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“Sapin 2” et devoir de vigilance : guide des nouvelles obligations des entreprises

Synthèse réalisée par le Cabinet d’avocats Baro Alto

INTRODUCTION

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Notre cabinet est engagé dans la défense de la réputation pénale des dirigeants et des entreprises : l’occasion de partager avec vous les premiers retours et bonnes pratiques sur les nouvelles obligations des entreprises issues de loi dite « Sapin 2 » et de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre autour de 7 points synthétiques.

Points 1 è 7

No 1 Des obligations désormais incontournables

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Depuis la loi n° 2016-1691 dite Sapin 2 du 9 décembre 2016 et la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, les entreprises ont vu leur obligations considérablement augmenter en matière de compliance. Ces obligations doivent être vues comme autant d’opportunités de mieux maîtriser les risques et la réputation de l’entreprise et de ses dirigeants.

CHAMP D’APPLICATION DES MESURES ANTI-CORRUPTION PRÉVUES PAR LA LOI SAPIN 2

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Les mesures anti-corruption prévues par l’article 17 de la loi Sapin 2 s’imposent à toute forme de société : •  employant au moins 500 salariés ou appartenant à

un groupe dont la société mère a son siège social en France, et dont l’effectif comprend au moins cinq cent salariés,

•  dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100

millions d’euros. Les filiales ou sociétés contrôlées qui dépassent ces seuils sont réputées satisfaire aux obligations prévues par la loi Sapin 2 au titre de la lutte contre la corruption dès lors que la société qui les contrôle met en œuvre ces mesures et que celles-ci s'appliquent à l'ensemble des filiales ou sociétés qu'elle contrôle.

CHAMP D’APPLICATION DE LA LOI SUR LE DEVOIR DE VIGILANCE

Les mesures ayant trait à l’instauration d’un système d’alerte professionnelle prévues par l’article 8 de la loi Sapin 2 s’imposent aux entreprises de plus de 50 salariés.

La loi sur le devoir de vigilance s’applique à toute société : employant à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 5.000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, employant au moins 10.000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger.

No 2 Les obligations nouvelles en matière d’évaluation des risques

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Depuis juin 2017, les entreprises soumises à ces nouvelles obligations doivent avoir mis en place un certain nombre d’outils destinés à identifier et évaluer les risques.

CARTOGRAPHIE DES RISQUES

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Les entreprises soumises à Sapin 2 doivent établir une cartographie des risques leur permettant d’identifier, analyser et hiérarchiser leurs risques majeurs en matière de corruption et de trafic d’influence. Pour les entreprises soumises au devoir de vigilance, cette cartographie doit s’étendre aux atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation. .

« Dans mon expérience, il existe une grande diversité de situations. Nombreuses sont les entreprises qui disposent déjà de cartographies des risques ou de documents s’en approchant. Certaines grandes entreprises ont déjà des cartographies propres à satisfaire les exigences posées par la loi Sapin 2. Pour le reste il s’agit toutefois souvent de cartographies générales et non pas spécifiques aux risques de corruption et de trafic d’influence. Dans ce cas, elle ne sont généralement pas détaillées en termes d’analyse et de hiérarchisation des risques, les directions en charge étant souvent sensibilisées aux risques opérationnels et moins aux risques juridiques et encore moins aux risques en matière pénale. La plupart des entreprises ont donc encore du travail de mise en conformité avec Sapin 2. »

PROCÉDURE D’ÉVALUATION DE LA SITUATION DES CLIENTS, FOURNISSEURS DE 1ER RANG ET INTERMÉDIAIRES

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Les entreprises doivent, sur la base de la cartographie des risques, disposer, pour leur principaux clients, fournisseurs et intermédiaires, des documents attestant qu’ils ont effectué des diligences sur la situation de ces cocontractants. Ces démarches vont de la recherche d’information sur internet au fait de faire remplir un questionnaire à établir par le cocontractant et à l’inclusion de clauses contractuelles spécifiques. Pour les entreprises soumises au devoir de vigilance, ces procédures s’étendent aux filiales, aux sous-traitants et fournisseurs avec lesquels est établie une relation commerciale établie et s’étendent aux domaines larges évoqués, à savoir les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement.

« Ce que j’ai pu constater c’est également une diversité de situations. Mais la plupart du temps, les entreprises n’en sont qu’aux balbutiements sur ce point et doivent pouvoir désormais documenter les démarches mises en place. Cela représente un travail important et dans certaines entreprises, cela implique la mise en place de nouvelles procédures. Il s’agit là d’une opportunité nouvelle pour les services juridiques d’être davantage impliqués dans la vie opérationnelle de l’entreprise et de contribuer à une meilleure sécurisation des relations contractuelles. »

No 3 Les nouvelles obligations d’information et de sensibilisation aux risques

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Selon la taille des entreprises, celles-ci doivent avoir mis en place des Codes de conduite accompagnés de formations pour diffuser les règles et expliciter les comportements à éviter.

CODES DE CONDUITE

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Les entreprises soumises à Sapin 2 doivent avoir adopté un Code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence. Ce code de conduite est intégré au règlement intérieur de l'entreprise et fait l'objet, à ce titre, de la procédure de consultation des représentants du personnel prévue à l'article L. 1321-4 du code du travail. Pour les entreprises qui sont astreintes au devoir de vigilance, ce Code doit comprendre aussi les règles de bonne conduite dans les domaines des droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement.

« Parmi les premiers retours, il apparaît que nombreuses sont les entreprises qui, à tort, considèrent satisfaire les exigences de la loi Sapin 2 car elles ont déjà un Code de conduite ou de déontologie. Toutefois si de nombreuses sociétés disposent d’ores et déjà de Codes de conduite, ces derniers ne sont souvent pas suffisamment détaillés et illustrés pour satisfaire aux obligations posées par Sapin 2 et éclairer correctement les collaborateurs sur les comportements à adopter/éviter. Un Code de conduite qui se borne a rappeler des généralités sur la seule corruption des agents publics pourra en effet, par exemple, ne pas être considéré comme suffisamment large dans ses définitions et suffisamment illustré pour satisfaire les exigences posées par la loi Sapin 2. »

FORMATIONS

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Le dispositif Sapin 2 prévoit également que les entreprises doivent avoir mis en place un dispositif de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d'influence. Ces formations doivent en premier lieu être dispensées aux personnels les plus exposés tels qu’identifiés dans la cartographie des risques.

« Parmi les premiers retours, s’il apparaît que certaines entreprises ont déjà lancé des modules de formation spécifiques, d’autres n’en sont encore qu’à des formations très générales sur Sapin 2, voire commencent à réfléchir sur la mise en place de ces formations.

Il arrive encore que les entreprises, y compris leurs services juridiques, ne soient pas très au clair sur les contours de la corruption et du trafic d’influence. »

No 4 Les nouvelles obligations en matière d’efficacité et d’évaluation du système mis en place


Depuis juin 2017 ou à partir de janvier 2018, en fonction de la taille de l’entreprise, celle-ci devra se doter d’outils pour attester de l’efficience du système de compliance mis en place.

DISPOSITIFS D’ALERTES


Suivant la taille de l’entreprise, le dispositif et la date à laquelle il doit être mis en place varient. Ainsi, les entreprises soumises à Sapin 2 doivent avoir mis en place un dispositif d'alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d'employés et relatifs à l'existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de la société depuis juin 2017. Dans les entreprises soumises au devoir de vigilance, il doit être mis en place un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société. À compter du 1er janvier 2018, toutes les entreprises de plus de 50 salariés doivent impérativement être dotées d’un dispositif d’alerte professionnelle.

« Si les grandes entreprises sont souvent déjà dotées de système d’alerte, ceux-ci sont parfois à revoir au regard des exigences de Sapin 2, surtout ceux qui limitent l’alerte en optant pour des modalités restrictives ou en le cantonnant à certaines infractions. Dans les petites et moyennes entreprises il s’agit là souvent d’une nouveauté à instituer qui va soulever, outre des interrogations et doutes sur les changements profonds opérés, de nombreuses difficultés pratiques notamment : •  Qui doit/ peut être récipiendaire de l’alerte ? •  Existe-t-il les ressources en interne ? •  Faut-il faire appel à un prestataire externe ? •  Comment sécuriser en pratique la confidentialité des

informations ? »

PROCÉDURES DE CONTRÔLES COMPTABLES, INTERNES ET EXTERNES


Les entreprises soumises à Sapin 2 doivent mettre en place des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s'assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d'influence. Ces contrôles peuvent être réalisés soit par les services de contrôle comptable et financier propres à la société, soit en ayant recours à un auditeur externe à l'occasion de l'accomplissement des audits de certification de comptes prévus à l'article L. 823-9 du code de commerce.

les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société. En pratique, nombreuses sont les entreprises qui s’étaient dotées de Code d’éthique ou de valeurs sans qu’y soient attachées des sanctions.

REGIME DISCIPLINAIRE

Les entreprises soumises à Sapin 2 doivent adopter un régime disciplinaire permettant de sanctionner

DISPOSITIF DE CONTRÔLE ET D'ÉVALUATION INTERNE DES MESURES MISES EN ŒUVRE

Les entreprises doivent mettre en place des processus propres à contrôler et évaluer l’efficience du dispositif et instituer la gouvernance de ce système. L’idée est de pouvoir produire ensuite des informations sur le dispositif et ses résultats. Pour les entreprises astreintes au devoir de vigilance, il est en outre prévu que ces comptes rendus soient rendus publics dans le rapport mentionné à l’article L225-102 du Code de commerce.

No 5 Des dispositifs strictement encadrés


La loi Sapin 2, comme la loi sur le devoir de vigilance, prévoient des sanctions applicables à la personne morale et à ses dirigeants qui n’auraient pas mis en place ces dispositifs.

SANCTIONS PRÉVUES DANS LE CADRE DE SAPIN 2


La vérification de la mise en œuvre correcte de ces dispositions nouvelles a été confiée à l’Agence française anticorruption (AFA) qui succède au service central de prévention de la corruption (SCPC). Le non-respect des obligations imposées par Sapin 2 expose l’entreprise qui y est assujettie à de nombreuses sanctions dont une amende pouvant s’élever jusqu’à 200.000 euros pour les dirigeants et jusqu’à un million d'euros pour les sociétés, la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision, aux frais de la personne physique ou morale sanctionnée.

SANCTIONS DANS LE CADRE DE LA LOI SUR LE DEVOIR DE VIGILANCE

S’agissant des obligations au titre de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, leur non-respect expose l’entreprise débitrice à une mise en demeure de régulariser sa situation. Passé un délai de 3 mois, toute personne justifiant d’un intérêt à pourra agir en justice, pour faire enjoindre à la société défaillante de mettre en place son plan de vigilance, si besoin, sous astreinte. La société pourra voir sa responsabilité civile engagée et être condamnée à devoir réparer le préjudice qui aurait pu être évité si ses obligations avaient été respectées (C. Com., L225-102-5). Le juge peut également ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision, aux frais de la personne condamnée. Les dir igeants engagent également leur responsabilité personnelle dans les conditions de droit commun.

UNE MISE EN CONFORMITÉ QUI DOIT S’OPÉRER RAPIDEMENT


L’AFA a, par la voix de son Président, Monsieur Charles Duchaine, fixé ses orientations : "Nous veillerons à ce que l'articulation soit lisible, harmonieuse et cohérente".

Le but est que "le contrôle succède au conseil, la sanction administrative au manquement, et la condamnation au délit". (France info, le 23 mars 2017)

« Nous les (les grandes entreprises françaises) aiderons dans cette démarche, malgré elles s’il le faut » (Le Monde, le 4 avril 2017)

No 6 Focus sur les obligations nouvelles des entreprises employant plus de 50 salariés


À compter du 1er janvier 2018, les entreprises de plus de 50 salariés doivent mettre en place un système d’alerte professionnelle.

DISPOSITIF D’ALERTE GENERAL


Le dispositif d’alerte à mettre en place doit prévoir que l’alerte peut porter sur : •  un crime, •  un délit, •  une violation grave et manifeste d’un

engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France,

•  une violation grave et manifeste d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, de la loi ou du règlement,

•  une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général.

Il ne s’agit donc pas d’un système d’alerte centré sur les seuls faits de corruption et/ou de trafic d’influence, ni des seules infractions à caractère économique, mais il est bien plus large.

PROCÉDURE D’ALERTE GRADUÉE

Le dispositif doit prévoir une procédure par étape. L’alerte doit d’abord être signalée en interne, au supérieur hiérarchique, à l’employeur, ou au référent désigné par ce dernier. En l’absence de diligences des responsables du dispositif d’alerte professionnelle dans un délai raisonnable, le dispositif doit prévoir que l’alerte peut être portée à la connaissance de l’autorité judiciaire, de l’autorité administrative, ou des ordres professionnels. À défaut de traitement par l’une de ces dernières autorités dans les trois mois, l’alerte pourra être rendue publique. En cas de danger grave ou imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles, il doit être noté toutefois que le respect de ces étapes perd son caractère impératif.

DISPOSITIF COMPRENANT DES GARANTIES DE CONFIDENTIALITÉ


Le dispositif d’alerte professionnelle doit garantir une stricte confidentialité de l'identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et des informations recueillies par l'ensemble des destinataires du signalement. Les éléments de nature à identifier le lanceur d'alerte ne peuvent être divulgués, sauf à l'autorité judiciaire, qu'avec le consentement de celui-ci. Les éléments de nature à identifier la personne mise en cause par un signalement ne peuvent être divulgués, sauf à l'autorité judiciaire, qu'une fois établi le caractère fondé de l'alerte. Le fait de divulguer ces éléments confidentiels définis est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 € d'amende. Le dispositif doit prévoir si les alertes anonymes sont encouragées, et dans l’affirmative, encadrer strictement cette possibilité.

INFORMATION DES UTILISATEURS DU DISPOSITIF

Le dispositif d’alerte professionnelle mis en place en interne doit être ouvert aux salariés de l’entreprise ainsi qu’à ses collaborateurs externes et occasionnels. Une information claire et complète du dispositif et de ses modalités doit être dispensée auprès des salariés de l’entreprise et des utilisateurs potentiels du dispositif d’alerte.

MISE EN PLACE D’UN DISPOSITIF QUI DOIT RESPECTER LES OBLIGATIONS PRÉVUES PAR LE DROIT SOCIAL ET LA RÉGLEMENTATION DE LA CNIL


Le dispositif d’alerte professionnelle doit être déclaré ou autorisé par la CNIL. Pour ce faire, le dispositif doit répondre à de nombreuses exigences. Le dispositif d’alerte professionnelle doit également respecter les exigences liées au droit du travail.

PROTECTION S’APPLIQUE AU LANCEUR D’ALERTE TEL QUE DÉFINI UNIFORMÉMENT PAR SAPIN 2

Un lanceur d'alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d 'un acte uni la téra l d 'une organisat ion internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement,

ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance.

PROTECTION SUR LE CONTENU DE L’ALERTE

N'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cet te d ivulgat ion es t nécessa i re e t proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte.

PROTECTION CONTRE DES MESURES DE RÉTORSION DE L’ENTREPRISE


Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé une alerte. Le législateur a également renversé la charge de la preuve. C’est à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé.

No 7 Lanceurs d’alertes et médias


L’utilisation des mots « lanceurs d’alerte » connaît un fort développement au sein des médias. Ces affaires ne sont pas sans conséquences sur la perception d’une responsabilité globale des dirigeants.

DANS LES MÉDIAS …


Avant 2017, des médias se sont fait les échos de plusieurs lanceurs d’alertes qui ont affecté durement la réputation des entreprises. En 2015, nous faisions le portrait robot du lanceur d’alerte tel qu’il ressortait des articles qui leurs étaient consacrés. L’analyse des articles recensés en 2015 permet de tenter le dessin d’un portrait du lanceur d’alerte tel qu’il ressort dans les médias. En 2015, 45% des articles de presse dédiés aux lanceurs d’alertes concernaient les dénonciations de fraudes fiscales, et par extension, stigmatisaient aussi l’évasion fiscale (21%). (extrait du livre blanc : la réputation pénale des dirigeants et des entreprises)

UN EXEMPLE PRATIQUE : LA POSTE…


Le nouveau dispositif de la loi Sapin 2 constitue un garde-fou utile pour la protection de la réputation des dirigeants et de leur entreprise. Il renforce la prévention interne face aux risques d’une mise en cause pénale, qui peut personnellement affecter le chef d’entreprise. En quelques années, plusieurs grandes entreprises en France ont installé ces dispositifs pour leurs salariés. Dans le livre blanc de 2015 : “La réputation pénale des dirigeants et des entreprises”, Baro Alto a recueilli le témoignage de Stéphanie Scouppe du département déontologie de La Poste. Cette dernière révèle les bénéfices de ces procédures au sein de son entreprise :

« Depuis 2011, n’importe quel salarié de l’entreprise La Poste peut envoyer un message sécurisé à l’une des 7 adresses emails spécialement réservées aux alertes ». « En moyenne, 120 à 180 alertes sont reçues chaque année par les déontologues de La Poste. Il s’agit à 85% de demandes d’informations et le plus souvent préventives, comme par exemple accepter ou refuser une invitation d’un fournisseur, ou pouvoir acheter des actions de sociétés partenaires de La Poste ». « Les salariés n’abusent pas de ce dispositif, vu le faible nombre de sollicitations, au regard des 260.000 collaborateurs que compte l’entreprise ». Faut-il avoir peur des conséquences sur la réputation de l’entreprise quand les salariés usent des lignes d’alerte ?Les lignes d’alertes agissent en réalité comme une soupape de sécurité : “C’est un canal d’expression supplémentaire pour les salariés, un moyen le cas échéant de laver son linge sale en famille.”


“Les lanceurs d’alerte y trouvent un recours quand ils ne voient pas d’autres moyens d’agir ou plus simplement pour prévenir un dommage qu’ils estiment important pour l’entreprise. C’est un système qui donne satisfaction et qu’il n’est pas envisagé d’arrêter. Nous continuons de l’améliorer d’autant que nous avons maintenant du recul pour évaluer son efficacité.”, conclut Stéphanie Scouppe, La Poste. […]

En savoir plus ? Téléchargez le livre blanc : La réputation pénale des dirigeants, Baro Alto, 2015-2016.

Références


•  Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

•  Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre

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Votre contact CAROLINE JOLY AVOCAT ASSOCIEE CABINET BARO ALTO 4 Place de l’Opéra, 75002 Paris Tel +33 (0)1 44 69 89 40

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