lusage rpt et gnral et llment psychologique, du sentiment dobligation (repetito etopinion necessitatis).

Lcole sociologique donne la coutume une place exagre parmi les sources des systmes

de la famille RG - et le positivisme juridique lui donne linverse une place trop restreinte. Or, il estclair quelle a jou un rle important dans la formation des systmes RG.

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Les juristes franais, italiens ou autrichiens lui reconnaissent un trs faible rle alors que lesjuristes allemands, suisses ou grecs prsentent souvent la loi et la coutume comme deux sources mettre sur le mme plan (mme si en pratique, la loi domine). Analyse de cette distinction : voir laplace objective de la coutume (importance historique : elle est bien relle en Allemangne ou enSuisse... plus qu'en Italie, sans aucun doute, o l'influence du droit romain est plus importante) et saplace rve la place qui lui est subjectivement donne par les juristes et dans l'imaginaire collectif

d'une nation (place d'autant plus importante que les racines singulires d'un peuple doivent tremises en vidence...).

Il faut trouver, entre les deux, un juste quilibre

En ralit la coutume a souvent un rle de complment , on se sert delle pour complter laloi, combler ses lacunes ou bien pour mieux comprendre la loi (coutume SECUNDUM LEGEM).La coutume qui interviendrait seule, sans texte (praeter legem) a quasiment disparue.La coutume qui servirait au juge dargument allant contre la loi (adversus legem) a un rle trsrestreint - cest possible en principe mais les tribunaux naiment pas sopposer au pouvoir lgislatif

dans les systmes RG.

Usage de la coutume donc dans le cadre de la recherche du juste et toujours accompagndune valuation de la coutume, esprit critique toujours en veil vis--vis delle.

C - La jurisprudence

1. valuation de la place de la jurisprudence

Elle et souvent prsente dans les systmes de la famille RG comme ntant pas une sourcedu droit. Cest un des traits essentiels qui semblent opposer les familles RG et de la CL.

Or, si lon regarde le nombre et la qualit des recueils de jurisprudence sur le Continent,ainsi que limportance des commentaires qui sont consacrs la jurisprudence (voir aussi danslenseignement universitaire la mthode du commentaire darrt), il est difficile de penser que la

jurisprudence na pas parmi les sources du droit une place plus minente que celle que lon veutbien lui accorder de prime abord.

Rem. On peut relever par ailleurs deux volutions parallles de la jurisprudence en CL et en droit continental: alors quelautorit du prcdent croit - en France, par ex. - elle dcline dans la CL dAngleterre (MALAURIE - mais conclut son

article sur lide quil sagit dun rapprochement superficiel) - voir infra.

Traditionnellement le rle de la jurisprudence dans les systmes RG est considr commecelui : d'application des lois...Rem. PORTALIS, principal rdacteur du code civil franais, assignait la jurisprudence 3 fonctions : (1) appliquer leslois et prciser leur porte dans les multiples circonstances qui se prsentent en pratique ; (2) remdier aux lacunes etobscurits des lois ; (3) adapter le droit lvolution de la socit et combler les lacunes qui naissent des pratiquesnouvelles.

Depuis quelques dcennies pourtant lejuge a accru son rle dans les systmes RG.

Il a acquis une certaine puissance, une autorit plus grande et en mme temps il paratbien faire dans certains cas uvre cratrice du droit.

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Le dveloppement de la jurisprudence fonde sur les sources internationales dont la valeursuprieure la loi est reconnue est notable partout en Europe ( travers lapplication de laConvention europenne des droits de lHomme particulirement).On a pu montrer aussi que cette autorit nouvelle du juge est lie au dveloppement du rle del'tat, "the building of the welfare and regulatory states..." (V. en ce sens les dveloppements de ZDENEKKHN, in AJCL 2004 sur le rle du juge "judiciary which is after all a State body").

Et finalement surtout, cette volution est lie au constitutionnalisme et au dveloppement desrfrences constitutionnelles : la pntration du droit constitutionnel dans toutes les autres branchesdu droit, car avec des conceptions plus abstraites et leves, elle rend une interprtation positiviste,purement au ras du texte, impraticable.

Une voie troite pour le juge RG... entre deux obligations qui peuvent savrer parfoiscontradictoires : illustres par les dispositions du Code civil franais qui (art. 4) lui fait obligationde se prononcer mme en cas de silence ou dobscurit de la loi et dautre part, celle qui (art. 5)interdit au juge de procder par la voie gnrale et rglementaire, et a son quivalent dans tous lesdroits de la famille RG.

Donc, si le juge contribue lvolution du droit, ce sera dune autre manire que lelgislateur.

Dabord, le juge intervient dans les cadres tablis par le lgislateur.Dautre part, la porte des rgles tablies nest pas la mme car les juges ne sont pas lis par

les prcdents ( certaines exceptions prs - v. en matire de justice constitutionnelle et dans lecadre d'tats fdraux).

Enfin, le juge pourra invoquer une dcision dj rendue, mais pas en raison de son caractreimpratif. Et, linverse, il pourra oprer sans se justifier plus que cela, un revirement de

jurisprudence. En ce sens, il est juste de dire que la jurisprudence nest pas source de rgles de droit.

Le ct crateur de la jurisprudence, se dissimule donc presque toujours derrire lapparencede linterprtation de la loi. Il est rarement reconnu ouvertement.

Rem. V. aussi ZDENEK KHN, in AJCL 2004 - point de vue critique dun juriste post-communiste (tchque) :... "Theideology of bound judicial decision-making almost disappeared from mainstream Western legal science, even though itstill rhetorically governs some very visible legal discourses. This plurality od visible and less visible discourses withinWestern European culture hampers the ablility of post-communist lawyers to perceive what is really going on inEuropean legal discourse".

Rem.MAIS Voir contra le Code civil suisse, art. 1 al. 2 : dans le silence de la loi - si la loi est muette le juge doitstatuer tout de mme en sinspirant de la tradition et de la jurisprudence : dfaut de dispositions lgislativesapplicables, le juge se prononce selon le droit coutumier, dfaut de coutume, selon les rgles qu'il tablirait s'il avait faire oeuvre de lgslateur .

Car, si le magistrat romain avait loption du non licet le juge continental contemporain nela pas, il faut donc bien quil statue... quelle que soit lorigine de la rgle quil applique et mme silne reconnat pas son rle crateur ouvertement.

La jurisprudence serait donc bien une source de droit mais secondaire, source de secondniveau ou infrieure car fluctuante (MALAURIE). Elle offre ainsi dans les systmes RG une

possibilit relle dvolution du droit, plus progressive et empirique que la lgislation.

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Rem. Voir lide de la jurisprudence constante, du reste comme pour lui donner un peu plus de substance, de poids,lorsquune solution jurisprudentielle est invoque par la doctrine ou le juge, cest dune jurisprudence constante quilest fait tat (aussi remarque de MALAURIE).

2. Les juridictions: quelques uns des lments de base de lorganisation

juridictionnelle communs aux systmes RG

Si lon examine les principes de base de lorganisation juridictionnelle, au-del desspcificits propres chaque pays, on saperoit que lon peut dgager un grand nombre deconstantes, lintrieur de la famille RG.

Voici quelques-uns des lments que lon peut y retrouver.

- Une organisation hirarchise, avec 2 degrs de juridictions c'est un principe, qui estparfois assorti dexceptions - et une cour suprme au sommet de ldifice (charge de la cassation

ou de la rvision).

- La distinction entre plusieurs ordres de juridictions - le nombre en est variable

Il peut s'agir de l'existence ou non dun ordre de juridictions administratives : mais attentionil ny a pas forcment de corrlation entre la dualit de juridictions et lexistence dun droitadministratif comme branche autonome du droit.

Rem. Systmes RG dans lesquels il y a dualit de juridictions, au sens de lexistence dun ordre de juridictionadministrative, totalement autonome : France / Allemagne / Italie / Autriche / Pays-Bas / Finlande / Sude /Luxembourg et pour lAmrique latine : Colombie / Panama / Uruguay.

Systmes RG dans lesquels il nexiste pas dordre de juridiction administrative autonome : Danemark, Norvge / Chili /Prou / Argentine / Brsil.

- Lexistence de magistrats/ juges professionnels

Il sagit de professionnels du droit ayant reu une formation spcifique leur fonction. Cestune rgle gnrale mais pas absolue (contra juges des tribunaux de commerce ou du travail, quisouvent ne sont pas des juges professionnels, ou encore le systme des jurs pour les Assises enFrance, par exemple).

- Lexistence, en matire pnale, du ministre public

- La recherche de luniformit de la jurisprudence, travers une cour suprme enparticulier. Elle peut tre assure pas diffrents autres moyens aussi.

Lexistence dune cour suprme la tte / pour chapeauter les tribunaux de chaque ordre de juridiction, garantit en thorie la correcte application de la loi. En pratique cela renforceconsidrablement lautorit de la jurisprudence. Mais il ne faut pas sous-estimer lautonomie des

juges. Un moyen complmentaire dassurer la cohrence de la jurisprudence est lexistence deformations mixtes entre les chambres des cours suprme.

Rem.Mais se pose alors la question de savoir si le rle de la Cour suprme doit aller au-del et proposer ou imposer inabstracto (cest--dire en dehors de tout litige) des lignes directrices la jurisprudence. Cest une pratique qui taitadmise (avant 1990, dans le cadre du droit socialiste) ou parfois est encore admise dans les pays dEurope de lEst, mais

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insistant sur des dtails qui ne paraissent pas toujours dterminants, rappelant les jurisprudences antrieures, dcisionsde 10, 20 ou 30 pages, linverse, le juriste allemand ou italien qui est confront une dcision de justice manant des tribunaux franaisprouve quelques difficults lgitimes. Il en vient plaindre le justiciable, qui nest pas mis mme de comprendre ladcision trs souvent (du fait de son laconisme et mme si le vocabulaire en a t un peu simplifi).

Rem. Mais, une volution commune se dessine, peut-on remarquer : "Judicial styles all over Western Europe seem to be

subject to transformation. We can find a certain trend from the demonstration of the deductive logic to discursivejustification; from closed to a more open form of judicial thinking; from the trend of mere authority of the judicial bodyto a dialogical choice between various possible alternatives" (ZDENEK KHN, p. 538)..." In sum, in Western Europeextreme formalism and textualism is long gone..."

Les opinions dissidentes.

La possibilit dexprimer une opinion dissidente pour les membres dun collge de jugesdpend de limportance qui est donne dans chaque systme au secret du dlibr.

La pratique des opinions dissidentes est typique des systmes de common law. Il s'agit pourdes juge en formation collgiale de sortir de l'anonymat dont rsulte la collgialit pour joindre ladcision au texte du jugement et de sa motivation un texte comportant : soit la mme solutionavec une motivation diffrente, soit une solution diffrente appuye bien sr sur une motivationdiffrente.

Cette technique juridique nest pas, contrairement ce que lon pense souvent, rserve lacommon law, on la trouve en ralit dans beaucoup de pays de la famille RG.

Ex. Cour constitutionnelle fdrale allemande depuis 1970 / Portugal / Espagne / Am. Lat. / Hongrie / pays du nord de

lEurope - Norvge et Sude - le Danemark empruntant une voie intermdiaire.

Mais elle demeure interdite dans le cadre de systmes tels que celui de la France ou de l'Italie. Dansle cas de la France il s'agit d'un hritage du positivisme juridique de la Rvolution franaise.

D - La doctrine

Bien sr elle est une source premire, essentielle, matrielle, du droit sur le plan historique,

dans la famille RG. lpoque du droit des Universits, du dveloppement du Droit naturel, lpoque encore des grandes codifications, la doctrine joue un rle de tout premier plan dans ledveloppement du droit RG.

Ce que lon nomme doctrine, cest lensemble des travaux crits consacrs au droit. Est-elleencore une source de droit? Les universitaires aiment le croire - mais les praticiens sont plusrservs. Pour rsumer en quelques mots leurs positions : ...

Aujourd'hui la doctrine continue tablir les mthodes et instruments qui servent au droitpositif. Elle contribue fixer le vocabulaire juridique, lucider le contenu des concepts, elleprpare les tendances reprises par le lgislateur. Elle a un rle critique essentiel galement, destravaux du lgislateur et de la jurisprudence. Et l'on peut la qualifier de source (matrielle) mdiatedu droit dans les systmes RG.

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MAIS on se rend compte que ce qui fait la diffrence entre les systmes / famillesconcernant la doctrine c'est surtout la faon dont sont forms les juristes...

l'intrieure mme de la famille RG il y a de grandes diffrences entre dune part les formations detype abstrait dans lesquelles on ne considre pas que lobjet des tudes de droit soit de montrer aux

tudiants comment un problme sera rsolu dans la pratique mais bien plus comment fonctionne lesystme C'est le cas en France et dans les autres pays de tradition romaniste (Italie, Portugal,Espagne) dans lesquels loutil de travail est le manuel ou le trait avant mme dtre le code.Dautre part les formations caractre plus concrt dominent dans les pays de tradition germaniqueou dans les pays les plus influencs par la CL (Allemagne, Pays-Bas, pays du Nord de l'Europe),pour des raisons diffrentes (loutil de travail du juriste devient alors en premier lieu le code annotet les recueils de jurispreudence).

E - Les principes gnrauxdu droit

Les principes gnraux dcoulent de la subordination du droit aux impratifs de la justice,telle quelle est conue une poque et en un lieu donns. Mais sur le Continent ils doivent aussibeaucoup au fait que la famille RG est un droit dit de juristes (Juristenrecht) au sens o il est lefruit (voir son histoire) dun effort de systmatisation, de rflexion abstraite men sur des sicles parles juristes, en particulier les universitaires.

Dans les systmes de la famille RG, lquit est intgre au droit ab initio. Elle nest pasconue comme un correctif ncessaire a posteriori, du droit et des solutions juridiques... commedans le cadre de la CL. Pourtant le recours aux principes gnraux du droit est expressment prvu

par certains textes (code civil espagnol, grec).

Les principes gnraux du droit sont, en effet, des formules gnrales dcouvertes ou consacres parle juge et qui sont destines pallier les lacunes et les dfaillances de la loi en vertu du principedquit. Il peut arriver que lapplications stricte de la loi ait pour consquence une injustice etl'invocation des principes gnraux du droit permet alors de dpasser le texte / la loi pour donnerune solution qui parat plus conforme la justice, plus acceptable. Ils dcoulent le plus souvent destextes (Dclarations des droit, prambule, loi), ou du moins les juges tchent de faire en sorte parleur raisonnement quils en dcoulent, compte-tenu de l'importance du texte dans les systmes RG,ils ne sauraient s'en affranchir totalement!

Rem. Le dveloppement des principes gnraux en Europe occidentale est une raction aux totalitarismes (nazisme etmarxisme) et est conu comme une protection supplmentaire des liberts, corollaire de ltat de droit.

Grands Systèmes Juridiques Cours 2009-2010 Partie I Chapitre I

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