DRT 6903A Droit du commerce électronique

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DRT 6903A Droit du commerce électronique

Cours 4 – Cyberconsommation

21 septembre 2010

Eloïse [email protected]

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Plan de présentation du cours

PARTIE 1 – Clauses générales

PARTIE 2 – Contrats à distance

PARTIE 3 – Changements récents (2010)

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PARTIE 1 – Clauses générales très utiles en matière de contrats sur Internet

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Les questions de « clauses abusives » ont été vues au dernier cours….

Au niveau de la LPC:

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Nullité du contrat, réduction des obligationsLPC

« 8. Le consommateur peut demander la nullité du contrat ou la réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion entre les prestations respectives des parties est tellement considérable qu'elle équivaut à de l'exploitation du consommateur, ou que l'obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante. »

« 9. Lorsqu'un tribunal doit apprécier le consentement donné par un consommateur à un contrat, il tient compte de la condition des parties, des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu et des avantages qui résultent du contrat pour le consommateur. »

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Modification du contrat - Dynamisme

« We may from time to time modify these Terms of Use and will post a copy of the amended Agreement here: Terms of Use. If you do not agree to, or cannot comply with, the Agreement as amended, you must stop using the XXX Services or, if applicable, cancel your XXX Services subscription. You will be deemed to have accepted the Agreement as it may be amended from time to time if you continue to use any of the XXX Services after any amendments are posted on the Site. »

Modification unilatérale

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Modification du contrat

Récemment illégal au Québec(depuis l’entrée en vigueur du Projet de loi 60 s'intitulant «Loi

modifiant la Loi sur la protection du consommateur et d’autres dispositions législatives » en juin 2010)

11.2. Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également: a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale; b) que le commerçant doit, au moins 30 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit, rédigé clairement et lisiblement, contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure, la date d'entrée en vigueur de la modification et les droits du consommateur énoncés au paragraphe c; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résoudre ou, s'il s'agit d'un contrat à exécution successive, résilier le contrat sans frais, pénalité ou indemnité de résiliation, en transmettant un avis à cet effet au commerçant au plus tard 30 jours suivant l'entrée en vigueur de la modification, si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. (…)

Email?

Poste?

8

Modification du contrat

Récemment illégal au Québec(depuis l’entrée en vigueur du Projet de loi 60 s'intitulant «Loi

modifiant la Loi sur la protection du consommateur et d’autres dispositions législatives » en juin 2010)

11.2. (suite)Élément essentiel.Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse d'un contrat de service à durée indéterminée, une telle stipulation est interdite à l'égard d'un élément essentiel du contrat, notamment la nature du bien ou du service faisant l'objet du contrat, le prix de ce bien ou de ce service et, le cas échéant, la durée du contrat.

Modification inopposable.La modification d'un contrat faite en contravention des dispositions du présent article est inopposable au consommateur. (…)

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Clause limitation responsabilité

“LIMITATION OF LIABILITY

You will not hold XXX responsible for other users’ ads or Content, actions or inactions, which are made through our website or using our Services. We cannot guarantee continuous or secure access to our Services, and operation of our website may be interfered with by numerous factors outside of our control.

YOU EXPRESSLY UNDERSTAND AND AGREE THAT XXX, ITS AFFILIATES AND ITS LICENSORS SHALL NOT BE LIABLE FOR ANY DIRECT, INDIRECT, INCIDENTAL, SPECIAL, CONSEQUENTIAL, OR EXEMPLARY DAMAGES, WHICH MAY BE INCURRED BY YOU, HOWEVER CAUSED AND UNDER ANY THEORY OF LIABILITY. THIS SHALL INCLUDE, BUT NOT BE LIMITED TO, DAMAGES FOR LOSS OF PROFITS, GOODWILL OR BUSINESS REPUTATION, ANY LOSS OF DATA SUFFERED, COST OF PROCUREMENT OF SUBSTITUTE GOODS OR SERVICES, OR OTHER INTANGIBLE LOSS (EVEN IF XXX HAS BEEN ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES), RESULTING FROM THE USE OR THE INABILITY TO USE THE SERVICES OR ANY MATTER RELATING TO THE SERVICES INCLUDING WITHOUT LIMITATION (I) ANY CHANGES WHICH XXX MAY MAKE TO THE SERVICES, OR FOR ANY PERMANENT OR TEMPORARY CESSATION IN THE PROVISION OF THE SERVICES (OR ANY FEATURES WITHIN THE SERVICES); (II) THE DELETION OF, CORRUPTION OF, OR FAILURE TO SEND, DISPLAY OR STORE, ANY QR, AQR, CONTENT AND OTHER COMMUNICATIONS DATA MAINTAINED OR TRANSMITTED BY OR THROUGH YOUR USE OR OTHER USERS USE OF THE SERVICES; (III) YOUR FAILURE TO PROVIDE XXX WITH ACCURATE ACCOUNT INFORMATION OR TO KEEP YOUR PASSWORD OR ACCOUNT DETAILS SECURE AND CONFIDENTIAL. REGARDLESS OF THE FOREGOING, IF WE ARE FOUND TO BE LIABLE, OUR LIABILITY TO YOU OR TO ANY THIRD PARTY IS LIMITED TO THE GREATER OF: (A) THE TOTAL FEES YOU PAID TO XXX IN THE 12 MONTHS PRIOR TO THE ACTION GIVING RISE TO THE LIABILITY, AND (B) $150.00 CAD.”

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Clause limitation responsabilité“DISCLAIMER OF WARRANTIES, REPRESENTATIONS, AND CONDITIONS

YOU EXPRESSLY UNDERSTAND AND AGREE THAT: (a)YOUR USE OF THE SERVICES IS AT YOUR SOLE RISK. THE SERVICES ARE PROVIDED ON AN AS IS AND AS AVAILABLE BASIS. XXX ASSUMES NO RESPONSIBILITY FOR THE TIMELINESS, DELETION, MIS-DELIVERY, NON-DELIVERY OR FAILURE TO STORE ANY USER COMMUNICATIONS OR CONTENT. XXX EXPRESSLY DISCLAIMS ALL WARRANTIES, REPRESENTATIONS AND CONDITIONS OF ANY KIND, WHETHER EXPRESS OR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO THE IMPLIED WARRANTIES, REPRESENTATIONS AND CONDITIONS OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE AND NON-INFRINGEMENT. (b) XXX MAKES NO WARRANTY THAT (i) THE SERVICES WILL MEET YOUR REQUIREMENTS, (ii) THE SERVICES WILL BE UNINTERRUPTED, TIMELY, SECURE, OR ERROR-FREE, (iii) THE RESULTS THAT MAY BE OBTAINED FROM THE USE OF THE SERVICES WILL BE ACCURATE OR RELIABLE, AND (iv) THE QUALITY OF ANY PRODUCTS, SERVICES, INFORMATION, OR OTHER MATERIAL PURCHASED OR OBTAINED BY YOU THROUGH THE SERVICES WILL MEET YOUR EXPECTATIONS. (c) ANY MATERIAL DOWNLOADED OR OTHERWISE OBTAINED THROUGH THE USE OF THE SERVICES IS DONE AT YOUR OWN DISCRETION AND RISK AND THAT YOU WILL BE SOLELY RESPONSIBLE FOR ANY DAMAGE TO YOUR COMPUTER SYSTEM OR LOSS OF DATA THAT RESULTS FROM THE DOWNLOAD OF ANY SUCH MATERIAL.”

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Clause limitation responsabilité LPC

« 10. Est interdite la stipulation par laquelle un commerçant se dégage des conséquences de son fait personnel ou de celui de son représentant. »

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Décision unilatérale

Right to Remove or Disclose Content“You acknowledge that XXX does not pre-screen ads and Content, but that XXX has the right (but not the obligation) to refuse or remove any Content that is available via the Services that violates this User Agreement or is otherwise objectionable in XXX’s sole discretion.”

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Décision unilatérale LPC

« 11. Est interdite la stipulation qui réserve à un commerçant le droit de décider unilatéralement:a) que le consommateur a manqué à l'une ou l'autre de ses obligations;b) que s'est produit un fait ou une situation. »

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Solution? Tout est dans la rédaction!

Critiques, commentaires, communications et autre contenu« Les visiteurs du site peuvent publier des commentaires en ligne, pourvu que leur teneur ne soit pas illégale, obscène, menaçante, diffamatoire, ne porte atteinte à la vie privée, n'enfreigne pas les droits de propriété intellectuelle et ne porte pas préjudice à des tiers ou ne soit répréhensible, et ne consiste pas à introduire de virus informatique, ni ne contienne de discours politique, de sollicitation commerciale, de chaîne de lettres, de publipostage ou toute forme de pollupostage. Vous ne pouvez utiliser de fausse adresse électronique, usurper l'identité d'un individu ou d'une entité, ou encore induire en erreur quant à l'origine d'une carte ou autre contenu. Amazon.ca se réserve le droit (mais non l'obligation) de supprimer ou de modifier tel contenu, mais ne passe pas régulièrement en revue le contenu affiché ».« Si vous publiez du contenu, sauf indication contraire de notre part, vous donnez à Amazon.ca et à ses sociétés affiliées un droit non exclusif, libre de redevance, perpétuel, irrévocable et entièrement cessible d'utiliser, de reproduire, de modifier, d'adapter, de publier, de traduire, de créer des produits dérivés, de diffuser et d'afficher tel contenu partout au monde et sur tout support. Vous donnez à Amazon.ca et à ses sociétés affiliées et cessionnaires le droit d'utiliser le nom que vous soumettez en lien avec tel contenu, s'ils le souhaitent. Vous déclarez et garantissez que vous possédez ou que vous contrôlez tous les droits sur le contenu que vous affichez ; que ce contenu est exact ; que l'utilisation du contenu fourni n'enfreint pas la présente politique et ne causera aucun préjudice à toute personne physique ou morale. Et vous garantissez que vous indemniserez Amazon.ca ou ses sociétés affiliées de toute réclamation découlant du contenu que vous fournissez. Amazon.ca a le droit mais non l'obligation de vérifier et de modifier ou de supprimer tout contenu. Amazon.ca n'engage aucune responsabilité en lien avec tout contenu affiché par vous ou par un tiers ».

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Arbitrage

Disputes “Any dispute relating in any way to your visit to the XXX Site or to products or services you purchase or use through XXX shall be submitted to confidential arbitration in San Diego, California, except that, to the extent you have in any manner violated or threatened to violate XXX's intellectual property rights, XXX may seek injunctive or other appropriate relief in any state or federal court in the state of California, and you consent to exclusive jurisdiction and venue in such courts. Arbitration under this agreement shall be conducted under the rules then prevailing of the American Arbitration Association. The arbitrator's award shall be binding and may be entered as a judgment in any court of competent jurisdiction.”

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Arbitrage

Cour d’appel du 30 mai 2005

Autorisation de la Cour Suprême du 19 janvier 2006

Décision en juillet 2007… un débat clos

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ArbitrageLPC

« 11.1. Est interdite la stipulation ayant pour effet soit d'imposer au consommateur l'obligation de soumettre un litige éventuel à l'arbitrage, soit de restreindre son droit d'ester en justice, notamment en lui interdisant d'exercer un recours collectif, soit de le priver du droit d'être membre d'un groupe visé par un tel recours.

Le consommateur peut, s'il survient un litige après la conclusion du contrat, convenir alors de soumettre ce litige à l'arbitrage. »

18

Commerçant liéLPC

« 18. Lorsqu'un commerçant insère dans un contrat ou un document une mention dont la présente loi ou un règlement exige la présence dans un autre contrat ou un autre document, il est lié par cette mention et le consommateur peut s'en prévaloir. »

Attention aux hyperliens?

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Juridiction – Élection de domicile

Applicable Law and Assignment “By visiting the XXX Site or using the XXX Services, you agree that the laws of the state of California, without regard to principles of conflict of laws, will govern these Terms of Use and any dispute of any sort that might arise between you and XXX or its affiliates.”

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Juridiction – Élection de domicile LPC

« 19. Une clause d'un contrat assujettissant celui-ci, en tout ou en partie, à une loi autre qu'une loi du Parlement du Québec ou du Canada est interdite. »

« 22.1. Une élection de domicile en vue de l'exécution d'un acte juridique ou de l'exercice des droits qui en découlent est inopposable au consommateur, sauf si elle est faite dans un acte notarié. »

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PARTIE 2 – Contrats à distance

Élève studieux …

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LPC Presque trente ans

Fait souvent l’objet de virulentes critiques

Elle est vieille et a fait face à un degré d’obsolescence normal pour une loi de cet âge

D’autres facteurs, d’autres événements - accentués cette obsolescence (aggravant ainsi le clivage entre ce qui « est » dans la LPC et ce qui « est » dans la vraie vie »): – l’innovation législative: l’adoption du Code civil du Québec (1994)

et la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (2001) qui est venue altérer quelque peu la cohérence initiale de la LPC.

– l’interprétation jurisprudentielle qui a modifié – voire affaibli certaines protections accordées aux consommateurs.

– l’innovation technologique qui bouleverse le processus contractuel traditionnel.

Projet de loi 48 adopté fin 2007 = contrats à distance….

Récent projet de loi 60 adopté en 2010

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Contrat à distanceIn

form

er

avan

t54.4

accep

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Imp

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54.8

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54.8

1 2 3 4 6 75

K doit être constaté par écrit

Résumé de la

transaction

Résolution dans un certain délai

Accusé de réception

Permettre d’imprime

r

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Contrat à distance - définition

« 54.1. Un contrat à distance est un contrat conclu alors que le commerçant et le consommateur ne sont pas en présence l'un de l'autre et qui est précédé d'une offre du commerçant de conclure un tel contrat.Le commerçant est réputé faire une offre de conclure le contrat dès lors que sa proposition comporte tous les éléments essentiels du contrat envisagé, qu'il y ait ou non indication de sa volonté d'être lié en cas d'acceptation et même en présence d'une indication contraire. »

Électronique? Téléphone cellulaire? Poste? Etc…

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Contrat à distance 54.2. « Le contrat à distance est réputé conclu à

l'adresse du consommateur. »

54.3. « Le commerçant qui offre de conclure un contrat à distance ou qui conclut un tel contrat ne peut percevoir un paiement partiel ou total du consommateur ou lui offrir de percevoir un tel paiement avant d'exécuter son obligation principale, à moins qu'il ne s'agisse d'un paiement dont le consommateur peut demander la rétrofacturation en vertu de la présente loi ou d'un règlement. »

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Contrat à distance

54.2. « Le contrat à distance est réputé conclu à l'adresse du consommateur. »

54.3. « Le commerçant qui offre de conclure un contrat à distance ou qui conclut un tel contrat ne peut percevoir un paiement partiel ou total du consommateur ou lui offrir de percevoir un tel paiement avant d'exécuter son obligation principale, à moins qu'il ne s'agisse d'un paiement dont le consommateur peut demander la rétrofacturation en vertu de la présente loi ou d'un règlement. »

54.13 parle de rétrofacturation si

paiement avec carte de crédit

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Contrat à distance

Art. 54.4 « Avant la conclusion du contrat à distance, le commerçant doit divulguer au consommateur les renseignements suivants:

a) son nom (…); b) son adresse; c) son numéro de téléphone, télécopieur, adresse technologique; d) une description détaillée de chaque bien/service du contrat; e) un état détaillé du prix de chaque bien ou service, des frais connexes

qu'il exige, de même que du coût de tout droit exigible en vertu d'une loi; f) une description de tous les frais supplémentaires qui pourraient

être exigibles par un tiers et dont le montant ne peut être raisonnablement calculé, notamment les droits de douane et les frais de courtage;

g) le total des sommes que le consommateur doit débourser en vertu du contrat et, le cas échéant, le montant des versements périodiques, le tarif applicable pour l'utilisation d'un bien ou d'un service accessoire de même que les modalités de paiement;

h) la devise dans laquelle les montants exigibles sont payables, lorsque cette devise est autre que canadienne;

i) la date ou les délais d'exécution de son obligation principale; j) le cas échéant, le mode et lieu de livraison; k) le cas échéant, les conditions d'annulation, de résiliation, de retour, etc.; l) toutes les autres restrictions ou conditions applicables au contrat. »

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Contrat à distance

Protéger = informer

Plus-value véritable, mais …

Information = oxygène

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54 in fine

Impression / conservation

« Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur; lorsqu'il s'agit d'une offre écrite, il doit présenter ces renseignements de façon à ce que le consommateur puisse aisément les conserver et les imprimer sur support papier. »

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Preuve hybride

(papier / électronique)

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54.5 - Résumé de la transaction

«Avant la conclusion du contrat, le commerçant doit donner expressément au consommateur la

possibilité d'accepter ou de refuser la proposition et d'en corriger les erreurs. »

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Lutter contre le clic compulsif…

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54.6

Le contrat doit être constaté par écrit et indiquer :

a) le nom et l'adresse du consommateur ; b) la date du contrat ; c) les renseignements énumérés à l'article

54.4.

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54.7 - Accusé de réception

« Le commerçant doit transmettre au consommateur un exemplaire du contrat dans les 15 jours suivant sa conclusion de façon à garantir que le consommateur puisse le conserver et l'imprimer sur support papier. »

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54.8 « Le consommateur peut résoudre le contrat dans les sept

jours suivant la réception de l'exemplaire du contrat dans l'un ou l'autre des cas suivants :

a) le commerçant n'a pas, avant la conclusion du contrat, divulgué au consommateur tous les renseignements énumérés à l'article 54.4 ou ne les a pas divulgués conformément à cet article ;

b) le commerçant n'a pas, avant la conclusion du contrat, expressément donné au consommateur la possibilité d'accepter ou de refuser la proposition ou d'en corriger les erreurs ;

c) le contrat n'est pas conforme aux exigences de l'article 54.6.

Si le commerçant n'a pas transmis au consommateur un exemplaire du contrat dans le délai prévu à l'article 54.7, le délai de résolution est porté à 30 jours et il court à compter de la conclusion du contrat

informeraccepter

transmettre accusé de réception par écrit

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con

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n01/1

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Le consommateur peut résoudre le contrat dans lessept jours suivant(s) la réception de l'exemplaire du contrat

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54.8 a)

Le consommateur peut résoudre le contrat dans lessept jours suivant(s) la réception du bien

Le consommateur peut résoudre le contrat dans lessept jours suivant(s) la réception de

l'exemplaire du contrat NON

OUI

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54.9 54.9. Outre les cas prévus à l'article 54.8, le contrat conclu à

distance peut être résolu par le consommateur en tout temps avant l'exécution, par le commerçant, de son obligation principale dans l'un ou l'autre des cas suivants:

a) le commerçant n'exécute pas son obligation principale dans les 30 jours suivant la date indiquée au contrat ou la date ultérieure convenue par écrit avec le consommateur pour l'exécution de cette obligation, ou dans les 30 jours suivant la conclusion du contrat si celui-ci ne prévoit pas de date ou de délai pour l'exécution de l'obligation principale du commerçant;

b) le commerçant, s'il s'agit d'un contrat relatif à des services de transport, d'hébergement ou de restauration ou à des billets d'entrée pour assister à un événement, ne fournit pas, à la date indiquée au contrat ou, encore, à une date ultérieure convenue par écrit avec le consommateur, les documents nécessaires pour que ce dernier puisse recevoir les services ou assister à l'événement prévus au contrat.

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Résumé

7 jours réception contrat Informer

7 jours réception contrat Accepter

7 jours réception contrat Accuser réception

30 jours conclusion contrat transmission

En tout temps avant exécution 1) 30 jrs après date au contrat2) après

date ???

54.9 b) : services de transport, d’hébergement, de restauration,

Billet d’entrée …

54.9 a)

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54.10

« Un commerçant est présumé avoir exécuté son obligation principale lorsqu'il a tenté de l'exécuter à la date indiquée au contrat, à la date ultérieure convenue par écrit avec le consommateur ou, encore, à la date figurant dans un avis transmis au consommateur dans un délai raisonnable et qu'il a été empêché de le faire en raison des agissements ou de la négligence du consommateur. »

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54.14

« Lorsque le commerçant est en défaut de rembourser le consommateur conformément à l'article 54.13, le consommateur qui a effectué le paiement au moyen d'une carte de crédit peut, dans les 60 jours suivant le défaut, demander à l'émetteur de cette carte la rétrofacturation de toutes les sommes payées en vertu du contrat et de tout contrat accessoire, de même que l'annulation de tous les frais portés à son compte en relation avec ces contrats. »

54.13. Le commerçant doit, dans les 15 jours suivant la résolution du contrat, rembourser le consommateur de toutes les sommes payées par ce dernier en vertu de ce contrat et de tout contrat accessoire, y compris les sommes payées à un tiers.(…)Le commerçant assume les frais raisonnables de restitution.

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Élève studieux…….

Mais peut faire mieux!

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Peut faire mieux…. Selon Vincent Gautrais:

– Les technologies de l’information constituent un changement communicationnel important ayant forcément des incidences sur la science juridique.

– Face à des pratiques contractuelles qui se sont développées soit illégalement soit dans les silences d’une loi mal adaptée aux changements technologiques, une réévaluation de la LPC nous apparaît incontournable.

– À cet égard, il nous semble judicieux de reconsidérer l’ensemble du processus contractuel auquel le cyberconsommateur est confronté, et ce, tant en ce qui concerne l’avant, le pendant et l’après contrat.

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Peut faire mieux…. Selon Vincent Gautrais:

– Preuve: plus d’une quinzaine de dispositions de la LPC présentent selon nous des difficultés majeures dès lors que l’on tente de les appliquer au cyberespace.

– Certaines viennent de faire l’objet d’un changement récent de la LPC en décembre 2006 ; d’autres datent de 1978.

– Partie qui suit: vérifier chacune de ces situations et de proposer des changements qui pourraient – ou devraient – être insérés dans la LPC pour une meilleure intégration des technologies de l’information.

– Ces propositions seront selon les cas soit des dispositions propres aux technologies, soit des mesures susceptibles de s’appliquer également à des modes traditionnels de vente.

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Contrat à distance

Le 25 mai 2001, les ministres des différents paliers du gouvernement du Canada adoptent une résolution visant à harmoniser les LPC quant aux contrats sur Internet (« modèle de base ») pour les législateurs locaux: Modèle d’harmonisation des règles régissant les contrats de vente par Internet (2001)

Tardif, plusieurs ont déjà des lois, la LCCJTI est très différente des autres lois…

Vise:

– Contrat par la poste

– Contrat par téléphone

– Contrat par téléphone cellulaire

– Contrat par Internet

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Contrat à distance

Méfiance des analogies…..

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Contrat à distance

Neutralité technologique

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Exemples

- Téléphone cellulaire et 54.4

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54.4 Art. 54.4 « Avant la conclusion du contrat à distance, le commerçant

doit divulguer au consommateur les renseignements suivants: a) son nom (…); b) son adresse; c) son numéro de téléphone, télécopieur, adresse technologique; d) une description détaillée de chaque bien/service du contrat; e) un état détaillé du prix de chaque bien ou service, des frais connexes qu'il exige, de même que du coût de tout droit exigible en vertu d'une loi; f) une description de tous les frais supplémentaires(…); g) sommes que le consommateur doit débourser en vertu du contrat (…) h) la devise dans laquelle les montants exigibles sont payables, lorsque cette

devise est autre que canadienne; i) la date ou les délais d'exécution de son obligation principale; j) le cas échéant, le mode et lieu de livraison; k) le cas échéant, les conditions d'annulation, de résiliation, de retour, etc.; l) toutes les autres restrictions ou conditions applicables au contrat. »

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54.4

L’application de 54.4 risque d’être plus problématique dès lors que l’on souhaite l’appliquer aux contrats via l’écran d’un téléphone cellulaire.

L’écran étant très petit, la lecture risque d’être malhabile et le consommateur risque, « en bout de ligne » ne rien lire du tout.

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Exemples

- Poste et 54.7

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Exemples

- Poste et 54.7

- « 54.7. Le commerçant doit transmettre au consommateur un exemplaire du contrat dans les 15 jours suivant sa conclusion de façon à garantir que le consommateur puisse aisément le conserver et l'imprimer sur support papier. »

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Questions1) Rédaction contractuelle ; 2) Publicité ; 3) Information ; 4) Licence ; 5) Formalisme ; 6) Paiement ; 7) Rétrofacturation ; 8) Archivage ; 9) Droit applicable ; 10) Arbitrage ; 11) Recours ; 12) Garanties ; 13) Exactitude des prix ; 14) Publicité pour les enfants ; 15) Pourriel ; 16) Contrat à distance

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1- Rédaction contractuelle

54.4 in fine LPC « de manière évidente et intelligible et [portée]

expressément à la connaissance du consommateur »

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La rédaction d’un document en ligne est sensiblement différente de celle d’un document papier;

Important d’établir des balises afin d’éviter des dérives qui pourraient donner lieu à des contrats dans les faits illisibles et « infestés » de liens hypertextes;

Exigences déjà prévues aux articles 1435 (clauses externes) et 1436 (lisibilité) du Code civil du Québec (ci-après « CCQ »), mais nécessaire de mieux organiser le contenu des contrats de cyberconsommation;

But de l’article 54.4 qui établit une liste d’informations à présenter à l’attention du cyberconsommateur.

- Est-ce que cette initiative législative va assez loin?

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1- Rédaction contractuelle Contrat électronique – impact sur la longueur et la lisibilité du

contrat. (spécialiste en communication Jakob Nielsen).

Vocabulaire juridique, ainsi que longueur des contrats n’éclairent pas la compréhension du consommateur enligne: textes plus courts, phrases simples, l’insertion de plan, caractères gras, couleur, majuscules pas trop liens hypertextes.

Loi belge du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur impose des clauses types doivent être rédigées « en caractère gras, dans un cadre distinct du texte, en première page ».

Jurisprudence américaine Lieschke, Jackson & Simon v. Realnetworks Inc (2000) pour clause soit réputée suffisamment communiquée: perceptible, pas rédigée en plus petits caractères que le reste du contrat, située à un endroit qui attire l’attention et être accessible pour consultation ultérieure.

Les termes « évidente et intelligible » pouvant selon certains porter à interprétation et pas définis par le législateur

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B- Recommandations

Faire en sorte que le contrat de consommation soit disponible en un seul document.

Préciser par voie non pas réglementaire mais par le biais de normes informelles établies par un organisme paritaire de concert entre des représentants 1) des gouvernements 2) des marchands 3) des consommateurs, des critères « d’intelligibilité », « d’évidence » et de « connaissance expresse » de l’article 54.4 in fine et plus généralement de la mise en exergue des éléments importants des contrats.

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2- Publicité

art 219 : « aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse au consommateur » ;

art 225 : « Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit: a) invoquer une réduction de prix; b) indiquer le prix courant ou un autre prix de référence pour un bien ou un service; c) laisser croire que le prix d'un bien ou d'un service est avantageux »

art 239 : « Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit: a) déformer le sens d'une information, d'une opinion ou d'un témoignage; b) s'appuyer sur une donnée ou une analyse présentée faussement comme scientifique ».

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2- Publicité

Dispositions actuelles de la LPC sur la publicité transposables dans un contexte numérique?

Mettre l’accent sur le fait que dans le cyberespace une

publicité se doit d’être identifiée?

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2- Publicité Cyberpublicité est au coeur du commerce électronique Publicité: régit LPC et Loi concurrence mais ne

s’intéressent qu’au contenu du message… Publicité sur Internet, différente : revêt plusieurs

visages, plus subtile et insidieuse. L’interactivité et l’instantanéité des communications

enlignes= moins de délai de réflexion avant la conclusion du contrat (ex: hyperliens, etc.)

Initiatives: – Plan international: les travaux de la Chambre de

Commerce Internationale (CCI) et ceux de l’OCDE– Au Canada: Groupe de travail sur la consommation

et le commerce électronique, les Principes régissant la protection des consommateurs dans le e-commerce, principes repris par le Bureau de la concurrence et la plupart des provinces canadiennes qui l’a transposé dans son droit interne à l’exception du Québec qui fait bande à part.

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2- Publicité B- Recommandations S’assurer à l’instar de la législation française

qu’une publicité soit identifiée comme telle et comporte la mention « publicité » de manière lisible, apparente et non équivoque. Cette solution non coûteuse nous semble la réponse la plus efficiente à apporter en l’espèce.

Pour le reste, la généralité de la LPC semble pouvoir s’appliquer sans réelles difficultés.

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2- Publicité Les législateurs européens et plus précisément français sont déjà allés

dans cette direction.

– La Loi française du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique fait obligation dans un premier temps d’identifier clairement qu’une publicité est une publicité et, dans un second, de rendre identifiable la personne physique ou morale pour le compte de qui la publicité est réalisée :

• Art. 20 «Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public enligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée ».

– L’article 21 de la même loi modifie le Code de consommation français à en créant des dispositions spécifiques à la publicité trompeuse :

• Art. 21: « Les publicités, et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, adressés par courrier électronique, doivent pouvoir être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou en cas d’impossibilité technique, dans le corps du message».

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3- Information art. 54.4. : « Avant la conclusion du contrat à distance, le commerçant doit

divulguer au consommateur les renseignements suivants : a) son nom et tout autre nom qu’il utilise dans l’exploitation de son entreprise ; b) son adresse ; c) son numéro de téléphone ainsi que, le cas échéant, son numéro de

télécopieur et son adresse technologique ; d) une description détaillée de chaque bien ou service faisant l’objet du contrat,

y compris ses caractéristiques et ses spécifications techniques ; e) un état détaillé du prix de chaque bien ou service faisant l’objet du contrat,

des frais connexes qu’il exige, de même que du coût de tout droit exigible en vertu d’une loi ;

f) une description de tous les frais supplémentaires qui pourraient être exigibles par un tiers et dont le montant ne peut être raisonnablement calculé, notamment les droits de douane et les frais de courtage ;

g) le total des sommes que le consommateur doit débourser en vertu du contrat et, le cas échéant, le montant des versements périodiques et les modalités de paiement ;

h) la devise dans laquelle les montants exigibles sont payables ; i) la date ou les délais d’exécution de son obligation principale ; j) le cas échéant, le mode de livraison, le nom du transporteur et le lieu de

livraison ; k) le cas échéant, les conditions d’annulation, de résiliation, de retour,

d’échange ou de remboursement ; l) toutes les autres restrictions ou conditions applicables au contrat.

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3- Information L’accumulation d’informations ne constitue pas forcément la

meilleure solution.

La quantité d’informations réellement nécessaire au consommateur. Une avalanche de mentions obligatoires - noyer les infos réellement pertinentes, peut créer de la confusion chez les acheteurs.

Interprétation par un juge: verra qu’une mention importante en terme d’info pas spécifiquement prévue dans la longue liste pourra considérer que son absence - pas reproche.

Nature des informations fournies, mais pas sur la manière dont elles doivent l’être.

Plus pertinent d’insister sur la clarté, la cohérence et la lisibilité globales du contrat, plutôt que de se focaliser sur une liste d’informations dont la pertinence varierait en fonction des contextes considérés.

Des exigences qui pourraient s’appliquer sur ce que nous pourrions appeler « Les éléments essentiels du contrats » que marchand - obligation de mettre en exergue.

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3- InformationB- Recommandations Renforcer l’obligation de clarté et de lisibilité qui

pèse sur le commerçant plutôt que de lister trop d’informations, afin de s’assurer que les éléments essentiels du contrat soient portés à la connaissance du consommateur de manière claire et précise. Il s’agirait en quelque sorte de généraliser les termes de l’article 54.4 in fine de la LPC à tous les contrats

Ceci pourrait notamment se faire en mettant sur place des normes informelles mises en place par les acteurs intéressés où pourraient notamment être proposés les éléments suivants :

– Obliger le cybermarchand à produire un résumé des éléments essentiels du contrat liant les parties

– Identifier clairement l’étape à laquelle est rendu le consommateur lors du processus contractuel

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3- Information Affaire Dell (Cour suprême du Canada) considère que preuve

ne lui a pas été présentée qu’un texte long et complexe puisse donner lieu à l’application de l’article 1436 C.c.Q, notamment sur les clauses illisibles et incompréhensibles.

Obligations de divulgations d’infos (art. 54.4 de la LPC) = pas dans la bonne direction. Grande quantité d’infos qui risque de source de confusion pour le cyberconsommateur.

En France par Le Forum des droits sur l’Internet, étude intitulée Droit de la consommation appliqué au commerce électronique, recommande : – (p. 22) « respecter l’usage consistant à proposer un lien

direct clairement visible vers les conditions contractuelles sur toutes les pages des sites internet ».

– (p. 24 et 25)« mettre en avant les informations contractuelles principales » notamment, « l’identification du vendeur ; les dispositions relatives à l’existence et aux modalités d’exercice du droit de rétractation ; les modalités de paiement, et notamment la conservation des données liées à la carte bancaire pour effectuer des paiements récurrents ; les dispositions relatives aux garanties commerciales et service après-vente; les modalités de résiliation des contrats à exécution successive »

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4- Licence

art. 2 : « La présente loi s’applique à tout contrat conclu entre un consommateur et un commerçant dans le cours des activités de son commerce et ayant pour objet un bien ou un service ».

art. 34. La présente section s'applique au contrat de vente ou de louage de biens et au contrat de service.

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4- Licence Transactions commerciales sur Internet incluent

contrats de licence. La LPC s’applique: – 1- aux contrats de consommation (objet, bien ou

service, article 2 LPC)– 2- au «contrat de louage de biens et contrat de

service » (art. 34 in fine) « biens » ou « services » peuvent faire l’objet d’un contrat de licence (bien matériel ou immatériel), mais la référence au « contrat de service »(art. 34) soulève des interrogations.

– et c’est le chapitre sur les garanties de la LPC (qui ne réfère qu’aux contrats

Jurispudence n’est pas claire sur la qualification du contrat de licence…

Le chapitre sur les garanties de la LPC ne réfère qu’aux contrats de vente, de louage ou de services

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4- Licence- si contrat de licence = contrat de vente ou de louage,

les garanties de la LPC lui sont applicables

- si contrat de licence = contrat innommé, les protections dont pourrait jouir le consommateur dans ce cas sont hypothétiques.

- Pour Vincent Gautrais et Ejan Mackaay la LPC a - « vocation à englober tous les contrats que le

consommateur conclut dans le marché de masse » (Les contrats informatiques).

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4- Licence

B- Recommandations

Modifier l’article 34 LPC pour qu’il réfère non pas au contrat de vente ou de service mais à « toute transaction conclu entre un consommateur et un commerçant dans le cours des activités de son commerce et ayant pour objet un bien ou un service ».

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5- Formalisme

Art. 6.3 Règlement d’application LPC « Sont exemptés de l’application du chapitre II du titre I et des articles 54.8 à 54.16 de la Loi et de l’article 26 du présent règlement, lorsqu’ils sont conclus à distance, le contrat de crédit, le contrat de services à exécution successive au sens de la section VI du chapitre III du titre I de la Loi, même lorsque ce contrat est conclu par une des personnes énumérées à l’article 188 de cette loi, ainsi que le contrat de service ou de louage d’un bien conclu à l’occasion de la conclusion ou de l’exécution d’un tel contrat de services à exécution successive ».

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5- Formalisme Dans la LPC, un certain nombre de contrats spécifiques ne

peuvent, depuis l’adoption de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (article 103) être passés que sur support papier (vente d’automobile, contrat de prêts, etc.).

En 2001, le législateur avait préféré par prudence ne pas soumettre ces types de contrat aux exigences du formalisme relatifs aux documents technologiques.

La LPC prévoit pour les mêmes contrats, en ses articles 23 et

suivants des obligations formelles (double sur support papier, une signature, un écrit, l’envoi d’une copie papier du contrat)

Quatre conditions sont donc introduites dans ce chapitre de la LPC dont nouveau règlement. Plus exactement, le nouveau règlement considère sans doute que les nouvelles dispositions de la LPC (article 54.1 et suivants) offrent, lorsqu’on les couple avec la LCCJTI une protection équivalente.

Or, c’est probablement faux !

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5- Formalisme

B- Recommandations Revenir à la situation d’avant l’adoption de l’article

6.3 du Règlement d’application de la loi sur la protection du consommateur et identifier si possible d’autres types de contrat qui ne devraient pas être réalisés en ligne.

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6- Paiement

art. 123 : « en cas de perte ou de vol d'une carte de crédit, le consommateur ne peut être tenu responsable d'une dette découlant de l'usage de cette carte par un tiers après que l'émetteur a été avisé de la perte ou du vol par téléphone, télégraphe, avis écrit ou tout autre moyen ».

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6- Paiement La pratique du commerce électronique consistant à exiger le

paiement avant que le commerçant n’exerce son obligation de délivrance est interdite par l’article 54.3 de la LPC pour les paiements autres que par le biais d’une carte de créditÈ

– 54.3 PLC. « Le commerçant qui offre de conclure un contrat à distance ne peut percevoir un paiement partiel ou total du consommateur ou lui offrir de percevoir un tel paiement avant d'exécuter son obligation principale, à moins qu'il ne s'agisse d'un paiement dont le consommateur peut demander la rétrofacturation en vertu de la présente loi ou d'un règlement. »)

Article 54.13 parle de rétrofacturation si paiement avec carte de crédit.

Accentue la différence de régime entre paiement par carte de crédit (protection réglementée) et autres modes de paiement (le paiement anticipé est interdit par transfert bancaire, etc..).

Exiger que paiement avant obligation de délivrance: risques (vol ou perte), commerçants (achats impulsifs), intérêt à réduire vérification identité et solvabilité des clients.

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6- Paiement Autres juridictions:

– En France, pas illégal paiement anticipé mais le consommateur a 7 sept jours à compter de la livraison pour retour et remboursement .

– En Ontario, l’art. 48 et suivant de sa Loi de 2002 sur la protection du consommateur interdit dans certains cas les paiements anticipés.

Toutefois, question de compétence: – Marc Lacoursière se questionne quant à la pertinence d’étendre la

portée de la LPC à ces formes émergentes de paiement « [puisqu’] il demeure incertain [que] la L.p.c. pourrait réglementer le chèque et la monnaie digitale, étant donné la juridiction du gouvernement fédéral sur le chèque et l’émission de la monnaie » (Contrats conclus par Internet et nouveaux systèmes de paiement).

– Il faudrait ainsi jongler entre plusieurs textes, comme la Loi sur les banques, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, voir le Code criminel du Canada, de compétence fédérale, et d’autre part la Loi sur le cadre juridique des technologies de l’information, la LPC ou encore la Loi sur la protection des renseignements dans le secteur privé, de compétence provinciale.

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6- Paiement

B- Recommandations

Instaurer un régime minimum de sécurité relatif aux transactions en ligne en matière de paiement ; étendre le régime de protection associé à l’utilisation des cartes de crédits aux autres modes de paiement dont les cartes de débit.

Remplacer l’expression « perte ou vol d’une carte de crédit » par « perte ou vol d’un numéro de carte de crédit » ou prévoir de façon générale « toute utilisation frauduleuse de la carte de crédit ».

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7- Rétrofacturation

art. 54.14 : « Lorsque le commerçant est en défaut de rembourser le consommateur conformément à l’article 54.13, le consommateur qui a effectué le paiement au moyen d’une carte de crédit peut, dans les 60 jours suivant le défaut, demander à l’émetteur de cette carte la retrofacturation de toutes les sommes payées en vertu du contrat et de tout contrat accessoire, de même que l’annulation de tous les frais portés à son compte en relation avec ces contrats ».

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7- Rétrofacturation Article 54.13 parle de rétrofacturation si paiement avec carte de crédit.

Recours par lequel les consommateurs peuvent se faire rembourser une transaction en cas de non respect de la part du commerçant d’une obligation donnant lieu à un droit de résolution.

Cette prérogative intervient auprès de l’émetteur de la carte lorsque le commerçant aura refusé lui-même ledit remboursement. Ces dispositions opèrent un renversement de la charge de la preuve, le commerçant devant agir afin de contester le remboursement.

Plusieurs provinces, s’inspirant des recommandations issues du Modèle d’harmonisation des règles régissant les contrats de vente par Internet ont intégré dans leur LPC la rétrofacturation : ON, CB, AL, Saskatchewan, Manitoba et NE.

Convient-il d’étendre la rétrofacturation à d’autres types de paiements que carte crédit? OUI

C’est d’ailleurs le cas en Ontario (l’article 99 (7) de la LPC de 2002).

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B- Recommandations Mettre en place des formulaires accompagnant les

directives prescrites à l’article 54.15 et faisant état des obligations incombant au consommateur pour obtenir remboursement pourrait ici de notre point de vue être judicieux.

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B- Recommandations Avantages pour le consommateur: renversement du fardeau de

la preuve au profit de celui-ci.

Mais…… mécanisme qui ne fait pas l’unanimité. – Étude La protection des paiements anticipés des voyageurs :

plaidoyer pour un meilleur filet de sécurité présentée au Bureau de la consommation d’Industrie Canada en 2006, Option Consommateurs, rapportait la situation critique dans laquelle se trouve l’industrie du voyage : il faut savoir que pour recevoir paiement électronique de leurs clients, les agences de voyage se trouvent obligés à faire affaire avec ceux qu’on appelle des « acquéreurs », des sortes d’intermédiaires entre les marchands et les banques.

– Or, « les acquéreurs […] sont devenus plus exigeants depuis que de nombreux transporteurs aériens éprouvent d’importants problèmes financiers [allant jusqu’à exiger] que les grossistes en voyages fournissent une garantie en plus de payer des frais de marchand. (…)

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8- Archivage

art. 54.4 LPC : « doit présenter ces renseignements de façon à ce que le consommateur puisse aisément les conserver ou les imprimer sur support papier »

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8- Archivage

La LPC ne contient aucune disposition référant de façon explicite à l’archivage électronique et cette question n’a pas non plus été abordée par le législateur lors de l’adoption du projet de loi n°48 (contrats à distance).

Indications sur la façon dont les renseignements devraient être présentés au consommateur lors de la conclusion d’un contrat à distance, l’article 54.4 LPC précise que le commerçant « doit présenter ces renseignements de façon à ce que le consommateur puisse aisément les conserver ou les imprimer sur support papier ».

Mais pas obligation d’archiver électroniquement parlant!

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8- Archivage Intérêt du cybermarchand comme du cyberconsommateur

disposer de traces de leurs transactions.

Législation française ont déjà intégré cette possibilité dans leur droit interne : l’article 134-2 du Code de la consommation français qui doit sa création à l’art. 27 de la Loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique prévoit que (décret de 2005 – valeur supérieure à 120 euros): – « Lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu'il porte sur

une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l'écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l'accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande »

Au canada, le Code canadien de pratiques pour la protection des consommateurs dans le commerce électronique indique en son article 1. 6 qu’ « une fois la transaction conclue, le commerçant doit, dès que possible, fournir un relevé de l’opération que le consommateur peut conserver ».

Obligation d’archivage? Pas sûr.

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8- Archivage

B- Recommandations

Rendre obligatoire pour le commerçant l’archivage électronique du contrat liant les parties et son accessibilité au consommateur pour une durée de prescription applicable

S’assurer de l’ouverture d’un droit de résolution en cas du non respect des obligations liées à l’archivage.

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9- Droit applicable art. 3117 C.c.Q: « Le choix par les parties de la loi applicable

au contrat de consommation ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l’État où il a sa résidence si la conclusion du contrat a été précédée, dans ce lieu, d’une offre spéciale ou d’une publicité et que les actes nécessaires à sa conclusion y ont été accomplis par le consommateur, ou encore, si la commande de ce dernier y a été reçue. Il en est de même lorsque le consommateur a été incité par son cocontractant à se rendre dans un État étranger afin d’y conclure le contrat. En l’absence de désignation par les parties, la loi de la résidence du consommateur est, dans les mêmes circonstances, applicable au contrat de consommation » et

art. 19 LPC : « une clause d’un contrat assujettissant celui-ci, en tout ou en partie, à une loi autre qu’une loi du Parlement du Québec ou du Canada est interdite ».

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9- Droit applicable Avec l'adoption du C.c.Q. en 1994, de nouvelles règles de droit

international privé visant à identifier la loi applicable à un contrat de consommation sont entrées en vigueur.

En vertu de ces nouvelles règles, les parties à un contrat de consommation peuvent choisir la loi qui sera applicable à ce contrat dans la mesure où ce choix n'aura pas pour effet de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l'État où il a sa résidence, tandis que la LPC interdit d'assujettir un contrat de consommation à une loi autre qu'une loi québécoise ou canadienne.

Une réflexion sur la cohérence entre l'article 19 LPC et l'article 3117 du Code civil du Québec est donc plus que jamais d’actualité.

Ce « rattachement particulier [du droit international privé québécois] […] appliqué au cyberespace, laisse présager divers problèmes d’ordre sémantique et pratique ». En effet, en permettant le choix par les parties de la loi applicable, il va sans dire que l'article 3117 C.c.Q. entre d'une façon ou d'une autre « directement en conflit avec l'article 19 de la LPC ».

Déjà en 1994, un auteur s'en était ému, jugeant qu'il était « inconcevable de ne pas avoir abrogé cet article 19, puisque le nouveau droit international privé québécois envisage d'une façon très complète le contrat de consommation ».

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9- Droit applicableB- Recommandations

Supprimer l’article 19 LPC et réaffirmer l’application de l’article 3117 C.c.Q.

D’après Patrick Glenn : « […] la jurisprudence au Québec tend actuellement à rejeter l’application impérative de la Loi sur la protection du consommateur dans des situations présentant un élément d’extranéité ». – St-Pierre c. Canadian Acceptance, « LPC pas régir contrat

conclu Ontario » (C.A.82).

– Trans-Canada Crédit Corp. c. Lafrenière, même sens (1982 C.P.).

– Affaire Belisle de 1991, Ok « manifestement incompatible avec l’OP québécois […] ».

– Autres décisions, Beaudry (1977, C.S.), sont allées dans le sens contraire…

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10- Arbitrage

art. 11.1. « est interdite la stipulation ayant pour effet soit d’imposer au consommateur l’obligation de soumettre un litige éventuel à l’arbitrage, soit de restreindre son droit d’ester en justice, notamment lui interdisant d’exercer un recours collectif, soit de le priver du droit d’être membre d’un groupe visé par un tel recours. Le consommateur peut, s’il survient un litige après la conclusion du contrat, convenir alors de soumettre ce litige à l’arbitrage ».

La question ne se pose plus….

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11- Recours Petites créances

– Juridiction compétente pour montants inférieurs à 7000$. Procédure accélérée, sans avocats. MAIS engorgement et régler les problèmes qu’à l’échelle individuelle.

Recours collectifs – Les limites : pesanteur de la procédure, difficulté decmobiliser les

autres consommateurs.. Efficace dans Dell.

Arbitrage de compromis (versus clause compromissoire) – Certains avantages pour le consommateur

Arbitrage collectif – Puisque coûts d’arbitrage prohibitifs, intéressant d’envisager de

recourir à l’arbitrage collectif. Le mécanisme existe aux États-Unis depuis plusieurs années déjà.

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11- Recours

L’action des associations de consommateurs – Si but est davantage pour tenter de faire cesser des

pratiques que l’on considère douteuses et que l’on voudrait voir cesser, recours collectif = mauvaise formule.

– France certains organismes (telles des associations de consommateurs) autorisés (loi) à agir pour contrer certaines pratiques. (421-1 du Code de la consommation)

– Ex: En droit du commerce électronique par exemple, les pratiques contractuelles ont été révolutionnées par plusieurs décisions importantes où des associations ont plaidé, et obtenu, le caractère illégal ou abusif de clauses contractuelles de plusieurs FSI nationaux. Ex. UFC Que choisir c. AOL, plus 30 clauses considérées illégales.

– Pour Gouvernement et OPC = solution économiquement viable.

– Restera à déterminer l’ampleur de tel recours : droit de recommander ? de dénoncer ? de corriger ? de proposer des nouvelles clauses ?

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11- Recours

B- Recommandations

Permettre à tout organisme ayant un intérêt dans la protection des droits des consommateurs (tels que des associations de consommateurs) d’obtenir un droit d’ester en justice afin de contester a priori certaines clauses qui seraient illégales, abusives ou autrement interdites par la LPC ou le C.c.Q.

Assurer aux consommateurs un accès équitable à l’arbitrage en matière de consommation

Introduire en droit canadien un mécanisme permettant l’arbitrage collectif en matière de consommation

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12- Garanties

art. 35: « Une garantie prévue par [cette loi] n’a pas pour effet d’empêcher le commerçant ou le fabricant d’offrir une garantie plus avantageuse pour le consommateur »

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12- Garanties

Le C.c.Q offre aussi garantie légale de qualité pour les biens achetés (1716 et s. CCQ).

Transférées au cyberespace, ces garanties peuvent s’avérer inefficaces re: transactions électroniques ont souvent objet le téléchargement de logiciel et musique.

Dans une étude comparative intitulé Garanties prolongées : le consommateur en a-t-il pour son argent, étude 2007 auprès de huit (8) gros détaillants de vente de produits électroménagers au QC, ON et au Manitoba, l’Union des consommateurs conclu pour les achats en ligne que « le consommateur sera exposé à une présentation sommaire qui ne présente que les avantages d’une garantie dans texte truffé d’exagérations. »

Sous silence des faits importants, que la garantie légale offre une couverture de même durée, voire plus longue que les garanties prolongées

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12- Garanties

B- Recommandations

La garantie existante du fabricant doit être explicitement mise à la connaissance du consommateur afin d’éviter les risques de chevauchement de garanties

Le contenu du document constatant la garantie prolongée doit être rédigé d’une manière qui en facilite la lecture

Le consommateur doit pouvoir annuler, sans frais, dans les trente jours suivant la date de son achat, le contrat de garantie.

Voir les nouveaux changements de 2010 à ce sujet….

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13- Exactitude des prix

art. 224 « Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit : […] c) exiger pour un bien ou un service un prix supérieur à celui qui est annoncé » et Article 225 « Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit : a) invoquer une réduction de prix ; b) indiquer le prix courant ou un autre prix de référence pour un bien ou un service ; c) laisser croire que le prix d’un bien ou d’un service est avantageux ».

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Les dispositions sur l’exactitude des prix en matière de consommation s’appliquent également pour les ventes en ligne? (Dell)

Une clause d’exonération de la part du vendeur quant à une erreur est-elle valide vu les dispositions de la LPC?. Pas abordé - Projet n°48.

Si erreurs profitent consciemment aux consommateurs suite à des erreurs manifestes quant aux prix affichées sur le site web du marchand?

L’article 1400 du C.c.Q. qui dispose que : « L’erreur vicie le consentement des parties ou de l’une d’elle lorsqu’elle porte sur la nature du contrat, sur l’objet de la prestation ou, encore, sur tout élément essentiel qui a déterminé le consentement ».

Ex: manque de BF déduit par juge si le consommateur achète un très grand nombre au prix erroné ou sa bonne connaissance du marché sont constatés .

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France: Mr Thierry P. c. Sté Net Business Planet Discount (2002), où Tribunal d’instance de Strasbourg - conclusion que le prix d’achat d’un vidéo projecteur sur le site web d’une entreprise résultait « d’une erreur purement matérielle d’étiquetage » et que par voie de conséquence il y a « défaut de consentement » du vendeur donc annulation du contrat.

Forum des droits sur l’internet sur le sujet: « De manière constante, la jurisprudence refuse d’annuler la vente en cas de simple erreur sur la valeur d’un produit. Les tribunaux considèrent en effet, de manière restrictive, qu’une telle nullité ne pourra être retenue que si l’erreur d’affichage fait apparaître un prix dérisoire tel que le consommateur ne peut prétendre avoir pris ce prix pour

la valeur réelle du bien ».

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B- Recommandations

Aucune, le droit semble disposer de la souplesse nécessaire pour faire face aux spécificités d’Internet

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14- Publicité aux enfants

art. 248: « sous réserve de ce qui est prévu par règlement, nul ne peut faire de la publicité à but commercial destinée à des personnes de moins de treize ans »

art. 249 : « pour déterminer si un message publicitaire est ou non destiné à des personnes de moins de treize ans, on doit tenir compte du contexte de sa présentation et notamment : a) de la nature et de la destination du bien annoncé ; b) de la manière de présenter ce message publicitaire ; c) du moment ou de l’endroit où il apparaît. […] Le fait qu’un tel message publicitaire soit contenu dans un imprimé destiné à des personnes de treize ans et plus ou destiné à la fois à des personnes de moins de treize ans et à des personnes de treize ans et plus ou qu’il soit diffusé lors d’une période d’écoute destinée à des personnes de treize ans et plus ou destinée à la fois à des personnes de moins de treize ans et à des personnes de treize ans et plus ne fait pas présumer qu’il n’est pas destiné à des personnes de moins de treize ans ».

101


Ex: le terme « vitrine » (art. 90) renvoie-t-il aussi à un écran d’ordinateur ?

Une étude récente de l’Union des consommateurs = portrait peu enviable : « Manque de transparence [...] collectes inutiles d’informations personnelles ; défaut d’avis lors des collectes d’infos ; politiques déficientes re: confidentialité sécurité des données recueillies ; usage de techniques de marketing détournées. ».

La cyberpublicité visant enfants peut revêtir plusieurs formes: – 1- Les encarts publicitaires se retrouvant sur sites

destinés aux moins de 13 ans – 2- Les envois massifs sans distinction aucune de

pourriels au consommateur – 3- Les récents populaires « jeu interactifs » ---

solliciter les enfants.

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- L’exception du caractère éducatif d’une publicité (plus facilement utilisable) qui peut découler de l’article 248 a contrario qui interdit seulement la publicité « à but commercial ». Donc si pub assez distance avec le produit = OK

- Ex: MacDonald’s fait de la sensibilisation en matière de sécurité pourrait agir en légalité en dépit de l’apposition de son logo dans ses messages.

- Poursuite contre Igor174 : Saputo utilisant Igor le gorille à des fins de publicité soutient que son message invite à suivre des habitudes alimentaires saines. - Des références à la nutrition sont fréquentes sur le site du

marchand : une nutritionniste explique par exemple aux parents qu’il est important de bien nourrir les enfants avec des aliments nutritifs.

- MAIS problème lorsque le message « supposément éducatif » est en contravention directe avec le produit lui-même qui contient 10 grammes sucre par muffin de 31 grammes (plus sournois) « lorsque associé à fruit ou verre de lait ».

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B- Recommandations

S’assurer de la compatibilité entre les dispositions relatives à la publicité pour enfants du Règlement d’application de la LPC et le commerce électronique

S’assurer de l’obligation du cybercommerçant à ne pas envoyer des courriels publicitaires non sollicités aux enfants.

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15- Pourriels

B- Recommandations

Interdire la publicité commerciale par la voie du pourriel sans qu’il y ait un consentement préalable de la part du titulaire de l’adresse électronique.

Définir quelles sont les conditions à l’existence de pourriel : 1) message non sollicité ; 2) message faisant état de produit ou de service ; 3) message qui s’adresse à un nombre élevé de destinataires

Déterminer si cela est toujours pertinent du fait du récent projet de la Loi C-28 et C-29

105

16- Contrat à distance

B- Recommandations

art. 54.1. Un contrat à distance est un contrat conclu alors que le commerçant et le consommateur ne sont pas en présence l'un de l'autre et qui est précédé d'une offre du commerçant de conclure un tel contrat

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16- Contrat à distance

B- Recommandations

Adopter à l’instar de la législation ontarienne, dans une section spécifique des dispositions traitant des «conventions électroniques » plutôt que de se limiter aux « contrats à distance».

Meilleur sous l’angle de la neutralité technologique

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PARTIE 3 – Changements récents (2010)

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Changements de 2010

En juin 2010, la ministre de la Justice Kathleen Weil a déposé devant l’Assemblée nationale du Québec le projet de loi 60 visant, entre autres, à moderniser la Loi sur la protection du consommateur.

Salué par les regroupements consuméristes, le projet de loi vise principalement le nouveau régime des contrats à exécution successive de services fournis à distance, la modification unilatérale du contrat par le commerçant, la divulgation des prix et s’attaque, pour la toute première fois en droit québécois, à la réalité des cartes prépayées.

Après de nombreuses modifications suite à l’étude du projet de loi en commission parlementaire, la Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et d’autres dispositions législatives a été adoptée le 2 décembre 2009 et viennent récemment d’entrer en vigueur.

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Modification du contrat Les amendements à la Loi sur la protection du consommateur

visent de prime abord à réglementer la modification unilatérale du contrat par un commerçant.

Ainsi, une telle stipulation devient dorénavant interdite, à moins que certaines indications spécifiquement énumérées à la nouvelle loi ne soient également incluses à cette stipulation.

De même, le contrat devrait dorénavant prévoir quels sont les éléments de celui-ci qui pourront faire l’objet d’une modification unilatérale, le tout sujet aux nouvelles balises énoncées à la Loi.

Devient également interdite la stipulation visant à permettre la modification unilatérale du contrat par le commerçant relativement à un élément essentiel du contrat, de même que la stipulation prévoyant que le consommateur doive payer quelque frais, pénalités ou dommages dont le montant ou le pourcentage est fixé au contrat en cas d’inexécution de son obligation. Dorénavant, seuls les intérêts encourus pourront être réclamés du consommateur.

Enfin, la résiliation du contrat, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée ou non, est dorénavant également réglementée.

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Garanties

Les commerçants auront dorénavant l’obligation d’informer le consommateur, à la fois oralement et par écrit, du contenu de la garantie légale accompagnant le bien et de l’existence, de la durée et de l’objet de toute garantie, incluant la garantie du fabricant, offerte gratuitement…..

…….avant de proposer au consommateur de conclure un contrat à titre onéreux offrant une garantie supplémentaire conventionnelle.

111

Garanties

Les commerçants auront dorénavant l’obligation d’informer le consommateur, à la fois oralement et par écrit, du contenu de la garantie légale accompagnant le bien et de l’existence, de la durée et de l’objet de toute garantie, incluant la garantie du fabricant, offerte gratuitement…..

…….avant de proposer au consommateur de conclure un contrat à titre onéreux offrant une garantie supplémentaire conventionnelle.

112

Carte-cadeau et carte prépayée Sont visés par les nouvelles dispositions tous les chèques

cadeaux, cartes-cadeaux, ou autres instruments d’échange analogues par lesquels une entreprise offre un bien ou un service à un consommateur moyennant un paiement effectué à l’avance.

La nouvelle loi précise de prime abord que le commerçant aura dorénavant l’obligation d’informer le consommateur des conditions d’utilisation de la carte, ainsi que du mécanisme mis en place afin que le consommateur puisse connaître le solde de la carte en question.

Qui plus est, les nouvelles dispositions prévoient que deviendra interdite la stipulation prévoyant une date de péremption de la carte prépayée, à moins que le contrat ne porte sur une utilisation illimitée d’un service.

Également, on prévoit désormais qu’aucun frais ne peut être réclamé du consommateur pour la délivrance et l’utilisation de la carte prépayée.

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Téléphonie cellulaire et autres contrats de services fournis à distance

Dorénavant, les obligations d’information auxquelles font face les entreprises seront renforcées, notamment quant au contenu du contrat conclu avec le consommateur, ainsi qu’une mention nouvelle quant aux bénéfices économiques consentis au consommateur.

La nouvelle loi encadre également la capacité de résiliation du contrat par le consommateur ainsi que les pénalités maximales pouvant être exigées par le commerçant dans un tel cas.

De même, le législateur prévoit dorénavant de nouvelles règles applicables à la reconduction automatique du contrat.

Il est à noter que le projet de loi contient aussi certaines dispositions encadrant le dépôt de garantie fourni par un consommateur.

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Fini, les frais cachés Disposition relative à l’obligation des commerçants

quant à la divulgation du prix de son bien ou son service.

Tout prix annoncé devra inclure le total des sommes que le consommateur devra débourser pour l’obtention du bien ou du service, à l’exception des droits exigibles en vertu d’une loi provinciale ou fédérale, telles les taxes de vente.

À titre d’exemple, les concessionnaires automobiles auront dorénavant l’obligation d’inclure les frais de transport et de préparation au prix affiché de leurs véhicules.

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Fonds d’indemnisation

La nouvelle loi prévoit en outre la possibilité de créer, par l’adoption de règlements, des fonds d’indemnisation dans certains secteurs de marché.

Inspirée du fonds d’indemnisation mis en place en faveur des clients des agences de voyages, cette mesure permettrait l’indemnisation des consommateurs lors de la fermeture de certaines entreprises.

DRT 6903A Droit du commerce électronique

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