Droit de la fonction publique

Introduction

Les relations entre le Droit Administratif Général et le Droit de la Fonction Publique. Le droit administratif général trouve dans le droit de la fonction publique les applications les plus significatives de ses principes généraux, car la jurisprudence est extrêmement abondante. On peut même considérer que ce droit particulier sert de ravitaillement au droit administratif général, qu'il agit comme un stimulant.Plus encore, nombre de questions ayant trait à la fonction publique et l'origine des grands principes sont préceptes du droit administratif.Par exemple, les règles de l'intérêt pour agir, l'étendue du contentieux juridictionnelCE, Ass., 26 octobre 1945, ARAMUS le droit de la défense est devenu un principe général du droit.À la différence du droit administratif général, le droit de la fonction publique revêt un caractère partiellement écrit : les différents statuts, un par fonction publique. La DDHC 1789 contient 2 dispositions sur 17 qui sont consacrées à la fonction publique, aux agents de l'Etat : article 6 concernant l'accès de tous à la fonction publique, l'article 15 concernant l'administration et la compétence des institutions.

La fonction publique et la fonction politique.La notion même de « fonction publique » est déterminée pour partie au moins par des considérations d'ordre politique.Roger Grégoire, 1954 : « Notre conception de la fonction publique reflète notre conception de l'Etat. »Les effets et le rôle de la fonction publique dépendent du champ et de la nature de l'intervention publique par la relation entre le libéralisme et l'interventionnisme.L'Etat minimum, c'est le droit de la fonction publique moins l'armée, la police, la magistrature.L'Etat interventionniste mène à un droit de la fonction publique qui touche l'économie et les sociétés. Les situations concrètes dans chaque pays échappent à cette alternative réductrice entre le libéralisme et l'interventionnisme.En France, le concept est tenu des missions assignées à l'Etat français par le développement économique et la solidarité sociale, la fonction publique constitue une pièce cardinale des rouages de l'Etat.

Les mutations actuelles du droit de la fonction publique.Le droit de la fonction publique est en perpétuelle évolution. Il faut prendre en compte le droit européen, le développement de nouvelles technologies (repenser le service aux usagers), la nouvelle conception du service public (le nouveau mode de relations administration et citoyen, usager, consommateur, devenu administre qui est de plus en plus exigeant envers le service public).L'évolution du droit de la fonction publique est au coeur même de la réforme de l'Etat.

Partie 1 Les caractères généraux de la fonction publiqueChapitre 1 La notion de fonction publique

La définition de la fonction publique :A première vue, elle représente un personnel.Pour le juriste, l'expression fonction publique désigne habituellement deux éléments.Pour F. BENSALAH, la fonction publique est : « Une structure et un ensemble de règles juridiques destinés à assurer le fonctionnement des services publics et à régir les rapports entre les collectivités publiques et leur personnel. »Section 1 Les différentes approches de la fonction publique

§1. La fonction publique au sens matériel : ensemble de missions

Les personnes publiques réalisent leurs actions pour satisfaire leurs missions d'intérêt général à travers la fonction publique, par un personnel propre et des compétences spécifiques.Au sens matériel, la fonction publique désigne une activité laquelle consiste à contribuer à l'action des personnes publiques et ce faisant participer à une mission de service public.Commission du gouvernement Hellébore, des conclusions sur Conseil d'Etat, 10 mai 1912, "Abbé Bout Eyre" (définition) : « La fonction publique est un ensemble de pouvoirs et de devoirs organisé par la loi en vue d'assurer l'accomplissement d'un service public. »L'accent est mis sur le travail accompli et le rôle par ceux qui s'adonnent au service public.Par conséquent, le fonctionnaire est investi d'une mission spéciale clairement distincte de l'activité d'un salarié du secteur privé, quand bien même ladite activité remplirait une utilité sociale. L'administration est un employeur unique.

§2. La fonction publique du point de vue organique

Dans l'étendue de son sens le plus largement, lato sensu, l'expression fonction publique désigne : l'ensemble des personnels utilisés par les collectivités publiques pour assurer le fonctionnement des services publics de manière continue et à titre professionnel. Dans un sens organique plus strict, la fonction publique désigne une partie seulement de ce personnel, à savoir la catégorie des agents publics.Au sens le plus étroit du terme, la fonction publique renvoie aux seuls agents publics ayant bénéficié d'une titularisation.

A. Les critères d'appartenance à la fonction publique, lato sensu

Condition 1 : l'agent exerce, au sein de l'administration, ses activités à titre professionnel. Cela exclut les agents n'exerçant pas leurs activités d'intérêt général à titre professionnel.

a. Le personnel politique de l'administration

Pendant longtemps il y a eu confusion. Le personnel politique de l'administration est composé des autorités politiques nationales et locales : le chef de l'Etat, les membres du Parlement, les élus locaux. Ils exercent une fonction publique, mais pas à titre professionnel.

b. Les membres des Tribunaux de commerce et des Conseils de Prud'hommes

Ils sont élus par leurs pairs sur le mode de l'échevinage.

c. Les anciens appelés du service national

Il s'en considérer comme des agents publics, mais pas à titre professionnel. Ils sont affectés à la catégorie de membres de l'administration.

Condition 2 : l'agent doit être employé dans un service public. Cela exclut les collaborateurs extérieurs de l'administration.

a. Les concessionnaires de service public, les entreprises de travaux publics et tous les fournisseurs de l'administration.

C'est leur qualité de cocontractant qui les exclut.

b. Les collaborateurs bénévoles

CE, 22 novembre 1946, COMMUNE DE ST-PRIEST-LA-PLAINE Le collaborateur bénévole est celui qui apporte son concours à l’administration de manière spontanée lorsque la situation le commande.

c. Les requis occasionnels

Les jurés populaires et les avocats commis d’office.

d. Les enseignants d’établissements privés et centre d’association M. Debrée. Les officiers ministériels

Notaires, huissiers, commissaires priseurs, avoués…

B. Les tendances à la croissance, à la régionalisation et la formation des effectifs

En France, la croissance des effectifs est considérable. : 5,5 millions agents employés par des administrations, titulaires et autres, ¼ de la population.L’augmentation des effectifs dans la fonction publique a été expérientielle pendant des années. 1900 650 000 agents, 2000 3,5 millions. Les effectifs étaient stables entre mi-1970 et le début des années 1990. À ce moment là, nouvelle poussée très forte.Cette progression massive se ressent au niveau de la fonction publique territoriale (FPT) et de la fonction publique hospitalière (FPH, 850 00 agents, hors médecins).La fonction publique étatique (FPE) a des effectifs plus ou moins constants.Les effectifs de la fonction publique représentent un enjeu majeur du débat public : la maîtrise des dépenses publiques est la contrainte pour tout gouvernement.Ce débat est biaisé par 2 sortes de considérations :En marge des postes titulaires, les administrations ont des recours à des auxiliaires qui ne sont pas recensés dans les statistiques officielles.De nombreuses voix se sont élevées pour réduire des effectifs trop importants, mais par où commencer ?Le rapport de la Commission des comptes de janvier 2000 invite l’Etat : «  à clarifier les règles de gestion de ses personnels et à établir un bilan réel des effectifs employés ».

La régionalisation des effectifs a 2 caractères :L’européanisation des effectifs (FPH, FPT, FPE), en raison de l’ouverture de la fonction publique aux ressortissants de l’EU à certaines conditions.La décentralisation des effectifs. Par exemple, les personnels administratifs des collèges transférés de la FPE à la FPT.

La féminisation des effectifs de la fonction publique est croissante, en particulier au niveau des postes à responsabilité (cadres A et B).

Développement d’une tendance à la communautarisation des effectifs qui se montre en filigrane (sexuelle, religieuse, ethnique). Par exemple, M Sarkozy, ministre de l’intérieur, a nommé Aïssa Dermand préfet du Jura parce qu’elle était issue de l’immigration.

§3. La fonction publique sur le plan formel

Sur le plan formel, la notion de « fonction publique » désigne les règles et les pratiques qui régissent la carrière des personnes.André Mathiot, 1961, EDCE (études et documents du CE) : « L’administration française est bureaucratique et l’administration bureaucratique, c’est la règne de la loi (…), des règles et des procédures (…), le culte des précédents (…). »

Régime juridique de la fonction publique : droits et obligations des seuls fonctionnaires.

A. La spécificité accusée de la fonction publique : particularisme originel de son droit

Dans la conception française, l’attachement très ancien au service public supposait que l’agent soit placé dans une situation distincte de celle du salarié de droit commun.Par voie de conséquence, ni le contrat du travail, ni les conventions collectives n’étaient applicables aux fonctionnaires : le droit commun du travail est incompatible avec ce qu’implique le service public (situation statutaire du fonctionnaire ; subordination hiérarchique entre le chef de service et ses agents ; permanence du lieu entre l’agent et son administration). Les frontières entre le droit du travail et le droit de la fonction publique s’estompent.

B. La tendance au rapprochement avec le droit du travail

L’approchement de ces 2 droits tient à 2 mouvements :Le droit du travail inspire le droit de la fonction publique. Le niveau du droit de la fonction publique s’adresse à des partenaires et non plus à des sujets, actifs et appelés à participer à l’élaboration des règles. C’est le principe de participation introduit en 1946.La conquête des droits sociaux au profit des fonctionnaires a pour effet d’atténuer le principe de subordination hiérarchique.

Le droit de la fonction publique a également déteint sur le droit du travail. Par exemple, ne sont plus des privilèges de la seule fonction publique les droits aux congés, aux pensions, etc.

Compte tenu de ces emprunts réciproques, le statut du fonctionnaire et celui du salarié du droit privé sont plus proches que jamais l’un de l’autre.

§4. La fonction publique sous l’angle institutionnel

Définition : sous l’angle institutionnel, la fonction publique incarne un groupe socioprofessionnel qui occupe une place intermédiaire entre le pouvoir politique et les gouvernés administrés.L’administration française, à l’instar de toutes les administrations modernes, est placée sous la dépendance du pouvoir politique.Cette dépendance s’explique de 2 manières :1. La subordination de l’administration au Parlement se manifeste d’abord vis-à-vis du pouvoir législatif et ce à 3 niveaux. Le Parlement intervient dans la définition des cadres généraux de la fonction publique, article 34C. Le pouvoir financier du Parlement lui permet de jouer un rôle essentiel dans la création des emplois

publics au moment du vote de la loi des finances annuelle. La Parlement exerce un contrôle sur l’administration par l’intermédiaire des ministres dont la

responsabilité politique peut être engagée devant le Parlement du fait de l’activité de leurs services.Renaud de Noix de St Marc, vice président du CE : « Dans un Etat de droit, il est indispensable que les rapports entre l’Etat et ses agents échappent à l’arbitraire (…). »

2. La subordination de l’administration au pouvoir politique se réalise ensuite vis-à-vis du Gouvernement. Cette subordination découle de l’article 20 alinéa 2 de la Constitution, au terme duquel : « Le Gouvernement dispose de l’administration et de la force publique ». Cette formule se concrétise à travers une série de prérogatives détenues par le pouvoir exécutif :Certaines prérogatives relèvent du pouvoir réglementaire général. Comme les mesure d’application de la loi. D’autres tiennent au pouvoir de nomination des hauts fonctionnaires, partagé entre le chef de l’Etat et le chef du Gouvernement.

Ou à travers l’organisation pyramidale de la structure administrative, hyper hiérarchisée. C’est une situation d’étroite subordination hiérarchique. Si l’administration se trouve dans une situation de dépendance, l’administration n’est pas sans ressource à l’égard du pouvoir en place.L’administration dispose d’une compétence technique, non requise pour le Gouvernement, par des personnels formés.L’administration tire profit de sa stabilité. Selon St Juste, la République a été forcée de gouverner avec les bureaux de l’Ancien régime.

Section 2 L’histoire de la fonction publique française

L’évolution historique des formules qui gouvernent la fonction publique est longue. L’histoire est décomposée en 2 périodes : l’Ancien régime jusqu’au milieu du 20ème siècle, ce qui est phase d’expérimentation. Et jusqu’à 1946, avec le premier statut des fonctionnaires.

§1. La phase de l’expérimentation

1. La notion de fonction administrative apparaît sous l’Ancien régime à travers l’institution des intendants du roi, agents du pouvoir royal, nommés et révoqués par le roi, investis de pouvoirs illimités dans les provinces. Les grands corps techniques du roi vont apparaître : forêt, pont, chaussées. On ouvre des agences administratives. Des catégories d’agents sont ouvertes : des auxiliaires de justice, des officiers ministériels. La patrimonialité des charges existe encore :

a. Les officiers ou titulaires d’offices sont propriétaires de leur charge, acquise par voie d’héritage. On crée des dynasties hiérarchiques pendant des siècles.

b. Les commissaires ou titulaires de commission sont appelés les « petits intendants ». Ils sont sous la dépendance hiérarchique du roi, et instruments du roi.

2. La Révolution marque une rupture dans l’histoire récente de la fonction publique. C’est une réforme de courte durée. Dès 1789, les emplois publics sont considérés comme des charges civiques, pour cette raison confiés par le peuple à des personnes élues. C’est le système de la magistrature. Ce système n’apporte pas les résultats escomptés. On retourne rapidement au système de la nomination, demeurant plus conforme à l’image du pouvoir radical en place.

3. La période napoléonienne, le Consulat et l’Empire.

Cette période se caractérise par la volonté affichée par Napoléon de doter la France d'une administration « moderne », dans le sens efficace. Pour la mise en place d'une administration publique efficace, on a passé par :- le recrutement de qualité : c'est un raisonnement orienté vers la compétence, et vers le haut fonctionnaire. L'administration devient plus exigeante.-la création de grands corps de l'Etat et de l'Université est réorientée par Napoléon : Cour des comptes, Conseil d'Etat, Inspection générale des finances.-le respect par les agents du principe de subordination hiérarchique, un principe particulièrement prononcé.

4. De la Restauration au début de la Deuxième guerre mondiale

Le mouvement de la professionnalisation de la fonction publique s'accentue, à l'aide de la « généralisation » du concours comme procédé ordinaire de recrutement des fonctionnaires, dès 1899. On tient à l'égalité entre les candidats et aux compétences exigées.La situation juridique des fonctionnaires s'améliore. Ils sont dotés de plus de droits qui sont mieux assurés. Pas de statut général des fonctionnaires.

§2. La phase de la structuration

Il n'existe pas de droit de la fonction publique. On a la loi de 1834 sur les droits des officiers et la loi du 22 avril 1905 sur le droit de communication. La politique de structuration consiste en l'élaboration de statuts généraux.

1. Le premier statut général des fonctionnaires date de 1941

1941 est l'année du gouvernement Vichy. Le statut est discriminatoire, car influencé par idéologie de l'antisémitisme, sans tziganes, juifs, communistes, et l'idéologie des francs-maçons. C'est un statut élitiste n'applicable qu'aux hauts fonctionnaires. Le régime est d'esprit oligarchique.

2. La promulgation d'un statut général contenant tous les droits et obligations des fonctionnaires

Pour Jean Macé, la promulgation d'un tel statut devient de plus en plus pressante. C'est la Libération. Un statut républicain et cohérent est promulgué par la loi du 19 octobre 1946. Ils constituent le socle de l'actuel droit de la fonction publique. Le statut est élaboré en moins de quatre mois, un temps record.Les instigateurs du nouveau statut voulaient rationaliser le droit de la fonction publique, en substituant à la mosaïque des textes applicables un seul et même texte, vecteur d'unité.Les rédacteurs du statut voulaient ensuite clarifier les relations entre l'Etat et ses agents. Le statut poursuit un objectif de démocratisation de la fonction publique, à travers de la reconnaissance de droits, devoirs et garanties aux fonctionnaires, et ce dans la logique de la Constitution du 27 octobre 1946. La philosophie qui l'animait et les grands principes qui le sous-entendaient restent à la base du droit actuel de la fonction publique.En 1949 on adopte une Ordonnance sur le statut des fonctionnaires, suite à la nouvelle Constitution du 4 octobre 1958. Les promoteurs de la Ve République ont mis le statut de 1946 en conformité avec la nouvelle donne constitutionnelle. Les mécanismes de participation sont atténués au profit du mécanisme hiérarchique. L'article 34 de la Constitution garantit les droits et obligations des fonctionnaires.

3. Une refonte complète a lieu au cours des années 1980

C'est une vague de réformes. 4 lois à savoir par coeur :La loi du 13 juillet 1983 porte droits et obligations du fonctionnaire. C'est la loi-cadre.Et trois lois sectorielles, qui remplacent le terme « de voir » avec celui « d'obligation ».La loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique étatique (FPE).La loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (FPT).La loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (FPH).

La portée des réformes entre 1983 et 1986 :Extension du statut général aux FPT et FPH, qui donne le sens de l'unification de la fonction publique. L'objectif est d'assurer aux fonctionnaires locaux et de l'Etat des garanties identiques et des carrières analogues. On renforce les garanties de tous les fonctionnaires. On met de l'ordre dans un droit éparpillé, qui fait oeuvre de codification du législateur à droit constant. La notion de la fonction publique a considérablement évoluée dans le temps.

Section 3 Les modèles de fonctions publiques nationales

Il existe 2 grands systèmes, le système américain de l'emploi et le système français de la carrière, qui s'opposent.

§1. Le système américain de l'emploi

Aux États-Unis le travail administratif, au service d'une administration, est assimilé à une aptitude intellectuelle ou bureaucratique comme une autre.Par exclusion, les activités manuelles n'entrent pas dans le travail administratif.L'administration publique américaine est considérée comme une entreprise ordinaire qui recrute et gère son personnel dans les mêmes conditions comme les entreprises commerciales et industrielles du secteur privé. C'est un système de l'emploi, car chaque emploi est défini par trois éléments :-la qualification qu'il requière-les tâches qu'il implique-les rémunérations auxquelles il donne droit

Le recrutement s'effectue par voie contractuelle, sans formalité particulière. Il se fait dans le but d'occuper un emploi particulier sans garantie aucune de progression de carrière. Le recrutement des fonctionnaires s'opère :-par critère politique, officiellement admis. C'est le système de SPOIL SYSTEM, des dépouilles. On effectue une réattribution à chaque élection présidentielle.-par le MERIT SYSTEM, après concours-par le système de la structure ouverte. L'agent est libre de quitter l'administration quand il le souhaite sur simple préavis pour acheminer vers le secteur privé. L'administration peut mettre fin à sa carrière à tout moment, avec des justifications très tolérantes.C'est un principe qui s'applique au Mexique, Suisse et certain pays socialistes.

§2. Le système français de la carrière

Il est en opposition étroite au système de l'emploi.Dans le système de la carrière, les agents de l'administration ne sont pas recrutés pour exercer une fonction ou occuper un emploi déterminé. Ils sont recrutés pour « faire carrière » au sein de l'administration pendant toute leur vie active et ce sans « accident », sanction disciplinaire particulièrement grave (rarissime) ou démission.Les maîtres mots de ce système sont « carrière » et « statut ».

1. La carrière

La carrière est l'exercice d'une activité professionnelle permanente. La carrière suppose un système hiérarchisé de corps, de grades et d'emplois. C'est un système à l'intérieur duquel le fonctionnaire évolue en fonction de son ancienneté et de ses mérites. La possession d'un grade dans la fonction publique donne la vocation à occuper de différents emplois, divers postes de niveau comparable à un moment précis de la carrière. Le titulaire de grade est polyvalent.

2. Le statut

Le statut est représentatif du terme de la fonction publique française. La situation juridique des fonctionnaires est déterminée unilatéralement par l'administration sous la forme d'un statut. La réglementation est générale et impersonnelle. On exclut la négociation des rémunérations. Statutaire est synonyme de légal et réglementaire et non de contractuel. C'est un système à structure fermée.Ce système est appliqué en Angleterre, Europe occidentale, Asie et les pays du tiers-monde.Il existe des nuances :

Certains modèles ne sont pas exclusifs l'un de l'autre. Chaque fonction publique a une dominante. Le plus souvent elle emprunte aux deux modèles. Par exemple, le modèle allemand recourt au statut pour les emplois de direction et de décision et au contrat pour les emplois d'exécution.Les Etats partisans du modèle ouvert, américain, applique à certains de leurs fonctionnaires un statut pareil qu'en France : diplomatie, police, armée.Des Etats adeptes du système fermé, français, dérogent au système de la carrière pour recruter des personnels pour des démissions de courte durée : emploi saisonnier.

Chapitre 2 La composition de la fonction publique

La fonction publique vue de l'extérieur est un bloc homogène et compact. La réalité est différente. L'administration est très composite. Il existe autant d'employeurs que de personnes morales administratives. Les agents employés ont des situations juridiques très différentes les uns des autres.Section 1. La distinction entre agents publics et agents de droit privé de l'administration

En fonction de ses besoins qui dépendent des « nécessités de service », l'administration peut recourir à un personnel de droit privé ou de droit public.Les agents de droit public sont tous ceux unis aux personnes publiques qui les emploient par un « lien de droit public ».CE, 28 novembre 1969, SIMON

Les agents de droit privé sont tous les personnels « liés à l'administration par un contrat de travail ».TC, 25 novembre 1963, DAME VEUVE MAZERAND

§1. Les critères de distinction

Les règles sont différentes selon qu'on se trouve dans un SPA ou SPIC.

A. La situation dans les SPA

1. Les critères de la jurisprudence classique

Les critères de la jurisprudence classique sont aujourd'hui périmés.Le juge détermine lui-même les critères, car les statuts étaient muets, à défaut de base légale textuelle. Les critères sont empreints d'une certaine imprécision.Le Conseil d'Etat retient le principe selon lequel les agents des SPA ne sont pas tous agents publics. Seuls le sont ceux qui « participent directement à l'exécution même du service public ».CE, 4 juin 1954, AFFORTIT et VINGTAIN (jurisprudence sur les contrats)

Le juge fait jouer ici les critères dégagés par la qualification des contrats administratifs : participation directe à l'exécution d'un service public, présence d'une clause exorbitante. Pour explicables qu'il était, ce critère manquait vraiment de pertinence. On rencontre de nombreuses difficultés dans l'application de la solution.

TC, 25 novembre 1963, DAME VEUVE MAZERANDDans la Commune de Jean-Pierre, une femme occupe 2 fonctions différentes au sein d'une même administration. Elle est employée en qualité de femme de service et chargée de la garderie d'enfants ouverte dans l'école. Elle demande révision de son salaire. Qui est compétent ? Le juge judiciaire ? Le juge administratif ?La qualité de l'agent a changé au cours de l'exécution du contrat. C'est juridiquement contestable, car il n'a pas de traces dans le contrat, il n'y a qu'une évolution dans les faits.Le juge regarde la veuve prise en sa qualité de femme de service comme un agent de droit privé et ce au motif qu'elle n'est pas directement associée à l'exécution d'une mission de service public.

Le juge reconnaît la qualité d'agent public pour la garderie d'enfants. Le résultat est la double compétence juridictionnelle.

Deux objections importantes :1. L'application de ce critère de participation directe a pour conséquence d'écarter de la qualification d'agent public les personnels situés en bas de la pyramide, le personnel d'entretien en particulier. Ce critère cache une axiologie, induit à un jugement de valeur.TC, 13 février 1984, ZVETKOVSKI (pongiste dans les restaurants universitaires, la situation de son emploi n'est pas de nature administrative)2. Donne une double qualité d'un même agent, tantôt agent de droit privé, tantôt agent de droit public.2. Les critères de la jurisprudence Berkani

TC, 25 mars 1996, BERKANI«Les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un SPA sont des agents de droit public, quel que soit leur emploi » dès lors, comme devait le confirmer la jurisprudence ultérieure, que l'employeur est une personne publique.

TC, 3 juin 1996, GAGNANT

Il faut être recruté par un organisme public et employé au titre d'un SPA. Tout agent non titulaire, auxiliaire ou titulaire, est un agent public. Une solution adoptée par :CE, 26 juin 1996, COMMUNE DE SERESTE

Soc, 18 juin 1996, GONIN

Le législateur a entériné l'évolution à son tour par la loi du 12 avril 2000 relative aux relations des citoyens avec les administrations.

Berkani remet à plat les critères de distinction agents publics et agents privés. La solution est d'application limitée. Des exceptions législatives existent, comme les contrats emploi solidarité et emplois jeunes, qui sont des contrats de droit privé. La loi du 16 octobre 1997 posait cette distinction.

TC, 3 juillet 2000, FRANGHINILongtemps complexe, l'état de droit a fait l'objet d'une heureuse simplification. L'agent a la qualité d'agent public à la double condition d'être recruté par un organisme public et qu'il travaille pour le compte d'un SPA. Toutefois, cette jurisprudence cède devant les qualifications légales contraires.

B. La situation dans les SPIC1. Le principe

Les agents des personnes publiques chargées d'un SPIC sont dans une situation de droit privé. L'application de cette solution est tributaire de la distinction entre SPA et SPIC, pas toujours facile à mettre en oeuvre.

CE, Ass, 16 novembre 1956, UNION SYNDICALE DES INDUSTRIES AERONAUTIQUESIl faut prendre en compte l'objet de l'établissement, les origines des ressources et le mode de fonctionnement.Les EPIC, par ses activités ne sont pas toujours conformes à leur qualification textuelle.

TC, 24 juin 1968, SOCIETE DES DISTILLERIES BRETONNES ET SOCIETE D’APPROVISIONNEMENT ALIMENTAIREC'est un organisme qualifié St Marc est requalifié de SPA.Le juge, en déterminant la qualité de l'agent, se préoccupe de la nature réelle du service d'affectation.

2. Les exceptions

a. Les exceptions par nature

La jurisprudence est nuancée.1. L'exception relative aux agents « exerçant des fonctions de direction ». Pendant longtemps, tous les agents exerçant des fonctions de direction étaient considérés comme des agents de la fonction publique.CE, 26 janvier 1993, ROBERT LAFREYGEREChef de service du réseau de chemins de fer à Madagascar, colonie française. Il exerce à Madagascar, donc il assure la liaison avec l'action gouvernementale. Il mérite le statut. Le sens de l'interprétation est de plus en plus étroit.Le Conseil d'Etat a circonscrit l'expression de « fonction de direction » au plus hauts fonctionnaires. Seuls les agents placés à la tête de direction bénéficient de ce statut.

CE, 25janvier 1952, BOGLIONE et autresChef de service technique d'outillage d'exploitation d'une chambre de commerce. Le CE tient compte à la subordination au directeur de service technique. Donc, il n'est pas réellement à la tête de son service. La limitation est aux « plus hauts emplois de direction ». On vide de sens l'expression même de « chef de service ».

En 1957, on consacre le critère de « plus haut emploi de direction ».CE, Sect, 8 mars 1957, JIALONQUES DE LABEAUL'Agence France presse contre le directeur de l'administration d'établissement. Le statut d'agent de droit public et dénié. Le directeur d'administration n'est pas le numéro un. Il faut être tout en haut de l'organigramme.Objet de vives critiques, la jurisprudence de 1957 a le mérite de la clarté : à l'exception de celui qui occupe le plus haut emploi, les agents des EPIC sont dans une situation de droit privé.

2. L'exception relative aux comptables publics : sont également absents de la catégorie des agents de droit privé les chefs de comptabilité qui possèdent la qualité de comptables publics.

CE, Sect, 15 décembre 1967, LEVEL La jurisprudence est constante depuis cet arrêt.TC, 03 juillet 2000, FIAT Décision confirmative et récapitulative.

b. Les exceptions par détermination de la loi

Il y a un certain nombre de lois qui soumettent au droit public l'ensemble des agents des EPIC.Exemple 1: le personnel de l'Office national des forêts, loi du 23 décembre 1964, SPA/SPICExemple 2: les 300 000 agents des services de « La Poste », loi du 2 juillet 1990 article 29, SPA/SPIC.

Avant la création des EPIC, les agents avaient cette qualité. Sous la pression des syndicats, le statut est maintenu.La qualité de l'agent suit-elle toujours la qualité de l'établissement ?Par principe, le Conseil d'Etat considère que le changement de statut de l'établissement n'ôte pas la qualité de son personnel, dès lors que celle-là résulte d'une loi.

CE, Ass, 29 janvier 1965, L'HERBIER

Cependant, il arrive que le législateur laisse un choix au personnel de l'établissement, dont il change la nature : 1963, personnel de la radio et télévision de France, 1995 personnel du transport aérien SITA.

Les agents de France Telecom : a le statut d'entreprise publique depuis la loi du 2 juillet 1990. Une transformation en société anonyme à capitale publique majoritaire est produite par la loi du 26 juillet 1996, devenant entreprise nationale France Telecom. La directive européenne de mars 2002 modifie les règles de l'ancien service public des télécommunications. Les missions de service universel sont ouvertes à la concurrence : connexion des abonnés au réseau, etc.L'adoption de la loi du 31 décembre 2003 annonce le désengagement progressif de l'Etat sous la barre des 50 %, ce qui va entraîner la privatisation totale et prochaine.Alors, 104 000 agents après la qualité de fonctionnaires. Entre 1996 et 2003 la qualité d'agent public est conservée, car bénéficie de l'attribution a priori de service universel exclusif.

CE, 18 juin 1993 En 2003, il y a plus de missions exclusives. Pour protéger le statut des agents, on arrive à un consensus. La loi du 31 décembre 2003 pose le « statut sécurisé de fonctionnaire ». Le but est de maintenir la paix sociale. Il n'y a pas de saisie du Conseil constitutionnel.§2. Les enjeux de la distinction

La distinction entre agents de droit privé ou public employé par l'administration a pour conséquence majeure l'application aux deux catégories d'agents de deux régimes juridiques différents.

Les agents de droit privé devant être regardés comme des salariés de droit commun, sont soumis aux règles de droit privé. Toutes les dispositions du Code de travail leur sont applicables. Au contentieux, c'est le conseil des prud'hommes. La voix de recrutement est contractuelle. La perception de rémunération est appelée salaire.Il existe des exceptions des personnels de certains EPIC régis par des statuts: EDF/GDF et le Réseau ferré de France. Leur situation est mixte, le régime est déterminé par le contrat et le statut.

Au contraire, les agents de droit public sont soumis au régime de droit public. Il provient, le plus souvent, d'un statut. La régulation est de manière légale et statutaire.Il arrive que le régime applicable résulte d'un contrat de droit public, qui présente un caractère statutaire. L'administration peut modifier unilatéralement les clauses du contrat. C'est une situation déséquilibrée.L'agent dispose du recours en excès de pouvoir contre des dispositions qu'il jugerait particulièrement défavorables à sa situation.CE, 05 février 1971, MEGARD

Section 2 La distinction entre agents publics titulaires et agents publics non titulaires

Le critère de fonctionnariat est la titularisation.

§1. Les agents publics titulaires

Ils représentent la catégorie la plus importante au sein de la fonction publique de point de vue quantitatif et sur le plan qualitatif.

A. La qualité de fonctionnaire

Article 2 de la loi du 11 janvier 1984 définit la qualité de fonctionnaires : «Le statut général mis en place s'applique aux personnes qui ont été nommées dans un emploi permanent à temps complet et titularisées dans un grade de l'hiérarchie de l'Etat, des administrations centrales, des services extérieurs indépendants ou des établissements publics. »

1. Un agent public nommé

On dit parfois que le fonctionnaire est « recruté par la voie de nomination ». C'est un agent qui passe par un concours et attend. A contrario, l'agent recruté par voie contractuelle n'est pas fonctionnaire.Il existe des exceptions : l'agent élu (juge) ne peut donc être contractuel.La nomination est un acte unilatéral de l'administration, sui generis, avec une condition résolutoire.

2. Un agent public occupant un emploi permanent

La permanence de l'emploi comprend, d'après Gustave Peiper, spécialiste du droit que la fonction publique, Grenoble : « Aussi bien la permanence de l'existence de l'emploi créé à titre permanent que la permanence de l'occupation de l'emploi ».

L'élément de permanence se ressent à deux niveaux :- au niveau de l'emploi : dans chaque collectivité publique il existe un certain nombre d'emplois qui connaît une certaine stabilité, sans être invariable pour autant. La titularisation de l'agent sur un emploi lui confère une certaine permanence, car il bénéficie d'une sécurité sans équivalent.

- au niveau de l'occupation de l'emploi par le fonctionnaire : un fonctionnaire est censé occupé un emploi permanent de manière permanente

CE, 15 février 1907, MOULIE Jurisprudence constante

Un fonctionnaire peut travailler à temps partiel, d'après l'article 37 de la loi du 11 janvier 1984, confirmée par la loi du 25 janvier 1994, même sur un emploi à temps complet.Un fonctionnaire d'Etat ne peut occuper un emploi à temps non complet. Car il doit occuper l'emploi de manière permanente.Un agent peut travailler à plein temps sur un emploi à temps non complet.La notion de « temps complet » est une notion budgétaire. Elle renvoie à la permanence de l'emploi. Par exemple, les emplois saisonniers ne sont pas prévus dans le budget.La notion de « travailler à temps partiel » est une notion statutaire, elles concernent l'occupation de l'emploi par le fonctionnaire, la permanence.

3. Un agent public titulaire d'un grade dans la hiérarchie administrative

C'est la titularisation qui consacre l'agent dansant quart d'heure et permet donc l'intégration de l'agent à un niveau déterminé de la hiérarchie.

B. La situation juridique du fonctionnaire

1. La situation légale et réglementaire de droit public

La division est effectuée sur la nature du lien entre l'administration à l'agent.

a. La théorie contractuelle

C'est une théorie longtemps dominante. Avant 1945, une partie importante de la doctrine considère que les fonctionnaires se trouvaient dans une situation subjective, contractuelle.Au départ, une offre d'accès à la fonction publique émane de l'administration, similaire à l'offre d'emploi. L'agent accepte ou refuse l'offre. C'est une rencontre des volontés et formations de « contrat de fonction publique » ou de « droit public ». Cette conception a conquis le champ jurisprudentiel.

CE, 7 août 1909, WINKELL sur le droit de grève

Dans le courant de 1909, 2 grèves dans l'administration des postes sont déclarées. L'Etat réprime violemment, en révoquant 600 agents. Mais il fallait respecter la procédure disciplinaire et les règles de la communication des dossiers, posaient à l'article 65 de la loi du 22 avril 1905. Il faut respecter la forme exigée.Le Conseil d'Etat rejette l'ensemble des recours, en se fondant sur la notion de contrat de droit public. D'après le commissaire de gouvernement Tardieu : « en se mettant en grève, le fonctionnaire rompait de lui-même le contrat qui le liait à l'administration. »Le Conseil d'Etat utilise pour la première fois l'expression de « contrat de droit public ».La notion de « contrat de droit public » a permis au Conseil d'Etat de fermer les yeux sur des révocations faites à la hâte et au mépris des garanties des fonctionnaires.

b. La consécration de la théorie statutaire

La doctrine et la jurisprudence ont consacré le caractère légal et réglementaire de la situation juridique des fonctionnaires. La jurisprudence : le Conseil d'Etat rompt avec sa position tenue.CE, 22 octobre 1937, Delle MINAIREUn grève de fonctionnaire. On abandonne la thèse de la rupture de contrat. Le législateur reconnaît la nature statutaire du lien entre les administrations et leurs agents, consacré dans l'article 5 du statut du 19 octobre 1946, repris par l'article 4 de la loi du 13 juillet 1983.2. Les conséquences

a. La situation du fonctionnaire est déterminée à l'avance par voie générale et impersonnelle.Les fonctionnaires ne peuvent négocier avec l'administration leurs conditions de travail ou de rémunération. Les conventions particulières sont sans valeur juridique.

CE, 25 octobre 1939, PORTEBOISannulation systématique des conventions particulières

C'est contraire à l'article 1147 du Code civil, les conventions sont des lois entre les parties.

b. Les dispositions du statut peuvent être modifiées à tout moment par le législateur, mais aussi dans le cadre de sa compétence par l'autorité administrative, qui dispose du pouvoir réglementaire.Sans préavis, dès lors que « les nécessités du service » le commandent. La situation du fonctionnaire est entièrement modifiable, dans l'ensemble de ses conditions.Les modifications peuvent être de tout ordre. Profiter au fonctionnaire. Ou aggraver ses obligations. Libre à l'administration de décider.Le fonctionnaire n'a pas de droits acquis au maintien d'un règlement.

CE, 24 décembre 1937, LA BIGNE DE VILLENEUVE

M. CHAPUS emploie la notion de « mutabilité absolue », ce qui n'est pas tout à fait vrai. Il y a une limite temporelle de non rétroactivité des actes.

c. Le fonctionnaire, par la voie du recours en excès de pouvoir, peut attaquer toute mesure qui méconnaît les règlements statutaires, y compris quand celle-là méconnaît et présente un caractère pécuniaire.

CE, 8 mars 1912, LAFFAGEUn régime d'exception au profit du fonctionnaire. Colonisation française et décision ministérielle qui refuse au médecin général des augmentations pécuniaires. Le recours en excès de pouvoir est-ce recevable contre la décision refusant des avantages pécuniaires aux agents publics ?

Infléchissement de la jurisprudence au profit unique des fonctionnaires : « le requérant est recevable à attaquer des décisions le privant d'avantages pécuniaires. »

§2. Les agents publics non titulaires

A. La diversité des agents publics non titulaires

Ce sont des agents régis par un statut, sans avoir la qualité de fonctionnaire.Les agents non titulaires provisoires sont appelés à devenir fonctionnaires. Ce sont les agents stagiaires.Les non titulaires d'appoint interviennent en cas de besoins spécifiques. Ce sont les agents auxiliaires.Les autres agents non titulaires sont appelés les « ni ni ».

1. Les agents stagiaires

Les agents stagiaires sont ceux dont la vocation est d'être titularisés. Ce n'est pas un droit acquis.CE, Sect, 15 février 1963, Delle TURIN

Ce n'est pas un bloc unitaire. Les agents stagiaires sont divisés entre agents ordinaires et agents élèves.

a. L'agent stagiaire ordinaire

Les agents stagiaires ordinaires ont des points communs avec le fonctionnaire :- la permanence de l'emploi, d'après le décret du 13 septembre 1949- la nomination

L'agent stagiaire ordinaire doit accomplir un stage dans l'optique de sa titularisation dans un grade de la hiérarchie. Le stage correspond à une période initiatique et probatoire.La période initiatique permet la familiarisation avec l'environnement du travail.La période probatoire fait la preuve de son aptitude à exercer l'emploi que l'obtention du concours le destine à remplir. Le stage doit être probant.

Si le stage est probant, le stagiaire est titularisé à l'issue de la période de mise à l'épreuve, en principe d'un an.

Si le stage n'est pas probant, le stagiaire est soumis à une nouvelle période probatoire. Ou l'administration lui refuse la titularisation.L'administration signifie le refus :- en cours du stage pour 2 motifs : mesure disciplinaire (faute grave), inaptitude à l'emploi. On a le droit à la communication de son dossier, d'après l'article 65 de la loi du 22 avril 1905. La décision doit être motivée (CE, 16 octobre 1987, Hôpital Saint Jacques de Dieuze).En cours de stage, le juge administratif pratique un contrôle normal.CE, 27 février 1997, CHAM CIRKAN

- en fin de stage : aucune des deux mesures s'applique. Cela s'apparente au licenciement.CE, 29 juillet 1983, Delle LAURENNE

Le recours est possible au niveau contentieux. En cas d'inaptitude, l'appréciation en fin de stage n'est soumise qu'à un contrôle restreint.CE, Sect, 16 mars 1979, STEPHAN

b. L'élève stagiaire

Ce sont les élèves des grandes écoles qui préparent à la fonction publique. L'ENA prépare à la haute fonction publique. Elle n'a pas d'affectation prédestinée.Les Instituts Régionaux d'Administration sont à Lyon, Mèze, Lille, Bastia, Nantes.Il existe des écoles normales supérieures polytechniques qui proposent une formation générale. Et des écoles d'application : les écoles nationales du trésor, de la santé, de la police, de l'administration pénitentiaire.

L'élève stagiaire n'occupe pas encore d'emploi. Le rang de classement et les postes ouverts conditionnent la nomination. La nomination de l'élève stagiaire intervient en même temps que sa titularisation. Il s'engage d'exercer pendant un certain nombre d'années. Pour l'ENA, la période est de 10 ans.

2. Les agents auxiliaires

A l'origine, un personnel d'appoint. Ils sont recrutés sur des emplois permanents, à temps non complet, non prévus par le budget. Ils ne bénéficient d'aucune garantie. Un nombre réduit, cela ne pose aucun problème. Ils étaient chargés de tâches provisoires.

La situation a évolué sous l'influence de plusieurs facteurs :- l'interventionnisme grandissant de l'Etat- l'augmentation importante de la population- l'amélioration générale du niveau de vie et la montée corrélative des exigencesLes tâches de l'administration ont été appelées à une extension croissante. Pour répondre à ces nouveaux besoins, l'administration a procédé de manière de plus en plus régulière au recrutement des auxiliaires pour pourvoir à des emplois qui devenaient permanents.La question de l'absence de garanties a été soulevée de nouveau, liée au nombre d'agents et la nature des fonctions.Dans un premier temps, le législateur entreprend de rationaliser leur recrutement, plutôt que d'octroyer des garanties aux auxiliaires. La loi du 3 avril 1950 est une loi de résorption de l'auxiliariat. Il existe des limitations législatives :- le remplacement temporaire de fonctionnaire en cas de congés- les besoins spécifiques sur une durée déterminée- les emplois à temps non complet

Les perspectives changent dans les années 1980. On octroi des garanties minimum aux auxiliaires par le décret de 1983 et de 1986.

3. Les autres agents non titulaires

Pour l'essentiel, ce sont des agents contractuels, normalement recrutés pour de courtes durées, sans référence aux textes régissant l'auxiliariat.Pendant longtemps, le recours aux agents contractuels s'est effectué de manière erratique et en marge de tout recrutement et encadrement étatique. Il existe aujourd'hui 6 catégories d'agents :

1. La catégorie des ouvriers de l'Etat. Environ 80 000, dans le secteur industriel de la défense nationale. Ils sont considérés comme des agents publics.TC, 25 mars 1957, CAGLIARDI

2. La catégorie des vacataires. Ils sont employés ponctuellement et rémunérés à la vacation. Ce sont les médecins des dispensaires. Ou agents chargés de l'enseignement à l'université.

3. La catégorie des « militaires sous contrat ». Les articles 82 et suivants de la loi du 13 juillet 1972 portent statut des militaires.

Il existe 2 exceptions: la durée d'engagement et la durée de réengagement. Leur contrat est une « coquille vide ».CE, 16 juillet 1920, CHIRACCE, Sect, 05 février 1956, FONTBONNE

Le décret du 15 juin 2000 porte sur les officiers de réserve sous contrat et les sous-officiers de réserve sous contrat.

4. La catégorie des volontaires au sens de la loi du 28 octobre 1997 :- le volontariat civil, de 6 à 24 mois, donne le statut d'agent de droit public- le volontariat dans les armées est un contrat de 12 mois fermes

5. La catégorie des enseignants des établissements privés sous contrat avec l'Etat.C'est une situation hybride.CE, Sect, 26 mars 1993, PAMPALONI

Ce sont des agents de droit public, sauf quand le litige est détachable du contrat.

6. La catégorie des contrats de droit privé :- la loi du 16 octobre 1997 introduit les contrats d'emplois jeunes (pour un début d'expérience professionnelle)- la loi du 19 octobre 1989 introduit le contrat d'emploi consolidé et le contrat d'emploi de solidarité. Ce sont des contrats à temps partiel qui touchent des tâches autres que les fonctions des fonctionnaires.

B. La situation juridique des agents publics non titulaires

Les effectifs des agents non titulaires sont anormalement élevés. Officiellement, l'objectif recherché est de réduire leur nombre. Mais l'Etat s'est heurté à la résistance des syndicats. L'État améliore la situation juridique de ces agents.

1. L'amélioration de leur condition juridique

a. Une condition initialement fragileQualifiés d'agents publics, les personnel non titulaire sont entend demeurer dans une situation juridique précaire.Ils ne bénéficient pas de la sécurité de l'emploi, attachée à la titularisation. Ils sont recrutés sur des CDD.TA Lyon, 10 mai 2002, CASAS

Dans les CDD, il n'y a pas de clause de tacite reconduction.CE, 27 octobre 1999, VILLE DE BAILLEUX

Les garanties juridiques ne sont pas larges. N'étant ni agents du droit privé, ni agents publics titulaires, ils sont dans un état juridique précaire. Leur statut est fixé par leur contrat.

b. Une condition désormais mieux protégée

On recourt à la catégorie des PGD pour améliorer leur situation.

CE, 8 juin 1973, Dame PEYNETUne infirmière auxiliaire enceinte est licenciée d'un service social départemental, car recrutée par une décision unilatérale. L'administration pourrait-elle licencier une auxiliaire enceinte ?

Le Conseil d'Etat s'inspire du code du travail à défaut de pouvoir l'appliquer. En vertu « d'un PDG, il est impossible de licencier une femme enceinte employée dans un service public ». C'est une interdiction sans limites.

Par la suite, le juge précise que cette interdiction vaut « sauf faute grave de l'agent sans rapport avec l'état de grossesse ».CE, 27 janvier 1989, Dame CARLUER

Il s'inspire du code de travail, article L.141-2, pour assurer à tous les agents publics, sans distinction, une rémunération au moins égale au SMIC.CE, 23 avril 1982, Dame ARAGNOU

L'obligation de reclassement à la suite de l'inaptitude physique à occuper un emploi a été ensuite aménagée.CE, 2 octobre 2002, CCI de MEURT-ET-MAUZEL

Les pouvoirs publics ont adopté un décret par branche de la fonction publique :-décret du 17 janvier 1986 pour la FPE-décret du 15 janvier 1988 pour la FPT-décret du 06 janvier 1991 pour la FPHCe sont des textes porteurs de véritable statut au profit des non titulaires. D'après l'avis du Conseil d'Etat du 30 janvier 1997, il n'existe aucun PGD imposant de faire bénéficier les non titulaires de règles équivalentes aux celles applicables aux fonctionnaires.

2. L'effort de résorption des non titulaires

En 1983, on instaure une véritable politique de résorption des non titulaires dans leur ensemble. C'est un double objectif, limiter le recrutement et permettre l'intégration, la titularisation la plus large possible.

a. Les mesures préventives

Pour éviter de nouvelles dérives, les statuts généraux des 3 fonctions publiques rappellent avec force que les emplois permanents doivent être occupés par des agents titulaires.Il existe une dérogation d'ordre général. Les agents contractuels peuvent être recrutés :1. S'il n'y a pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes, on parle d'emplois permanents. Cela concerne les emplois nouvellement créés.

2. Lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient. Le recrutement doit être autorisé sur la base d'un décret pris sur avis du Conseil d'Etat.

Les dérogations particulières concernent les personnels « associés ou invités de l'enseignement supérieur ».

b. Les mesures actives

Plusieurs lois sont intervenues pour régler positivement le problème.La loi du 11 juin 1983 organise la titularisation des non titulaires ayant au moins 2 ans d'ancienneté et sur demande expresse de leur part.

La loi du 16 décembre 1996 relative à l'emploi dans la fonction publique consacre tout un chapitre à la résorption. La nouveauté est les concours spécifiques réservés aux non titulaires présentant au moins 4 ans d'ancienneté, afin d'accéder à la titularisation.

La loi du 3 juin 2001 sur la résorption de l'emploi précaire intervient après l'accord du 10 juillet 2000.

Il appartient à l'Etat et aux autres employeurs publics de renoncer plus franchement à ces pratiques de légalité douteuse au regard du droit de la fonction publique et de légalité publique, que sont le recrutement sans concours et sans dispositions budgétaires correspondants.

M. FRESSOZ, « La modernisation de la fonction publique », AJDA, 2001, page 472 ss

Chapitre 3 Les statuts de la fonction publique

Section 1 Les statuts généraux

L'objectif 1983-1986 est l'unification du droit de la fonction publique et des statuts de la FPT et FPH. Des garanties identiques et des carrières analogues aux fonctionnaires de la FPE. Une loi-cadre du 13 juillet 1983 et trois lois sectorielles: FPE, FPT, FPH.

§1. Les statuts de la fonction publique civile

A. Les statuts des fonctionnaires de l'Etat

Ce statut est le résultat d'une longue évolution.L'ensemble des fonctionnaires rattachés aux administrations ou établissements publics étatiques est régi du statut du 11 janvier 1984.L'article 34 de la Constitution donne compétence au législateur pour déterminer « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires ».Extrêmement précises, certaines dispositions du statut auraient sans doute dû relever du pouvoir réglementaire, article 37 alinéas 2 de la Constitution.La notion de « garantie fondamentale » n'est pas définie par les textes.

Les mesures dont l'édition relève du pouvoir réglementaire sont de 2 ordres :- les mesures qui mettent en oeuvre les règles déterminant les garanties fondamentales des fonctionnaires- les mesures « sans incidence » sur les garanties fondamentales des fonctionnaires

L'enjeu de la distinction est d'ordre contentieux. Qui dois connaître les garanties fondamentales ? C'est au Conseil d'Etat et au juge administratif de s'y intéresser.

Qui peut attaquer devant le juge administratif les mesures réglementaires ?Le fonctionnaire, en son propre nom, peut attaquer :- les mesures qui le concernent individuellement, les mesures individuelles- les mesures qui lèsent ses intérêts, comme la promotion d'un collègue du bureauCE, 22 mars 1918, RASCOR

- les mesures qui portent atteinte aux droits de son statutCE, 11 décembre 1903, LOT

L'intérêt pour agir est reconnu au regroupement de fonctionnaires sous réserve des règles propres à l'action collective.CE, 28 décembre 1906, SYNDICAT DES PATRONS COIFFEURS DE LIMOGES

B. Le statut des fonctionnaires territoriaux

1. La réforme 1983 - 1984

La loi-cadre du 13 juillet 1983 est applicable à tous les fonctionnaires.La loi du 26 janvier 1984 est spécifique portant des dispositions statutaires de la FPT.L'article 34 de la Constitution, en vertu duquel « la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales », uniformise l'expression de « collectivités territoriales ».L'article 72 de la Constitution est récemment révisé par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003. D'après l'article, les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi (décentralisation retenue).La loi constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République va à l'encontre de l'unité républicaine.On a révisé en 2003 l'article 1er de la Constitution, ex article 2 : « La République est laïque, démocratique, sociale et décentralisée ».

a. L'homogénéité

Le statut de 1983 1984 tendait d'abord à unifier la fonction publique territoriale, soumise jusqu'alors à des régimes divers. Désormais, les agents territoriaux sont régis par le statut de 1984. À deux exceptions près, les fonctionnaires des établissements hospitaliers territoriaux (FPH) et les directeurs et agents comptables des caisses de crédit municipal.

b. La cohérence

On jette les bases d'une FPT cohérente, comparable à celle de l'Etat. Le législateur calque les deux modèles. On vise l'attrait comparable.1. Les fonctionnaires territoriaux bénéficient eux aussi du système de la carrière. On pense aux termes de « corps de fonctionnaires », mais les fonctionnaires territoriaux sont regroupés en « cadres d'emploi ».

2. Il existe une passerelle entre la FPE et la FPT. C'est une forme de mobilité de passage d'une branche à l'autre, à égalité de traitement et d'évolution de carrière. La notion de « mobilité » est très importante, c'est une garantie fondamentale au sens des statuts. La mobilité, en règle générale, est facultative. À une exception près, les conseillers de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, une mobilité de deux ans au minimum.Le principe clé est celui de parité.

2. Les modifications ultérieures

La loi du 27 décembre 1994 affecte tous les aspects de la FPT. Elle tire le bilan des expériences acquises depuis l'entrée en vigueur de la loi de 1984. Elle vise à satisfaire la préoccupation d'autonomie de gestion des collectivités territoriales.

C. Le statut des fonctionnaires hospitaliers

La loi du 13 juillet 1983 est complétée par la loi du 9 janvier 1986.Le statut est équivalent à celui des FPE et FPT.On exclut les médecins et les chercheurs qui relèvent de l'ordonnance du 30 décembre 1958, considérés comme des fonctionnaires d'Etat.Il reste les personnels administratifs et paramédicaux des établissements publics et assimilés : CHR, CHU, CHD, maison de retraite publique, auspices publics, services de protection de la jeunesse (santé et justice).

§2. Le statut de la fonction publique militaire

La loi de 1834 régit l'état des officiers.

La Constitution mentionne les militaires dans 4 dispositions.L'article 13 de la Constitution dispose : « Le Président de la République... nomme aux emplois civiles et militaires de l'Etat... ».L'article 21 de la Constitution dispose : « Le Premier Ministre... sous réserve des dispositions de l'article 13, exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civiles et militaires... ».L'article 15 de la Constitution dispose : « Le Président de la République est le chef des armées ».L'article 34 de la Constitution donne au législateur le soin à conférer aux militaires les garanties fondamentales et les principes fondamentaux de l'organisation de la Défense Nationale.

La loi du 13 juillet 1972 est modifiée par la loi du 30 octobre 1975. Elle concerne les militaires sous contrat, les militaires de carrière (recrutés par concours), les appelés du contingent, les militaires servants à titre étranger (la Légion française donne le droit d'asile, sans l'état civil).La loi du 13 juillet 1972 ne régit pas certains corps : les médecins des armées, les contrôleurs des armées, les ingénieurs de l'armement.

Le statut de militaires tente à se reprocher de celui des fonctionnaires civils à la faveur d'un accroissement des garanties.Le statut des militaires demeure différent des statuts des fonctionnaires civils sur des points importants :- à l'armée, la discipline est strictement entendue. Les militaires sont privés du droit de grève et de liberté syndicale par l'article 6 de la loi du 13 juillet 1972. Ils sont soumis à une obligation de réserve et de loyauté très poussée. Le militaire qui désire s'exprimer publiquement sur une question de politique générale doit obtenir préalablement l'aval de son ministre.- les militaires ne disposent pas d'organes de représentations élus. Il existe un Conseil Supérieur de la Fonction Publique Militaire (CSFPM), dont les membres sont désignés par voie du tirage au sort pour éviter la politisation.

Section 2 Les autres statuts

La généralité des statuts n'est que relative. Elle est limitée par l'existence de 3 autres catégories de statuts.Les statuts sont autonomes, parce qu'ils ne possèdent pas du statut général et n'ont aucune relation avec lui.Les statuts sont particuliers, parce qu'ils ont un lien avec le statut général, le plus souvent d'application réglementaire.Les statuts sont spéciaux, parce qu'ils concernent certains corps de fonctionnaires qui, pour des raisons diverses, se voient interdire ou restreindre le droit de grève.§1. Les statuts autonomes

A. Le statut des magistrats judiciaires

L'article 2 de la loi du 13 juillet 1983 exclut les magistrats de l'ordre judiciaire. Ils ne sont pas des fonctionnaires au sens strict du terme. Ils le sont au sens large de l'expression.Leur statut est prévu dès la Constitution de 1958, dans le Titre VIII, article 64, alinéa 3 « Une loi organique porte statut des magistrats ».On a édicté l'Ordonnance du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature. Elle garantit aux magistrats leur indépendance en général et leur inamovibilité, en particulier.

B. Le statut des fonctionnaires parlementaires

L'Ordonnance du 17 novembre 1958 fixe leur statut autonome, en reconnaissant aux agents titulaires des assemblées la qualité de « fonctionnaires d'Etat ». Leur statut et régime de retraite sont déterminés par le régime des assemblées dont ils dépendent, afin de garantir l'indépendance du Parlement vis-à-vis du Gouvernement par le personnel propre et un statut spécifique.

La spécificité de la condition de ces personnels tient aux modalités particulières de recrutement, au régime de retraite très favorable, aux emplois des assemblées qui leur sont exclusivement réservés (attaché ou administrateur parlementaire).

§2. Les statuts particuliers

Le statut particulier a pour objet d'appliquer et de détailler pour chaque corps de fonctionnaires les dispositions du statut général. L'article 8 de la loi du 11 janvier 1984 distingue 950 corps de fonctionnaires d'Etat.En principe, le statut particulier est de caractère réglementaire. À deux exceptions près :- article 9 : les membres des TA et CAA- article 11 : les membres des chambres régionales des comptes

Il existe aussi des statuts particuliers dérogatoires qui par définition dérogent au statut général de 1984 à une condition, après avis favorable du Conseil Supérieur de la fonction publique concernée.Peuvent bénéficier du statut particulier :- les grands corps de l'Etat, qui recrutent à l'issue de l'ENA- les corps enseignant- les corps reconnus comme ayant un qualité techniqueSelon M. CHAPUS : « ces corps rassemblent les agents exerçant des fonctions qui supposent la connaissance d'un art ou d'une science autres que l'art et la science de la gestion administrative ». On y range les ingénieurs des mines, ponts et chaussées, télécommunications. Des dispositions réglementaires dérogent à des dispositions légales, ce qui est contraire à la hiérarchie des normes.

§3. Les statuts spéciaux

Sont concernés les corps des fonctionnaires qui remplissent des missions de sécurité. Compte tenu de la nature de leurs fonctions, ces fonctionnaires se voient refuser ou restreindre leur droit de grève, au nom de la continuité des services publics et de l'ordre public.Il y a trois catégories de personnels:- le personnel de police nationale (pas municipale). La loi de 1948 est dépassée par la loi du 21 janvier 1995 sur la sécurité. Il existe 133 000 agents. Le décret de 1986 élabore le code de déontologie de la police nationale.- le personnel de services extérieurs de l'administration pénitentiaire : les directeurs et surveillants de prison.- le personnel des services de transmission du ministère de l'intérieur.

Jusqu'en 1984, les officiers contrôleurs de la navigation aérienne et les électroniciens de la sécurité aérienne étaient régis par des statuts spéciaux. La loi du 31 décembre 1984 rétablit le droit de grève sous condition d'un service minimum. Elle ne reconnaît pas des garanties disciplinaires en cas de grève.En contrepartie, ils bénéficient des divers avantages matériels : régime indemnitaire préférentiel comprenant une indemnité de risque.

Les statuts généraux et les statuts dérogatoires sont en concurrence.

Chapitre 4 L'organisation de la fonction publique

Section 1 Les organismes de la fonction publique

L'évolution de ces organismes a eu lieu dans le sens de l'autonomisation et le sens de la concertation, la collaboration des fonctionnaires à la vie de l'administration.

Jacques CHEVALIER, publiciste administratif, penseur du droit public contemporain, « La participation dans l'administration française », Bulletin de l'Institut international de la mission publique, 1976, page 121

Les pratiques discursives et partenariales évoluent.L'aménagement des organes de la fonction publique est tributaire de deux principes qui commandent le droit de la fonction publique. Le principe traditionnel de l'autorité, sur lequel repose la hiérarchie administrative. Et le principe le contemporain de participation, qui vient heureusement en tempérer la rigueur.

§1. Les instances de gestion

Le découpage est purement organique.L'exigence d'une gestion rationnelle de la fonction publique suppose un minimum de centralisation, par l'élaboration d'une politique générale et la coordination des actions entreprises par les uns et les autres.4 niveaux à considérer :

1. Le Premier MinistreL'article 21 de la Constitution dispose : « Le Premier Ministre dirige l'action du Gouvernement. Il est responsable de la Défense Nationale. Il assure l'exécution des lois. » Le premier ministre à une compétence générale en matière de gestion des effectifs et de la rémunération des fonctionnaires. Il préside le Conseil Supérieur de la Fonction Publique Etatique.Dans la pratique, il délègue tous ou partie de ses pouvoirs à un de ses ministres. Le ministre privilégié est celui en charge de la fonction publique.

2. Sous l'autorité du premier ministre ou du ministre délégué est classé une Direction générale de l'administration et de la fonction publique, créée en 1945.Ses missions sont de 2 ordres :- un rôle d'études et de conception très important. Elle élabore les propositions de réforme.- une mission de contrôle de gestion. Elle surveille la bonne application des statuts, la gestion des fonctionnaires, leur nombre et recrutement.

3. La Direction du budgetElle contrôle de données fondamentales : les effectifs et les rémunérations. Elle intervient à l'occasion de l'élaboration de la loi de finances annuelle.

4. La Direction du Personnel et des Ressources HumainesUne par ministère. Elle gère directement et immédiatement les agents relevant du ministre. Elle tient à jour un dossier individuel par fonctionnaire.Au niveau territorial la loi du 26 janvier 1984 a prévu un système de gestion de l'ensemble des fonctionnaires territoriaux, différenciés selon le grade détenu par l'agent : A, B, C, ex D. Les fonctionnaires A et certains B sont gérés par le Centre national de la fonction publique territoriale.Les autres relèvent de centres de gestion.À Montpellier, il existe un centre national de la fonction publique territoriale et une école nationale d'application des cadres territoriaux. Ce sont des établissements publics administratifs qui ont une mission de service public et une autonomie budgétaire. Ils organisent les recrutements des agents, les agents non gradés, la liste des postes vacants et à pourvoir.

§2. Les instances de participation

Pendant longtemps, le droit de la fonction publique a écarté toute idée de participation, celle des agents à la détermination de leurs conditions de travail. L'idée de participation paraissait incompatible avec celle de

subordination. L'idée de participation semblait dépourvue de toute signification à raison du caractère statutaire.En dépit de ces obstacles, le principe de participation a percé. Il en va de la démocratie administrative.Le statut du 19 octobre 1946 évoque le principe de participation pour la première fois.Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 le reprend dans son alinéa 8.La loi du 13 juillet 1983 a officialisé ce droit de participation. Elle prévoit l'institution d'organismes locaux et nationaux de participation.

A. Les conseils supérieurs

Il existe un conseil supérieur par branche de la fonction publique (FPE, FPT, FPH, FPM).Le conseil supérieur de la fonction publique étatique (CSFPE) est de composition paritaire, un nombre égal entre les représentants de l'administration et les représentants du personnel. Ses attributions s'exercent dans deux directions. Il donne son avis sur toutes questions liées à l'organisation de la fonction publique. Le Premier ministre et un tiers de ses membres (autre saisine partielle) peuvent le saisir. Dans certains cas, il est obligatoirement saisi : en cas de changement du statut ou dérogation aux statuts.C'est un organe de recours en matière disciplinaire. Il rédige un rapport annuel. Ses membres sont désignés par les syndicats.

B. Les commissions administratives paritaires (CAP)

Il existe une commission administrative paritaire par corps de fonctionnaires.CE, 20 janvier 1988, SYNDICAT DU SECRETARIAT ADJOINT AUX AFFAIRES ETRANGERES

La commission est de composition paritaire avec des membres élus. Elle a une mission essentiellement consultative, elle peut siéger en tant que commission d'avancement ou conseil de discipline. La consultation porte sur les « mesures particulières » intéressant le déroulement des carrières des fonctionnaires (notation, avancement, mutation, sanctions).L'existence d'une commission administrative paritaire par corps revêt le rôle d'une garantie fondamentale du statut des fonctionnaires.

C. Les conseils institués dans les services

Les comités techniques paritaires (CTP) sont destinés à assurer aux fonctionnaires une certaine participation à l'organisation même du service. Les délégués du personnel ne sont pas élus, mais directement désignés par les syndicats les plus représentatifs. Leur mission est consultative sur tous les problèmes d'organisation et de fonctionnement du service. Leur champ de compétence est territorialement limité au service.

Les comités d'hygiène et de sécurité sont institués par le décret du 28 mai 1982. Ce sont des organismes non paritaires, avec le nombre de représentants de l'administration plus réduit que celui du personnel. Ils font l'office de CHS. La représentativité des syndicats évolue. Jusqu'en 1996, on applique l'article L.183-2 du code du travail sur la cotisation, le montant, le nombre, l'ancienneté. La loi du 16 décembre 1996 change tout. Elle vise à lutter contre l'émiettement des syndicats et faire barrage au syndicat du FN.Les syndicats les plus représentatifs sont ceux qui détiennent au moins un siège au conseil supérieur, qui a 40 membres, ou un bon pourcentage de voix au CRP.

La démocratisation de la fonction publique passe par l'accès aux guichets, la proximité, la transparence.

Section 2 La structure de la fonction publique

La structure de la fonction publique est liée au système de la carrière. Corps, grade et emploi, trois notions à retenir.

L'architecture interne de la fonction publique postule une double échelle. Elle est structurée en corps, eux-mêmes répartis en catégories de fonctionnaires. D'autre part et à un autre niveau, chaque fonctionnaire détient un grave qui lui donne vocation à occuper un ou plusieurs emplois donnés.Les notions de corps et de catégories sont complémentaires.

§1. L'organisation en corps et en catégories

A. Les corps de fonctionnaires

1. La notion de corps

C'est la notion centrale de la fonction publique, à partir de laquelle s'agencent les autres notions. C'est l'unité de base de la fonction publique.Chaque corps de fonctionnaires regroupe un ou plusieurs grades, ainsi qu'un certain nombre d'emplois. L'affectation d'un fonctionnaire à un emploi déterminé n'est qu'une conséquence de son appartenance à un corps de la fonction publique.

a. Le nombre de corps

Environ 950 corps. Le nombre de corps n'est pas fixé une fois pour toutes. Le nombre n'est pas fixé dans les statuts. La création ou la suppression de corps relève du pouvoir réglementaire à l'occasion de l'éducation des statuts particuliers. Il n'existe pas de corps sans statut correspondant. Tout statut vaut création ou confirmation d'un corps de fonctionnaires.Par exemple, le corps des instituteurs est lié au corps des professeurs des écoles. La décision de création, modification ou suppression de corps constitue « des questions de pure opportunité qui ne sont pas susceptibles d'être discutées au contentieux ».CE, 2 mars 1988, ASSOCIATION NATIONALE DES ASSISTANTS

Une trentaine de corps regroupe les deux tiers des effectifs. Une réduction des corps dans les années 70 a été demandée pour la moitié, mais cette réforme a échoué.

b. Le corps comme cadre d'application du principe d'égalité

Ce principe ne s'applique qu'à l'intérieur des corps. C'est une réplique du principe d'égal accès à la fonction publique, article 6 de la DDHC. Le principe d'égalité de traitement signifie que le recrutement de la carrière de fonctionnaires doit s'opérer à l'intérieur d'un corps, sans autre discrimination que celle tenant à leur vertu et talent. Ce principe a une valeur constitutionnelle.

c. La notion de corps et celle de cadre d'emploi

Cette notion se rencontre dans la fonction publique territoriale. Elle est l'exacte pendant dans la fonction publique territoriale de la notion de corps dans la fonction publique étatique.C'est à tort que la notion de cadre d'emploi serait rapportée au système de l'emploi, d'après l'article 4 de la loi du 26 janvier 1984.La notion de cadre d'emploi a d'abord été appliquée dans la fonction publique étatique de 1946 à 1959.

2. Les changements de corps

Dans la majorité des cas, les fonctionnaires effectuent toute leur carrière au sein de leur corps d'origine. Pour autant, le fonctionnaire n'est pas attaché à son corps d'origine, il peut changer.Les mouvements d'un corps à l'autre, s'ils ne sont pas devenus ordinaires, présentent un caractère de moins en moins exceptionnel. Ces mouvements procèdent du principe de mobilité, érigé en garantie fondamentale des fonctionnaires.Les changements de corps s'associent au mécanisme de promotion interne :- les changements provisoires : détachement temporaire, disponibilité et mise corps cadre- les changements définitifs : nomination au tour extérieur, par détachement suivi d'une intégration, la promotion interne ou réussite à un concours interneLes militaires peuvent rejoindre la fonction publique civile après avoir porté l'uniforme. Les fonctionnaires internationaux peuvent revenir dans la fonction publique française après avoir été à l'étranger.

B. Les catégories de corps

1. La notion de catégorie

Avant, il y avait trois niveaux : cadre supérieur, cadre principal, cadre d'exécution.La loi du 19 octobre 1946 a effectué un classement en 4 catégories.Les corps renvoient à des niveaux hiérarchiques différents. 4 en 1946. Puis, on est retourné à 3 catégories en 1990, par le protocole de DURAFOUR.Les corps de catégorie D étaient appelés à résorption, intégration dans la catégorie C.Le classement du corps de fonctionnaires dans une des trois catégories a lieu au moment de l'éduction du statut particulier. Ce classement résulte de deux critères : le niveau de recrutement requit et le degré de responsabilités exercées.A : corps dont le niveau de recrutement est le diplôme de l'enseignement supérieur de deuxième cycle. Ils exercent des fonctions de direction et de conceptions, une autorité sur les agents subalternes. Ils disposent des pouvoirs d'initiative et de décision.B : corps dont le niveau de recrutement est celui du Bac obtenu. Ils exercent des fonctions d'application. Ils mettent en oeuvre les décisions prises par leurs supérieurs.C : corps dont le niveau de recrutement est celui du brevet des collèges et le certificat de fin d'études primaires (D). Ils exercent des fonctions d'exécution. Leur part d'initiative est supposée nulle.

Il va sans dire que les fonctions exercées de fait ne sont pas toujours en rapport avec les catégories de rattachement du corps.La correspondance entre le niveau de recrutement requit et le niveau de recrutement réel est rompue depuis longtemps et le décalage entre les deux niveaux s'agrandit.

2. La répartition des corps au travers des catégories

A, 29 % : les grands corps d'Etat, les grands corps techniques, les corps de préfets et sous-préfets, enseignants du supérieur, les administrateurs civils et territoriaux, les commissaires de police, les ingénieurs territoriaux, les inspecteurs de trésor, les inspecteurs des impôts, les attachés de l'administration centrale ou territoriale et les professeurs du seconde.B, 32 % : les instituteurs, les contrôleurs des impôts et du Trésor, les techniciens des travaux publics, les rédacteurs territoriaux et les techniciens territoriaux.C, 39 % : les adjoints administratifs, les secrétaires dactylographe, les agents de services et d'entretien, les huissiers, les agents de maîtrise, les commissaires territoriaux et les gardes champêtres.

§2. L'organisation en grades et en emplois

Les différents corps de la fonction publique sont divisés en grades, qui correspondent à la place occupée par le fonctionnaire dans la hiérarchie de son corps.

A. Le grade et ses subdivisions

Le grade est le titre acquis par le fonctionnaire après son entrée dans le corps, et « qui confère à son titulaire vocation à occuper l'un des emplois qui lui correspond » article 12 alinéa 1 de la loi du 13 juillet 1983.À l'intérieur de chaque grade, il y a plusieurs tâches à accomplir. Théoriquement, il y a autant de grades que de fonctions. Il y a des corps à grade unique.Par exemple, les administrateurs territoriaux et les enseignants de l'enseignement supérieur.Le plus souvent, le corps est structuré en plusieurs grades qui correspondent à un niveau de responsabilité donné.Le changement de grade a caractère ordinaire, car il matérialise la progression de fonctionnaire en fonction de sa carrière.

1. Grade et classes

Chaque grade peut être divisé en classe. En revanche, la règle est obligatoire pour les corps à grade unique. L'accès à la classe supérieure s'opère par l'accès au mérite, le concours.La classe est sans conséquence sur la fonction assurée et les responsabilités assumées. Le passage d'une classe à l'autre se traduit par une augmentation de traitement.

2. Grade et échelons

L'échelon est la plus petite subdivision du grade. La conséquence du changement d'échelon est purement pécuniaire et le passage se fait à l'ancienneté. Il est donc automatique.

B. Le grade et l'emploi

Une distinction inhérente au système de la carrière.

1. La distinction entre grade et emploi

Article 12 de la loi du 13 juillet 1983 dispose : « Le grade est distinct de l'emploi ».Le grade est le titre personnel détenu par l'agent. Le fonctionnaire est comme propriétaire de son grade.CE, 19 février 1875, PRINCE JOSEPHE BONAPARTE

L'administration ne peut pas porter atteinte au grade que détient l'agent. Sauf dans des cas exceptionnels : révocation (perte du grade détenu) et rétrogradation (passage à un grade inférieur).

L'emploi, au contraire, reste en toute occurrence à la disposition de l'administration :- l'administration décide de l'affectation des fonctionnaires- à tout moment, l'administration peut prononcer le changement d'affectation des fonctionnaires, une mutation, sous réserve de la nécessité de service. On l'impose aux fonctionnaires.Un changement d'affectation est réputé sans incidence sur la situation statutaire des fonctionnaires. Car la situation statutaire est déterminée par son grade.Il peut y avoir des incidences sur la situation personnelle de l'intéressé, comme le changement de résidence. Ce sont pas de mesures faisant grief, car opèrent changement d'affectation et non de statut.CE, 8 mars 1999, BUTLER

- la suppression d'emplois par l'administration d'entraîne pas l'éviction des agents de la fonction publique. Les agents conservent leurs grades et ont vocation à occuper d'autres emplois. Ils sont polyvalents. La suppression d'emplois est décidée au moment du vote de la loi de finances annuelle.

2. La relation entre grade et emploi

En principe, un fonctionnaire est affecté à un emploi correspondant à son grade.CE, 8 février 1961, BOURIANNE

Mais, il ne s'agit que d'une simple vocation, sous réserve des nécessités de services. L'intérêt du service peut commander qu'un fonctionnaire sera temporairement affecté à un emploi d'un grade inférieur ou supérieur à un emploi qu'il détient.CE, 10 janvier 1958, PORTES3. Les cas d'inamovibilité

Titulaires de leurs grades, certains agents sont également titulaires de leur emploi, lequel échappe à la libre disposition de l'administration. Même motivée par l'intérêt du service, une mesure de mutation ne peut intervenir. On cherche l'indépendance.L'inamovibilité explicite : magistrat du siège, membre du Conseil d'Etat, membre de la cour des comptes, membre des chambres régionales de commerce.L'inamovibilité implicite : conseillers du TA et des CAA, les enseignants des corps universitaires.

Partie 2 La carrière du fonctionnaire

Le droit français de la fonction publique est fondé sur le principe de la carrière.

Chapitre 1 L'entrée dans la fonction publique

Le libéralisme qui caractérise l'organisation de la fonction publique se répercute directement sur la carrière du fonctionnaire. Le principe qui gouverne la carrière de fonctionnaire est celui d'égalité : accès, dans le même corps, retraite.Le pré candidat doit être admissible aux emplois publics. Le candidat doit être reçu à un concours et recruté sur un emploi public. Il doit être nommé et formé pour occuper les fonctions qui sont les siennes.

Section 1 L'accès aux emplois publics

L'accès à la fonction publique est dominé par le principe de non-discrimination. Pour prétendre concourir, le candidat doit remplir certaines conditions.

§1. Le principe de l'égale admissibilité

C'est un principe absolu de non-discrimination. L'article 6 de la DDHC dispose : « La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens, étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, toutes places ou emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».Ce principe est présent dans le Préambule de 1946, alinéas 5 et 6. Toute forme de discrimination est exclue.

A. L'interdiction des discriminations en raison des origines

Il ne peut être fait de différence dans l'accès aux emplois publics en raison de leurs origines ou de leurs appartenances ethniques, selon l'article 1er de la Constitution et l'article 6 de la loi-cadre de 13 juillet 1983.Le statut de Vichy excluait de la fonction publique les individus de race juive. Les discriminations raciales ou ethniques exposent leurs auteurs à des sanctions pénales, Article 187-1 §2 du code pénal. Sont prohibées les discriminations négatives tout comme les discriminations positives.Il existe une exception ponctuelle au principe liée au statut de la Nouvelle-Calédonie, afin de mieux répartir la population autochtone dans la fonction publique.

B. L'interdiction des discriminations en raison des opinions politiques

Le Conseil d'Etat a décidé que l'administration « le saurait sans méconnaître le principe d'égal accès aux emplois publics écarter un candidat en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques ».CE, 28 mai 1954, BAREL

Le secrétaire d'État à la fonction publique avait refusé à un candidat le droit de s'inscrire au concours de l'ENA, soupçonné d'être au parti communiste. Le Conseil d'Etat a opté pour une solution parfaitement fondée en droit. Il a considéré qu'il n'était pas possible d'exclure un candidat sur ses opinions politiques sous peine de commettre une erreur de droit, selon le principe d'égalité d'accès aux emplois publics. Contrairement à ce qu'on pourrait penser, le Conseil d'Etat n'instaure pas un droit à concourir. Il reconnaît à l'administration le droit de tenir compte des faits et manifestations, comme à la réserve, que doivent observer les candidats.CE, 10 mai 1912, Abbé BOUTEYRECE, 8 décembre 1948, Delle PRESTEAUDCE, 29 juillet 1953, LINGOIS

Le Conseil d'Etat précise que les motifs de cette exclusion ne peuvent tenir uniquement à leurs opinions politiques. Le refus d'inscription doit reposer sur des faits tangibles.L'administration peut écarter un pré candidat qui aurait manqué à son obligation de réserve. Le juge s'arroge un pouvoir considérable en se reconnaissant la possibilité de contrôler les motifs de droit et de fait évoqués. L'administration peut refuser un candidat à concourir.

C. L'interdiction des discriminations en raison des convictions religieuses

Ce principe est posé par la loi du 13 juillet 1983 : « Sont interdites les discriminations fondées sur les convictions religieuses ». Cela est dû au principe de laïcité de la République. L'administration doit être indifférente aux convictions religieuses des candidats à l'emploi public. Cette exigence est renforcée par le code pénal.Ce principe admet une exception dans le domaine de l'enseignement public. Une loi de la IIIe République énonce que l'enseignement public est confié à des enseignants laïques. Les membres du clergé ne peuvent donc enseigner dans ces établissements.CE, 10 mai 1912, Abbé BOUTEYRE

Le Conseil d'Etat a admis la légalité du refus de du ministre d'admettre un traître a présenté le concours de l'agrégation. On cherche a évité le prosélytisme et l'endoctrinement des élèves.

D. L'interdiction des discriminations en raison du sexe

Le principe d'égal accès des femmes et hommes aux emplois publics a été consacré par la jurisprudence, avant d'être confirmé par le Préambule de Constitution de 1946. On reconnaît à la femme dans tous les domaines des droits égaux à ceux de l'homme.CE, 3 juillet 1936, Delle BOBARD

Le Conseil d'Etat pratique un revirement de jurisprudence négatif. Le Conseil d'Etat consacra une nouvelle solution qui n'est pas applicable à l'espèce. Des dérogations importantes au principe restent établies au nom des besoins de service.En raison de l'évolution des mentalités et sous l'influence du droit communautaire, les discriminations disparaissent peu à peu. Des exceptions persistent dans les corps des armées et les corps de la sécurité. Des recrutements distincts peuvent être organisés si l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue une des conditions déterminantes pour l'exercice des fonctions. L'article 14 de la CESDH est un moyen de droit secondaire, il doit être le complément à autre moyen pour que la CEDH fasse sanctionner une discrimination.

§2. Les conditions d'admission

Il existe 5 conditions d'admission posées à l'article 5 de la loi du 13 juillet 1983. L'accès à certains emplois requiert des conditions supplémentaires (âge, niveau de compétence des candidats) qui sont fixées lors de l'élaboration des statuts particuliers. De

A. La possession de la nationalité française

Selon le statut général : « Nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaires s'il ne possède la nationalité française ».La relation entre « fonction publique » et « nationalité française » est moins nette que l'énoncé du statut pourrait le laisser croire. L'exigence de nationalité ne joue que pour les fonctionnaires.En 1978, le code de la nationalité faisait obstacle à la nomination comment fonctionnaires de l'Etat de personnes naturalisées par décret. La différence était faite entre fonctionnaires de naissance et de fonctionnaires nationalisées.Le principe de nationalité connaît d'importantes dérogations :- une dérogation spécifique concerne les corps du CNRS et les universités. C'est corps sont ouverts aux personnes étrangères- une dérogation d'ordre général : la communauté européenne a suscité une nouvelle dérogation qui entraîne un assouplissement de l'exigence. La libre circulation des travailleurs à l'article 48 §4 a d'abord été considérée inapplicable aux emplois publics. Dans un second temps, la CJCE a estimé qu'un « Etat ne pouvait réserver à ses nationaux des emplois qui comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de la puissance publique ou qui ont pour objet la sauvegarde de l'intérêt général ».CJCE, 12 février 1974, SOTGIU

- La France s'est finalement rallié à la position de la CJCE par la loi de 1991 qui ouvre « l'accès aux corps et aux cadres d'emplois de fonctionnaires dont les missions sont séparables de l'exercice de la souveraineté ou de l'exercice des prérogatives de puissance publique ».Des décrets d'application de la loi sont intervenus en précisant les corps d'emplois concernés. Aujourd'hui, c'est environ 75 % des emplois qui sont accessibles aux ressortissants de l'union européenne.

B La jouissance des droits civiques

La jouissance des droits civiques est posée à l'article 5 de la loi du 13 juillet 1983. Le fait de jouir de ces droits civiques (droit de vote, d'éligibilité, droit d'être juré, droit de témoigner en justice, droit d'être tuteur ou curateur, droit d'être appelé à toute fonction publique...) est une condition impérative d'appartenance à la fonction publique. Donc le candidat ne doit pas être déchu de ses droits civiques. De plus, le fonctionnaire en activité qui ferait l'objet d'une telle mesure, saurait radié des cadres.La privatisation de ces droits est une conséquence de la dégradation civique. Tout individu capable d'un meurtre fait l'objet de cette mesure. Il arrive que cette dégradation soit l'objet d'une peine complémentaire dans le domaine correctionnel.

C. La compatibilité du casier judiciaire avec l'exercice des fonctions postulées

Les casiers judiciaires sont gérés à Nantes. Contrairement à une idée reçue, il n'est pas exigé que le candidat se présente avec un casier judiciaire vierge. Les mentions éventuellement portées au bulletin ne doivent pas être incompatibles avec l'exercice des fonctions postulées. Cette exigence se rapporte à une bonne moralité.

D. La régularité de la situation au regard du service national

L'article 5 loyers que le candidat ait satisfait au code du service national. Il fallait simplement être en réserve, l'accomplissement n'était pas de rigueur sauf pour les corps de la police nationale.

Depuis la loi du 28 octobre 1997, qui marque de la disparition du service national obligatoire, le candidat doit se présenter dans une situation de régularité au regard du recensement et à la conformité à l'appel de préparation de défense.

E. L'aptitude physique à l'exercice des fonctions postulées

Les candidats au recrutement doivent présenter des conditions d'aptitude physique exigées pour l'exercice de leurs fonctions.CE, 6 avril 1979, PICOT

Il s'agissait d'un médecin amputé d'un bras qui voulait être chef de service gynécologue obstétricien dans une maternité. Il a été déclaré inapte.C'est le statut de 1983 1984 a mis fin aux exigences intérieures qui interdisaient le recrutement de personnes atteintes de tuberculose, de cancer, de problèmes nerveux.De nombreux textes aménagent l'accès des personnes handicapées à la fonction publique dès lors que le handicapé est compatible avec l'emploi postulé.L'entrée dans la fonction publique n'est pas subordonnée à une limite d'âge générale et impérative. Les limites varient d'un âge à l'autre, mais c'est en général assez ouvert, conforme à l'idée de carrière.

Section 2 Le recrutement sur les emplois publics

Pour pourvoir aux emplois vacants ou nouvellement créés (ouverts), l'administration organise un recrutement qui peut être interne ou externe.Interne, s'adresse aux agents en poste qui souhaitent accéder à nouveau corps.Externe, permet à des personnes étrangères à la fonction publique d'y rentrer.L'administration opère une sélection sur la base des compétences des candidats.

§1. Le principe du recrutement par concours

Le principe du recrutement par concours apparaît en 1899. Il est ponctuellement appliqué avant la guerre. Le recrutement par concours est devenu de règles pour l'accès à la fonction publique étatique en 1946 et les autres branches de la fonction publique en 1983 1984.Le statut est maintenant statutairement consacré. Il compte au titre des garanties fondamentales des fonctionnaires.

A. La notion de concours

Dans le droit de la fonction publique, le concours s'entend de l'opération par laquelle la migration organise des épreuves ouvertes aux personnes remplissant les conditions requises en vue de sélectionner parmi elles un nombre correspondant aux emplois à pourvoir.

Il existait les procédés de l'hérédité des charges, le tirage au sort, l'élection. Certains sont encore d'usage dans d'autres pays.

1. Les atouts du concours

Le concours est un mode ordinaire de recrutement, excellent motif énoncé dans l'article 6 de la DDHC. Il vise à opérer une distinction entre les candidats en vue de leur capacité, tout en assurant une égalité.Il figure un procédé de recrutement assez démocratique, car il tend à assurer entre les candidats l'égalité des chances.Il donne lieu, le plus souvent, à un recrutement de qualité. Il est fondé sur l'examen des compétences : le savoir et le savoir-faire.

2. Les limites du concours

Le concours n'est pas toujours méritocratique.Le concours est l'occasion pour un jury d'apprécier les aptitudes intellectuelles des candidats plus que leur personnalité et leur sens du service public.Une critique à nuancer. À défaut de pouvoir se livrer à un examen approfondi de personnalité, un bon jury s'efforcera de faire ressortir les traits de caractère du candidat et d'apprécier ses prédispositions à servir l'intérêt général.Le concours présente un caractère aléatoire, selon l'état de forme du candidat, la nature des sujets, les causes externes (un train en retard). Au total, un candidat peut échouer à un concours à sa portée pour des raisons de circonstances.L'égalité que réalise le concours entre les candidats est strictement formelle. Dans l'esprit du jury, le candidat doit correspondre sinon à un standard précis, au moins à un profit général. « L'intellectuel puise au culturel ».

B. L'organisation du concours

1. L'acte normatif général

Une loi ou un décret réglementent le concours de manière permanente.Le texte fixe le mode de désignation et de composition du jury, le programme et la nature des épreuves, les diplômes requis et la règle du double concours (organisation de concours séparés et concours alternés, externe et interne). Il existe « le troisième concours » ouvert aux personnes âgées de moins de 40 ans, avec expérience syndicale de 8 ans, professionnels ou anciens élus.La loi du 2 janvier 1990 réglemente l'accès à St Marc

2. Le principe de la spécialisation

Un corps, une spécialité, un concours (avec un statut particulier).Il existe l'exception des écoles de l'administration qui ne respectent pas le principe de la spécialisation. On organise un seul concours pour plusieurs corps.

3. Les questions matérielles

L'administration en charge du concours définit les modalités matérielles : calendrier du concours, désignation du personnel de surveillance, désignation du personnel de correction, etc.

C. Le déroulement du concours

Rien n'est laissé au hasard.

Le déroulement du concours obéit à une organisation précise et rigoureuse, mixte, d'origine textuelle et jurisprudentielle.Le contentieux est très important dans la matière. Le juge dégage les PGD applicables en matière d'organisation et de recrutement du concours.CE, Ass, 13 juillet 1967, GESNIN

1. L'ouverture du concoursL'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne l'ouverture des concours. CE, 30 mars 1968, SHMITT et DELMARES

L'administration apprécie l'opportunité de pourvoir ou non aux emplois vacants. L'administration peut geler les postes.La décision d'ouverture de concours est prise par la forme d'arrêté.

L'arrêté d'ouverture de concours est une décision d'espèce qui vient appliquer la réglementation générale (loi, règlement) pour une année donnée. Il porte indication des membres nommés du jury (une autorité administrative à forme collégiale), des dates des épreuves, le nombre de postes à pourvoir (fixé une fois pour toutes, c'est le nombre maximum), la date de clôture des descriptions (durée d'un mois).Il doit faire l'objet d'une publicité suffisante, sous peine d'irrégularité des opérations du concours.CE, 29 juillet 1983, Dame SOMA2. L'admission à concourir

Après la clôture des inscriptions, l'administration arrête la liste des candidats « admis à concourir », autorisés. C'est le ministre ou le secrétaire d'État qui la fixe.Il s'ensuit une série d'actes individuels qui consistent en des mesures nominatives d'admissions à concourir.L'administration vérifie si le pré candidat satisfait aux conditions légales d'admission au concours envisagé, comme l'exigence de diplômes (filtre d'ordre intellectuel), âge, jouissance des droits.En second lieu, l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier « dans l'intérêt du service, si les candidats présentent toutes les garanties requises pour l'exercice des fonctions auxquelles le concours est ouvert ».CE, 29 juillet 1953, LINGOIS (BAREL, COUTER)

3. L'appréciation de la valeur des candidats

Il est de tradition de dire que le jury dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation. Dire cela, c'est proférer une approximation. Le jury n'est souverain que dans le cadre fixé par les textes. Le jury a une compétence exclusive d'appréciation. Le jury opère sous le contrôle vigilant du juge. Il faut attaquer la délibération du jury et la décision individuelle en cas de litige.

a. Une première série de difficultés tient à la nature des épreuves et des sujets

Le jour y est tenu de respecter le programme du concours, mentionné dans le règlement du concours.Le premier problème : il arrive qu'un sujet soit arrêté par le jury en dehors des limites du programme. Cela conduit à l'annulation du concours.CE, 14 novembre 1980, BRABANT

Le second problème : une anomalie s'est glissée dans l'annoncée du sujet compliquant ou rendant impossible le traitement de la question par les candidats : une faute de frappe, coquilles.Il ne faut pas en tenir compte, « neutraliser » l'épreuve.Ou modifier le barème, la grille de notation.Une telle manière de faire est systématiquement annulée par le juge. Car le jury ne peut pas s'affranchir du règlement du concours.

La solution consiste, à la grande âme des candidats, à organiser une nouvelle épreuve dont le sujet ne souffre aucune ambiguïté.CE, 18 mars 1949, CHALNON DEMERSAYb. Une deuxième série de difficultés concerne le respect par le jury de l'égalité entre les candidats

En principe, le jury se doit d'être d'une impartialité au delà de tout soupçon.Le risque est que le juge se substitue au jury, dans l'opportunité, pour apprécier le mérite des candidats à sa place. Le jury dispose d'un pouvoir discrétionnaire, soumis au contrôle restreint du juge administratif.Deux idées se dégagent :- le juge rappelle, très souvent, « la règle essentielle de tout concourt selon laquelle les mérites des différents candidats doivent être uniquement appréciées d'après la valeur des épreuves subies par chacun d'eux ».CE, 23 décembre 1955, LEVY

- le juge s'est reconnu le pouvoir d'annuler un concours dès lors que le jury aurait manifestement manqué à son obligation d'impartialité, par l'erreur manifeste d'appréciation.CE, 9 novembre 1966, Commune de CLOHOARS-CARNOËT

Faits: le maire d'une commune bretonne souhaite recruter un secrétaire de mairie. Le premier magistrat de la commune commet une imprudence, il entend s'entourer de personnel masculin. La femme qui mérite le poste attaque la délibération qui le lui refuse. Le Conseil d'Etat annule le concours « car la requérante a été privée de la garantie d'impartialité à laquelle tout candidat est en droit de prétendre ».L'arrêt a une portée relative : un seul agent à recruter, le concours a lieu dans des conditions un peu artisanales, le maire avait annoncé ses intentions.Il est très délicat d'apporter la preuve de la partialité d'un jury.

4. La proclamation des résultats

Au terme des épreuves et après délibération, le jury proclame les résultats des concours. La proclamation se présente sous différentes formes.Dans la fonction publique territoriale, la proclamation a lieu sous la forme d'une liste d'aptitudes qui rassemble par ordre alphabétique les candidats habilités à détenir un grade. Cela tient aux modalités d'ordre intérieur, la libre administration des collectivités territoriales.Dans la fonction publique étatique, cette proclamation intervient sous la forme d'une liste classant les candidats déclarés admis par ordre de mérites. Il ne serait proclamés admis plus de candidats que de postes à pourvoir. En revanche, on établit une liste complémentaire, pour pallier le désistement.Le jury peut proposer à la nomination un nombre de candidats inférieur au nombre d'emplois à pourvoir, quand il estime que le niveau des candidats est suffisant. Ou ne retenir aucun candidat.CE, 22 juin 1983, FICHAUX

La proclamation des résultats ne vaut pas nomination. Elle n'a qu'un seul effet juridique. Dans la fonction publique étatique, l'administration est liée par l'ordre de classement établi par le jury pour l'ordre de nominations qu'elle procède.Dans la plupart des cas, le nombre de candidats admis va correspondre au nombre de postes ouverts. L'administration prend toutes les mesures de nomination correspondantes.

§2. Les tempéraments au principe de recrutement par concours

A. Les dérogations relatives à l'accès à un corps

1. Certains corps de catégorie C et anciennement D

La sélection prend la forme de simple examen professionnel. Certains corps ouvrent sur des emplois subalternes, qui n'ouvrent pas à des compétences spécifiques. Il n'y a pas de numerus closus.

2. La technique dite « des emplois réservés »

Cette technique concerne les militaires, les anciens combattants et les personnes handicapées sur la base du contingent réservé.

3. Le « procédé d'intégration directe »

Ce procédé permet de pourvoir au plus vite des emplois des corps nouvellement créés, sans aucune forme de sélection. Ces emplois sont réservés aux seuls fonctionnaires en activité.

4. La pratique dite « du tour extérieur » propre aux corps de catégorie A

Ce mode de recrutement autorise le gouvernement à faire accéder directement des personnes étrangères à la fonction publique à certains grands corps d'Etat. Comme les nominations politiques pour services rendus.

B. Les dérogations relatives à certains emplois

Il existe quelques dérogations qui autorisent la nomination sur des emplois spécifiques sans intégration à un corps. Donc, sans perspective aucune de carrière dans la fonction publique. C'est une exception évidente au système de la carrière, relié par celui de l'emploi (à l'américaine).

1. Les emplois à la discrétion du gouvernement

Les, les recteurs, les ambassadeurs, les consuls.Sont concernés les emplois qui se situent à la jonction du politique et de l'administratif. En tant que tels, ces emplois doivent être occupés par des personnes de confiance, partageant l'orientation politique du gouvernement. Ce sont des agents de liaison. La liste de ces emplois figure à l'article 25 de la loi du 11 janvier 1985 portant statut de la fonction publique étatique.Ces agents sont nommés et révoqués sur des emplois spécifiques de manière discrétionnaire. Ils ont juste droit à la communication du dossier, d'après la loi de 1905.

2. Les emplois supérieurs des collectivités territoriales

C'est l'exacte pendant dans la fonction publique territoriale des emplois de la fonction publique étatique. Dans les collectivités territoriales, il existe un certain nombre d'emplois dits « supérieurs » pour lesquels les collectivités disposent de la même aptitude que le gouvernement à l'égard des emplois laissés à leur discrétion, des « emplois fonctionnels ».Les directeurs de cabinet, les directeurs généraux (de service), les secrétaires généraux des communes.Ce sont des agents qui n'ont pas, en théorie, vocation à être titularisés. Ils sont dans une situation précaire, au plan statutaire.

Pour accéder aux emplois publics sans concours, il faut viser le tréfonds de l'administration ou ses sommets.

Section 3 La nomination aux emplois publics

C'est l'acte par lequel une personne est désignée pour occuper un emploi public.

§1. L'autorité investie du pouvoir de nomination

La détermination de l'autorité compétente en matière de nomination est importante en tant qu'en découlent d'autres pouvoirs, notamment disciplinaires.Dans la fonction publique étatique, la Constitution est à la base des pouvoirs de nomination, dans les articles 21 « Le Premier ministre... exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires », et 13 « Le Président de la République.. nomme aux emplois civils et militaires de l'Etat ».Dans la fonction publique territoriale, la nomination est « de la compétence exclusive de l'autorité territoriale », selon l'article 40 de la loi du 26 janvier 1984.

§2. Le régime juridique de la nomination

A. L'objet de la nomination

La nomination a pour objet de permettre « à son bénéficiaire d'occuper effectivement un emploi vacant », selon l'article 12 alinéas 3 de la loi du 13 juillet 1983.Elle suppose une occupation effective et sur un emploi effectivement vacant. Deux interdictions fermes y découlent :- les nominations en surnombre : nommer plus qu'un agent sur un même poste. Ces nominations sont réputées nulles et juridiquement inexistantes.- les nominations pour ordre : nominations pour ordre de complaisance, faites pour arranger un fonctionnaire et non pour servir un intérêt général.

B. La spécificité de l'acte de nomination

C'est un acte administratif unilatéral de l'autorité compétente. L'agent est libre de refuser la nomination. L'acte est affecté d'une condition résolutoire, résidant dans l'acceptation de son bénéficiaire. Ce sont des « réquisitions consenties », selon le professeur HAURIOU.Section 4 La formation

§1. La formation initiale en école

La formation a d'abord lieu dans les écoles de l'administration qui ont pour mission de préparer les fonctionnaires aux futures fonctions qui sont les leurs.L'Ecole Nationale de L'Administration est créée par l'ordonnance du 9 octobre 1945. Elle a un caractère établissement public national (EPN). La formation dure 30 mois, divisés entre les cours et les stages.Les Instituts Régionaux d'Administration (IRA) assurent le recrutement des attachés de l'administration centrale, ainsi que d'autres corps de catégorie A. La formation dure un an.Le Centre National de la Fonction Publique Territoriale (CNFPT) organise la formation des fonctionnaires territoriaux des catégories A et B. Ils sont nommés, puis formés.Les administrateurs territoriaux sont préformés à Strasbourg, dans l'ENA.

§2. La formation permanente, de droit, en cours de carrière

L'article 22 de la loi du 13 juillet 1983 dispose : « Le droit à la formation permanente est reconnu aux fonctionnaires ».La loi du 16 juillet 1971 prévoit la formation continue dans le secteur public et le secteur privé.Cette formation est facultative. Elle permet d'envisager une spécialisation, de préparer les concours ou examens internes, de parfaire les connaissances des fonctionnaires. Les agents peuvent bénéficier de décharges de services ou de congés pour formation professionnelle, qui ne peuvent excéder 3 ans pour toute la carrière.

Chapitre 2 Le déroulement de la carrière

L'avancement dans la carrière vise un double objectif. Les règles de l'avancement doivent être suffisamment attractives pour intéresser les personnes compétentes. Et être de nature à susciter le dévouement des agents en place. La carrière se déroule dans les conditions fixées par les statuts et selon le principe d'unité, au sein d'un même corps.

Section 1 L'évolution dans la carrière

L'évolution de la carrière dépend (plus ou moins directement) des notes qu'obtient le fonctionnaire, et se réalise à travers les avancements dont il fait l'objet.

§1. Le principe de la notation

Tous les fonctionnaires font l'objet d'une notation, sauf exception. Le principe même de la notation est débattu. Elle est plutôt mal ressentie par les fonctionnaires, pour trois raisons :- la notation revêt un aspect scolaire, souvent mal accepté par des personnes adultes- la relation hiérarchique fait peser des doutes sur la sincérité de la notation- la notation fait appel à des critères évidemment subjectifs (connaissances professionnelles, rapports avec le public, ponctualité, efficacité du travail, sens du service public)La notation est une affaire d'appréciation. Elle devrait permettre d'encadrer la manière de servir du fonctionnaire.Il arrive que le comportement de l'agent hors du service soit pris en considération.CE, 4 avril 1973, SIREDEY

A. Les éléments de la notation

La notation est supposée refléter la valeur professionnelle de l'agent. Elle comporte deux éléments déterminés par le supérieur hiérarchique :

- une note chiffréeLa note chiffrée est destinée au classement des agents dans un même service. Elle varie de 0 à 20. Elle doit faire l'objet de mesures de péréquation entre les services, pour éviter les écarts trop importants.

- une appréciation généraleL'appréciation générale revêt une grande signification. Elle a plus d'importance que la note. Les moments parlent plus qu'une note brute. Les mots autorisent une nuance que ne permet pas la notation. Les mots valent justification de la note.La période de notation prend un mois par an au supérieur hiérarchique.

B. Le recours contre les décisions de notation

La notation peut faire l'objet de contestation par voie administrative, instituée en 1946, devant la Commission Administrative Paritaire (CAP) compétente.Pendant longtemps, il était impossible aux fonctionnaires de défaire d'une notation contestée devant le juge. Le Conseil d'Etat l'assimilait à une simplement mesure préparatoire dépourvue d'effet direct sur la situation de l'agent.En 1962, le recours pour excès de pouvoir (REP) contre une notation est recevable pour la première fois : « en considération des conséquences qu'elles induisent sur la promotion des agents concernés ».CE, 23 octobre 1962, CAMARA

Faits : M Camara est vétérinaire en Sénégal et en Afrique du Sud française. Il a des activités politiques. En 1951, il reçoit la note de 0/20. En 1952, il reçoit la note de 10/20. La notation empêche son passage en grade de vétérinaire en chef. Il demande au juge l'annulation des tableaux d'avancement, en soulevant l'inégalité des notes qu'il avait reçues.Le Conseil d'Etat opère un revirement de jurisprudence. La notation fait grief au fonctionnaire. Donc, elle susceptibles du REP dans le délai habituel du recours.

§2. Les formes de l'avancementA. L'avancement d'échelon

L'article 57 de la loi du 13 juillet 1983 précise que l'avancement d'échelon a lieu de manière graduelle, progressive. Il permet une augmentation du traitement dans de petites proportions, sans modification des fonctions. L'avancement se réalise à l'ancienneté, minorée ou majorée en fonction de la notation.

B. L'avancement de grade ou de classe

Cet avancement se fait au choix, en fonction des mérites respectifs des différents agents.La procédure d'avancement de grade obéit à un formalisme rigoureux. Tout dépend du tableau d'avancement. Un projet de tableau est établi par le chef de service chaque année, avec les noms des agents susceptibles d'avancer. Le projet est soumis à l'avis de la CAP, qui procède à l'examen particulier de chaque dossier. Sur la base de l'avis, l'autorité compétente arrête le tableau d'avancement sur lequel sont inscrits par ordre de mérite des noms des fonctionnaires susceptibles d'accéder à des fonctions au grade supérieur.

L'inscription au tableau ne voit pas droit à être promu.CE, 24 mai 1967, MALLET DE CHAURY

En revanche, l'autorité hiérarchique doit respecter l'ordre du tableau quand les avancements ont lieu.

Section 2 Les positions au cours de la carrière

Les positions au cours de la carrière sont décrites dans les articles 32 à 54 de la loi du 11 janvier 1984 sur la fonction publique étatique. Elles sont au nombre de 6. Elles se regroupent en 2 catégories. La position normale est celle de l'activité. L'agent peut, au cours de la carrière, occuper d'autres positions, sans perdre les avantages.

§1. La position d'activité

C'est la position statutaire du fonctionnaire « qui exerce effectivement les fonctions correspondantes à son grade».

A. Le caractère englobant de la position d'activité

L'agent a l'obligation d'exercer ses fonctions à temps complet et d'une façon continue, d'après la théorie.En pratique, il peut en aller autrement. L'agent est réputé en position d'activité, même lorsqu'il travaille à temps partiel, lorsqu'il est mis à disposition ou en congé officiel.

1. L'activité à temps partiel

Tout dépend des nécessités de service. L'activité à temps partiel est « permise sous réserve de la nécessité du fonctionnement du service », selon l'article 35 alinéa premier de la loi du 11 janvier 1984.Le REP est possible contre une décision confirmative du refus d'autorisation de la CAP.

CE, 8 février 1995, DAME CRAIGHERS

D'après le statut, la période d'activité à temps partiel est assimilée aux périodes d'activité à temps plein, en ce qui concerne l'avancement.

2. La mise à disposition

La mise à disposition n’est désormais possible que s’il n’existe pas d’emploi correspondant à la fonction à remplir et permettant la nomination ou le détachement du fonctionnaire.

3. Les congés et autorisations d’absence

a. Les congés

Les agents demeurent en position d’activité en cours de leurs congés. Il existe différentes sortes de congés :- congé annuel ou congé de repos : 5 semaines ou 27 jours par an- congé pour maternité ou adoption : équivalente eu droit du travail- congé de maladie : ordinaire : limité à 12 mois consécutifs longue maladie : durée maximum de 3 ans longue durée : accordé en cas d’affectation particulière très lourde (environ 5 ans)- congé de formation

b. Les autorisations d’absence

- évènements familiaux : mariage (5 jours ouvrables) ; décès d’un proche parent (3 jours ouvrables) ; naissance d’un enfant (15 jours ouvrables)

- réunion d’assemblée politique dont le fonctionnaire serait membre (conseil général, etc.)

B. Les mouvements accomplies en position d’activité1. Le principe de la mobilité

Selon les statuts des fonctionnaires, ce principe est une garantie fondamentale de la carrière, article 14 de la loi du 13 juillet 1983. La règle dicte que la mobilité est une faculté pour la plupart des fonctionnaires, mais une obligation pour les membres de certains corps (administrateurs civils, conseillers du TA et des CAA).La sanction de l’obligation dans l’évolution de la carrière est la pénalisation faute d’avoir rempli cette condition de mobilité.

2. Les mutations

La mutation peut intervenir sur demande de l’agent ou être prononcée d’office par l’administration. La mutation sur demande est l’initiative du fonctionnaire qui souhaite un changement d’affectation. Il consulte la liste des emplois vacants dans l’administration où il souhaite travailler et émet des vœux. Il n’a aucun droit à obtenir cette mutation. Le refus de l’administration utilise 2 raisons, l’emploi n’est pas vacant ou pour nécessités de service.L’administration tient compte de la situation personnelle des agents (situation familiale), essentiellement rapprochant les époux, selon la Loi Roustan de 1921 (au départ, seulement des époux fonctionnaires, puis extension aux épouses de fonctionnaires).

La mutation d’office, ou autoritaire : elle est la conséquence de la séparation du grade et de l’emploi. La mutation ne saurait, sous peine de nullité, revêtir les traits d’une sanction disciplinaire déguisée. Le déplacement d’office n’est pas une sanction disciplinaire.

§2. Les positions exceptionnelles

Ce sont les situations dans lesquelles l’agent exerce des fonctions autres que celles correspondant à son grade, sans pour autant rompre tout lien avec son corps d’origine. Toutes ces positions sont temporaires.Il existe 2 grands types de positions exceptionnelles.

A. Les positions de sortie du corps d’origine1. Le détachement

Le détachement est la position du fonctionnaire placé hors de son corps d’origine tout en continuant d’y bénéficier de ses droits à l’avancement et à la retraite.

Les conditions en sont variables :- le détachement est de plein droit lorsque l’agent est appelé à remplir une fonction ministérielle ou un

mandat électif empêchant l’exercice normal de la fonction. Comme les fonctionnaires occupant des fonctions politiques éminentes

- dans tous les autres cas, la demande du fonctionnaire est soumise à l’appréciation de son hiérarchie

La durée du détachement est généralement très courte, en moyenne, 6 mois à 1 an. Le détachement de longue durée est très rare et jamais renouvelable. Le régime applicable en position de détachement : le fonctionnaire détaché est soumis aux règles du nouvel emploi qu’il occupe. Cependant, l’agent entretient toujours un lien étroit avec son corps d’origine, de rattachement. Il continue de cotiser pour la pension de retraite dans son corps d’origine. Il fait valoir ses droits à l’avancement dans son corps d’origine.Il bénéficie d’un droit à réintégration dans son corps d’origine.

2. La position hors cadre

Au terme de la période de détachement, le fonctionnaire peut demander à continuer de servir son nouvel employeur. Alors, il est placé en position hors-cadre de son corps d’origine.Le lien du fonctionnaire hors-cadre avec son corps d’origine se distend. Il cesse de bénéficier de ses droits à retraite et à avancement dans son corps d’origine. Il est soumis à l’entretien régulier statutaire de son corps d’acceptation.Il conserve néanmoins un droit à réintégration de son corps d’origine à la fin de sa période hors-cadre.

B. Les positions de sortie temporaire de l’administration

Elles placent les fonctionnaires en dehors de l’administration pour une période limitée à l’issue de laquelle ils ont vocation à être réintégrés dans leurs corps d’origine.

1. La disponibilité

Position du fonctionnaire qui, placé hors des cadres de son corps d’origine, cesse de bénéficier de toute rémunération publique.Il existe 2 types de disponibilités, un demandée par l’agent, et l’autre prononcée pas la hiérarchie.

- la disponibilité d’office pour inaptitude physique de l’agent à l’inspiration d’un congé de maladie

- la disponibilité sollicitée par l’agentLa durée ne peut excéder quelques années.Le régime de la disponibilité fait perdre au fonctionnaire ses droits à l’avancement et à la retraite. Mais il bénéficie à terme d’un droit à réintégration. Après 3 refus successifs de réintégration, l’agent est licencié.

2. Le congé parental

Position du fonctionnaire placé hors des cadres de son corps d’origine pour élever un enfant.Le congé peut durer jusqu’aux 3 ans de l’enfant.Il est possible d’en bénéficier aussi en cas d’adoption.

3. L’accomplissement du service national

Position sui correspond à l’accomplissement du Service national actif par les agents en poste.

C. Les congés spéciaux de fin d'activité

Le congé spécial de fin d'activité est accordé aux fonctionnaires qui, à la suite de changements de politique (alternance), souhaitent quitter l'administration dans laquelle ils exerçaient.Un fonctionnaire de catégorie C ne peut pas le demander. Les seuls concernés étaient les agents du corps préfectoral. Cela a été étendu aux emplois à la discrétion du gouvernement et aux hauts fonctionnaires territoriaux.Pendant le congé, le fonctionnaire continue de percevoir son traitement.

Chapitre 3 La fin de la carrière

La fin de la carrière est une cessation définitive des fonctions. L'acte qui consacre cette fin de carrière est la radiation des cadres de l'administration.

Section 1 Les modes de cessation d'activités

L'article 24 de la loi du 13 juillet 1983 distingue entre plusieurs modes de cessation d'activités.

§1. Le mode normal : l'admission à la retraite

La cause normale de la cessation d'activité est « l'admission à la retraite du fonctionnaire atteint par la limite d'âge ».CE, 3 février 1956, DE FONTBONNE

L'âge est le critère principal, mais ce n'est pas le seul.A. L'admission à la retraite de l'agent atteint par la limite d'âge

Cette limite dépend d'un certain nombre de paramètres :- L'âge de départ à la retraite est tributaire du niveau de développement économique du pays. Il lui est inversement proportionnel. Dans les pays développés, le fonctionnaire a droit au repos plus tôt qu'ailleurs.- La détermination de la limite d'âge dépend de l'importance de la population active. Le système français est celui de la répartition. Les contributions prélevées sur les rémunérations des actives paient les retraites.- La limite d'âge n'est pas la même pour tous. Elle varie suivant les corps de fonctionnaires. Il faut distinguer entre deux catégories d'emplois dites A et B, introduites par la loi de 1936. Elles ne correspondent pas aux catégories hiérarchiques A, B et C.

Les emplois de catégorie A sont des emplois sédentaires (concerne les 3/4 des fonctionnaires) où la limite est fixée à 60 ans.Les emplois de catégorie B sont des emplois actifs (dangereux et pénible, comme les douaniers, policiers, surveillants pénitenciers, personnel des hôpitaux) où la limite d'âge est fixée entre 50 et 55 ans.Plusieurs enseignants ont plus de 70 ans, comme le président du Conseil d'Etat, qui a 68 ans.

B. Les départs à la retraite de manière anticipée

Il faut au moins quinze ans de service et avoir atteint l'âge d'ouverture des droits, généralement fixé à 50 ans.Il existe aussi une mise à la retraite d'office.La loi du 21 août 2003 encourage la cessation progressive d'activité (CPA).

§2. Les modes exceptionnelsA. La cessation d'activités à l'initiative du fonctionnaire : la démission

Un agent public peut démissionner après avoir adressé une demande écrite en ce sens à son supérieur hiérarchique direct. Cette demande doit être sans équivoque. Il doit y être inscrite la volonté de quitter l'administration, selon l'article 58 du décret du 16 septembre 1985.La manifestation est dépourvue d'effet juridique, tant qu'elle n'a pas été agréée par l'autorité compétente. Il est possible de définir la démission comme l'acte unilatéral du fonctionnaire, affecté d'une condition suspensive d'accord de la part de l'administration. Cette dernière peut refuser la démission à l'agent. Il peut alors saisir une commission administrative paritaire (CAP) ou directement le juge administratif, en disant que le refus lui fait grief.

B. La cessation d'activité à l'initiative de l'administration

Il arrive que l'admiration rompe le lien qui l'unit à un de ses agents pour plusieurs motifs.

1. L'éviction

a. L'éviction pour motifs disciplinaires

Il s'agit de la mise à la retraite d'office normalement prononcée. L'agent est en position de pouvoir bénéficier d'une pension de retraite.Il existe aussi la révocation pure et simple, sans droit à pension. Le juge a pu octroyer une pension, mais en principe il n'y en a pas.

b. L'éviction pour motifs non disciplinaires

L'administration a la possibilité d'évincer un fonctionnaire en prononçant son licenciement. A priori, c'est difficile à le concevoir en droit de la fonction publique, étant donnée la garantie de l'emploi. De ce fait, c'est très rare.Il existe 3 sortes de licenciements :- Le licenciement pour inaptitude (physique)Ce licenciement peut intervenir après 3 refus successifs d'emplois prononcés en vue de la réintégration de l'agent devenu inapte physiquement à l'emploi qu'il occupe des suites d'un accident ou d'une maladie.

- Le licenciement pour insuffisance (professionnelle)L'agent se révèle incompétent et ce en dépit des précautions prises au stade du recrutement, selon l'article 70 de la loi du 11 janvier 1984. Ce licenciement ne doit jamais avoir le caractère d'une sanction disciplinaire. En effet, l'insuffisance n'est pas une faute professionnelle.

- Le licenciement pour compression du personnelCela est intervenu soit au terme des périodes de guerre, soit au terme du procès de décolonisation. Une loi de dite de « dégagement des cadres » doit être adoptée, selon l'article 69 de la loi du 11 janvier 1984. Cette technique existe toujours, mais elle est tombée en désuétude.On essaie d'abord de reclasser les agents et si cela est impossible, à les indemniser.

2. Le contentieux de l'éviction

La mesure portant éviction peut être contestée par le biais du recours en excès de pouvoir.Traditionnellement, l'annulation par le juge ou le retrait par l'administration de la décision ont pour effet que ladite décision est réputée n'être jamais intervenue.

a. La reconstitution de carrière ou de réintégration

Le fonctionnaire doit être réintégré. La réintégration juridique doit être suivie d'une réintégration de fait.Si l'administration tarde, elle est sanctionnée.CE, 9 avril 1999, ROCHAIX

Le fonctionnaire est réputé n'avoir jamais cessé son activité. Sa carrière doit donc être reconstituée. L'idéal est de former un référé liberté et d'y adjoindre un recours au fond.On remonte à la date de l'éviction. Ainsi, l'agent bénéficie d'avancements auxquels il aurait pu prétendre.CE, 26 décembre 1925, RODIERE

Mais CE, Ass, 11 mai 2004, ASSOCIATION ACUne nouvelle jurisprudence est intervenue. Elle pouvait recevoir application dans les très complexes contentieux de la reconstitution de carrière. Le Conseil d'Etat revient sur l'office du juge, en aménageant le règlement de l'annulation prononcé par voie juridictionnelle. Désormais, le juge peut déranger, à titre exceptionnel, au principe de l'effet rétroactif d'une annulation contentieuse, quand celle-ci est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison des effets que cet acte a produit et des situations qui ont pu se constituer. L'idée générale pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ces effets.C'est une ouverture pour le juge. Désormais l'annulation emporte soit le règlement du retrait, soit de l'abrogation en raison des circonstances telles qu'appréciées par le juge. Il peut reporter des effets de l'annulation dans le temps. Cela pourra éviter au juge d'avoir à reconstituer la carrière du fonctionnaire.

b. L'indemnisation

CE, Ass, 7 avril 1933, DEBERLESL'agent est en droit d'obtenir l'entière réparation du préjudice qu'il a réellement subi. Cela inclut des troubles de toute nature (changement de résidence, changement de conditions d'existence). On y inclut le versement des droits qui auraient été perçus.

C. La cessation d'activités pour circonstances spéciales

1. La radiation pour abandon de poste

Il y a abandon de poste quand l'agent, sans justification valable, ni autorisation préalable, cesse d'exercer ses fonctions. Cet abandon oblige l'administration de prononcer la radiation du cadre, selon l'article 69 de la loi du 11 janvier 1984. La seule obligation de l'administration avant la radiation (à peine de nullité) est de mettre le mettre en demeure.CE, 8 octobre 1975, DAME TAMITE TARDIF

2. La perte de la qualité de fonctionnaire pour incompatibilité

Il existe 3 incompatibilités juridiques :- la perte de la nationalité française- la déchéance de droits civiques- l'interdiction par décision de justice du droit d'exercer un emploi public

Section 2 Les conséquences de la cessation d'activités

§1. L'acquisition du statut de retraité

A. Les droits du retraité

Le retraité a droit au bénéfice d'une pension de retraite.Les éléments considérés sont les services accomplis en qualité de titulaire, de contractuel, d'auxiliaire ou d'appelé du contingent.Les droits qui permettent la bonification sont les services accomplis hors d'Europe et les enfants élevés (pour les femmes).

B. Les obligations du retraité

Le départ à la retraite ne fait pas cesser l'existence des obligations liées à l'exercice des fonctions antérieures. Ces obligations peuvent être :- une obligation de secret professionnel- un désintéressement : interdit à l'agent d'avoir, à titre personnel, des intérêts susceptibles d'entrer en opposition avec ceux de la collectivité qui les employait. Ainsi, un policier ne peut devenir détective.Il encourt une retenue sur pension, voire une privation des droits à pension, si le retraité manque à ses obligations.

§2. L'accession à la dignité de l'honorariat ou de l'éméritat

L'honorariat concernant l'ensemble des fonctionnaires, à l'exception des universitaires.Tous les fonctionnaires à la retraite bénéficient de l'honorariat, à condition d'avoir accompli 20 ans de service au sein de l'administration, selon la loi du 17 juillet 1978.Il se peut que l'administration refuse l'honorariat, mais ce n'est pas une section disciplinaire. De ce fait, ça ne peut pas être contesté.

L'éméritat est l'honorariat pour les universitaires.

Partie 3 Les droits et obligations du fonctionnaire

Les fonctionnaires sont-ils à considérer comme des citoyens ordinaires ?La réponse a longtemps été négative. On voyait dans les fonctionnaires des citoyens spéciaux. Les esprits ont évolué. Le régime applicable au fonctionnaire français est désormais empreint d'un grand libéralisme. Il est confirmé dans sa qualité de citoyen. Le fonctionnaire français dispose des mêmes droits et libertés que n'importe quel autre français.Cependant, des obligations particulières lui sont imposées.

Chapitre 1 Les droits et libertés des fonctionnaires

Section 1 Les droits attachés à l'exercice des fonctions

§1. Le droit à rémunération et à pension

Les droits pécuniaires et sociaux découlent de la situation salariale dans laquelle le fonctionnaire se trouve.

A. Le droit à traitement

1. Le traitement et ses accessoires

L'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 pose le principe du traitement des fonctionnaires.Le traitement, en principe, constitue l'élément principal de la rémunération du fonctionnaire. La grille indiciaire se présente comme un tableau à variables entrées. Le traitement du fonctionnaire dépend du grade dont il est titulaire et de l'échelon qu'il occupe. Ce système de grille indiciaire est diversement apprécié :- les avantages : l'établissement d'une certaine parité et la clarté des systèmes- les inconvénients : l'extrême rigidité de son application

Les accessoires du traitement : le statut actuel de fonction publique en mentionne 2 :- l'indemnité de résidenceElle compense les différences du coût de la vie entre les différentes régions du pays.Zone 1 comprend Paris, Ile de France et Marseille. L'indemnité s'élève à 3 % du traitement principal.Zone 2 comprend les zones urbaines restantes. L'indemnité s'élève à 1 % du traitement principal.Zone 3 comprend les campagnes. L'indemnité s'élève à 0 % du traitement principal.

- le supplément familial s'ajoute aux prestations familiales du régime général

Les autres indemnités et primes établies dans les catégories d'agents particulières sont la prime de risque ou suggestions particulières, la prime d'éloignement, la prime de vêture, l'IFTS (l'indemnité forfaitaire pour travail supplémentaire), la prime de rendement (une loi de 2004 prévoit la rémunération partielle des fonctionnaires).La nouvelle réglementation a un champ d'application limitée, car elle ne s'applique qu'aux seuls hauts fonctionnaires.La mise en oeuvre de ces traitements particulièrement conditionnels suppose des objectifs clairs et précis, définis à court ou moyen terme, qu'ils soient chiffrés et datés. Le régime des indemnisations annexes est critiqué, car les conditions de leur octroie ne sont pas toujours transparentes. De plus, leur grande disparité d'un corps à l'autre introduit un facteur de distorsion important par rapport à la grille indiciaire des rémunérations.

2. Le régime du traitement

a. Les caractères du traitement

Comme le salarié, le traitement présente un caractère alimentaire. C'est pourquoi, il fait l'objet d'un paiement mensuel. Il est protégé par les principes d'incessibilité et d'insaisissabilité.En revanche, le traitement se caractérise par son caractère indiscutable. La tendance est à la négociation collective de la rémunération et au développement de l'action syndicale et le principe de participation.

b. Le paiement après service fait

C'est une règle fondamentale de la comptabilité publique posée par l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983. La notion s'entend comme un service effectué dans des conditions juridiques normales. Ainsi, il n'y a pas de droit à rémunération pour l'agent qui commencerait à travailler avant sa nomination ou qui continuerait à travailler après la retraite.

§2. Les droits à protection

A. La protection s'exerçant à l'égard des tiers

La protection s'exerçant à l'égard des tiers est encadrée par l'article 11 alinéas 1 de la loi-cadre de 1983. Le Conseil d'Etat voit dans cette protection un principe général de droit (PGD).CE, Ass, 16 octobre 1970, EPOUX MARTIN

La protection pénale des fonctionnaires : « la collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violence, voie de fait, injure, diffamation ou outrage dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions ».L'administration peut très bien poursuivre elle-même les auteurs de ces actes. Mais elle peut aussi réparer elle-même les dommages subis par l'agent.

La protection civile assure au fonctionnaire un principe d'irresponsabilité pécuniaire en ce qui concerne les fautes de service. Au contraire, les fautes détachables du service sont écartées de tout mécanisme de protection.

B. La protection s'exerçant à l'égard de l'administration

Le fonctionnaire dispose de la possibilité de contester une décision par les voies de recours administratif (recours gracieux, hiérarchique ou autre) et par les voies de recours juridictionnel (REP et autres).L'agent a droit à communication de son dossier, que la mesure ait un caractère disciplinaire ou que la mesure soit prise en considération de la personne (le licenciement pour inaptitude physique ou pour insuffisance, les radiations des listes d'aptitude).

Section 2 Les libertés publiques

§1. Les libertés publiques individuelles

A. La liberté d'opinion

Le principe est que tous les agents publics sont libres d'adhérer en matière syndicale, politique et religieuse aux opinions de leur choix. Ce principe est assorti d'une protection particulière qui consiste dans « l'interdiction de faire figurer dans le dossier du fonctionnaire toute mention relative à ses opinions et activités politiques, syndicales et religieuses ».La mesure qui serait prise sur un dossier comportant de telles mentions, devrait être nulle. Mais le Conseil d'Etat n'annule la mesure que si la mention figurant au dossier a effectivement influencé la mesure arrêtée.CE, FRISCHMANN

D'ailleurs, une dérogation très nette est admise concernant les préfets, les emplois à la discrétion du gouvernement et les emplois des administrateurs des collectivités territoriales.

B. La liberté d'expression

1. Le principe

Les fonctionnaires bénéficient notamment sur le plan politique d'une liberté d'expression beaucoup plus développée que celle reconnue à leurs homologues des pays voisins.Ils sont libres d'écrire et de publier des ouvrages divers. Ils peuvent signer des motions, participer à des manifestations, adhérer à des syndicats ou à des formations politiques et d'y occuper les postes les plus élevés.

D'autre part, les fonctionnaires ont la faculté de se présenter aux élections régionales et nationales avec un régime très favorable. Par exemple, un fonctionnaire britannique candidat au parlement doit démissionner. Ce qui n'est pas le cas en France, où il reste fonctionnaire jusqu'au délibéré de l'élection. S'il est élu, il est placé en détachement. Au terme de son mandat, il sera réintégré à son corps d'origine.Un régime plus favorable est attribué aux universitaires et aux chercheurs du CNRS qui peuvent cumuler leurs fonctions et un mandat électif en raison de leur indépendance.

2. Les limites

L'obligation de réserve et l'obligation de neutralité.Dans l'exercice de leurs fonctions, les fonctionnaires sont astreints à une obligation de neutralité. En dehors du service ils sont tenus au devoir de réserve.L'obligation de réserve exprime le devoir qui s'impose à tout agent public d'exercer une certaine retenue à l'extériorisation de ses opinions.

a. L'origine de l'obligation de réserve

De longue date, le Conseil d'Etat en assure le respect en marge des statuts généraux muets à son sujet.CE, Sect, 11 janvier 1935, BOUZANQUET

De textes particuliers l'ont ensuite consacré à certains corps de fonctionnaires, comme les magistrats de l'ordre judiciaire, les membres du Conseil d'Etat, les militaires.

b. Une application modulée

Il n'y a pas de définition textuelle de l'obligation de réserve. La jurisprudence est casuistique. Le juge fait intervenir différents paramètres :- le juge tient compte du rang de l'agent concerné. Ce paramètre ne s'applique qu'aux fonctionnaires d'autorité.CE, 13 mars 1953, TESSIER

- le juge tient compte de la nature des fonctions principales et annexes exercées par l'agent. L'agent public détenteur d'une liberté syndicale dispose d'une marge de critique.CE, 18 mars 1956, BODDAERT

- le juge prend en compte le lieu de l'exercice des fonctions, plus particulièrement pour ceux qui s'exercent à l'étranger

§2. Les libertés publiques collectives

Ce sont des droits individuels, dont l'exercice ne peut être que collectif. L'expression renvoie au droit reconnu à chaque fonctionnaire, mais qui, à la différence des libertés individuelles, ne peut s'exercer que de manière collective.

A. La liberté syndicale

1. L'histoire

a. Avant 1946

Les fonctionnaires ne disposaient pas du droit syndical, mais d'un droit de liberté voisine.La loi de 1884 instaure le droit syndical en France.

La loi de 1901 instaure la liberté d'association en France.L'État se méfier du syndicalisme. L'Etat n'était pas un employeur ordinaire. Dans les faits, les syndicats de fonctionnaires se constituaient. Ils étaient regardés par le juge comme des organisations de fait (des organisations en dehors de la légalité). Le syndicat encourait la dissolution et les fonctionnaires de lourdes sanctions.

b. Après 1946

Avant la Seconde guerre mondiale, une tolérance certaine se manifeste. En 1946, avec le Préambule de la Constitution, le droit suit la réalité. À l'époque, le Préambule est regardé comme un recueil de bonnes intentions.

2. Le champ d'application du droit syndical

Ce droit est dénié aux fonctionnaires d'autorité, comme les militaires, les membres du corps préfectoral, etc.CE, 1er décembre 1972, DELLE OBREGO (la liberté syndicale est reconnue aux magistrats)

Le statut de 1983 aménage les modalités d'exercice du droit syndical par voie législative. Le rôle institutionnel des syndicats de fonctionnaires est essentiellement pour assurer la défense des intérêts professionnels de leurs membres.- la liberté de constitution : les syndicats se constituent de manière autonome- la facilité l'exercice : il existe des aménagements matériels et juridiques pour l'accomplissement des activités syndicales- le droit d'agir en justice : le syndicat peut contester les actes réglementaires qui touchent le statut des fonctionnaires ou les décisions individuelles qui lèsent l'intérêt du corps- l'intervention dans l'organisation le fonctionnement des services : elle est possible grâce aux mécanismes de participation et de négociation

B. Le droit de grève

1. Les aspects historiques

a. L'interdiction initiale

La grève a été illicite dans la fonction publique aussi longtemps que la liberté syndicale n'y a pas été reconnue. Car aucun texte ne s’y réfère. De cela découlent certaines considérations :- la continuité du service public- la grève est contraire à l'esprit de subordination hiérarchique- la grève est difficilement conciliable avec le caractère statutaire des conditions de travailCE, 7 août 1909, WINKELLSelon le juge administratif, les agents qui se mettaient en grève s'excluaient d'eux-mêmes de la fonction publique. C'est une rupture unilatérale de contrat, selon la théorie contractuelle.

CE, 22 octobre 1937, DLLE MINAIREEnsuite, les agents se plaçaient « en dehors des lois et des règlements ». Le Conseil d'Etat consacre la théorie statutaire.

b. Une reconnaissance devenue possible

En 1946, on reconnaît la liberté syndicale aux fonctionnaires.En 1946 se produit une atténuation de la subordination hiérarchique au profit des dispositifs de participation.

La notion de service public s'étend à des activités antérieurement privées dans le cadre desquelles le droit de grève a été parfaitement reconnu.

c. Une consécration ambiguë

Une consécration ambiguë se produit dans le Préambule de la Constitution de 1946, qui dispose : « Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ».Aucune disposition législative n'est venue immédiatement concrétiser l'étendue dans le Préambule.CE, Ass, 7 juillet 1950, DEHAENE

En 1950, le Conseil d'Etat consacre ce droit. D'un côté, le Conseil d'Etat reconnaît sans détour l'existence du droit de grève dans la fonction publique, en visant expressément le Préambule. Il estime qu'il « convient d'opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels et la sauvegarde de l'intérêt général ».Le législateur n'a pas réglementé le droit de grève. Le juge administratif investit le gouvernement de la tâche de réglementer le droit de grève, ainsi que l'administration du rôle de législateur subsidiaire.CE, 7 février 1936, JAMART

Après 1950, le Conseil constitutionnel a fait la leçon au Conseil d'Etat, en lui rappelant que les règles relatives à l'exercice des libertés publiques relève du Parlement. Le Conseil d'Etat a fait la sourde d'oreille.L'état actuel de la réglementation est composite.

2. L'état actuel de la réglementation

a. Les interdictions

Sont interdits de droit de grève la police, les compagnies républicaines de sécurité (CRS), les magistrats, les gardiens de prison, certains agents du ministère de l'intérieur.

b. Les modalités de déclenchement

Une grande loi réglemente partiellement le droit de grève. C'est la loi du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans le service public. La loi prohibe :- les grèves tournantes (article 4)- les grèves politiques, car on ne peut faire grève que pour défendre les intérêts professionnels- les grèves surprise : la loi impose la règle du préavis. Le préavis doit être déposé, transmis à l'administration, au moins 5 jours francs avant la grève. Cela permet à l'administration de parer les conséquences et de faire en sorte que la grève se déroule dans des conditions respectueuses de la légalité. Cela vaut information des usagers du service concerné. Et laisse un délai de négociation.

c. Le déroulement de la grève

Le recours à certaines pratiques est prohibé :- la grève sur le tas : CE, 11 février 1966, LEGRAND- l'initiative qui restreint la liberté de travail des agents non grévistes

Un service minimum ou garanti peut être organisé pour assurer la continuité à travers la fourniture des prestations incompressibles, dans :- la navigation aérienne (depuis 1984, le droit de grève leur est reconnu)- le secteur public de la communication audiovisuelle- le secteur hospitalier- le secteur du transport en commun

La réquisition de personnel est admise sur la base de la loi du 11 juillet 1968 relative à l'organisation de la Nation en temps de guerre, prolongée en temps de paix. Cette pratique est tombée en désuétude.

d. Les conséquences de la grève

Des retenues sur traitement. L'agent est susceptible de sanctions éventuelles.

1. Les sanctions éventuelles

En principe, exerçant un droit constitutionnellement consacré (par la décision du Conseil constitutionnel de 1971 qui a reconnu la valeur constitutionnelle du Préambule de 1946), les agents grévistes ne s'exposent à aucune section.Les agents exposés sont :- les grévistes auxquels le droit de grève est retiré- les grévistes qui ont violé le règlementCe sont des hypothèses de sanction très rares.

2. Les retenus sur traitement

On applique le principe selon lequel aucun paiement ne peut être effectué en absence de service fait. L'administration peut effectuer des retenues correspondant à la période de grève.La loi de 1962 pose la règle de la 1/30 indivisible du traitement mensuel. Une pratique abandonnée et rétablie par la loi du 30 juillet 1987.

Chapitre 2 Les obligations et leurs sanctions

Les obligations sont des restrictions aux droits et libertés des fonctionnaires. Il n'y a pas de frontière entre la vie professionnelle et la vie privée.

Section 1 Les obligations professionnelles

§1. Les obligations inhérentes à l'exercice des fonctions

A. L'obligation de servir

Le fonctionnaire doit exercer personnellement, de manière continue et à titre exclusif les fonctions correspondantes à l'emploi sur lequel il a été nommé.La règle d'interdiction des cumuls :- d'emplois publics Cette règle connaît peu d'exception, prévue par un décret loi. Un fonctionnaire doit fournir des consultations et des expertises à l'administration, il peut enseigner dans les matières dont il est compétent.

- avec d'activités privéesCette règle est prévue à l'article 20 de la loi-cadre de 1983, pour éviter le conflit d'intérêts (obligation de désintéressement) et faire en sorte que l'agent ne consacre davantage d'énergie à l'activité privée. Il existe des dérogations :La production d'oeuvres littéraires, scientifiques et artistiques.Les membres du corps enseignant peuvent exercer les professions libérales qui résultent de la nature de leurs fonctions.

B. L'obligation d'obéissance

Dans un système hiérarchisé, les fonctionnaires ont le devoir d'obéir à un supérieur. C'est une obligation d'intensité variable, selon :- le corps d'appartenance- le niveau hiérarchique- la nature des fonctions

L'étendue des devoirs d'obéissance risque de déresponsabiliser les fonctionnaires amenaient à prendre des décisions.CE, 10 novembre 1944, LANGNEUR

Le fonctionnaire est dispensé de son devoir d'obéissance, dès lors que 2 conditions cumulatives sont réunies :- l'ordre est manifestement illégalCE, octobre 2002, PAPONLe Conseil d'Etat rajoute à la responsabilité du fait des lois et la responsabilité des conventions internationales, une responsabilité du fait des régimes politiques antérieurs.

- l'ordre fait une atteinte grave soit à l'ordre public, soit au fonctionnement du service publicLa jurisprudence du Conseil d'Etat est codifiée dans l'article 28 de la loi du 13 juillet 1983.

C. L'obligation de confidentialité

1. Le secret professionnel

Au termes de l'article L226-13 du Nouveau Code Pénal, l'obligation s'impose à toute personne dépositaire de l'Etat, d'une profession ou fonction où les secrets qu'on leur confie touchent à la vie des citoyens.

2. La discrétion professionnelle

La discrétion professionnelle est encadrée par l'article 26 de la loi-cadre du 13 juillet 1983. Compte tenu du renforcement de l'exigence de transparence, cette obligation s'est assouplit.

D. L'obligation de neutralité

L'obligation de neutralité ne s'applique que dans le cadre du service.L'obligation découle, selon le juge administratif, du principe général d'égalité entre les usagers des services publics, et représente, selon la doctrine, le prolongement de l'obligation générale d'impartialité qui pèse sur l'administration.Le fonctionnaire ne doit pas traiter de manière discriminatoire les usagers du service « en fonction de leurs opinions, leurs origines ou leurs appartenances ».CE, 3 mai 1950, DLLE JAMET

Couplée au principe de laïcité scolaire, l'obligation de neutralité s'impose avec beaucoup de rigueur aux enseignants.CE, avis du 27 novembre 1988

La loi du 3 mars 2004 pose le principe de l'interdiction du port de tout signe religieux.Depuis peu, l'obligation de neutralité déborde le cadre de l'enseignement.CE, avis du 3 mai 2000, Delle MARTEAUXL'agent doit observer une retenue dans l'expression de ses convictions religieuses, dans le cadre de service public, de tous les services publics.

Le dernier état de la jurisprudence :- TA Paris, 17 octobre 2002, EBRAHIMIANL'obligation s'applique avec une rigueur particulière dans les services publics dont les usagers sont dans un état de fragilité et de dépendance- CEDH, 15 février 2001, DALHAB contre Suisse- CAA Lion, 27 novembre 2003, BEN ABDALLAH« Le fait pour un agent public, quelles que soient ses fonctions, de manifester dans l'exercice de ces dernières ses croyances religieuses, constitue un manquement à ses obligations professionnelles et donc une faute ».Le juge ne spécifie pas les obligations professionnelles méconnues. Il soulève le refus d'obéissance et le manquement à la neutralité.Le principe de laïcité de la République a pour corollaire le principe de la neutralité des services publics.

§2. Les obligations étendues à la vie privée

Ce sont des obligations non directement liées à l'exercice des fonctions, mais qui y sont complémentaires.

A. Le devoir de dignité

Le devoir de dignité impose au fonctionnaire de se comporter dans la vie privée de manière conforme à ce que commandent ses fonctions.

B. Le devoir de probité ou obligation de désintéressement

Le fonctionnaire ne doit pas avoir à défendre à titre personnel des intérêts susceptibles d'entrer en conflit avec ceux de la collectivité qui l'emploie.Cette obligation recouvre des agissements constitutifs des infractions pénales : le trafic d'influence, la prise illégale d'intérêts.En 1993 1994, des commissions de déontologie sont mises en place.CE, 6 décembre 1996, SOCIETE LANDA

Section 2. Le régime disciplinaire

§1. La répression disciplinaire

Si la répression disciplinaire peut coïncider avec la répression pénale, elle ne se confond jamais avec elle.Les incriminations sont distinctes. Elles peuvent néanmoins se regrouper (l'atteinte au secret professionnel). Les deux répressions sont exercées de manière séparée. Se déroulant parallèlement, les deux procédures aboutissent à des résultats concordants ou non.Un fonctionnaire convaincu d'une faute grave peut être doublement sanctionné. La règle de NON BIS IN IDEM est écartée, elle ne joue pas entre les 2 ordres répressifs.

Les interactions entre le pénal et le disciplinaire :- les effets de la décision de justice : l'autorité de la chose jugée en pénal ne joue que sur la réalité des faits jugés.- les lois d'amnistie couvrent les deux

A. La faute disciplinaire

« Toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions l'expose à une faute disciplinaire », selon l'article 29 de la loi-cadre du 13 juillet 1983.

La faute apparaît comme un manquement caractérisé de la part du fonctionnaire à une de ses obligations.La faute est extensive, elle couvre les agissements du fonctionnaire commis à l'occasion de son service et ceux détachables du service.CE, 24 juin 1988, CHAMANDB. La sanction disciplinaire1. L'échelle des sanctions

La doit dresser la liste exhaustive des sanctions qui peuvent être prononcées. Pour la fonction publique étatique, l'article 66 de la loi du 11 janvier 1984 établit par ordre de sévérité une liste de 10 sanctions, réparties en 4 groupes :- 1. L'avertissement et le blâme (sans conséquence, ne sont pas inscrits dans le dossier du fonctionnaire)- 2. La radiation du tableau d'avancement, l'abaissement d'échelon, l'exclusion temporaire pour une période de 15 jours à 3 mois, le déplacement d'office- 3. La rétrogradation, l'exclusion temporaire de 3 mois à 2 ans- 4. La mise à la retraite d'office, la révocation

Les sanctions ne sont pas des sanctions pécuniaires, ni des peines privatives de liberté. Il existe une proximité entre les sanctions et certaines mesures dépourvues de caractère disciplinaire : le déplacement d'office et la mutation d'office, pour l'intérêt du service.Une même faute ne peut faire l'objet d'une double sanction disciplinaire, selon la règle NON BIS IN IDEM.

2. Le régime des sanctions

Les sanctions doivent être motivées, une exigence qui existe bien avant la loi de 1979.La règle est importante, car elle vaut application auprès du fonctionnaire de la sanction infligée, et facilite le contrôle éventuel devant le juge.

3. Les recours contre les sanctionsa. Les recours non juridictionnels

Le recours gracieux, hiérarchique ou devant la commission de recours de chaque conseil supérieur de la fonction publique.

b. Les recours juridictionnels

C'est le recours pour excès de pouvoir (REP).En légalité externe, pour vice de forme ou vice de procédure.En légalité interne :- erreur de droit : une décision prise sans fondement (contrôle restreint)- erreur de fait : contrôle de l'exactitude matérielle des faitsCE, 14 janvier 1916, CAMINO- qualification juridique des faits : Les faits sont-ils constitutifs d'une faute ? La faute justifie-t-elle la sanction infligée ?Dans la présence de « manifestement », le juge applique un contrôle normal. Dans la présence de « précisément », le juge procède à un contrôle poussé.Le juge se refusait à tout contrôle de proportionnalité entre la gravité de la faute et la sévérité de la sanction, jusqu'à :CE, 9 juin 1918, LEBONCE, 26 juillet 1918, VINOLAY

§2. La procédure disciplinaireA. Les mesures préalables

1. La suspension éventuelle

Le chef de service prononce la suspension de l'agent auquel des faits relativement graves sont reprochés. C'est une mesure provisoire réputée non disciplinaire, sans garantie disciplinaire. Néanmoins, l'intéressé peut la déférer devant le juge administratif.

2. Le déclenchement des poursuites

Le déclenchement des poursuites est décidé par l'autorité disciplinaire, celle qui détient le pouvoir de nomination. L'administration apprécie l'opportunité des poursuites. L'action disciplinaire est imprescriptible.

B. La communication du dossier

La règle de la communication du dossier est établie par l'article 65 de la loi du 22 avril 1905, reprise par l'article 19 de la loi cadre du 13 juillet 1983.Le domaine d'application de la règle est aussi large que possible.La règle s'applique à toutes les personnes unies à une collectivité publique par un lien administratif : fonctionnaire ou contractuel. Elle est appliquée dans le cadre de la procédure disciplinaire, mais aussi préalablement à toutes mesures prises en considération de la personne.Elle ne connaît que de rares dérogations :- l'abandon de poste (faute grave)- les circonstances exceptionnelles : CE, 26 juin 1918, HEYRIES- la grève fautivePèse seulement sur l'administration l'obligation d'informer l'agent de son droit à communication. Elle doit être personnelle, confidentielle, intégrale et rapide (délai suffisant).

C. L'intervention du conseil de discipline

Le conseil de discipline est la commission administrative paritaire (CAP) du corps auquel appartient le fonctionnaire poursuivi, réunie en formation restreinte.

1. La saisine du conseil de discipline comme garantie fondamentale

La saisine du conseil est prévue à l'article 19 de la loi de 1983.

2. Le déroulement de la procédure

L'autorité disciplinaire émet un projet de sanction. Le fonctionnaire est entendu dans le cadre d'une procédure contradictoire. À la fin de la procédure, le conseil délibère à huis clos. Il prend un avis où il propose de confirmer ou non la sanction. Il motive son avis et l'adresse à l'autorité compétente, qui n'est pas liée à suivre l'avis. Car le conseil n'a qu'une fonction consultative.