volutions au sein dun concert et offre publiqueobligatoire

Didier G. MartinAvocat associGide Loyrette Nouel

Antoine Tzenas du MontcelAvocat associGide Loyrette Nouel

Quelles incidences peuvent avoir, en matire dobligation dedposer une offre publique1, les volutions au sein dunconcert dtenant plus de 30 % du capital et des droits de votedune socit cote, quand bienmme le concert lui-mme nefranchirait aucun seuil lobligeant dposer une offre publi-que ? Le concert est-il un parapluie labri duquel les concer-tistes peuvent faire ce que bon leur semble, ou existe-t-il desrgles strictes respecter pour viter loffre publique obliga-toire ?

Lide force est quil ny a pas lieu offre publique tant que lecontrle de la socit cote demeure substantiellementinchang, malgr les volutions en son sein2.

Pour mener cette analyse, lautorit boursire a ainsi intro-duit dans sa rglementation, au fil des rformes touchant auxoffres publiques, dabord en 19923, puis en 19984 et enfin en

20025, les concepts de prdominance et de modification signi-ficative de lquilibre du concert qui sont reflts aujourdhui larticle 234-7 du RG/AMF6, et qui sont utiliss par lAMFen dehors de ce cadre.

Nous verrons tout dabord comment lautorit boursireapprcie la rupture significative dquilibre au sein dunconcert (I).

Cependant, en raison de la diversit des situations7 et desfondements textuels lobligation de dposer une offre publi-

1 Pour mmoire, il y a lieu obligation de dposer une offre publique en cas

(i) de franchissement du seuil de 30 % du capital ou des droits de votedune socit cote (article 234-2 du rglement gnral de lAutorit desmarchs financiers (le RG/AMF )) ou (ii) daccroissement de plus de2 %en capital ou droits de vote dune socit cote enmoins de 12 mois encas de dtention entre 30 % et la moiti du capital ou des droits de vote(article 234-5 duRG/AMF). Ce seuil dexcs de vitesse dacquisition pour-rait tre abaiss de 2 % 1 % dans le cadre de la loi dite "Florange"actuellement en cours dexamen devant le parlement.

2 C. Maison-Blanche : Les drogations lobligation de dposer un projetdoffre publique in Revue CMF n 2, octobre 1997, p. 11 et suivantes, quiprsentait les rflexions de lautorit boursire en matire de drogation offre publique et relevait tout particulirement que le Conseil des Bour-ses de Valeurs puis le Conseil des Marchs Financiers se sont donns pourrgle dapprcier les effets induits de ces volutions sur le contrle final de lasocit concerne, ces effets tant examins la lumire des dispositionscontenues dans le pacte les unissant ainsi que des circonstances de faitconstats lors de la survenance de ces mouvements .

3 loccasion de la rforme du 15 mai 1992, le rglement gnral duConseildes Bourses de Valeurs prvoyait, dans un article 5-4-6 h), un cas dedrogation offre publique obligatoire quand le franchissement du seuilrsulte dune convention daction de concert qui a t dclare au Conseil,dont la publicit a t assure par la Socit des Bourses Franaises et dontles signataires nont procd directement ou indirectement dans lanneprcdant cette dclaration aucune acquisition significative de titres conf-rant des droits de vote et sengagent ne pas modifier significativementpendant deux ans lquilibre respectif de leurs participations au sein duconcert . Lide tait que si les concertistes pouvaient justifier de lapermanence de leur situation, il ny avait pas de raison de les contraindre devoir dposer une offre. Ce cas de drogation a t supprim lors de larforme de 1998.

4 Cf. article 5-5-5 du rglement gnral duConseil desmarchs financiers telque rsultant de la rforme du 5 novembre 1998.

5 Cf. article 5-5-3 du rglement gnral duConseil desmarchs financiers tel

que rsultant de la rforme du 15 novembre 2002.

6 En janvier 2011, les dispositions de larticle 234-3 2 du RG/AMF quitraitaient des cas de franchissement indirect des seuils dclencheurs doffreobligatoire par mise en concert, et qui faisaient rfrence aux notionsdquilibre du concert et de prdominance, ont t en substance reprises larticle 234-7 du RG/AMF, qui dispose dsormais que :

LAMF peut constater quil ny a pas matire dposer un projet doffrepublique lorsque les seuils mentionns aux articles 234-2 et 234-5 sontfranchis par une ou plusieurs personnes qui viennent dclarer agir deconcert :

1 Avec un ou plusieurs actionnaires qui dtenaient dj, seul ou de concert,la majorit du capital ou des droits de vote de la socit condition queceux-ci demeurent prdominants ;

2 Avec un ou plusieurs actionnaires qui dtenaient dj, seul ou de concert,entre 30 % et la moiti du capital ou des droits de vote de la socit condition que ceux-ci conservent une participation plus leve, et quloccasion de cette mise en concert ils ne franchissent pas lun des seuils vissaux articles 234-2 et 234-5.

Lorsque plus de 30 % du capital ou des droits de vote dune socit dont lestitres de capital sont admis aux ngociations sur un march rglement duntat membre de lUnion europenne ou dun autre tat partie laccord surlEspace conomique europen, y compris la France, est dtenu par uneautre socit et en constitue un actif essentiel, lAMF peut constater quil nya pas matire dposer un projet doffre publique lorsquun groupe depersonnes agissant de concert vient prendre le contrle de la socitdtentrice au sens des textes applicables cette dernire, condition quelune ou plusieurs dentre elles disposaient dj de ce contrle et demeurentprdominantes.

Dans tous les cas susviss, tant que lquilibre des participations respectivesau sein dun concert nest pas significativement modifi par rfrence lasituation constate lors de la dclaration initiale, il ny a pas lieu de dposerun projet doffre publique .

7 Dans le cadre de ses rflexions ayant men la rforme de 1998, le Conseildes marchs financiers relevait dj la diversit des situations pouvantconduire lvolution dun concert (cf. article prcit en note de bas depage 2) :

primtre constant :

- rquilibrage des partenaires, les uns se dsengageant partiellement auprofit de lun ou de plusieurs de leurs cocontractants ;

- sortie des uns au profit de lentre dun nouvel adhrent au pacte, sansentraner une modification de la dtention globale du concert ;

gomtrie variable, le concert slargissant ou au contraire se restreignantsans pour autant que ces mouvements entranent franchissement de seuilsgnrateurs doffre obligatoire pour le concert lui-mme ; les entres et lessorties pouvant se conjuguer au surplus avec un rquilibrage. Autre hypo-thse de gomtrie variable : les acquisitions et les cessions parallles, cha-cun des partenaires achetant ou vendant ses titres selon une proportion quireflte le poids dans le concert.

Evidemment, plus les membres du concert sont nombreux, plus existent decombinaisons possibles, plus les mouvements sont sophistiqus et pluslanalyse de leurs consquences est dlicate .

RTDF N 4 - 2013 / N 1 - 2014 u DOCTRINE / Didier G. Martin, Antoine Tzenas du Montcel 134

DOCTRINE

que et leurs drogations8, on ne peut pas faire lconomiedune tude des conditions ayant entour la constitution duconcert pour apprcier les consquences dune modificationsignificative dquilibre au sein dun concert au regard deloffre publique obligatoire (II) : les solutions diffrent eneffet selon que le concert na jamais y compris lors de saconstitution bnfici dune quelconque drogation lobli-gation de dposer une offre publique, quil sest constitudans les conditions de larticle 234-7 du RG/AMF, ou encorequil sest constitu la faveur dune opration bnficiantdune drogation offre publique sur le fondement delarticle 234-9 du RG/AMF.

Nous aborderons ensuite lincidence de la fin du concert auregard de loffre publique obligatoire (III), et enfin la solida-rit des obligations au sein dun concert, dans le cadre dunerupture significative dquilibre en son sein (IV).

I. Apprciation de la rupturesignificative dquilibre au seindun concertDiffrents types dvnements peuvent survenir au sein dunconcert (alors mme que le concert ne franchirait pas de seuilentranant le dpt dune offre publique), dont il faut sedemander sils constituent une rupture significative dquili-bre susceptible dimposer le dpt dune offre publique, etnotamment : le renforcement dune prdominance (2.),laffaiblissement dune prdominance (3.), la perte, linver-sion ou lacquisition dune prdominance (4.), la substitutiondune partie non prdominante (5.), ou la rupture dunedtention paritaire (6.). Ceci conduit en premier lieu sarr-ter sur lapprciation faite par lautorit boursire de lanotion de prdominance (1.).

1. Apprciation de la notionde prdominance par lautorit boursire

La prdominance caractrise un tat de prminence, desupriorit ou encore linfluence prpondrante dune partiesur une ou plusieurs autres.

Si lautorit boursire pour rechercher la prdominancedune partie sur une ou plusieurs autres au sein dune actionde concert ou le maintien de cette prdominance retient enpremier lieu gnralement le niveau des participations res-pectives dtenues par les concertistes en capital et en droits devote dans la socit concerne, elle tend son analyse deslments extrieurs la simple pese des participations respec-tives des concertistes 9.

Selon lAutorit des marchs financiers (l AMF ), lasituation de prdominance est caractrise tant par le niveau departicipation des concertistes que par les dispositions statu-taires, extra-statutaires ou autres qui ne doivent pas remettre encause cette prdominance arithmtique. Lide sous-jacente estque linvestisseur qui, lorigine, a acquis des titres dune

socit dont le contrle de droit tait exerc par un actionnairedemeure au capital dune socit dont le contrle est exerc parun concert au sein duquel ledit actionnaire est rest prdomi-nant, arithmtiquement et juridiqueme