Focus sur la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et

des entreprises donneuses d’ordre

Menaces et opportunités

Fabienne RAVERDY

fabienne.raverdy@gmail.com

6 novembre 2013 : dépôt de deux propositions identiques de lois relatives au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre (n°1519 et 1524) : -création d’une obligation de prévenir les dommages ou les risques avérés de dommages sanitaires, environnementaux ou constitutifs d’une atteinte aux droits fondamentaux(article L 233-41 C.Com) - Création d’un régime de responsabilité fondée sur une présomption de responsabilité en cas de manquement au devoir de vigilance (article 1386-19 C.civ) - Extension des infractions non intentionnelles au manquement à l’obligation de vigilance (modification de l’article 121-3 du Code pénal)

Une menace justifiée?

1)Pourquoi cette proposition de loi ? -Un contexte international favorable à une responsabilisation accrue des sociétés mères du fait de leurs filiales et relations d’affaires, - Les dispositifs applicables, en France, ont certaines limites et le droit français favorise une immunité juridique des sociétés mères que la proposition de loi veut lever : de la soft law à la hard law? Du droit mou au droit dur? 2)Le champ d’application de la proposition de loi, ses difficultés prévisibles d’application, son originalité par rapport aux législations étrangères. 3)La solution de statu quo (provisoire) avec la loi d’orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale et les travaux du groupe n°3 de la plateforme RSE 4)Les implications potentielles en termes d’assurance

Un contexte international favorable au contrôle de la supply chain et à la « due diligence »

Principes Directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, adoptés par le conseil des Droits de l’Homme de l’ONU, le 16 juin 2011, dans le cadre de référence « Protéger, respecter, réparer ». Objet : Normes de conduites non contraignantes fondées sur 3 piliers, dont l’objectif est d’améliorer les normes et pratiques existantes :

1er pilier : Obligation incombant à l’État de protéger les individus lorsque des tiers, y compris des entreprises, portent atteinte aux droits de l’hommePolitique et lois adaptées

2ème Pilier : Responsabilité des entreprises de respecter les droits de l’homme en faisant preuve de diligence raisonnable pour s’assurer de ne pas porter atteinte aux droits de l’homme et parer aux incidences négatives dans lesquelles elles ont une part

3ème pilier :Nécessité d’un accès plus effectif à des mesures de réparation tant judiciaires ou non judiciaires

Un contexte international favorable au contrôle de la supply chain et à la due diligence

Focus sur le 2ème pilier : concept de diligence raisonnable (DR) visant à identifier les incidences négatives (IN), potentielles ou effectives, les évaluer, les prévenir, en atténuer les effets, les réparer et à rendre compte des actions menées. Application étendue de la DR : elles visent les IN liées aux activités propres de l’entreprise et celles liées directement à ses « activités », produits ou services par ses « relations commerciales », même si l’entreprise n’a pas contribué à ces incidences. Application souple et pragmatique : vise les relations avec les partenaires commerciaux, entités de la chaine d’approvisionnement, et toute autre entité directement liée aux activités, produits ou services, mais avec une priorisation nécessaire lorsqu’il existe un grand nombre de partenaires. Appréciation de la DR selon la taille de l’entreprise, gravité de l’incidence, nature et cadre de l’activité de l’entreprise

Un contexte international favorable au contrôle de la supply chain et à la due diligence

Les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, mis à jour le 25 juin 2011, avec extension à la chaine d’approvisionnement Recommandations non contraignantes, mais avec un dispositif de mise en œuvre, via les PCN : Points de contact nationaux, dont le rôle est de promouvoir les principes directeurs et de traiter les manquements qui lui sont soumis. Concepts similaires aux principes directeurs de l’ONU : - §10 à 12 : l’entreprise exerce une diligence raisonnable fondée sur la gestion des risques, afin d’identifier, prévenir ou atténuer les incidences négatives, potentielles ou réelles, du fait de ses propres activités ou de celles liées à ses activités, produits ou services en vertu d’une relation commerciale

Un contexte international favorable au contrôle de la supply chain et à la due diligence

Concept souple, qui s’exerce selon certains critères (taille, activité, gravité de l’IN), qui s’étend aux activités dans la chaine d’approvisionnement (§17), mais avec une priorisation selon les IN les plus significatives lorsqu’il y a un grand nombre de fournisseurs.

Recommandations si IN dans la chaine d’approvisionnement : poursuite ou rupture temporaire de la relation commerciale pendant la phase d’atténuation du risque, et en dernier recours, rupture de la relation, avec prise en compte des IN liées à cette rupture

Exemple d’application : affaire SOCAPALM : application des principes directeurs à des holdings européennes, actionnaires d’une société camerounaise, productrice d’huile de palme : critères retenus : actionnaires, mêmes minoritaires, et participation au conseil d’administration

Un contexte international favorable au contrôle de la supply chain et à la due diligence

Déclaration tripartite sur les entreprises multinationales (EM) et la justice sociale de l’Organisation Internationale du Travail, OIT (1977, 2000 et 2006)

Objectif : encourager les EM à contribuer positivement au progrès économique et social ainsi qu’à minimiser et résoudre les difficultés que leurs opérations peuvent soulever,

Objet : recommandations dans le domaine du travail, fondées sur les normes de l’OIT au profit des États, EM et organisations d’employeurs et salariés (du siège et pays d’accueil) : politique de dialogue avec les parties prenantes

Le thème de la chaine d’approvisionnement sera abordé en 2016 par l’OIT

Un contexte international favorable au contrôle de la supply chain et à la due diligence

Des engagements volontaires des entreprises et des programmes internationaux Pacte mondial des Nations Unies (Global Compact) : programme impulsé sous l’égide de Kofi Annan en 2000. Principe : engagement public des chefs d’entreprises à adopter, appliquer et soutenir dans leur sphère d’influence 10 principes universels liés aux droits de l’homme, aux normes internationales du travail, à la protection de l’environnement et à la lutte contre la corruption. fondement sur des déclarations volontaires avec label CG advanced pour les entreprises les plus engagées, notamment sur le thème de la chaine de valeur

Un contexte international favorable au contrôle de la supply chain et à la due diligence

Le Global social compliance program (GSCP) : programme lancé par et

pour des sociétés, visant à promouvoir la standardisation des meilleures pratiques pour la protection sociale et le respect de l’environnement dans les chaines d’approvisionnement, avec la participation d’ONG

Norme ISO 26000 : limiter les impacts négatifs des activités de l’entreprise, mais également ceux de sa sphère d’influence, définie comme « la portée/l’ampleur des relations politiques, contractuelles, économiques ou autres à travers lesquelles une organisation a la capacité d’influer sur les décisions ou les activités de personnes ou d’autres d’organisations »

Les bases d’une responsabilisation des sociétés en droit français

La responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales reste l’exception : deux exemples 1)Les atteintes à l’environnement : Apport de la loi GRENELLE II en matière d’installations classées : Article L 233-5-1 C.com : faculté pour les sociétés « mères » de s’engager volontairement à exécuter les obligations de prévention et de réparation des dommages environnementaux (décontamination des sols, dépollution des eaux) Article L 512-17 C.env: responsabilité de la société mère, en présence d’une filiale en liquidation, lorsqu’elle a contribué, via une faute caractérisée, à l’insuffisance d’actif de sa filiale, pour mettre à sa charge tout ou partie du financement des mesures de remises en état du ou des sites 2) Droit de la concurrence : alignement du droit français sur le droit communautaire, imputant les pratiques anticoncurrentielles d’une filiale à la maison mère, lorsqu’il existe une unité économique (détention à 100% par exemple)

Les bases d’une responsabilisation des sociétés mères

en droit français

Une jurisprudence qui fait des engagements volontaires des entreprises de véritables obligations juridiques, sources de responsabilité

Au pénal : les engagements volontaires des entreprises peuvent constituer des éléments de preuve des éléments matériels et moraux de certaines infractions

Ex :Affaire Erika : le non respect par TOTAL des procédures de contrôle interne mises en place sur la base d’engagements volontaires (vetting) sur l’état des navires, caractérise la faute d’imprudence du délit de pollution maritime involontaire (Crim 25.09.2012, n°10-82938)

Au civil :

Ex: Engage sa responsabilité le journal qui laisse paraitre une annonce comportant des informations erronées, ne respectant pas ainsi ses engagements publiés dans une charte laissant croire à une efficience des contrôles des annonces (Cass. Civ 2ème, 10.06.2004, n°02-19600)

Les bases d’une responsabilisation des sociétés en droit français

Une obligation de reporting extra financier (Article L 225-102-1 C.com) Obligation pour certaines sociétés de rendre compte dans leur rapport annuel « de la manière dont elles prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leurs activités ainsi que de leurs engagements sociétaux en faveur du développement durable, la lutte contre les discriminations et la promotion de la diversité » extension aux filiales 42 thématiques, dont celle de la chaine approvisionnement, mais uniquement pour les sociétés cotées, avec l’item « l'importance de la sous-traitance et la prise en compte dans les relations avec les fournisseurs et les sous-traitants de leur responsabilité sociale et environnementale » Liberté de choix sur les sujets, mais approche « comply or explain » : Obligation de fournir une explication sur la non-divulgation d’une information Contrôle par un organisme indépendant

Les bases d’une responsabilisation des sociétés en droit français

Directive du 15 avril 2014 sur la communication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes Transposition dans un délai de deux ans Forte inspiration par les principes directeurs de l’OCDE : la déclaration non financière devra contenir (article 19 bis) une description de la politique appliquée par l’entreprise en ce qui concerne ces questions, y compris pour ce qui est des procédures de diligence raisonnable, Les résultats de ces politiques,

Les principaux risques liés à ces questions en rapport avec les opérations de l’entreprise, y compris, lorsque cela s’avère nécessaire et proportionné, les relations d’affaires, les produits ou les services de l’entreprise qui sont susceptibles d’entrainer des incidences négatives dans ces domaines, et la manière dont l’entreprise gère ces risques

Les bases d’une responsabilisation des sociétés en droit français

Des projets de réforme envisagés : Avant-projet CATALA (2005) : modification de l’article 1360 alinéa 2 du Code civil : une responsabilité sans faute

« Est responsable celui qui contrôle l’activité économique ou patrimoniale d’un professionnel en situation de dépendance, bien qu’agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation directe avec l’exercice du contrôle. Il est ainsi notamment des sociétés mères pour les dommages causés par leurs filiales » Projet TERRE : une responsabilité pour faute (cf. article 7 alinéa 2 du projet) « Une société ne répond du dommage causé par la société qu’elle contrôle ou sur laquelle exerce une influence notable que si, par une participation à un organe de cette société, une instruction, une immixtion ou une abstention dans sa gestion, elle a contribué de manière significative à la réalisation du dommage »

Les limites de la soft law

Constat : la soft law n’évite pas les dérives et les drames RANA PLAZA : effondrement d’un immeuble à DACCA au BANGLADESH le 24 avril 2013, où travaillaient des salariés du textile pour des marques étrangères : plus de 1100 morts et plus de 2000 blessés. Campagne AMNESTY INTERNATIONAL, septembre 2014 « Faites pas l’autruche » Trois obstacles juridiques à une responsabilisation générale des sociétés mères du fait de leurs filiales dans la gestion de leurs chaines d’approvisionnement :

l’immunité juridique dont bénéficient les sociétés mères, Le principe de la causalité, Le principe de la responsabilité pénale personnelle

Les limites de la soft law

1)Mettre fin à l’immunité juridique société mère / filiale : Principe de l’autonomie des personnes morales : chaque société est indépendante juridiquement l’une de l’autre écran juridique, même si la filiale est totalement dépendante économiquement de sa mère : la société mère ne répond pas des dettes de sa filiale, ni de ses fautes 2) Déroger au principe de la causalité : Une personne n’est responsable que des dommages dont elle est l’auteur, que ce soit par voie d’action ou omission, sauf les cas énumérés par la loi (ex : responsabilité des parents du fait de leur enfant article 1384 alinéa 5 C.civil)

En cas de dommages provoqués par une filiale : responsabilité exclusive de la filiale : son action/ omission est l’origine du dommage.

Les limites de la soft law

3) Contourner le principe de la responsabilité personnelle en matière pénale

Article 121-1 du Code pénal : Nul n’est responsable que de son propre fait

Résultat : Un « cloisonnement juridique » dénoncé par les ONG, qui ne correspond pas à la réalité économique des multinationales

Objet des propositions de loi du 6 novembre 2013 : Mettre fin à ce cloisonnement, en créant un régime de responsabilité sans faute des sociétés mères du fait de leurs filiales et sous traitants

De la soft law à la hard law : les propositions de loi du 6 novembre 2013

1) Création article L 233-41 C.com :

« I. Dans le cadre de ses activités, de celles de ses filiales ou de celles de ses sous traitants, toute entreprise a l’obligation de prévenir les dommages ou les risques avérés de dommages sanitaires ou environnementaux. Cette obligation s’applique aussi aux dommages résultant d’une atteinte aux droits fondamentaux.

« II. – La responsabilité de l’entreprise, dans les conditions ci-dessus définies, est engagée à moins qu’elle ne prouve qu’elle n’a pu, en dépit de sa vigilance et de ses efforts, prévenir le dommage en faisant cesser son risque ou en empêchant sa réalisation compte tenu du pouvoir et des moyens dont elle disposait. »

De la soft law à la hard law : les propositions de loi du 6 novembre 2013

2) Création de l’article 1386-19 du Code civil : « Est présumée responsable la personne morale, qui dans le cadre de ses activités, de celles de ses filiales ou de celles de ses sous-traitants, ne démontre pas avoir pris toutes les mesures nécessaires et raisonnablement en son pouvoir en vue de prévenir ou d’empêcher la survenance d’un dommage ou d’un risque certain de dommage notamment sanitaire, environnemental ou constitutif d’une atteinte aux droits fondamentaux et dont elle ne pouvait préalablement ignorer la gravité. » 3) Modification de l’article 121-3 du Code pénal sur les délits non intentionnels « Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité ou de vigilance prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait »

De la soft law à la hard law : les propositions de loi du 6 novembre 2013

Un texte qui suscite de nombreuses questions et difficultés prévisibles d’application (Sophie SCHILLER, Professeur Université PARIS DAUPHINE) 1)Point de vue civil : un champ d’application incertain Nature du devoir de vigilance : une obligation de moyen ? A priori oui Utilisation de termes non juridiques ou non définis dans le texte

- Activités : objet social, CA?, - Filiales : référence à l’article L 233-1 du C.com ? - Vigilance : notion visée dans d’autres matières mais au contour

incertain (cf. devoir de mise en garde du banquier) - Entreprise : ce n’est pas une notion juridique, - Dommages sanitaires? - Droits fondamentaux : notion de droit public mais sans définition

précise : lesquels? - Efforts : concept de common law, inconnu en droit francais

De la soft law à la hard law : les propositions de loi du 6 novembre 2013

Un double régime de responsabilité : pourquoi deux textes ? (Code de commerce et Code civil ) avec des champs d’application distincts :

- Responsable : entreprise dans le Code de commerce/ personne morale dans le

Code civil,

- Dommages visés : - C.com : dommages sanitaires, environnementaux et atteinte aux droits

fondamentaux

- C.civil : d’autres types de dommages, avec l’utilisation de l’adverbe « notamment », mais introduction d’une notion de gravité « dont elle ne pouvait ignorer la gravité »

Un mécanisme de présomption de responsabilité, qui vise « la survenance d’un dommage » ou « d’un risque certain ou avéré » de dommage : une responsabilité pour risque?

De la soft law à la hard law : les propositions de loi du 6 novembre 2013

Champ d’application territorial : France et étranger ? Une texte difficilement applicable par un juge français pour des dommages subis à l’étranger? Règlement européen ROME II sur la loi applicable : principe de la lex loci delicti : la loi applicable est celle du lieu où le dommage survient ou risque de survenir Loi étrangère Attention exceptions notamment lorsque la loi étrangère est incompatible avec la loi du FOR ou porte atteinte à l’ordre public, et en matière environnementale (preuve du fait générateur dans l’État du FOR)

2) Point de vue pénal : Un texte inconstitutionnel ? Atteinte au principe constitutionnel de la responsabilité pénale personnelle ? Un texte imprécis contraire au principe de légalité des délits et des peines ?

De la soft law à la hard law : les propositions de loi du 6 novembre 2013

Un texte novateur au regard des législations et/ou des politiques des autres pays? Des législations anti corruption retiennent la responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales avec un effet extra territorial:

États Unis : Foreign Corrupt Practises Act (FCPA) Royaume Uni : Bribery Act

Des législations pénales générales ou orientées sur la santé et la sécurité au travail, et l’environnement, sans effet extra territorial, qui retiennent parfois la responsabilité de la société mère du fait de sa filiale :

Canada : Loi C-45 ou loi WESTRAY : responsabilité pénale des « organisations » en cas de violation de la diligence raisonnable (système de présomption de responsabilité)

De la soft law à la hard law : les propositions de loi du 6 novembre 2013

Espagne : Loi organique 5/2010 du 22 juin 2010 : introduction du principe de

la responsabilité pénale des personnes morales avec extension à celle de la société mère du fait de sa filiale sous certaines conditions

Un Exemple de régime de responsabilité civile avec effet extraterritorial,

l’Alien Tort Statute de 1789, Etats Unis : Champ d’application : droits de l’homme, droit de l’environnement

Compétence des juridictions fédérales américaines pour statuer sur des

actions en responsabilité civile engagées par des étrangers en raison de la violation « du droit des gens » ou d’un traité conclu par les USA, pour des faits commis à l’étranger (Affaire Filartiga)

Mais remise en question de l’effet extraterritorial par la Cour suprême

depuis l’affaire Kiobel (2013)

Une solution de statu quo provisoire?

Au regard des nombreuses questions posées par ce texte, une solution de statu quo Textes non inscrits à l’ordre du jour (pour l’instant) Tentatives d’amendements, lors des débats parlementaires sur le devoir de vigilance, sur la loi d’orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale Déclaration du Monsieur Laurent Fabius, 6 mai 2014, en réponse à une question parlementaire sur le souhait du gouvernement, « d’avancer sur le sujet » Solution de compromis :

article 8 de la loi du 7 juillet 2014 et déclaration de principe sur :

- la mise en place par les entreprises « de procédures de gestion des risques visant à identifier, à prévenir ou à atténuer les dommages sociaux, sanitaires et environnementaux et les atteintes aux droits de l’homme susceptibles de résulter de leurs activités dans les pays partenaires »

Une solution de statu quo provisoire?

- Encouragement des sociétés à mettre en œuvre les principes directeurs

énoncés par l’Organisation de coopération et de développement économiques à l’intention des entreprises multinationales et les principes directeurs sur les entreprises et les droits de l’homme adoptés par le Conseil des droits de l’homme de l’Organisation des Nations Unies. »

Pas d’obligation ni de sanction en l’absence de procédures de gestion des risques : auto régulation

Mission de réflexion confiée de la Plateforme nationale d’actions globales pour la responsabilité sociétale des entreprises sur les mesures visant à une meilleure responsabilisation des entreprises multinationales et des donneurs d’ordre vis-à-vis des filiales, sous traitants et fournisseurs situés dans les pays en développement et le renforcement du devoir de vigilance

Une solution de statu quo provisoire?

État des lieux provisoire et recommandations du groupe n°3 de la plateforme RSE sur les implications de la responsabilité des entreprises sur leur chaine de valeur (filiales et fournisseurs) telles que recommandées par les normes internationales, juillet 2014

Meilleure information sur les textes internationaux, cadre de la RSE Inciter les entreprises à s’engager publiquement à appliquer les principaux textes internationaux Promouvoir la RSE et les droits humains dans les accords internationaux en matière de commerce, de financement et d’investissement Réaliser des analyses croisés risques- pays et risques sectoriels (sur le modèle des conseils aux voyageurs) Trouver des solutions pratiques pour éviter les dénis de justice

Sur la question d’une législation sur la responsabilité des sociétés mères, aucune proposition n’a fait l’objet d’un consensus une consultation auprès d’experts juristes, d’organisations patronales et de la société civile sera organisée Un texte en droit français avant la fin de l’année? Un texte international ?

Quelles incidences en termes d’assurance?

Quelle police mobilisable en cas de sinistre? RC classique, environnement, RCMS?

Quelles difficultés d’application?définition du sinistre/ notion de fait générateur, clauses base réclamation, garantie subséquente

Assurabilité même de ce nouveau risque / interprétation de la faute intentionnelle et/ou dolosive comme celle rendant le dommage inéluctable

Quid en cas de complicité active (pas de réaction en présence d’une alerte) ou passive (aucun contrôle) de la société mère qui a laissé favorisé la survenance du dommage

Quelles incidences sur les primes ?

Une opportunité à saisir?

sondage d’opinion way pour Affectio Mutandi , juin 2014 : les Français préfèrent la voie de l’incitation et la valorisation des engagements volontaires des entreprises que celle de la sanction (51%) pour s’assurer que les entreprises françaises contribuent aux enjeux de RSE Faire de la RSE un avantage concurrentiel et un outil de restauration de la confiance (cf. résolutions du Parlement Européen du 6 février 2013) Une synergie Risk Manager/ Responsable RSE : un meilleur contrôle de sa chaine d’approvisionnement pour une protection accrue contre les risques Développement des audits/ utilisation des audits assurance par le responsable RSE Une utilisation efficace de la RSE, conjuguée à l’intelligence économique, pour accroitre la sécurité des biens et des personnes

Liens Internet

Propositions de loi du 6 novembre 2013 www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion1519.asp www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion1524.asp Textes internationaux : www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/WGHRandtransnationalcorporationsandotherbusiness.aspx www.oecd.org/fr/investissement/mne/principesdirecteursdelocdealintentiondesentreprisesmultinationales.htm http://www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453910:NO Résolution du parlement européen du 15 avril 2014 sur la directrice en matière de reporting non financier

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2014-0368+0+DOC+XML+V0//FR&language=FR

Liens Internet

Plateforme RSE

www.strategie.gouv.fr/travaux/instances/plateforme-rse Loi du 7 juillet 2014 et déclaration de Monsieur Laurent Fabius du 6 mai 2014 www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029210384&categorieLien=id https://www.youtube.com/watch?v=aEDqFl1U1sc Communiqué de presse du 23 septembre 2014 de Monsieur Dominique POTIER www.dominiquepotier.com/fr/campagne-amnesty-international-les-deputes-favorables-a-une-loi/actualites-1.html Campagne AMNESTY INTERNATIONAL « Faites pas l’autruche » www.amnesty.fr/CP-Face-aux-multinationales-qui-violent-les-droits-humains-FaitesPaslAutruche-12630

Liens Internet

Article publié sur le site du nouvel Observateur http://tempsreel.nouvelobs.com/societe/20140923.AFP6691/amnesty-appelle-a-responsabiliser-les-societes-envers-leurs-sous-traitants.html?xtor=RSS-138 Lien vers la résolution du 26 juin 2014 du conseil des droits de l’homme de l’ONU en faveur de l’élaboration d’un instrument juridique contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises

http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/26/L.22/Rev.1 Sondage Opinion WAY pour Affectio Mutandi, juin 2014

http://affectiomutandi.com/etude-opinion-way-pour-affectio-mutandi/