DROIT et PRATIQUE DROIT et PRATIQUE des des

MARCHES PUBLICSMARCHES PUBLICS

Pascal Bouret ( mars Pascal Bouret ( mars 2010)2010)

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Le code des marchés publics

• décret n°2006-975 du 01/08/2006 portant code des marchés publics (jorf du 4/08/2006)

• circulaire d’application du 4/08/2006

remplacée par « code de bonnes pratiques en matière de marchés publics » du 31/12/2009 (jorf du 31/12/2009)

Application et modifications : une cinquantaine de textes de mi 2006 à mi 2008 (environ

10 lois/ordonnances + 15 décrets + 20 arrêtés … dont dernières modifications en septembre et novembre 2009)

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PLAN GENERAL Partie I : présentation et économie d’ensemble (T6/T24)

A. Présentation matérielle B. Conséquences de la publication C. Lignes de force du CMP 2006 /2004/2008 D. Principes de la commande publique E. Définition du marché public, champ d’application du CMP

Partie II : principales nouveautés du CMP 2006 (25/54) A. Définition de l’objet du marché et spécifications techniques B. Prise en compte du développement durable et de l'environnement C. L’accord cadre D. le système d’acquisition dynamique

Partie III : dispositif applicable au 1/03/2010 (56/216) I - Préalables au lancement de la consultation (56/92)

acteurs de l’achat public, définition des besoins, variantes (…)

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allotissement, coordination et achats groupés , marchés à bons de commandes et à tranches, durée des marchés, prix, seuils financiers

II - Procédures de passation (93/125) panorama des procédures, rôle du PA en appel d'offres, dialogue compétitif, marchés de services, marchés de définition marchés par procédure adaptée

III - Pièces du marché et documents de la consultation (126/193)

documents constitutifs d’un marché, publicité, présentation et examen des candidatures, présentation des offres, attribution du marché, achèvement de la procédure

IV - Exécution administrative et financière (194/207)

avenants et décisions de poursuivre, exécution complémentaire, règlement, paiement, garanties, sous traitance

V - Instances décisionnelles, d’assistance, de contrôle (208/216) pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice, CAO et jury, contrôle des marchés, organismes consultatifs, règlement des litiges

PARTIE I - PRESENTATION ECONOMIE d’ENSEMBLE (5/24)

A- PRESENTATION MATERIELLE (6)

B- CONSEQUENCES de la PUBLICATION (7) C- LIGNES de FORCE 2001/04/06/08 (9/14)

D- PRINCIPES de la COMMANDE PUBLIQUE (15/20)

E- DEFINITION du MARCHE PUBLIC (21/23)

F- CHAMP d’APPLICATION du CMP (24)

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A - PRESENTATION MATERIELLE

> 3 codes en 5 ans (2001/2004/2006)

> CMP 2006 : construction classique, volumineux, (177 art contre 138 en 2004 ) plus technique, lisible : en trois parties (1°: pouvoirs adjudicateurs (art 1 à 133) 2° : entités adjudicatrices (art 134 à 175) 3° dispositions diverses (art 176 à 177)

+ 2 décrets modificatifs à vocation conjoncturelle : : 17/12/2008 et 19/12/2008

+ 2 décrets à vocation plus «structurelle » : : n° 2009-1086 du 02/06/2006 dit « effets utiles » (!)

n° 2009-515 du 07/05/2009 « recours »

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B - CONSEQUENCES de la PUBLICATION • entrée en vigueur : 1/09/ 2006 (1 mois après publication)

puis : 20/12/2008 pour les décrets de décembre 2008 (le lendemain de la publication !...)

• application dans le temps - 2006 : marchés notifiés avant le 1/09/2006 : CMP 2004 pour

l’exécution - marchés engagés avant le 1/09/2006 : CMP 2004 pour la passation + CMP 2006 pour l’exécution

- 2008 : aux marchés dont la consultation est lancée à/c du 1/01/2009

• disparition de la P.R.M. = PA - délégations de signature obsolètes depuis le 1/09/2006 - application du CGCT pour la répartition des compétences

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En PRATIQUE :

- Le pouvoir adjudicateur ( PA) remplace la PRM ( = conséquences sur l’organisation, le fonctionnement … )

- Faire un inventaire exhaustif des délégations en cours

- Mettre à jour : - délibérations (CT + EP) et arrêtés (ET) + délégations - guides et référentiels internes (de procédures, d’achats...) - documents type (CCP, acte d’engagement…)

- au 20/12/2008 : changements de seuils pour MAPA :4000 à 20 000 e retour à 4000 e au 01/05/2010

+ suppression du seuil 193 /125 000e pour TVX

= simples possibilités pour le PA et non obligations

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C – C –

C - LIGNES de FORCE des CODES C - LIGNES de FORCE des CODES 2001/2004/2006/20082001/2004/2006/2008

CMP 2001: dialectique contraintes / simplification - unification des régimes Etat / collectivités territoriales - des nouveautés mais difficiles à mettre oeuvre : nomenclature FCS homogènes, modalités de calcul des seuils …)

- non conformités au droit européen - un formalisme aggravé

CMP 2004 : dialectique libertés / responsabilité - généralisation des procédures adaptées et relèvement seuils - suppression de la nomenclature obligatoire spécifique FCS - accroissement du champ de la négociation - transposition partielle des projets de directives MP : dialogue compétitif ( ancien AO sur performances ) + prise en compte de l’environnement ...

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Le décret 2006-975 du 1° août 2006

• transposer les directives MP 2004/18 et 17 du 31 mars 2004 = ordonnance 2005-649 du 6/06/05 + décret 2006-975 du 1/08/06

• préciser et assouplir certaines dispositions du CMP 2004

LIGNES de FORCE• principes commande publique : réaffirmés • procédures de passation : diversifiées ( SAD) conditions et modalités

assouplies ( AO, négociés, dialogue compétitif, MAPA art.30…)• dialectique libertés/ responsabilisation : confortée• efficacité de l'achat : moyens renforcés ( globalisation, délais,

NTIC...)• formalités administratives : allégées (candidatures, MAPA <4000e) NOUVEAUTES définition des spécifications techniques• objectif de développement durable et prise en compte du développt.

durable • accord cadre, système d’acquisition dynamique

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Les décrets des 17/19 décembre 2008

I – Le décret n°2008-1334 du 17/12/2008 : chap.3

1. Renforcement du champ et des modalités de la dématérialisation des procédures de passation

2. Intégration de solutions jurisprudentielles :

- recours à des niveaux minima de capacités professionnelles - seuils minimum/maximum dans les marchés à bons de

commandes (MBC) et les accords-cadre ( A-C) - pondération des critères de choix de l’offre en concours de

services

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II – les décrets n° 2008-1355 et 1356 du 19/12/2008 Le plan de relance économique d'octobre 2008 : 4 volets dans les achats publics

1° VOLET : allégement des procédures et alignement des seuils financiers sur seuils communautaires

> le seuil national de 206 000 e (ET+CT) pour TVX est supprimé : = MAPA de TVX possibles jusqu’à 5 150 000e > le seuil national de 4000e (ni pub ni mise en concurrence ni écrit)

passe à 20 000 e = annulation par le Conseil d'Etat 10/12/2009 (effet : 01/05/2010)

> CAO : supprimée pour ET + EPS + EMS > A.O.O. : une seule enveloppe pour candidatures et offres

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2° VOLET : mesures financières pour entreprises

> pour 2009 à titre dérogatoire : le montant des avances peut être augmenté par le PA en cours d'exécution du marché

+ le montant minimum des avances : ramené de 50 000 à 20 000e = retour au dispositif de droit commun au 01/01/2010

> délai de paiement maximum pour les CT : de 45 à 30 j ( progressivement sur 2 ans)

> clause de variation de prix : obligatoire dans les marchés FCS d’une durée d’exécution > 3 mois

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3° VOLET : extension de la négociation

> régime des avenants : assoupli

> négociation en dessous des seuils communautaires : recours et modalités précisées

4° VOLET : conditions du contrôle

> Commission des marchés : - Etat : devient facultative y compris > 6 000 000 e - CT : devient accessible

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D - PRINCIPES de la COMMANDE PUBLIQUE

Formulation des principes (art. 1 II) - liberté d’accès à la commande publique - égalité de traitement des candidats - transparence des procédures

Application à tout marché public quel que soit montant

et procédure utilisée = y compris pour MAPA «(…) il existe des exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité

devant la commande publique (…) et au bon usage des deniers publics »( décision du Conseil constitutionnel 2003-473 DC du 26 juin 2003)

Objectifs : efficacité de la commande publique : bonne utilisation des deniers publics

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1. Transparence des procédures : publicité et mise en concurrence

En amont (art 1.II + 40.I)

- mettre en concurrence effective y compris en dessous des seuils de procédures formalisées (au 01/01/2010 :193 000/133 000 e pour FCS et 4 845 000 e pour TVX

Pendant la passation (art.80 I,83)

- informer les candidats : rejet candidatures/offres + indication des motifs - communiquer les motifs détaillés du rejet sur demande écrite (15j)

Après la passation (art 1.II + 53 I, art 85 I,133)

- choisir l’offre économiquement la plus avantageuse - publier l’avis d’attribution (48 j) sf 3 exceptions - publier liste des marché de ll’année précédente (nom des attributaires)

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2. Liberté de choix et responsabilisation2. Liberté de choix et responsabilisation

Exemples de CAS de LATITUDE et CHOIX par le PA :

- déterminer le niveau d’évaluation des besoins (art 5)

- recourir à allotissement (art 10 )

- coordonner en interne la passation des marchés (art 7)

- choisir la procédure de passation (art 26 I)

- fixer la durée du marché (art 16)

- recourir à la dématérialisation/aux nouvelles procédures

(art.26/56)

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Exemples de CAS RESPONSABILISATION des AGENTS

- s'abstenir de toute publicité/mise en concurrence/écrit pour MAPA < 20 000 e ( re 4 000 au 01/05/2010) - déterminer modalités de publicité/mise en concurrence des

MAPA > 20 000 e (re 4 000 au 01/05/2010) et < 90 000 e - idem pour marchés de services (art 40.I)

- définir besoins occasionnels < 10 000 € HT (art 76 VII et 77 III )

- recourir au dialogue compétitif (art 26 I et 36) + allouer et chiffrer les

primes (art.67)

- choisir les critères d’attribution + pondération/ hiérarchisation (art

53 I II) (…)

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3. Efficacité de la commande publique3. Efficacité de la commande publique

Comment se rapprocher de cet objectif ( l'atteindre ? )

En recourant aux procédures non formalisées :

- aux MAPA pour les FCS et pour les TVX - aux marchés négociés : nombre de cas en augmentation

- au dialogue compétitif : en cas de marché complexe

En achetant autrement :

- définir partiellement un projet ou un programme fonctionnel - négocier effectivement en MAPA. ou en dialogue compétitif

En achetant moins cher :

- globaliser les besoins au niveau de la collectivité - passer des accords cadre - recourir à une centrale d’achat ou un groupement de commandes

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4. Simplification pour les entreprises4. Simplification pour les entreprises

a) Pour la présentation des candidatures :

- transmission par PA des documents/informations (art. 32,41,42)

- proportionnalité des éléments exigés, preuve des capacités (art 45 I et II)

- prise en compte des capacités des co/sous-traitants(art. 45 III)

- production des certificats et attestations (art 46 III)

b) Pour la remise des documents de la consultation :

- pas de cautionnement - gratuité mais possibilité paiement frais de reprographie

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E - DEFINITION du MARCHE PUBLIC

Trois aspects à prendre en compte

a) Aspect normatif > Art. 1 I CMP - un contrat - conclu par un PA avec une personne privé/ publique - à titre onéreux - répondre à besoins de travaux, fournitures ou services

> Le marché public se distingue de/du : - la convention de délégation de service public - la concession de travaux publics/d'aménagement - le contrat de partenariat public/privé - l'accord cadre

- les marchés de travaux sont liés à la notion de maîtrise

d’ouvrage = les opérations à maîtrise d’ouvrage privée (type BEA) sont exclues du CMP mais soumises aux directives mp 2004 ( pour les montants > 4 845 000 )

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b) Aspect méthodologique

Le droit communautaire (qui prime sur les droits nationaux).

> distingue 3 catégories de marchés (directive 2004/18 du 30

mars 2004) : travaux, fournitures (sans différences entre fournitures

courantes et fournitures industrielles) et services (sans différence entre services courants et services intellectuels)

> n'intègre pas (encore !) la dimension contractuelle

> s'appuie sur un dispositif de codes statistique pour identifier l'objet des marchés ( nomenclature dite « CPV » pour  Common Procurement Vocabulary )

Le droit français > intègre la dimension contractuelle à travers les CCAG

> distingue 5 catégories de marchés  «généraux» : travaux, fournitures courantes et services, prestations intellectuelles, technologies de l'information et de la communication, industriels

> reconnaît des marchés « spécifiques » : de définition (art.73), de maîtrise d'oeuvre (art.74) de conception -réalisation (art.69), de communication (art.68), de décorations publiques (art.71), expérimentaux (art.75)

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c) Aspect pratique

Hormis leur identification par leur objet, les marchés publics sont distingués dans la pratique selon des approches et habitudes locales très différentes :

• avec ou sans publicité et mise en concurrence

• par procédure pour les procédures formalisée ( sur appel d'offres, négocié, par dialogue compétitif)

• forme du marché (ordinaire, fractionnée à bons de commandes ou à tranches )

• durée (courte, longue)

• forme du prix (ferme, révisable )

Ces pratiques n'ont pas de fondement juridique

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F- CHAMP d’APPLICATION du CMP

11 catégories de contrats ne sont pas soumis au CMP( liste à l'art.3) parmi eux :

avec les personnes publiques mandatées et contrôlées par un PA soumis au CMP (organismes « satellites ») ou à l’ordonnance 2005-649 du 06/06/2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au CMP (EPIC, associations 1901, établissements à statut spécial…)

de location ou d’acquisition de biens immobiliers

de services avec un PA bénéficiaire d’un droit exclusif d’emprunts financiers

nouvelles exclusions (CMP 2006) : services d’arbitrage et conciliation, de contrats de travail (?), de mise à disposition ou d'exploitation de réseaux, de communication électronique

= pas d'obligation de publicité ni de mise en concurrence

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PARTIE II - PRINCIPALES PARTIE II - PRINCIPALES NOUVEAUTES du DECRETNOUVEAUTES du DECRET2006-975 du 1° août 20062006-975 du 1° août 2006

MODIFIEMODIFIE(25/54)(25/54)

A - OBJET du MARCHE et SPECIFICATIONS TECHNIQUES (26/33)

B - PRISE en COMPTE du DEVELOPPEMENT DURABLE et de l’ ENVIRONNEMENT(34/36)

C - ACCORD CADRE (37/46)

D - SYSTEME D’ACQUISITION DYNAMIQUE(47/54)

-

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A - NORMALISATION et SPECIFICATIONS TECHNIQUES

a) Définitions et fondements juridiques

1. La norme n'est ni une spécification technique ni une règle technique non intégrées dans l'ordre juridique

- la spécification technique « définit les caractéristiques requises d'un produit telles que niveaux de qualité ou de propriété d'emploi, sécurité, dimensions, prescriptions relatives à la dénomination de vente, aux méthodes d'essai, à l'emballage, au marquage, aux procédures d'évaluation et de conformité » (directive 98/34 art.1pt 2)

- la règle technique est une spécification technique « dont l'observation est obligatoire de jure ou de facto pour la commercialisation ou l'utilisation dans un Etat membre (...) (idem art.1 pt 9)

2. La normalisation doit être distinguée d'autres démarches

: standardisation, certification, labellisation ou établissement «d'autres documents» ( référentiels, guides de bonnes pratiques, chartes...)

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b) La norme est intégrée dans l'ordre juridique 1. Définition : un document de référence incontestable visant à établir un

langage commun entre vendeur et acheteur de façon à permettre à la concurrence de fonctionner en toute connaissance de cause et à clarifier les négociations commerciales et les relations contractuelles s'en suivant

2.Textes français : décrets 1941,1984 (+1990 et 1993)

: obligation explicite de référence aux normes dans les MP. = obligation implicite de s'y conformer

3. Textes européens : directives 1998/34, 2004/17 et 18 :

: aucune obligation = simple outil pour une bonne définition des besoins

4; Décret 2009-697 du 16/06/2009 relatif à la normalisation (art.17) :« La normalisation vise à encourager le développement économique et

l'innovation tout en prenant en compte des objectifs de développement durable »

= la norme est d'application volontaire

mais peut être rendue obligatoire par arrêté ministériel (art.6 cmp)

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c) Evolutions : du CMP 2004 au CMP 2006 1. CMP 2004 : > reprend l'obligation de référence aux normes applicables

en France = un mode d'identification du produit et de ses caractéristiques = pas d'obligation de la mettre en oeuvre pour le fabricant ou le vendeur

2. CMP 2006 > Instaure le caractère facultatif de la référence aux

normes « homologuées » ou autres normes applicables en France en vertu d’accords internationaux (conformité avec la dir.europ 1998/34)

> Définit des règles relatives aux seules spécifications = abandon de la promotion de la normalisation

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> Instaure 3 possibilités pour définir les besoins : - soit par référence aux normes ou autres documents

équivalents accessibles aux candidats (agréments, autres référentiels techniques...)

- soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles « suffisamment précises» pouvant inclure des caractéristiques environnementales

- soit par combinaison des deux précédentes

> Prohibe les spécifications qui feraient obstacle à la concurrence (principe de neutralité des spécifications techniques)

= nécessité de fonder une analyse des offres non contestable

> Impose la mention « ou équivalents » s'il y a référence à des normes européennes ou nationales quand elles existent, et la référence aux normes supérieures pour les normes nationales

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CONSEQUENCES 1. Délégation des pouvoirs publics à des acteurs privés de la mission d'élaborer des contraintes les concernant 2. Régime juridique incertain, complexe

3. Conséquences procédurales en fonction du degré de précision de la définition préalable des besoins > une définition précise et exhaustive (unilatérale) = appel d’offres = solution technique imposée aux candidats > une définition impossible (participative) = dialogue compétitif = solution à l'initiative de

chaque candidat qui va participer à la définition > une définition négociable à la marge (évolutive) = marchés négociés ( cas prévus de l'art.35) + MAPA

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EN PRATIQUE : des questions

- Q : où la nature et le contenu des spécifications techniques sont-ils définis ? R : par un arrêté du 26/08/2006

- Q : diversité des référentiels techniques : comment choisir ? - Q : comment garantir la conformité des produits inclus dans

les appels d'offres aux prescriptions techniques fixées par les directives ? R : par le marquage CE

- Q : la conformité à une norme prive-t-elle l'acheteur de rechercher la responsabilité (contractuelle) du vendeur ? R : non

- Q : quid pour l'acheteur quand une norme ne prévoit pas certaines prescriptions obligatoires en matière de sécurité ?

R : le professionnel doit y suppléer en vertu de l'obligation générale de sécurité à laquelle il est soumis (loi du 21/07/1983)

- Q : le respect d'une norme exonère-t-il le professionnel de sa responsabilité en cas d'obligation de résultat ? R : non, pour le juge civil/pénal, il est seulement un indice d'absence de faute (principe général de prudence/diligence des art.1382/1383 code civ.)

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EN PRATIQUE : la hiérarchie des normes applicables

1. Par ordre de priorité décroissant, ce sont :

• les normes nationales homologuées transposant des normes européennes

• les agréments techniques (secteur de la construction)

• les spécifications communes

• les normes internationales transposées

• les normes nationales homologuées («simples»)

2. Conditions du recours à certaines normes :

• normes internationales ou nationales transposant des normes européennes : possible qu'en cas d'inexistence de normes européennes

• normes nationales «simples»: possible qu'en cas d'absence de normes européennes avec mention « ou autres normes reconnues équivalentes »

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CE QU'IL NE FAUT PAS FAIRE

• mentionner un procédé de fabrication particulier ou une provenance déterminée, sauf si il (elle) est justifié(e) par l’objet du marché

• bâcler la rédaction de l'article «objet du march黕 faire référence à une marque ou un brevet sauf si l’objet

est impossible à décrire (dans ce cas, ajouter la mention «ou équivalent »)

• oublier de désigner la personne définissant les besoins• se perdre dans la jungle des référentiels (retenir de

préférence la référence aux normes)• rejeter l’offre d’un candidat prouvant par «tout moyen» (dossier technique … du fabricant (!) rapport d’essai d’un

organisme agréé) que la solution proposée répond bien aux spécifications du marché

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B - DEVELOPPEMENT DURABLE et ENVIRONNEMENT

1° point : la définition des besoins prend en compte les objectifs de développement durable (art 5 I)

2° point : la protection de l’environnement peut être prise en compte à chaque stade de l’élaboration d’un marché

a) Dans les cahiers des charges :

> les caractéristiques environnementales : peuvent être définies par référence à tout ou partie d’un éco label sous 4 conditions (art 6 VII)

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> les conditions d’exécution du marché : peuvent comporter des éléments à caractère environnemental/social prenant en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social (art.14)

> les performances / exigences fonctionnelles : peuvent inclure des caractéristiques environnementales (art 6 I 2°)

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b) Au niveau des candidatures (art.45 II)

Pour TVX et SERVICES dont l’exécution nécessite des mesures de gestion environnementale :

il peut être demandé des certificats de qualité délivrés par des organismes indépendants, fondés sur le système communautaire de management environnemental et d’audit ( EMAS) ou sur les normes européennes ou internationales de gestion environnementale ou tout moyen de preuve équivalent

c) Au niveau du choix de l'offre (art.53) : > Parmi les critères (indicatifs) énumérés : performances en matière de protection de l’environnement, coût total d’utilisation > Mais aussi : qualité, caractère innovant (…) > Et encore : tout autre critère librement choisi par le PA pourvu qu’ils soient « justifiés par l’objet du marché »

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C - L’ ACCORD CADRE (A-C)

DEFINITION (art 1 I)

«Contrat (…) ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées » 

NATURE JURIDIQUE - ce n’est pas un marché public - c’est un nouveau type de contrat public public ( en

plus du MP, délégation de service public, contrat de partenariat public-privé, concession de travaux publics... )

- ce n'est pas un système de référencement

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UTILITE L'A-C permet de :

• planifier/programmer les besoins, d'optimiser les achats

• dissocier la procédure de passation et l'attribution des marchés/commandes

• sélectionner plusieurs prestataires sur la base de leur offre « indicative » avec remise en concurrence ultérieure lors de la survenance des besoins en vue de la conclusion des marchés «subséquents»

• préciser les caractéristiques et les modalités d'exécution initiales de l'A-C après l'analyse des offres (dans les marchés subséquents)

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CARACTERISTIQUES GENERALES

• Tout PA peut recourir à l'A-C sans condition particulière • Un maximum de souplesse pour les seuils : avec seuil mini et maxi - ou seuil mini seul - ou seuil

maxi seul - ou sans seuils mini ni maxi (CMP 2008)

• Durée : au maximum 4 ans ( et plus si justifiée par l’objet du marché ou nécessité d’investissements amortissables sur + 4 ans )

• Consultation : sur la base d’un cahier des charges initial non exhaustif et non figé ( spécifications techniques précisées, détaillées, complétées lors de l’attribution des marchés d'exécution dits  « subséquents »)

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PASSATION et CONCLUSION

a) Conclusion de l'A-C - Le PA peut choisir au départ de retenir un seul ou

plusieurs titulaire(s) de l'A-C (exclusivité unique ou partagée)

- Valeur à retenir pour l'estimation financière :montant prévu de l’ensemble des marché «subséquents »

envisagés pendant la durée totale de l’A-C - L'A-C est passé en procédures formalisées au delà

des seuils europ, en MAPA en deça des seuils, selon le droit commun (une des 5 procédures prévues à l’art.26; une exception : besoins occasionnels de faible montant (art.76-VII)

- Si plusieurs titulaires : 3 au minimum

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b) Passation des marchés subséquents

1. Définition et caractéristiques«Les marchés (subséquents) sont (…) des documents

écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord »

- période de passation : pendant la durée de validité de l’A-C - possible au delà s’il y a remise

en concurrence périodique des titulaires de l'AC - moment de la passation : soit à la survenance

du besoin soit selon périodicité prévue à l’AC

- durée d’exécution de chaque marché : fixée dans le marché même

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2. Les 2 hypothèses possibles

1° hypothèse : un seul titulaire de l'A-C

- un marché unique est à passer dans les limites des termes fixés par l’A-C

- le PA demande au titulaire de l’A-C - qui va devenir le titulaire du marché unique - son offre

définitive (sans modifications substantielles des caractéristiques techniques et financières de l'A-C )

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2° hypothèse : plusieurs titulaires de l'A-C

- Les titulaires de l’A-C sont remis en concurrence ( sans modifications substantielles ) ; toute négociation est interdite (sauf en MAPA)

- Chaque titulaire transmet son offre définitive dans un délai «raisonnable»

- Les offres reçues sont classées par le PA - Le ou les marché(s) subséquent(s) est (sont)

notifié(s) au titulaire de l'A-C qui a présenté l’offre économiquement la + avantageuse d’après les

critères fixés dans l’A-C

- Un avis d’attribution est publié selon droit commun

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L'ACCORD CADRE : LES ATOUTS

1. Possibilité de puiser dans un vivier de fournisseurs présélectionnés susceptibles de répondre à des besoins définis mais futurs sans nouvelles formalités pendant plusieurs années (4 au maximum)

2. Faciliter les achats simples et répétitifs (ex : fournitures ou mobiliers de bureau, tous consommables, d’énergies non stockables ...)

3. Eviter la répétition de phases de sélection des candidats

4. Améliorer l’adéquation entre le produit et le besoin

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DIFFERENCES ACCORD-CADRE (A-C) et MARCHE à BONS de COMMANDES(MBC)

1. Quant aux spécifications techniques A-C : fixées mais pas définitives - MBC : fixées et définitives

2. Quant aux seuils A-C et MBC : même régime de souplesse maximale

3. Quant aux prix A-C : fixés mais pas définitifs - MBC : fixés et définitifs

4. Quant au nombre de titulaires A-C : plusieurs titulaires possibles - MBC :1 seul titulaire possible

5. Quant à la remise en concurrence des titulaires A-C : obligatoire si plusieurs titulaires (avec un mini de 3) MBC : sans objet (un seul titulaire possible)

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L’ACCORD CADRE en PRATIQUE

1 - Questions à se poser dans les CT : - La conclusion d'un l’A-C relève-t-il des délégations

accordées à l’exécutif ( pour montants < seuils européens) ?

- L’attribution des marchés subséquents > seuils européens relève- t-elle de l’assemblée délibérante ?

2 - Point à retenir : l’A-C = principe de l’ancien marchés à bons de commandes avec des modalités différentes

3 - Avantages concrets - pouvoir mettre en concurrence des fournisseurs pré

sélectionnés au fur et à mesure de la quantification des besoins sur la base d’un cahier des charges initial éventuellement complété

- gagner du temps dans la réalisation des achats

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D - LE SYSTEME d’ACQUISITION DYNAMIQUE

DEFINITION« Procédure d’acquisition entièrement électronique de

passation des marchés publics de fournitures courantes par laquelle le pouvoir adjudicateur attribue, après mise en concurrence, un ou plusieurs marchés à l’un des opérateurs préalablement sélectionnés sur la base d’une offre indicative » (art 78 )

NATURE : - procédure nouvelle de passation des MP - procédure préalable à la passation de marchés

ultérieurs dits «spécifiques» - un système de référencement ouvert (=/ A-C)

48

CARACTERISTIQUES GENERALES

• exclusivement pour l’achat de fournitures courantes

• une procédure entièrement électronique

• durée maximale : 4 ans (sauf cas exceptionnels dûment justifiés à l’appréciation du P.A. )

• possibilité de seuils mini / maxi + écart ¼ • un cahier des charges initial exhaustif

49

PASSATION (art 78 I 3°)

• Comme l’appel d’offres ouvert (AOO)

• Toute entreprise peut présenter sa candidature pendant toute la durée du système et à tout moment

• Tout candidat admis dans le système peut présenter un offre « indicative » à tout moment

• Toute offre « indicative » peut être améliorée à tout moment

Autres formalités : selon droit commun (production des certificats et attestations exigées - information des candidats non retenus et communication des motifs de rejet - notification et publication de l’avis d’attribution...)

50

MODALITES de la CONSULTATION ( art 78 I 2°)

• Publication d’un AAPC ( mentions obligatoires : référence à l’art. 78 CMP + critères de sélection des candidats + adresse complète du site internet du PA)

• Organisation par le PA d’un accès « libre, direct et complet » aux documents de consultation

• Indication dans l'AAPC ou les DC : éléments habituels + tous éléments techniques permettant les échanges électroniques ( adresse électronique de consultation des DC, équipements nécessaires, modalités de connexion…)

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SELECTION des FOURNISSEURS (art.78 I 3°)

• Réception des offres « indicatives » transmises par tout opérateur satisfaisant aux critères de sélection

• Evaluation de façon groupée des candidatures et des offres « indicatives » reçues (délai 15 j.)

• Décision d'admission ou de rejet dans le système

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PASSATION des MARCHES « SPECIFIQUES » 1. Les opérateurs admis dans le système

n’ayant pas encore présenté d’offre « indicative » : invités à la transmettre (par avis «simplifié» sous 15 j)

2. L'ensemble des opérateurs admis dans le système ayant transmis une offre « indicative » : invités à présenter une offre « définitive » (délai «suffisant») et mis en concurrence pour l'attribution de chaque marché spécifique

NB : pour les CT, la CAO choisit l’offre

53

DIFFERENCES du SAD par RAPPPORT à l’APPEL D’OFFRES OUVERT (AOO)

1. Un SAD reste effectivement «ouvert » pendant toute sa durée (4 ans au maximum) aux opérateurs ayant satisfait aux critères de sélection tant que le PA ne décide pas de le ... « fermer » 

=/ l'AOO est enfermé dans un délai contraignant (52j)

2. Une notion nouvelle : l’offre «indicative» =/ AOO : offre intangible, offre «précisée/complétée»

3. Une modalité nouvelle d'évaluation des candidatures et offres : l'évaluation groupée

AOO =/ 2 enveloppes puis ... 1 enveloppe

54

LE S.A.D … DES ATOUTS ?

Une procédure d’achat de fournitures courantes en temps réel devant permettre de :

• mettre en concurrence les fournisseurs sélectionnés au préalable sur la base d’une offre «indicative»

• attribuer le marché à une ou plusieurs

entreprises sur la base d’une offre «définitive»

• gagner du temps pour le choix du titulaire par rapport à la procédure formalisée d'AOO

55

PARTIE III - DISPOSITIF PARTIE III - DISPOSITIF APPLICABLE au 1/03/2010APPLICABLE au 1/03/2010

(55/216) I. PREALABLES à la CONSULTATION (56/92)

II. PROCEDURES de PASSATION (93/125)

III. PIECES du MARCHE et DOCUMENTS de CONSULTATION (127/193)

IV. EXECUTION (194/207) V. INSTANCES de DECISION, ASSISTANCE et

CONTRÔLE (208/216)

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I - PREALABLES à la CONSULTATION (56/92)

A) ACTEURS de l’ACHAT PUBLIC (57)

B) DEFINITION des BESOINS (58/62)

C) VARIANTESet PRESTATIONS SUPPLEMENTAIRES (63/68)

D) ALLOTISSEMENT (69/71)

E) COORDINATION et ACHATS GROUPES (72/74)

F) MARCHES BONS de COMMANDES / TRANCHES (75/83)

G) DUREE des MARCHES (84/85)

H) PRIX (86/88)

I ) SEUILS et PROCEDURES (89/92)

57

A) les ACTEURS

• disparition de la p.r.m. propre au droit français

• remplacée par : - pouvoir adjudicateur = tout organisme soumis au droit

européen des mp ( Et. + CT + leurs EP) - entité adjudicatrice = pouvoir adjudicateur exerçant

une des activités d’opérateur de réseau de l’art.135 cmp

ex : un conseil général exploitant un réseau de transports routiersex : une commune exploitant un réseau de production/distribution

d’eau(règles de passation des marchés + souples : seuils + élévés; au delà :

choix libre entre AO et procédure négociée avec mise en concurrence)

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B) la DEFINITION des BESOINSB) la DEFINITION des BESOINS

Caractéristiques :

- une obligation réglementaire qui incombe au PA «(...) avec précision avant tout appel à concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à concurrence»

- apparue dans le cmp 2001, reprise en 2004 et 2006

- une exception : en dialogue compétitif - conditionne le choix de la procédure de consultation

59

Une quadruple obligation pour le PA (art.5 cmp)

1. Le PA détermine le niveau auquel les besoins sont évalués … « ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables »

2. Le PA détermine avec précision la nature et l’étendue

des besoins à satisfaire avant tout appel à la concurrence ou négociation non précédée d’un appel à la concurrence

3. Tout marché/accord cadre conclu a pour objet exclusif de répondre à ces besoins

4. La détermination des besoins prend en compte des objectifs de développement durable

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L'expression de besoins doit prendre en compte certains aspects essentiels :

• l'analyse fonctionnelle sur la base par ex. d'états de consommation

• la connaissance des marchés fournisseurs, la visite de salons, l'exploitation de la doc technique

• options de politique d'achats : achat ou location ?standard ou spécifique ?

• le choix d'une démarche en coût global (prix d'achat + coût de fonctionnement, d'entretien associés aux produits achetés )

61

DEROGATIONS à l'OBLIGATION de DEFINITION PREALABLE des BESOINS

• Mise au point du marché, avenant

• Le marché de définition (art.73)

en cas d'impossibilité de préciser les buts ou performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et matériel à mettre en oeuvre

• Le marché à bons de commande (art.76) en cas d'incertitude sur l'étendue des besoins, de planification ou

étalement des commandes dans le temps

• Le dialogue compétitif (art.36)

en cas de marché complexe quand le PA n'est pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques nécessaires ou d'établir le montage juridique et financier

62

EN PRATIQUE• Les «besoins» couvrent le champ des missions

d'intérêt général du PA + son fonctionnement propre• Une bonne définition des besoins garantit la réussite

technique du projet, un achat dans les conditions économiques les meilleures, un contrat adapté, un minimum de problèmes d'exécution et de litiges

• Le support écrit (par le PA) de la définition des besoins : - en AO : CCTP unilatéral, non modifiable

- en marchés négociés : projet de CCTP ou CCF évoluant avec la négociation mais sans modification de l'essentiel

- en dialogue compétitif : programme fonctionnel, projet de CCF qui doit évoluer avec la discussion vers une définition précise

- en MAPA : devis, annexe technique, CCTP simplifié

63

C) les VARIANTES et PRESTATIONS SUPPLEMENTAIRES

a) Les variantes 1. Définition Une offre alternative mais équivalente à l'offre de base qui > permet de ne pas figer les modalités de réalisation

d'un projet d'achat ou d'opération en début de consultation et de susciter des offres innovantes non envisagées initialement

> peut porter sur aspects techniques, financiers et/ou administratifs

2. Modalités - indication de la décision du PA dans l’AAPC/DC à défaut, les variantes ne sont pas admises - le PA doit mentionner les exigences minimales auxquelles elles devront répondre

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3. Dispositif spécifique pour les MAPA

Principe : > les candidats peuvent proposer des variantes

de leur propre initiative sauf : - si le prix est le seul critère d'attribution - si elles sont interdites par le PA Modalités : - l'interdiction par le PA doit être indiquée dans

les DC - le PA peut mentionner dans les DC les

exigences minimales auxquelles elles devront répondre

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EN PRATIQUE a) Avant la réception des offres - le nombre de variantes par candidat peut

être limité par le PA - toute variante peut aboutir à la modification : + de certaines spécifications techniques (ex :

autre matériau que celui prévu mais avec des performances équivalentes...)

+ de clauses administratives (ex : durée d'exécution, planing, modalités de réception...)

+ de clauses financières (prix, acomptes...)

une variant doit être présentée avec l’offre de basefixer les modalités de leur présentation

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b) Lors de la réception des offres - une variante accompagne toujours l'offre de

base - une variante non autorisée ou celle ne

respectant pas les exigences minimales,doit être écartée sans examen, mais l'offre de base peut être acceptée si elle est classée 1°

- chaque variante doit faire l'objet d'un acte d'engagement distinct

c) Lors de l'évaluation des offres - les variantes sont examinées en même temps

que les offres de base et selon les mêmes critères - si une variante est retenue, elle se substitue à

l'offre de base

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b) les prestations supplémentaires

• Notion équivalente à celle d'options (circulaire du 08/08/2006)

• Rôle décisif du PA qui :

1. avant la réception des offres

- en prévoit l'existence ( pub + DC )

- les rend obligatoires (sans pouvoir imposer celles auxquelles tous les candidats ne pourraient pas répondre sauf à

restreindre la concurrence ) ou facultatives

- en définit précisément les caractéristiques techniques dans le cahier des charges

68

2. Lors de la réception des offres

- les P.S ( ou options) viennent en complément de l'offre de base

- éléments de faisabilité et de prix sont reportés en annexe à l'acte d'engagement

3. Lors de l'évaluation des offres

- si obligatoires ( = opérationnelles) : prises en compte lors de l'évaluation des offres

- si facultatives (= informatives) :

ATTENTION : si le candidat retenu a présenté une « option » et que le PA veut en bénéficier, il devra la « lever » avant la signature du marché; si le PA ne la « lève » pas, il ne pourra pas en bénéficier

69

D) L’ALLOTISSEMENT PRINCIPE (art.10)

- C'est la règle (sans être une obligation !) sauf si l’objet du marché ne permet pas d’identifier des

prestations distinctes

- Par exception, le marché global est possible dans trois cas : - le risque d’une restriction de la concurrence - une exécution du marché difficile /coûteuse - l ’impossibilité d’assurer l’organisation, le pilotage, la coordination

de l’exécution des fournitures, prestations ou travaux prévus

possible de différencier les prestations en postes techniques

70

PASSATION

• Pour estimer le montant d'un marché alloti : retenir la valeur de la totalité des lots

• Pour la mise en concurrence : choix entre procédure unique pour la totalité des lots ou procédure propre pour chaque lot

• Pour les petits lots ( FCS < 80 000 e et TVX < 1 000 000 e ) : possibilité de MAPA quand la valeur totale des lots > seuils européens

à condition que le montant cumulé des lots concernés pas > 20% de la valeur cumulée de totalité des lots (non applicable aux A-C et marchés à BC sans seuil minimum )

71

MODALITES

• Le PA peut signer un seul acte d'engagement quand plusieurs lots sont attribués à un même candidat

• Tous les lots peuvent être attribués à un même candidat

• Le PA peut interdire à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots

• Les candidatures et offres sont examinées lot / lot

72

E) La COORDINATION et les ACHATS GROUPES (art.7 à 9)

a) La coordination des commandes par le PA (art.7)

- pour détecter et identifier les besoins épars - pour les collecter et les regrouper par grandes familles - pour procéder à une 1° analyse (pertinence, opportunité)

Préalables• avoir déterminé le niveau de la collectivité auquel les besoins

sont évalués (tous services, directions, divisions …)

• avoir désigné un service centralisateur (service des achats)

Modalités • à la libre appréciation de chaque PA• la plus classique : un marché à bons de commandes pour l'ensemble/un

ensemble de services bénéficiant d'un « droit de tirage » par émission de bons de commande dans le cadre d'une enveloppe budgétaire prédéfinie

73

b) Les groupements de commandes (art. 8)

1. Présentation - pas de personnalité morale - adhésion possible d'un EPIC ou d'un GIP - besoins ponctuels ou permanents mais importants - pour réaliser des économies d'échelle - pour avoir le même fournisseur/prestataire

2. Organisation : une convention constitutive + un coordonnateur

+ une CAO dans certains cas

3. Assouplissement (CMP 2008)

- la composition modifiable en cours - CAO oblig si une CT (ou assimilée) est membre - CAO choisit le titulaire ( = CMP) si les membres publics sont

majoritaires; sinon donne un avis ( = convention constitutive)

- si pas de CAO ( pas de CT ou pour MAPA) la convention fixe les modalités de choix du titulaire - CAO facultative pour MAPA ( = convention )

74

c) Les centrales d'achat (art.9)

• Le recours direct autorisé par CMP

• Condition : la centrale respecte elle même les règles de publicité et mise en concurrence prévues par CMP

• Tout PA peut se constituer en centrale dans la limite de sa compétence / principe de spécialité

Intérêt pour le PA• exonéré de toute publicité et mise en concurrence

• peut profiter d'un catalogue plus ou moins étendu

• Si A-C conclu par une centrale, chaque adhérent peut être chargé de son exécution

A ce jour : UGAP (décret 2005-801 du 30/07/1985 modifié)

75

F) Les MARCHES FRACTIONNES

a) Les MARCHES à BONS de COMMANDES (MBC) Définition (art 77 I)

> « Marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de comma nde

« (…) les bons de commande précisent celles des prestations décrites dans le marché dont l’exécution est demandée et en déterminent les quantités (…) »

> Non prévus en droit européen mais maintenus dans

CMP 2006 : doivent être assimilés à des A-C

76

Intérêt pour le PA

> Un maximum de souplesse (CMP 2008) : seuils mini et maxi (plus d’écart imposé) ou mini seul ou maxi

seul ou pas de seuils du tout

> PA a toujours intérêt à fixer des seuils mini et maxi car les offres reçues tiendront compte de ces éléments

> Contractuellement : le PA est tenu par le minimum, le titulaire par le maximum

77

Intérêt pour les candidats > Un seuil mini permet de remplir leur carnet de

commandes = rationalisation de la production = économies d'échelle = garantie de financement > Un seuil maxi les alerte sur le niveau de

mobilisation ( PA) et de disponibilité (autres clients) de leur outil de production

78

Caractéristiques

> Durée - maximale : 4 ans ( sauf exceptions dûment

justifiées par l’objet du marché ou nécessité d’investissements amortissables > 4 ans)

- fixée en fonction de l'objet et des caractéristiques du marché

> Bons de commande - émis sans négociation ni remise en concurrence

préalable au fur et à mesure de l'apparition des besoins (selon modalités prévues au marché)

- pendant la durée d'exécution du marché

> Besoins occasionnels ( < 10 000 e ou 1%) : commandes possibles à un autre fournisseur que titulaire

79

EN PRATIQUE

1. Privilégier les marchés à seuil mini et à seuil maxi

2. Conséquences contractuelles :

- si le seuil mini non atteint : le titulaire devra être indemnisé de son préjudice

- si le seuil maxi est dépassé : le PA ne peut pas le contraindre à livrer le complément : il faut un avenant

3. Si un seuil maxi n'est pas prévu, le montant estimé de l'achat est présumé dépasser les seuils des procédures formalisées

= publicité au BOAMP + JOUE

80

4. Quand il y a plusieurs titulaires à objet identique :

la remise en concurrence est interdite, mais les BC sont répartis entre les titulaires (selon modalités fixées au marché par ex. à tour de rôle ou «en cascade» )

5. Le titulaire d'un MBC bénéficie d'une exclusivité :

- la résiliation du marché avant terme est donc impossible pour le seul motif que le seuil mini est atteint

- mais elle est possible dès que le seuil maxi est atteint

6. La durée de validité d'un BC peut excéder la durée d'exécution du marché

81

b) Les MARCHES à TRANCHES CONDITIONNELLES (art. 72)

CARACTERISTIQUES

• Une tranche ferme + une/des tranches conditionnelles

• Les prestations de la tranche ferme et de chacune des tranches conditionnelles = un ensemble cohérent

• Consistance, modalités d'exécution, prix de chaque tranche sont fixés dans le marché

INTERET

• Approprié pour un programme d'exécution longue • Permet à tous les acteurs une bonne visibilité de l'ensemble

d'une opération complexe

82

PARTICULARITES

- L'acheteur n'est engagé que sur la tranche ferme

- Le titulaire est engagé sur l'ensemble des tranches

mais son engagement peut être limité en prévoyant un délai contractuel d'affermissement de chaque tranche conditionnelle

EXECUTION

- La notification du marché ou une clause expresse vaut ordre d'exécution de la tranche ferme

- Le PA décide de l'exécution de chaque tranche conditionnelle selon les modalités prévues au marché

83

EN PRATIQUE

1. Pour le calcul des seuils, le montant de l'ensemble des tranches doit être pris en compte

2. Pour le jugement des offres :

- prévoir des critères portant sur la tranche ferme mais aussi sur les tranches conditionnelles (le cas échéant avec des sous critères et une pondération spécifique)

- l'ensemble des tranches doit être pris en compte et non pas se cantonner à la comparaison des offres sur la seule tranche ferme

3. En cas de retard ou de non affermissement d'une tranche, une indemnité d'attente ou de dédit peut être prévue dans le contrat

84

G) DUREE des MARCHES

PRINCIPE (art.16)

> La durée du marché et, le cas échéant, le nombre de reconductions sont fixés en tenant compte de :

- la nature des prestations - la nécessité d’une remise en concurrence périodique

DEROGATIONS

CMP fixe une durée maximale pour certains marchés/A-C :- marchés à bons de commandes (4 ans ou + dans cas

exceptionnels dûment justifiés : objet, exécution nécessitant des investissements amortissables sur > 4ans : art. 77 II)

- marchés complémentaires de TVX et SERV (art.35 II 5°)

- marchés de communication (art.68)

85

RECONDUCTION du MARCHE 1. Nombre de reconductions : à l’initiative du PA en tenant

compte de : - la nature des prestations - la nécessité d’une remise en concurrence 2. Sous 2 conditions :- les caractéristiques du marché restent inchangées- la mise en concurrence initiale prend en compte la durée

totale du marché + celle de la(des) reconduction(s)

3. Décision de reconduction/non : par écrit

4. Le titulaire ne peut pas refuser la reconduction sauf clause contraire prévue dans le marché

86

H) Les PRIX (art. 17 à 19)

Forme - prix unitaires /prix forfaitaires - clauses incitatives possibles ( amélioration : délais, qualité, coûts )

Fixation - prix définitif ferme/ ferme actualisable : pas d’aléas

économiques majeur

- prix révisable : tenir compte des variations économiques

Exceptions : prix provisoires (tous marchés depuis CMP 2006)

> Possible dans 3 cas : 1° prestations complexes, urgentes, aléatoires 2° remise en cause des prix du marché de prestations comparables antérieur 3° résultats non connus d’une enquête de prix de revient

> Modalités : fixées dans le marché

87

Modification du prix

• L’actualisation - quand la date de début d’exécution > 3 mois / par rapport à la date de fixation du prix - extension à tous les marchés (dont fournitures + services)

• L’ajustement : une simple modalité de la révision (et non plus une modalité à part entière de variation des prix)

• La révision (facultative) : - soit par ajustement à une référence - soit par une formule représentative du coût de la prestatio - soit par

combinaison des deux- le terme fixe (12,5%) d’une formule paramètrique n’est plus

obligatoire

CMP 2008 : obligatoire pour FCS dont durée d’exécution > 3 mois

88

Contrôle du prix de revient ( CMP 2008)

> Simple faculté pour le PA

> Peut s'appliquer à : tous marchés dont la spécialité technique, le petit nombre de candidats compétents ou des motifs de secret ou d’urgence impérieuse empêchent un fonctionnement normal de la concurrence

> Obligations des entreprises soumises : permettre, faciliter la vérification de tous renseignements et éléments techniques et comptables demandés par les agents habilités

(nommés par arrêté ministériel )

> Le marché fixe des sanctions appropriées en cas de méconnaissance par l’entreprise contrôlée de ses obligations

89

I) SEUILS FINANCIERSI) SEUILS FINANCIERS

PRINCIPE Le calcul a lieu : - selon les modalités de l’art.27 CMP - quelque que soit le nombre d’opérateurs ou de marchés à passer

Pour les fournitures et les services (F/S) - Retenir la valeur totale des F/S considérés comme «

homogènes » par leurs caractéristiques propres ou la constitution d’une « unité fonctionnelle »

- La délimitation de catégories homogènes de F/S : pas pour échapper aux règles de publicité et mise en concurrence

- Pour besoins réguliers sur durée < inférieure à 1 an : retenir la valeur totale des besoins sur l' année entière - En cas d’achat par lots séparés : retenir la valeur de

l'ensemble des lots

90

EN PRATIQUE : > Par qui ? L'établissement d’une nomenclature F/S ou de

tout autre référentiel relève de l'initiative de chaque PA > Comment ? A partir de la connaissance de ses besoins

propres (audit), des outils existants (nomenclature européenne C.PV., code A.P.E. de l’INSEE, nomenclature décembre 2001…)

Pour les travaux

- retenir la valeur globale des travaux se rapportant à une « opération » portant sur un ou plusieurs « ouvrages »

+ valeur fournitures nécessaires «mises à disposition» par PA

Art. 27 II 1° «(…) Il y a opération de travaux lorsque le PA prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique (…) »

91

Méthodologie d'établissement d'une nomenclature fournitures et services

homogènes

1. Déterminer le niveau d’évaluation des besoins au sein de la collectivité

2. Recenser, regrouper, classer les besoins

3. Codifier les achats selon leurs caractéristiques : - par code de nomenclature

- ou par regroupement en unité fonctionnelle à partir d’une définition préalable et pérenne de

chaque unité

92

EN PRATIQUE

Exemple d’unités fonctionnelles- achat et entretien de matériels d’ imprimerie

- achat de denrées alimentaires - renouvellement des codes/dictionnaires permanents ou des

abonnements aux revues périodiques - gardiennage et sécurité d’ immeubles- équipement en photocopieurs nouveau local / étage / service

Exemple d’une nomenclature de services informatiques

art 40-1 : hébergement site web art 40-7: maintenance de réseaux art 40-2 : maintenance de logiciels art 40-8 : accès à bases données art 40-3 : traitement et transport de données art 40- 9 : infogérance d’ exploitation art 40-4 : développement de progiciels d'appli art 40-10 location de lignes art 40-5 : assistance technique art 40-11: développements sur SI art 40-6 : réalisation de logiciels spécifiques art 40-12: maintenance de terminaux

art

93

II - Les PROCEDURES de PASSATION(93/125)

A) PANORAMA des PROCEDURES (94)

B) RÔLE du P.A. en APPEL d'OFFRES (96/97) C) DIALOGUE COMPETITIF (98/101) D) MARCHES de SERVICES (102/104) E) MARCHES de DEFINITION (105/109) F) MARCHES PAR PROCEDURE ADAPTEE (110/119)

G) MARCHES NEGOCIES (120/125)

94

A) PANORAMA des PROCEDURES

PRINCIPE (art.26) :

Les marchés/A-C sont passés selon les procédures formalisées suivantes : 1°. l’appel d’offres (ouvert ou restreint) 2°. les procédures négociées 3°. le dialogue compétitif 4°. le concours 5°. le système d’acquisition dynamique (SAD) 6°. la conception-réalisation

:

95

DEROGATIONS

En raison : a) du montant de l'estimation financière (seuils au 01/01/ 2010)

- pour FCS < 125 000/193 000e (ET/CT) - pour TVX < 4 845 000 (ET + CT) - pour SERV art. 30 > 20 000e ( 5000 au 01/01/2010 ) - pour petits lots < 80 000e (FCS) ou < 1 000 000e (TVX)

b) du recours à l’une des procédures générales formalisées autres que l'AO dans les cas prévus :

- procédures négociées (art 35) - dialogue compétitif (art 36) - conception réalisation (art. 69) - concours (art 38)

c) du recours à certains marchés spécifiques si les

conditions sont réunies : - marché de définition (art 73) - marché de maîtrise d'oeuvre (art.74)

96

B - Rôle du PA en appel d’offres (art. 57 à 59)

remplit et envoie pour publication l’imprimé AAPC

+ fixe les délais de réception des plis de candidatures et d’offres

établit/envoie/remet le dossier de consultation des

entreprises

ouvre plis de candidatures + peut demander pièces absentes

pour ET : élimine les candidatures non admises + dresse la liste des candidats autorisés à présenter une offre

97

> envoie DCE + peut demander précisions/compléments sur offres

> pour ET : élimine offres inappropriées, irrégulières/inacceptables + choisit offre économiquement + avantageuse + peut procéder à mise au point des composantes du marché

> pour ET : peut déclarer l’AO sans suite ou

infructueux et lancer un nouvel AO ou un négocié si offres inappropriées (art.35-II-3°) ou si offres inacceptables/irrégulières ou passer un MAPA. pour les petits lots ( art.35 II 1)

> peut déclarer l’AO sans suite pour motifs d’intérêt général (à tout moment)

98

C) Le DIALOGUE COMPETITIF C) Le DIALOGUE COMPETITIF (art. 26,36,67)(art. 26,36,67)

CARACTERISTIQUES

Conditions du recours uniquement en cas de marché « complexe » : lorsque le PA

n’est pas en mesure - de définir seul et à l’avance les moyens techniques

pouvant répondre à ses besoins - d’établir le montage juridique ou financier du projet

Dérogation Aucune condition pour TVX de 193 000 à 4 845 000e > Pour les ouvrages soumis à loi MOP juillet 1985 : possible à condition que le même opérateur pas chargé à la fois de

la conception et de l’exécution de l’ouvrage > Caractère restreint de la procédure

99

MODALITES de MISE en ŒUVRE (art.67)

Publication d’un AAPC avec définition des besoins et exigences, le cas échéant avec projet partiellement défini ou programme fonctionnel (I)

Définition des modalités du dialogue : dans AAPC ou DC, possibilité de limiter nombre de candidats avec maximum et minimum de 3 + nombre minimum de PME admises à présenter une offre si nombre de candidats suffisant (I)

Sélection des candidats admis à présenter une proposition

(37/30j v.é) (II)

Invitation écrite aux candidats sélectionnés à participer avec 5 mentions minimales obligatoires (V) et ouverture du dialogue ayant pour objet identification et définition des moyens nécessaires à satisfaire les besoins, possibilité de phases successives (VI)

100

Arrêt des discussions et invitation à remettre sur la base de(s) la solution(s) présentée(s) une offre finale avec tous éléments requis sous 15 j (VII)

6 Classement des offres finales et choix de l’offre par

CAO (CT) ou PA (ET) (VIII)

7 Si pas d’offre finale ou offres irrégulières ou inacceptables : déclaration sans suite ou d'infructuosité avec possibilité soit nouveau dialogue

soit AO soit négocié (art.35 II : offres inappropriées) soit MAPA pour lot(s) FCS < 80 000 ou TVX < 1 000 000 (IX)

101

Aspects positifs

Possibilité de négocier tous les aspects du marché => meilleure définition des besoins Possibilité que l’objet porte sur la définition et/ou l’exécution d’un projet

=> dispense de marché de définition Souplesse dans le déroulement des discussions

Aspects problématiques

Difficulté d’assurer la transparence et égalité de traitement des candidats sur la durée totale des discussions Risque pour le PA de perdre la maîtrise de ses propres besoins Risque de non respect par PA de la confidentialité des offres et/ou droits de

propriété intellectuelle

Aspects spécifiques

Reprise de l’appel d’offres sur performances avec moins de formalisme Rôle primordial du PA dans une procédure longue et complexe Pour CT : rôle classique de la CAO en fin de procédure : classement des

offres et attribution du marché

102

D) les MARCHES de SERVICES (art.29 et 30)

a) Principe : un double régime

1. Services énumérés à l’art.29 1.entretien et réparation 2. transports terrestres 3. transports

aériens 4. transports de courrier 5. communications électroniques 6. financiers et assurances (excl.3°et 5°) 7. Informatiques et connexes 8. recherche et développement (excl. 6°)

9. comptables 10. études de marchés et sondages 11. conseil en gestion et connexes 12. architecture ( ingénièrie,

aménagement urbain/paysager, consultation scientifiques/techniques, essais et analyse techniques) 13. publicité 14. Nettoyage et gestion de propriétés 15. publication/impression

16. voirie/enlèvement d’ordures/assainissement …

= régime de droit commun

103

Le titre III CMP « Passation »  s’applique intégralement (CAO, seuils, déroulement des procédures, SAD, fin de la procédure …)

2. Services « autres » non énumérés à l'art.30 (extrêmement variés : social, sanitaire, culturel, sportif, récréatif, environnemental...)

= régime allégé

b) Caractéristiques : grande liberté et «souplesse» - régime de la procédure adaptée (selon l’art.28) quelque

soit le montant - respect des déontologies et réglementations des

professions

104

c) Passation et d'attribution - modalités de pub et mise en concurrence : fixées par le PA (comme pour MAPA)

- aucun support de pub imposé (art.40 III et IV)

- pour marchés < 193 000/125 000e : attribution possible hors CAO d) Obligations du PA pour marchés > 193 000/125 000e seulement 2 : - définir spécifications conformément aux

normes/référentiels quand ils existent - publier un avis d’attribution e) Pour services juridiques : titre IV CMP ne s’applique pas ( «Exécution» :

régime financier, sous traitance ...)

105

E) les MARCHES de DEFINITION (art.73/74 IV)

a) Un objet triple : > Explorer par une étude de définition les possibilités

+ définir les besoins + fixer l'objet et conditions d’établissement d’un marché de réalisation ultérieur

> Estimer le niveau de prix des prestations et modalités de détermination

> Prévoir les différentes phases d’exécution des prestations

b) Conditions de recours : Lorsque le PA n’est pas en mesure de : > préciser les buts et performances à atteindre > les techniques utiliser > les moyens en personnel/matériel nécessaires

106

c) Passation : dispositif Une procédure unique en deux étapes :

1° étape : mise en concurrence formelle (selon le droit commun art.

26/28 ) en vue d'attribuer en même temps à plusieurs candidats (au moins 3) plusieurs marchés d'études de définition ayant le même objet

: exécution simultanée des marchés de définition ainsi attribués par leur titulaire respectif

2° étape : mise en concurrence (informelle) des seuls titulaires

des marchés sur la base des études de définition en vue d'attribuer le(s) marché(s) de réalisation ultérieur(s) (études, services et/ou travaux) à celui ayant remis la meilleure étude

107

d) Passation : modalités

> Estimation du montant financier = montant estimé des études de définition + montant estimé des prestations d’exécution à venir

> Publicité : l'AAPC fixe : - l’objet des marchés de définition simultanés et

l’objet du marché d’exécution ultérieur - les critères de sélection des candidatures tenant

compte des capacités exigées pour les prestations de définition et celles d’exécution

- les critères de sélection des offres des marchés

de définition et du marché d’exécution ultérieur

108

e) Attribution CT : par la CAO ET : par le PA

ATTENTION : CRITIQUES de la COMMISSION EUROPEENNE > les marchés de définition «à la française» ne sont

pas prévues par le droit européen > les marchés initiaux d'études de définition et

ultérieurs de réalisation, appelés à se succéder, ont des objets bien distincts

> les premiers comme les seconds doivent être passés selon des procédures autonomes

> la mise en concurrence de la 2°étape est « réservée» aux seuls titulaires du marché de définition

= violation des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence = illégalité

109

ATTENTION :

La CJUE a condamné la France pour non conformité des art. 73/74 III CMP 2004 et 73/74 IV CMP 2006 au droit

communautaire (arrêt du 10/12/2009)

Conséquences : position fragile et inconfortable des PA : une modification du CMP s'impose

EN PRATIQUE Q : quid des marchés passés sous l'empire des CMP 2004 et 2006

jusqu'à l'arrêt précité ? R : tant que la France n'était pas condamnée, le droit national s'appliquait; donc ces marchés étaient (ceux soldés) et sont (ceux en cours d'exécution) illégaux

Q : quels risques contentieux et indemnitaires pour les PA attachés aux marchés notifiés avant l'arrêt précité ? R : ils sont bien réels ...

Q : que faire actuellement pour limiter ces risques ? R : s'abstenir de passer des marchés de définition ( et ceux s'ensuivant) dans l'attente de la modification du CMP

110

F) Les MARCHES par PROCEDURE F) Les MARCHES par PROCEDURE ADAPTEE (P-A) ADAPTEE (P-A)

DEFINITION Procédure de passation d'un marché «dont les modalités

sont librement fixées par le PA en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre et des circonstances de l’achat » (art. 28)

REGIME JURIDIQUE

a) CMP 2006 n'énumère pas expressément les dispositions applicables aux MAPA (=/ CMP 2004)

Question : soumission à toutes les dispositions sauf à

celles qui les excluent expressément ou uniquement à celles qui leur sont explicitement applicables ?

111

b) Dispositions CMP applicables aux MAPA

1. Applicables explicitement• définition des spécifications « succinte » (art. 6 I al.5)

• candidatures (art.28 al.4)

• règlement de consultation : caractéristiques « au moins principales de la procédure et du choix de l'offre » (art. 42 al.2)

• publicité entre 20 00 et 90 000 e adaptée en F montant, caractéristiques, circonstances de l'achat (art.40 II et III 1°)

• marchés de maîtrise d'oeuvre : obligation d'une prime (art.74 II)

2. Applicables implicitement • titre I « Champ d’application et principes fondamentaux »

• titre II « Dispositions générales » : art. 5/6 7/9,10,14,15,16,17à19,20

• titre III « Passation des marchés :  art.21/25,27,31,32,41,43,45, 52,53 /55,72,73,76/77,81,83

112

FACULTES et OBLIGATIONS du PA

a) Facultés 1. Choisir la procédure adaptée pour : - tout marché jusqu'aux seuils de l’art. 26 I (au

01/01/2010 : FCS < 125 000/193 000 - TVX < 4 845 000)

- les marchés de services art. 30 (régime allégé)

- les petits lots (FCS < 80 000e TVX < 1 000 000e)

2. S’inspirer des procédures formalisées pour fixer les modalités de pub et mise en concurrence propres à sa collectivité

113

b) Obligations générales (1.) et spécifiques (2. et 3.)

1. Le PA demeure soumis aux obligations de : - définir préalablement et précisément les besoins

- fixer le prix et ses modalités d'évolution - choisir l'offre économiquement la + avantageuse

(...)

2. Si référence expresse à une procédure formalisée : application intégrale de ses modalités de déroulement

3. Candidatures : interdiction d'exiger plus de renseignements/documents que ceux prévus pour les procédures formalisées ( art. 45,46 et 48)

114

PUBLICITE (MAPA de 20/4 000 à 90 000 e )

Principe :

1. Le PA doit fournir des info aux candidats potentiels sur son projet garantissant l'égal accès à ses marchés sans considération de taille/nationalité

2. Les modalités « appropriées » de pub et mise fixées en F : - nature et caractéristiques du besoin -

- degré de concurrence

- circonstances de l'achat

Exceptions

Ni pub ni mise en concurrence dans 3 cas seulement : 1.montant estimé de 0 à 20 000e ( 4000 e au 01/05/2010) 2. « si les circonstances le justifient »

3. procédures négociées de l’art.35 II (10 cas prévus)

115

Le contenu 1. Eléments essentiels du marché à attribuer

- objet (clair) = définition précise des prestations

- caractéristiques (principales) = étendue des prestations

2. Eléments essentiels de la procédure

- nom et coordonnées pour obtenir les DC

- mention de la procédure, pièces à fournir par les candidats

- date limite de remise des devis/offres

- modalités d'envoi et de réception

- critères de choix (pondération facultative/obligatoire ? )

négociation : fortement recommandée sur tous les éléments de l'offre (art. 28 al.2) : prix mais aussi délais, nature et durée de garanties conventionnelle, SAV...)

-

116

Les supports assurer une publicité «efficace» et « adaptée » =

portée «suffisante» = spectre étendu de diffusion

Q : comment évaluer a priori le degré de concurrence ?

R : par la connaissance du marché fournisseurs, (...)

1. Presse écrite : journal d'annonces légales - presse quotidienne régionale - presse spécialisée - BOAMP (oblig > 90 000 e )

2. Autres : affichage - site web/profil acheteur

ATTENTION : panachage des supports à mauvais escient

- disproportion coût pub/montant du marché

- contradiction CMP / juge du fond imprécis (recours pour excès

de pouvoir) et juge des référés très exigeant (réf pré contractuel)

117

La MISE en CONCURRENCE

Préalable : ne pas confondre publicité et mise en concurrence (limite : date publication de la pub)

Principe : assurer l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure

= permettre une mise en concurrence effective sans le formalisme de l' AO

= utiliser la négociation autant que possible (art.28 al.2)

Modalités : règlement interne des marchés garantit :

- mise en oeuvre concrète des principes de l'art. 1

- uniformisation des pratiques d'achat internes

- stabilité juridique des contrats

118

EN PRATIQUE 1. Estimation financière

- à travers la notion de « fournitures/services homogènes » ou « d'opération » (art.27)

- pas de sous estimation ni de découpage en vue d'un positionnement frauduleux sous les seuils (de l'art. 26)

2. «Circonstances de l'achat » : à utiliser avec prudence

3. Devis  : ne pas omettre de :

- demander en même temps les conditions générales

- référence règlement interne des marchés accès libre/facile

- accuser réception des devis reçus

- examiner les capacités professionnelles (> certain seuil)

- faire une courte note : analyse et motivation du choix

- informer les candidats non retenus

119

4. Traçabilité de la procédure

> conserver copie : demandes des devis, devis et conditions générales de vente, courriels d'accusé de réception, de rejet

= un petit dossier par MAPA ( > certain seuil)

> établir une courte note décrivant la démarche suivie et comparant les devis /offres à travers les critères annoncés

5. Le règlement interne : par tranches de montants estimés d'après des seuils maison

1° colonne : modalités de publicité

2° colonne : modalités de mise en concurrence

3° colonne : forme et contenu du contrat

ATTENTION : pouvoir justifier à tout moment des choix du PA

120

G) Les MARCHES NEGOCIES

DEFINITION (art.35 ?!)

Procédure (dérogatoire) dans laquelle le PA négocie les conditions du marché avec un/plusieurs opérateurs éconques

DEUX CATEGORIES 1. Après publicité et mise en concurrence préalable : 5 cas dont :- offres irrégulières ou inacceptables - marchés de services dont les

spécifications précises ne peuvent être établies au préalable - tous marchés dont la nature aléatoire empêche une fixation préalable des prix - marchés de travaux < 4 845 000 e

2. Sans publicité ni mise en concurrence : 10 cas dont : - urgence impérieuse - absence d’offres ou d’offres inappropriées - marchés

complémentaires de fournitures (< seuils et maximum 3 ans) - ou de services et tvx accessoires - ou encore similaires - 1 seul opérateur possible pour raisons techniques ou artistiques ou droit d’exclusivité (…)

121

AVANTAGES de la NEGOCIATION

• Une procédure plus souple que l'AO ( délais réduits ou libres, pas de CAO sauf pour l'attribution, limitation du nombre de candidats... ) quoique réglementée depuis le CMP 2006 (art. 66 et 67)

• Identifier l'offre au meilleur rapport qualité/prix

• Faire évoluer le contenu des prestations et adapter le prix initial

ATTENTION : le recours à la négociation (hors MAPA) n'est possible que dans les cas limitativement énumérés à l'art.35 et en dialogue compétitif

122

CONTRAINTES de la NEGOCIATION

a) Juridiques

• Assurer l'égalité de traitement des candidats retenus

• Garantir la transparence de la négociation

b) Techniques• Indiquer les aspects intangibles du CDC initial

• Pas de modifications substantielles du CDC

• Établir une liste des points modifiés

• Justifier des modifications mineures du CDC

c) Méthodologiques• Négocier avec tous les candidats retenus

• Inviter les autres candidats à soumettre une nouvelle offre sur la base des modifications

123

ROLE du PA en PROCEDURE NEGOCIEE (art. 65 et 66)

- peut limiter nombre de candidats (au - 3) ou fixer un maxi

- publie un avis dans les conditions ordinaires (art. 40)

- reçoit les candidatures ( 37 à 30 j VE, si urgence : 15 à 10 j )

- établit la liste des candidats invités à la négociation

- envoie une lettre de consultation à contenu détaillé

- envoie renseignements complémentaires demandés ( au + tard 6 j avant date limite de remise des offres, 4 j si urgence)

124

- engage et conduit la négociation (si phasage : élimination possible de certains candidats en application des critères annoncés)

- classe les offres - CT : CAO choisit l’offre économiquement la +

avantageuse

- notifie le marché si attestations et certificats produits

- informe les candidats écartés

- notifie le marché, publie l’avis d’attribution

125

EN PRATIQUE• Si limitation du nombre des candidats :

- minimum : 3 maximum : libre

- l'indiquer dans la pub

• Ne pas occulter l'examen des candidatures

• Négociation sur seul prix = marchandage

• Sont aussi négociables : quantité, qualité,délais, garanties

• Egalité de traitement = niveau équivalent d'information pour tous les candidats jusqu'en fin de procédure

• Transparence de la procédure = traçabilité des discussions et échanges (idem MAPA ci avant)

126

III - PIECES du MARCHE ET DOCUMENTS de la CONSULTATION

(127/193)

A) DOCUMENTS CONSTITUTIFS (127/134)

B) PUBLICITE (135/144)

C) INFORMATION PREALABLE des CANDIDATS (145)

D) PRESENTATION des CANDIDATURES et des OFFRES (146/153)

E) PRESENTATION des OFFRES (154/157)F) SELECTION des CANDIDATURES (158/159)

G) ATTRIBUTION du MARCHE (160/173)

H) ACHEVEMENT de la PROCEDURE (174/181)

H) DEMATERIALISATION des PROCEDURES (182/193)

127

A) DOCUMENTS CONSTITUTIFS (art. 11 à13)

a) Dispositions réglementaires

• MAPA/A-C < 20 000e (4 000 au 01/05/2010)

écrit non obligatoire• MAPA/A-C > 20 000 (idem)

forme écrite obligatoire

• Marchés sur procédure formalisée (MPF) : acte d’engagement + cahiers des charges « éventuellement » • Marchés sur procédure formalisée : 13 mentions minimales obligatoires (liste : art.12 I)

• Accord cadre : 8 mentions (liste : art.12 III)

• Marchés « subséquents » : 5 mentions (liste : id.)

128

b) Problématique contractuelle

1. L'acte d’engagement (AE): «  (…) pièce signée par un candidat à un A-C ou à un marché

public dans laquelle ie candidat présente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché est exécuté. Cet acte d'engagement est ensuite signé par le PA (...) »

> seule pièce dont l'existence est exigée (cahier des charges « le cas échéant »)

> prime sur toute autre pièce constitutive > sa signature : une formalité substantielle > rédigé en français ou traduction certifiée

>

129

2. Les cahiers des charges (en procédures formalisées) :

> Catégories : - documents généraux : CCAG+ CCTG (par arrêté)

- documents particuliers : CCAP + CCTP > Rôle fixer les conditions (techniques, administratives,

juridiques, financières) d’exécution du marché

> Nombre 5 CCAG : refondus en 2009 pour les 4 premiers, nouveau pour le

- travaux ( TVX ) effet : 08/09/2009

- fournitures courantes et services (FCS ) effet :19/03/2009

- prestations intellectuelles ( PI ) effet : 16/11/2009

- marchés industriels ( MI ) - technologies information/communication (TIC) effet : 16/11/2009

130

EN PRATIQUE• Acte d'engagement

Q : que faut-il signer ? R : l'AE lui même (et pas seulement ses annexes ou tableaux)

Q : qui signe ? R : pour l'entreprise, le représentant dûment

habilité (pouvoir à fournir avec les éléments de la candidature); pour le PA

le représentant légal ou son délégataire (élu ou DGS/DGT)

Q : comment signer ? R : manuscritement ou

électroniquement (selon modalités de l'arrêté du 28/08/2006 :

certificat de signature électr. + application logicielle ou portail

approprié)

Q : combien d'exemplaires ? R : 1 seul original (+ copies

d’utilisation de progiciel avec des étud du développement ultérieur : FCS/PI)

dans ce cas, le CCAG qui correspond à la majorité des prestations ou à la plus grande part du

montant du marché sera choisi et les dispositions de l’autre CCAG utiles et appropriées seront

intégrées dans le CCAP du marché concerné

quand un CCAG est retenu, il faut réserver un article du CCAP aux dérogations éventuellement apportées (choix d’une option, compléments, suppressions, précisions ou modifications d’un délai, d’une modalité ou toute autre disposition non réglementaire)

trois CCAG sur 5 peuvent concerner l’informatique : fournitures courantes et services (FCS du 19/01/2009 avec effet au 19/03/2009) - technologies de l’information et de la communication (TIC du 16/09/2009 avec effet au 16/11/2009) - prestations intellectuelles (PI du 16/09/2009 avec effet au 16/11/2009) - les 2 autres sont : travaux (du 08/09/2009 effet : 02/01/2010) - systèmes industriels ( du …..  avec effet au ……)

131

• Cahier(s) des charges : non obligatoire(s) mais ...utiles

1. CCAP : sommaire type

Objet -pièces constitutives -délais – conditions ou modalités d'exécution - prix - pénalités - modalités de règlement - assurances - règlement des différends – résiliation - dispositions diverses - dérogations au CCAG

2. CCAG

- 1 seul CCAG par marché

- la faculté de dérogation : par précision, complément, suppression de clause(s) ou choix d'une option

• - objet à cheval sur 2 CCAG : retenir CCAG relatif à la partie la + importante des prestations en quantité ou en montant, puis injecter les clauses du CCAG non retenu dans le CCAP en les adaptant

132

• Dispositif contractuel d'ensemble : composition, présentation et forme à l'appréciation de chaque PA ( pourvu que le contenu intègre les mentions minimales exigées)

> en AO : acte d’engagement + CCAP + CCTP (ou un

unique CCP pour les fournitures simples) + le cas échéant tous autres documents annexés (bordereau de prix, éléments descriptifs, composition d’un parc de micro, liste des lieux/échéancier de livraison, liste des correspondants techniques, plans, schémas...)

> en MAPA  : marché « simplifié » = par ex.

- document unique fusionnant AE+CCAP+CCTP

- ou AE+CCAP+ annexe technique

- ou bon de commande + qq clauses (durée, réception,

pénalités, résiliation...)

• Rédaction finale du contrat : incombe toujours au PA

133

• En cas d'allotissement : si plusieurs lots à la même entreprise soit un seul marché à signer regroupant tous les lots soit un marché par lot

• Conditions générales de vente (CGV)(art.L.441-6 code commerce)

- Applicabilité : ne s’appliquent pas a priori à l’acheteur dans leur globalité en raison de leur préexistence à la conclusion du contrat et de leur caractère unilatéral

: s’appliquent aux marchés publics qui s'y réfèrent expressément (pratique fréquente dans les MAPA) 

- Utilisation : possible mais leur contenu doit être connu de l'acheteur avant signature du contrat

- Contenu : juridiquement valable s'il est accepté par le PA sous réserve de détecter et modifier leurs clauses inappropriées, illicites ou abusives et de demander l'accord du fournisseur sur les modifications

- concrètement : demander leur texte avec les devis

134

135

B) la PUBLICITE (art.39,40,85)

PRESENTATION - assurer le respect des principes de l'art.1 (découlant du

traité UE et DDHC et appliqués par le CE au droit des MP depuis 2002)

- permettre le libre accès à la commande publique - garantir une mise en concurrence réelle- susciter un nombre élevé d'offres, l'obtention de la

« meilleure » offre, le bon emploi des deniers publics

PRINCIPE - le recours à la publicité est obligatoire au delà des

seuils de l'art.26 sauf exceptions prévues par le CMP (art.30,35 II) mais aussi en de ça des seuils ( MAPA )

- les modalités en sont fixées, en F du montant estimé

du besoin à satisfaire, soit par le code (procédures formalisées) soit par chaque PA (MAPA)

136

DIFFERENTES SORTES DE PUBLICITE

• principale : BOAMP (obligatoire)

• principale : BOAMP et JOUE (obligatoires)

• principale ou complémentaire : profil acheteur (obligatoire depuis le 01/01/2010)

• complémentaire : affichage administratif, journal d'annonces légales (JAL) presse quotidienne régionale, presse spécialisée (facultatifs)

137

MISE EN OEUVRE DES PUBLICITES

a) Avant lancement de la procédure : avis de pré-information (facultatif) JOUE

pour FCS > 750 000 € et TVX > 4 845 000 € : = réduction délai réception offres ( AOO : 52 à 22 j - AOR : 40 à 22 j )

b) Au lancement de la procédure

1. FCS de 20 000 (re 4000 e au 01/05/2010) à 90 000€ : AAPC par affichage ou internet ou presse écrite spécialisée ou BOAMP ou plusieurs d’entre eux

2. FCS de 90 000 à 193/125 000 e + TVX > 4 845 000 : AAPC au BOAMP ou JAL + profil d’acheteur à/c 1/01/2010 (CMP 2008)

+ complément éventuel dans presse régionale ou spécialisée

3.FCS > 125/193 000e + TVX > 4 845 000e : AAPC au BOAMP + JOUE + profil d’acheteur (idem) 4.système d'acquisition dynamique (SAD) : avis simplifié au JOUE

138

c) En fin de procédure (avis d’attribution)

1. F.C.S > 125/193 000 et TVX > 4 845 000 + SERVICES (art. 30) > 125/193 000 = avis d’attribution ponctuel (48 j.)

2. Marchés spécifiques dans le cadre d'un S.A.D. : idem ci-dessus ou avis global chaque trimestre

3. Tous marchés/AC (quelque soit montant) : liste des marchés conclus l’année précédente à publier

avant le 30 mars de chaque année ( arrêté du 26/12/2007- JORF 29/12/2007 - fixe les modalités d’établissement de la liste)

4. Exceptions à l'obligation de publier un avis d'attribution 1) obstacle à application d’une loi + intérêt public + préjudice commercial légitime + atteinte à une concurrence loyale 2) marchés subséquents d’un A-C sur procédure formalisée

139

PUBLICITE OBLIGATOIRE : MODALITES (en procédures formalisées)

a) Support de la publication au BOAMP et JOUE :

formulaires standard obligatoires (règlement CE n° 1564/2005 du 07/09/2005)

b) Délais de remise des candidatures et des offres • toujours minima ( le PA peut les augmenter)

• à allonger en cas de visite de locaux ou de consultation sur place de documents complémentaires

• à réduire en cas d'emploi de la voie électronique

• à réduire en cas de recours à l'urgence

140

PUBLICITE COMPLEMENTAIRE : MODALITES

• Finalité : une plus large diffusion des avis

: favoriser la concurrence

• Supports : presse quotidienne régionale

presse professionnelle spécialisée - affichage

Contenu : à l'appréciation de chaque PA

minimal si renvoi aux avis obligatoire

Moment : après la(les) publication(s)

obligatoire(s) ou en même temps - mais pas avant

141

Un nouveau vecteur de publicité : le profil acheteur ( au 01/01/2010)

Définition : « site dématérialisé auquel le PA a recours

pour ses achats »(art.39)

> Plate forme accessible en ligne sur le web offrant toutes les fonctionnalités nécessaires à la dématérialisation des procédures de passation des MP ( au minimum : information des candidats et réception des candidatures / des offres )

> Moyen efficace de fiabiliser les achats (notamment les petits achats)

> Le recours extérieur à des portails spécialisés : facile, audience réelle, peu coûteux

> La plateforme : avec répertoire des avis publiés et liste de diffusion

142

EN PRATIQUE

• Nécessité et avantages de choisir des modalités de publicité appropriées à l'objet du marché, son montant, le degré de concurrence entre fournisseurs

• Avis au JOUE sur papier : 650 mots maxi

• Référence au n° de nomenclature CPV obligatoire

(Common Procurement Vocabulary : règlement n°2195/02/CE )

• Publication au BOAMP : pas avant l'envoi au JOUE

143

• Avis BOAMP : pas plus de renseignements que l'avis JOUE

• Toutes les rubriques du modèle d'avis à remplir avec soin sans omissions, erreurs ni ambigüités

• Montant estimé d’un projet marché : pas obligatoire puis exigé (2009)

• Mise en ligne des AAPC sur le profil acheteur obligatoire pour tous marchés > 90 000e à compter du 01/01/2010 :

144

ATTENTION Contentieux important depuis 2006 sur la façon de

remplir les formulaires standard BOAMP/JOUE

- marchés à bons de commande : remplir la rubrique « accord cadre »

- préciser la couverture/non par l'accord international «AMC»

- marchés à bons de commandes sans mini ni maxi : indiquer un montant prévisionnel calculé sur le maxi

- mentionner les modalités principales de financement

- énumérer les documents demandés pour l'examen des garanties des candidats

- indiquer la langue à utiliser pour les réponses

POUR EN SAVOIR PLUS : circulaire du 29/12/2009 « guide des bonnes pratiques » art.10.2.1.1 (JORF du 31/12/2009)

145

C) INFORMATION des CANDIDATS

1. Les documents de la consultation (art. 41)

> Ensemble des documents préparés par le PA pour définir l’objet, les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché

> Remise gratuite aux candidats sauf frais de reprographie à l'initiative du PA ( montant + modalités doivent figurer dans la pub ou les documents de consultation)

2. Le règlement de la consultation (art.42)

> obligatoire avec les documents de la consultation > facultatif si contenu figure déjà dans l'AAPC > MAPA : peuvent suffire : caractéristiques principales procédure et du choix de l’offre

146

D) PRESENTATION et EXAMEN des CANDIDATURES

I - INTERDICTIONS DE SOUMISSIONNER

Art. 43 CMP renvoie à :

a) l'art. 38 de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au CMP

infractions prévues : 1° : c. pénal - 2° : c.travail - 3°: c. commerce - 4°: c. impôts + c. sécurité sociale

b) l'art.29 de la loi 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances la citoyenneté des personnes handicapées - infractions prévues : c. travail

= sont écartés les candidats sous le coup d'une interdiction 2.

147

II - LES CANDIDATURES

A - Principe : contrôle obligatoire des capacités des candidats préalablement à l'examen des offres (art. 45+52) ( pour toutes procédures : formalisées et MAPA)

B - Objectif : s'assurer des capacités des candidats à satisfaire les besoins afin qu'elle soit acquise à l'attribution du marché

- en procédure ouverte : sont admises toutes les candidatures présentant les garanties requises

- en procédure restreinte : sont admises les seules candidatures sélectionnées parmi toutes celles présentant les garanties requises

148

C - EXAMEN DES CANDIDATURES (art. 52)

a) Contenu des dossiers 1. copie jugement(s) si redressement judiciaire 2. déclaration sur l'honneur ( pas dans un/des cas d'

interdictions de soumissionner ) 3. documents et renseignements demandés (art.45)

- ceux nécessaires à évaluer expérience et capacités selon liste de l'arrêté du 28/08/2006 : CA global ou spécifique au

marché et bilans des 3 derniers exercices disponibles - déclaration de banque/assurance - effectifs moyens annuels - liste des fournitures/services effectués sur 3 ans ou travaux sur 5 ans avec attestations ou déclarations des bénéficiaires - éléments techniques (...)

- pouvoirs des personnes habilitées à engager l'entreprise

149

b) Envoi des candidatures - selon modalités indiquées dans l'AAPC - dans 1 seule enveloppe avec l'offre (CMP 2008)

- possible par voie électronique (procédures formalisées)

c) Choix des candidatures En 2 temps ( mais pas en 2... mouvements ! )

1° temps : examen du contenu dossier (présence, exactitude et valeur juridique des pièces demandées)

le PA peut demander les pièces manquantes ou incomplètes dans un délai de 10 j en informant tous les candidats

= élimination des candidats dont dossier incomplet ou non conforme dans le délai requis

150

2° temps : examen des garanties par des critères :

- non discriminatoires

- liés à l'objet du marché

- publiés

- s'appliquant séparément aux différentes

garanties réparties en 3 catégories :

+ techniques : moyens humains et matériels

+ professionnelles : compétences/qualifications

+ financières : CA, banque, assurances, bilan

ATTENTION : les garanties s'apprécient qualitativement et quantitativement

151

EN PRATIQUE

1. Capacités de co traitant(s) ou sous traitant(s) : prise en compte possible si le candidat demandeur les justifie lui même et en prouve la disponibilité

2. Niveaux minima de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché » : le PA peut en fixer à l'avance des (CMP 2008 art.45 I)

- si c'est le cas : seront éliminés les candidats n'atteignant pas ces niveaux

- si ce n'est pas le cas : seront éliminés les candidats sur la base des éléments qu'ils ont fournis

ATTENTION : l'absence de mention de ces « niveaux »

dans l'AAPC ne rend pas irrégulière la procédure

Les critères de

152

3. Preuve des garanties par tout moyen

- certificats de qualité (établis par organismes habilités) prouvant la conformité des fournitures aux spécifications techniques du marché )

: le PA doit accepter d’autres preuves de mesures équivalentes si les certificats ne sont ni accessibles ni

disponibles dans les délais fixés

- certificats de qualifications professionnelles : le PA doit indiquer que la preuve peut être apportée par

d'autres moyens ( certificats d’identité professionnelle, références de travaux …)

- références dans un domaine similaire : l'élimination d'un candidat pour ce seul motif est illégale

4. Une simple erreur dans la composition des enveloppes ne peut justifier à elle seule le rejet d'une candidature

153

5. Pas de CV dans un dossier de candidature

6. Pas d'exclusion automatique d'un candidat ayant participé à la préparation d'une procédure de passation d'un marché (recherche, expérimentation, études préalables, conception ) si niveau d'informations égal avec autres candidats et si pas d'influence réelle sur l'attribution

7. Les motifs de rejet : ne pas s'écarter de ceux découlant de l'art.52 (par ex. un soupçon d'entente)

ATTENTION : seules les « erreurs » des candidats peuvent donner lieu le cas échéant à régularisation

154

E - PRESENTATION des OFFRES (art.48 et 49)

a) Forme

> Un acte d’engagement > Langue : en français ; si langue étrangère : PA

peut exiger une traduction certifiée en français > Sous traitance : indication part(s) du marché que

les candidats ont l’intention de sous traiter (PME...) si le PA demande

> Echantillons, maquettes ou prototypes :

fourniture obligatoire si PA le demande ( idem pour devis estimatif détaillé sans valeur contractuelle sauf si DC le prévoit);

Si investissement significatif pour les candidats : prime à prévoir

-

155

b) Transmission > Par voie postale : dans une enveloppe unique

candidature et offre (CMP 2008) > Par voie électronique : avec un certificat de

signature ( selon modalités de l’arrêté du 28 août 2006)

l> Tous les éléments de l'offre ( AE et annexes

financières + bordereaux de prix + devis détaillé + décomposition du prix forfaire …) : à transmettre en une seule fois

156

C ) Les groupements d’opérateurs économiques (art. 51)

1. Forme > soit solidaire : chaque membre s'engage financièrement

pour la totalité du marché, > soit conjoint : chaque membre s’engage à exécuter les

prestations susceptibles de lui être attribué en propre > dans les deux cas : désigner dans AE un mandataire

pour - représenter l’ensemble des membres - coordonner l’exécution des prestations prévues > le PA ne peut pas exiger le passage d’une forme à l’autre mais

il peut le requérir après l’attribution du marché s’il l’estime nécessaire pour sa bonne exécution

2. Composition Pas de modification possible par les membres entre date de

remise des candidatures et date de signature du marché

157

3. Présentation des candidatures et offres

> soit par l’ensemble des membres soit par le mandataire s’il est habilité par ses mandants

> si défaillance ou mise en liquidation judiciaire

d’un membre ou force majeure en cours de procédure : le groupement peut demander au PA de continuer à participer à la procédure en proposant le cas échéant un sous traitant

4. Présentation de l'offre > AE unique avec répartition des prestations dévolues à

chaque membre et leur montant respectif (conjoint) ou l’ensemble des prestations et leur montant total (solidaire)

> AE signé par tous les membres ou par un seul

mandaté à cet effet (CMP 2009)

158

F) SELECTION des CANDIDATURES (art. 52)

1. Possibilité de demander les pièces absentes ou incomplètes dans un délai de 10 j.

: ne sont pas admis les candidats qui ne peuvent pas produire les

dossiers complets dans le délai requis

2. Appréciation des candidatures : à travers les niveaux de capacités professionnelles, techniques et

financières indiqués dans l’aapc (ou dans le r.c.) à décliner en critères mais l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut constituer un critère d’élimination d’une candidature en tant que tel : l’ensemble des capacités doit être examiné

159

3. En cas de limitation par le PA du nombre de candidats : des critères de sélection non discriminatoires et liés à l’objet du

marché et indiqués dans l’aapc ou le r.c. sont appliqués aux capacités des candidats retenus

4. Pièces à fournir par le candidat retenu (art. 46 I)

- pièces prévues aux art. R.324-4 ou 7 code travail- attestations /certificats relatifs aux obligations fiscales et sociales

- à défaut de production des pièces demandées dans le délai prévu : le candidat classé en 2° rang est sollicité pour les fournir et se voir attribuer le marché, ainsi de suite jusqu’à épuisement des offres reçues ( pourvu qu’elles ne soient ni inappropriées, ni irrégulières ni inacceptables)

160

G) ATTRIBUTION du MARCHE

PREALABLES

> Offre = exacte réponse aux besoins du PA

> Offre économiquement la plus avantageuse offre « mieux disante » =/ offre « moins disante »

> Offre anormalement basse

> Principe de l'intangibilité de l'offre

> Classement automatique des offres (d'après critère du prix le + bas + autres critères sur éléments quantifiables des besoins) = enchères électroniques inversées

161

PRINCIPE (art. 53 I)

Choix de l'offre économiquement la + avantageuse - compte tenu objet du marché - sur la base :

> soit de plusieurs critères liés à l'objet/conditions d'exécution du marché (liste indicative art.53 I1° = 14 ) :

- technique : qualité, valeur technique, caractère esthétique et fonctionnel, caractère innovant, SAV et assistance technique

- environnementale/ sociale : performances en matière de protection de l’environnement ou d’insertion professionnelle des publics en difficulté

- économique/ financière : prix, coût global d’utilisation, rentabilité

- commerciale/administrative : date/délai de livraison ou d’exécution

> soit d’un seul critère : prix (id. ancienne adjudication)

> soit d'autres critères (justifiés par l'objet du marché )

162

CARACTERISTIQUES des CRITERES

> non discriminatoires > objectifs ( en principe !)

> si critères subjectifs ( ex : valeur technique)

= sous critères à fixer (non discriminatoires et objectifs)

> opérationnels > pas nécessairement économique : environnemental ou esthétique possible > pour le critère prix : « prix » n'est pas « coût »

163

DEROULEMENT de la SELECTION de L'OFFREECONOMIQUEMENT la + AVANTAGEUSE

1. Elimination des offres - inappropriées : apportent une réponse sans

rapport avec le besoin = absence d'offre ( art.35 II 3°)

- irrégulières : incomplètes ou non respect des exigences formulées dans l'AAPC ou les DC ( art.35 I1°)

I - inacceptables : méconnaissent pour l'exécution des prestations la législation en vigueur ou dont le montant dépasse les crédits alloués (art. 35 I1°)

2. Classement par ordre décroissant 3. Choix de l'offre la mieux classée

164

L'ANALYSE DES OFFRES

a) Les préalables > Ne pas confondre pondération, notation et

classement > Définir à l'avance des niveaux de performances > Etablir des cadres de réponse > Organiser la traçabilité de la procédure (id MAPA)

> Prévoir un argumentaire en adéquation avec

l'analyse des offres (se retrouvant dans le rapport de présentation)

> Prévoir les tableaux comparatifs au RDP

165

b) Les critères 1. Précautions

> Ne pas confondre critère et clause contractuelle

> Ne pas utiliser comme critères de choix de

l'offre des critères ayant servi à la sélection des candidatures

> Ne pas afficher des critères prohibés

(préférence locale) ou non pondérés > Choix + annonce des critères pour toutes les

procédures y compris en MAPA

166

2. Fixation :

> Avant leur utilisation

- Un nombre limité ( mini : 2 maxi : 4/5) - Critères environnementaux et/ou sociaux : ne

pas les oublier

- Libellé : explicite et non ambigüe > Pendant et après leur utilisation : - Ne pas en changer ou en modifier la

pondération en cours d'analyse ou de négociation - Faire le choix final tous critères confondus - S'assurer de leur respect en cours d'exécution

du marché

167

3. Pondération (art. 53 II)

> Modalités réglementaires - Une fourchette dont l’écart maximum est «approprié»

- Marché « complexe » notamment : remplacée par la hiérarchisation par ordre décroissant d’importance

- Procédures formalisées autres que le concours : pondération ou hiérarchisation est indiquée dans l’AAPC/DC

> En pratique - A adapter en fonction des caractéristiques majeures

du besoin et de la famille d'achat - A exprimer en valeur absolue plutôt qu'en pourcentage - Se référer aux historiques de marchés et à l'avis des

utilisateurs

168

4. La notation

> En fonction des niveaux de performances attendus

> Noter le prix comme tout autre critère

> Appliquer la même méthode pour tous les critères

> Ne jamais noter 0 un ou des critère(s) donné(s)

> Ne pas sur valoriser les offres par rapport aux exigences du cahier des charges

> Isoler les offres anormalement basses = obligation de demander des précisions avant de les écarter

169

PRATIQUE des CRITERES d' ATTRIBUTION

> Nature, nombre, utilisation : pouvoir justifier à tout moment

> Méthodes de notation : pas de mention obligatoire

dans pub/DDC mais transparence exigée > Respect strict de la pondération ou hiérarchisation

telles qu'annoncées dans l'AAPC > Si hiérarchisation : à motiver dans le RDP > Pas de modification possible en cours de procédure

170

PRATIQUE de l' EVALUATION des OFFRES 1. Deux méthodes de choix de l'offre

économiquement la + avantageuse - soit par comparaison des offres : le + souvent - soit par comparaison des prix (tarifs, prix indicatifs) : rarement 2. Modalités d'évaluation des offres > Principe : pondération ( sauf concours + MAPA mais

… obligation d'une information appropriée des candidats sur les critères et … les conditions d'utilisation)

= évaluation des offres tous critères confondus > Exception : hiérarchisation si la pondération est

impossible (marché complexe)

= évaluation des offres critère par critère

171

3. Avantages de l'évaluation globale : > facilite le choix de l'offre économiquement la +

avantageuse > garantit traitement égal des candidats > permet aux candidats - s'ils le souhaitent - de

connaître l'appréciation sur chaque élément de leur offre (demande de motivation)

4. Classement des offres < toujours par ordre décroîssant < si l'offre classée 1° > budget alloué = procédure déclarée sans suite + à refaire < attestations /certificats exigés ( obligations fiscales et

sociales : formulaire DC7 – pour marchés < 3 000e : art. D. 8222-2 code travail (travail dissimulé) à demander tous les 6 mois ) pas remis dans délai fixé par PA : l'offre classée 1° est rejetée

= l'offre classée 2° est retenue

172

DROIT de PREFERENCE PRINCIPE (art. 53IV)

> L'offre d’une SCP, d’un GPA, d’un artisan, d’une SCA ou d’une entreprise adaptée peut être préférée à celle de tout autre candidat, à égalité de prix ou équivalence d’offres

> Fournitures ou services concernés à définir préalablement à la mise en concurrence

LIMITATION - Fournitures/services courants : 1/4 du montant total du

marché - Travaux artistiques : 1/2 du montant des travaux

173

ni prohibés (de conformité de l'offre, préférence locale, pas de lien avec objet du marché)

174

H) ACHEVEMENT de la PROCEDURE

I - RAPPORT de PRESENTATION (art.79) :

a) Etablissement - marchés formalisés : obligatoire - MAPA + marchés de services art.30 + marchés «déco

publiques» : facultatif b) Finalité - CT : info de l'assemblée délibérante appelée à autoriser

la signature du marché (=/ note explicative de synthèse (art. L.

2122-21 CGCT) qui porte sur tous les sujets de l'ordre du jour - en pratique : il peut faire partie de la note de synthèse)

: adressé à ses membres avec la convocation : info du représentant de l'Etat (contrôle de légalité)

175

- CT + ET : communicables aux instances nationales de contrôle administratif ou juridictionnel

: communicable à la Commission européenne sur sa demande

c) Contenu 9 mentions minimales obligatoires dont : : les motifs : de choix des candidats retenus, de rejet

des candidatures, de rejet des offres anormalement basses, de choix de l’offre retenue, de recours à la procédure négociée, au dialogue compétitif, à l'urgence impérieuse, de déclaration sans suite ...

: les modalités de déroulement de toute la procédure notamment en cas de procédure dématérialisée

(...)

176

II - INFORMATION des CANDIDATS non RETENUS

Principes : égalité de traitement des candidats + transparence

a) En procédure formalisée : info obligatoire (art. 80)

> candidatures : par notification individuelle de la décision de rejet dès que le choix est fait - avec : indication des motifs du rejet

> offres : par notification individuelle de la décision de rejet dès que le choix est fait - avec : motifs du rejet, nom attributaire(s) durée du délai de signature du marché par PA ( minimum : 10 j réductible si urgence simple, non exigé si urgence impérieuse ou une seule offre conforme )

b) En procédure adaptée : info non obligatoire mais recommandée car ferme la voie du recours en référé

contractuel

177

c) Marchés « subséquents »/A-C ou « spécifiques »/ SAD idem procédure adaptée : info non obligatoire mais notif

décision d'attribution à tous les titulaires recommandée d) Autres marchés (art. 35II) : aucune obligation d'info mais publication au JOUE d'un « avis d'intention de conclure »

recommandée pour fermer la voie du recours contractuel

III - INFORMATION à la DEMANDE des CANDIDATS Tout candidat dont candidature : offre rejetée peut

demander par écrit communication des motifs détaillés Obligations du PA (art.83)

- répondre dans le délai de 15 j. - avec : nom de l’attributaire, caractéristiques de

l’offre retenue

178

EN PRATIQUE

> Oubli par PA d'informer chaque candidat en temps utile : la décision d'attribution du marché est à notifier

> Eléments de l'information déjà fournis par notification

antérieure de la décision d'attribution : pas d'obligation d'information individuelle

> Marché non attribué ou procédure à recommencer :

obligation d'informer les candidats ayant participé sur les motifs «dans les délais les plus brefs »

> Interdictions de divulguer certains renseignements : - contraires à la loi (secret industriel et commercial) - contraires à l'intérêt public - pouvant nuire à une concurrence loyale

179

III - NOTIFICATION (art.81 et 82)

Principe Tout marché/A-C > seuil art.28 doit être notifié avant tout commencement d'exécution dès Modalités Quand ? Dès que délai suspension procédure est expiré Comment ? - pour marchés formalisés : envoi d'une

copie du marché ou remise contre récépissé ou envoi électronique via profil acheteur (date certaine de réception par le titulaire )

- pour MAPA : pas de formalisme

Pour CT : prise délib. autorisant signature du marché : transmission au contrôle légalité + contrat signé

: notification avec accusé réception transmission : commencement d'exécution du contrat

• Avis d’attribution (art.85)

- pour marchés «formalisés» + marchés de services > 193/125 000 e + marchés spécifiques/SAD ( avis global trimestriel )

- interdiction de publier certaines info ( obstacle à l’application des lois, atteinte à l’intérêt public ou à des intérêts commerciaux légitimes)

180

IV - AVIS d' ATTRIBUTION (art.85)

Principe

> Tout marché > seuils art. 28 : publication obligatoire

> MAPA : publication facultative

mais si publication : réduction délai référé contractuel (6 à 1 mois)

Modalités > Quand ? dans les 48 j au + tard de la notification

> Où ? dans mêmes publications/supports que l'AAPC

ATTENTION : la publication au JOUE déclenche le délai de recours du référé contractuel (31 j) si non 6 mois

> Comment ? avec les formulaires obligatoires UE

181

V - LISTE des MARCHES CONCLUS (art. 133)

Principe

Tout PA doit publier chaque année la liste des marchés

> seuils art. 28 conclus l'année précédente avec nom des attributaires

Modalités ( arrêté du 26/12/2007

> Choix libre du support ( papier ou électronique)

> Classement par catégories : TVX, FOURN et SERV

< Puis regroupement en différentes en F du montant

> Autres mentions : objet, date du marché, code postal de l'attributaire

182

I ) DEMATERIALISATION des PROCEDURES

I - COMMENT DEMATERIALISER ?

a) Lignes directrices (art.56)

• Les documents écrits peuvent être remplacés par échanges ou supports physiques électroniques

• PA indique dans pub ou DDC le mode de transmission

• Candidats pratiquent le même mode pour l'ensemble des documents adressés au PA

• Mais... PA ne peut pas refuser les documents adressés selon mode autre que celui qu'il a retenu

A SAVOIR : existent déjà 2 procédures électroniques :

• de passation : le SAD (système d'acquisition dynamique)

• de classement des offres : l'enchère électronique inversée

183

b) DISPOSITIF APPLICABLE

> A compter du 01/01/2010

• Pour tous marchés > 90 000e : envoi des AAPC par VE + obligation de publier AAPC + DDC sur profil acheteur

• Pour marchés d'informatique > 90 000e : candidats doivent transmettre par VE candidatures et offres

• Pour tous marchés : PA peut imposer aux candidats transmission par VE des candidatures /offres

> A compter du 01/01/2012

• Pour tous marchés > 90 000e : PA devra accepter les candidatures et offres transmises par VE

184

EN PRATIQUE

• À compter du 01/01/2012 : PA ne pourra plus imposer dans le RC transmission papier (sauf échantillons et maquettes)

• Candidats appliquent le même mode de transmission pour l'ensemble des documents à envoyer (sinon rejet)

• MAPA + marché subséquent A-C : PA choisit le mode de transmission qui s'impose aux candidats (?!)

• Si l'envoi par VE est obligatoire, la candidature ou l'offre transmise par papier doit être rejetée

185

• Dans tous les cas, le PA doit assurer :

- l'accessibilité non discriminatoire, facile, gratuite à son réseau informatique

- la confidentialité sur l'identité des personnes physiques/morales participant aux procédures

- la sécurité des échanges

• Ne pas confondre transmission par VE et transmission d'un support électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB) par voie postale assimilée à un support papier

POUR EN SAVOIR PLUS : « Vade mecum juridique de la

dématérialisation des marchés publics » de 2006 en cours d'actualisation (site web MINEFI)

186

II - PRESENTATION des OFFRES par VOIE ELECTRONIQUE (VE) (art 48 I)

a) Le certificat de signature électronique (CSE) 1. Finalité - authentifier l'identité du signataire - garantir l'intégrité des informations échangées - assurer la non répudiation

Signature électronique = certificat de signature électronique + application logicielle de signature

2. Utilisation > Pour signer électroniquement sa candidature et son AE : le

candidat choisit une catégorie de CSE parmi celles commercialisées

> Les  prestataires de services de certif. électrque référencés (liste publiée sur site web MINEFI) respectent des exigences techniques requises par un « référentiel général d'interopérabilité »

187

b) La copie de sauvegarde

Définition

copie des dossiers de candidatures et offres transmises au PA par VE destinés à se substituer aux dossiers transmis à titre principal en cas d'anomalie

= / archivage de données

Usage

Les candidats peuvent faire parvenir au PA avec l'envoi électronique une copie sur support physique électronique ou sur support papier par pli scellé avec mention « copie de sauvegarde »

Modalités

voir arrêté du 28/08/2006

188

III - SELECTION des OFFRES par ENCHERES ELECTRONIQUES (art 54 I)

a) Définition : « procédure (…) permettant aux candidats de réviser

leurs prix à la baisse et de modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leur offre »

b) Caractéristiques > Seulement pour les marchés de fournitures > seuil art.28 > Porte sur le prix + autres éléments quantifiables des offres > Intervient après une 1°évaluation complète des offres et leur classement par traitement automatisé > Ne peut pas être utilisée : - de façon abusive - pour modifier l’objet d’un marché - pour restreindre le libre jeu de la concurrence

189

c) Mentions à faire figurer dans le DDC (art 54 IV)

> éléments quantifiés des offres et leur variation

minimale

> nature et moment des info à communiquer aux candidats en cours d’enchère

> modalités de déroulement de l’enchère + sa durée

> info sur le dispositif technique et spécifications de connexion

190

c) Début et déroulement de l'enchère

• Début : quand les offres sont évaluées d’après les autres critères que le prix

• Invitation des candidats admis à présenter de nouveaux prix et information de la formule mathématique de reclassement automatique des offres intégrant l’ensemble des critères fixés par le PA

• Découpage possible du déroulement en plusieurs phases à partir du 2° jour suivant l’invitation précitée

191

d) Clôture de l'enchère et attribution du marché

• Les candidats sont informés spontanément du classement de leur offre et des caractéristiques de la meilleure offre ( sauf identité de l’opérateur retenu)

• Le marché est attribué à l’offre économiquement la + avantageuse ( sous réserve de produire les certificats et attestations exigés )

• 3 modalités possibles de clôture : - aux date et heure fixées dans l’invitation à présenter les

prix - en cas de tarissement de nouvelles enchères - en cas de déroulement intégral des phases prévues s’il y

a eu découpage de l’enchère en plusieurs phases

192

IV - DISPOSITIONS DIVERSES RELATIVES aux ECHANGES d’ INFORMATIONS par V/E

a) Des incitations > Expérimentation par les PA de transmission des

candidatures et offres par voie électronique sans pouvoir refuser leur transmission sur papier jusqu’au 31/12/2009

( CF: arrêté du 12/03/2007)

> Création du système d’acquisition dynamique par CMP 2006

b) Dispositions diverses relatives aux N.I.T.C. > envoi obligatoire des avis BOAMP par V/E (depuis 01/01/2005)

> réduction de délais (ex: de 7 j. pour réception des offres)

193

194

IV. EXECUTION (195/207)

> Seul le comptable public est compétent pour payer les dépenses découlant de l'exécution d'un marché public

> La IV° partie du CMP traite de différentes mesures facilitant le financement des titulaires de marchés tout en assurant la protection des intérêts des PA donc des deniers publics

A) AVENANTS et DECISIONS de POURSUIVRE (195)

B ) EXECUTION COMPLEMENTAIRE (196)

C) MODALITES de REGLEMENT (197/200)

D) MODALITES de PAIEMENT (201/202)

E) GARANTIES et FINANCEMENT (203)

F) SOUS TRAITANCE (206/207)

195

A) AVENANTS et DECISIONS de POURSUIVRE

Principe 1 (art. 20)

En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, la passation d’avenant(s) à un marché ou la prise de décision(s) de poursuivre l’exécution d’un marché notifié est possible et licite quelque soit le montant de la modification financière en résultant (cmp 2009)

Principe 2

Dans tous les autres cas (cmp 2009) ne sont pas possibles : - ni un changement de l’objet du marché - ni un bouleversement de l’économie du marché

196

B) EXECUTION COMPLEMENTAIRE (art. 118)

Contexte

Dans les cas où le montant des prestations exécutées au

titre d’un marché notifié atteint le montant prévu

Conditions > Les prix du marché sont unitaires ou forfaitaires > Un avenant est conclu > Une décision de poursuivre est prise par le PA si le

marché le prévoit

197

C) MODALITES de REGLEMENT (art.86 à 91)

I - Principe Tout marché donne lieu à des versements à titre : - d’avances - d’acomptes - de règlements partiels définitifs - - de solde

II - Régime des avances (art. 87 à 90 : régime refondu )

a) Nature > 1 avance unique remplace l’avance forfaitaire +

avances facultatives; > l’avance est obligatoire : - si le montant initial du marché > 50 000e ( 20 000e pou 2009)

198

- si la durée d’exécution des prestations > 2 mois

( < 2 mois pour 2009 )

> l’avance est facultative si : < 50 000e (20 000e pour 2009)

ATTENTION : retour au dispositif de droit commun au 01/01/2010

b) Les taux > minimal : 5 % montant du marché TTC si durée < 12 mois

> maximal : 30 % (60 % si une garantie à 1°demande est fournie)

c) versement > le titulaire du marché peut le refuser

199

> modalités : fixées dans le marché Pas modification possible par avenant

d) Remboursement > Par précompte sur les sommes dues au titulaire selon un rythme et des modalités fixés par le marché > Doit être terminé quand le montant des prestations

exécutées atteint 80 % du montant total du marché > Si rythme et modalités du précompte non fixés dans le

marché : doit être terminé quand le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant total du marché

> Dispositions spécifiques pour les marchés à bons de commandes et à tranches (art.87 I al.2 à 4 et II 2°/3°, art. 88 I al.2)

200

III - Régime des acomptes (art. 91 : régime maintenu mais allégé)

a) Nature un droit pour le titulaire à partir du moment où il y a

commencement d’exécution des prestations b) Montant d’un acompte ne peut pas excéder la valeur des prestations concernées

c) périodicité > maximale : 3 mois

> ramenée à : 1 mois de droit pour les TVX par PME, SCOP, GPA, SCA, artisan ou ou une entreprise adaptée

: 1 mois sur demande du titulaire pour les FCS

EN PRATIQUE - moins de réglementation = plus de contrat - prévoir avec soin les modalités d’exécution financière dans le CCAP - ne pas dissocier les aspects financiers des aspects techniques

201

D) MODALITES de PAIEMENT (art.92 à 100)

1. Règlement partiel définitif (art.92)

- un règlement non susceptible d’être remis en cause par les parties après son paiement (notamment au solde du marché)- seulement pour les FCS

2. Facturation (art.93)

en cas de marchés à lots séparés : la facturation par lot est obligatoire

3. Variation de prix (art.94)

quand la valeur finale des indices/références retenus par le marché n’est pas connue à la date de mise en paiement d’un acompte ou d’un règlement partiel définitif un règlement provisoire doit être fait

4. Paiement différé (art.96)

toute clause visant à différer un paiement dans le temps est interdite

202

5. Délai global de paiement (art. 98)

Principe : art. 54 et 55 de la loi n° 2001-40 du 15 mai 2001 modifiée relative aux

nouvelles régulations économiques

- le délai de paiement ne peut pas excéder ET : 45 j - il est ramené à de 45 j à (cmp 2009) : : 40 j à/c du 1/01/2009 35 j à/c du 1/01/2010 30 j à/c du 1/07/ 01/2007 - le dépassement de ce délai par le PA ouvre de plein droit et

sans autre formalité le bénéfice d’intérêts moratoires à compter du jour suivant son expiration

Modalités d’application : deux décrets du 28 avril 2008

- n° 2008-407 relatif au délai maximum de paiement dans les marchés publics - n° 2008- 408 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics

203

E) GARANTIES a) Retenue de garantie (art. 101)

1. Définition Le délai de garantie prévu dans le marché : délai

pendan lequel le PA peut formuler des réserves sur des malfaçons non apparentes ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables à la réception

2. Montant : maximum 5 % du montant initial du marché + montant de(s) avenant(s) éventuel(s)

3. Prélèvement > par fractions sur chacun des versements autres

qu’une avance; > à défaut le titulaire est tenu de constituer une garantie à 1°demande

204

4. Remboursement/ libération: > Un mois au + tard après l’expiration du délai de garantie > En cas de retard de remboursement le PA doit les intérêts

moratoires dans les conditions de droit commun

b) Garantie à 1°demande ( art. 102 et 103)

> Au choix du titulaire du marché, la retenue de garantie peut être remplacée par une garantie à 1° demande ou une caution personnelle et solidaire avec l’accord du PA soit à la notification du marché soit pendant la durée de son exécution

> Objet et montant sont identiques

> En cas de retard dans la constitution de la garantie ou de la caution par le titulaire à la date de demande de paiement du 1° acompte, il est prélevé sur les sommes qui lui sont dues la fraction

de la retenue correspondant à l’acompte

205

c) Autres garanties ( art. 104 et 105)

> D’autres garanties peuvent être demandées au titulaire du marché sont possibles pour l’exécution d’un engagement particulier

> Le cahier des charges du marché en détermine la nature et les modalités de mise en œuvre et d’achèvement

206

F) SOUS TRAITANCE(loi du 31/12/1975 mod + art. 112 à 117 cmp)

Définition opération par laquelle une entreprise confie à une autre

entreprise en en conservant la responsabilité une partie du marché dont elle est titulaire

- sont concernés les marchés de travaux, de services, de fournitures industrielles (mais pas courantes)

- on ne peut pas sous traiter un marché dans sa totalité

- le titulaire du marché conserve personnellement la responsabilité de l’exécution

207

Modalités

> Sur demande du titulaire du marché, présentée au moment, après le dépôt de l’offre ou après la notification du marché, le PA accepte chaque sous traitant et agrée ses conditions de paiement

> La décision du PA est un acte administratif discrétionnaire

mais qui doit être motivé > Paiement du sous traitant Si le montant du contrat de sous traitance > 600 e ttc le sous

traitant est née des factures et adressée au titulaire du marché; celui ci a 15 j pour accepter ou refuser la demande de paiement direct du sous traitant

208

V - INSTANCES de DECISION d’ASSISTANCE, de CONTRÔLE

(208/216)

A) POUVOIR ADJUDICATEUR et ENTITE ADJUDUCATRICE (209)

B) COMMISSION d’APPEL d’OFFRES et JURY (210/211)

C) CONTRÔLE des MARCHES (212)

D) ORGANISMES CONSULTATIFS (213/214)

E) REGLEMENT des LITIGES (215/216)

209

A) POUVOIR ADJUDICATEUR et ENTITE ADJUDICATRICE

1.La notion de pouvoir adjudicateur est issue du droit communautaire; elle remplace celles de :

• personne responsable du marché• personne publique / collectivité publique• autorité habilitée à passer les marchés

2. La liste des PA soumis au CMP figure à l’art.2 :• l’Etat et ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et

commercial• les collectivités territoriales et les établissements publics locaux

3. Une entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur qui exerce l’une des activités d’opérateurs de réseaux énumérés à l’art.135

(exploitation de réseaux dans les domaines de l’énergie, de l’eau, des transports, des services postaux )

210

B -1 COMMISSION d’APPEL d’OFFRES B -1 COMMISSION d’APPEL d’OFFRES (art. 21,22)(art. 21,22)

Pour CT : possibilité de plusieurs CAO permanentes et /ou spécifiques

Pour Etat : la CAO est supprimée (CMP 2009)

Composition et fonctionnement fixés par : pour COLLECT.TERRIT. + EP TERRIT. : selon art. 22 cmp ( région,

département, commune > 3500 h, commune < 3500 h, e.p.c.i; ou syndicat mixte ( voix délibérative)

2. : si invitation par le président ( voix consultative) : - DGCCRF + comptable public - membre(s) du service technique compétent du PA pour suivre

l’exécution des TVX ou faire les contrôles de conformité imposés par la réglementation ou pour TVX subventionnés par l’Etat

- personnalités compétentes dans l’objet de la consultation

Rôle général : ouvre les plis d’offres + enregistre leur contenu + choisit l’offre (CT)

Pour les CT, les dispositions propres à chaque procédure précisent le rôle de la CAO dans chacune d’entre elles

211

B 2- JURY de CONCOURS (art.24 et 25)

Composition• Exclusivement des personnes indépendantes des participants• Les membres sont désignés différemment selon la nature du PA (art.

24 a) à c)

• Le président du jury peut désigner 5 personnalités au maximum dont la participation présente un intérêt particulier (voix délibérative) et faire appel à des agents du PA compétents dans la matière ou en marchés publics (voix consultative)

• DGCCRF et comptable sont invités pour les jury de ET, peuvent être invités pour les jury des CT

• Si une qualification professionnelle est exigée des candidats le 1/3 du jury doit avoir cette qualification ou son équivalent

212

Fonctionnement (commun cao (CT ) et jury (ET + CT) : art.25

- Les convocations sont adressées au moins 5 j. francs avant la date prévue de chaque réunion

- Le quorum est atteint lorsque la moitié des membres à voix délibérative sont présents

- si le quorum n’est pas atteint après une 1° convocation, la 2° réunion ne nécessite pas d’atteindre le quorum

- Un p.v.de chaque réunion est dressé, chaque membre de la c.a.o. ou du jury pouvant demander que ses observations y figure

- Le jury peut auditionner toute personne susceptible de lui apporter des informations utiles

- En cas d’urgence impérieuse (art.35 II 1°), le marché peut être attribué sans réunion préalable de la c.a.o.

213

C) CONTRÔLE des MARCHES/AC C) CONTRÔLE des MARCHES/AC (art. 119 à 124)(art. 119 à 124)

1. Mission interministérielle d’enquête (art. 119 à 124)

: loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence :

2. Contrôle du coût de revient des marchés publics de

l’Etat ( art.125 )

: art. 54 loi de finances pour 1963 n° 63-156 du 23 février 1963 et décret 64-4 du 6 janvier 1964

3. Autres contrôles (art.126)

ET : chaque ministre peut instituer un contrôle propre sur les marchés de son département en dehors des contrôles institués par les textes généraux en matière de dépenses de l’Etat et de ceux prévus au c.m.p. (art.126)

ET + CT : textes généraux en matière de dépenses : Cour des comptes/Chambre régionale des comptes CT : contrôle de légalité (sauf m.a.p.a.)

214

D) ORGANISMES CONSULTATIFS

• Commission des marchés de l’Etat (art.129)

- compétence : fourniture aux services de l’Etat et aux collectivités territoriales à/c du 18/12/2009 d’une assistance pour l’élaboration et la passation des marchés

- composition, organisation et fonctionnement : décret n°2009-1279 du 22 octobre 2009 + arrêté du 22 octobre 2209

• Observatoire économique de l’achat public (art.130 à 132) 1. auprès du MINEFI 2. missions,composition,organisation,fonctionnement : arrêté 11/12/2006

3. rôle : analyse des données économiques et techniques de la commande publique + instance permanente de concertation et d’échanges avec les opérateurs économiques

4. recensement économique des marchés (décret n°2006-1071 du 28/08/2006 )

5. création de groupes d’étude des marchés : arrêté du 28/08/2006 ( recommandations, c.c.t., guides techniques…)

215

E) REGLEMENT des LITIGES(art. 127 et 128)

1- Comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics

Mission : rechercher les éléments de droit ou de fait en vue d’une solution amiable et équitable

Effets de la saisine :- interruption du cours des différentes prescriptions- suspension des délais de recours contentieux jusqu’à la décision

prise par le PA suite à l’avis du comité

Composition, organisation et modalités de fonctionnement décret n° 2001-797 du 3 septembre 2001 (JO n° 205 du 5/09/2001)

216

2 - L’arbitrage

Le principe (art. 69 loi du 17 avril 1906)

pour la liquidation de leurs dépenses de travaux ou fournitures, l’Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux peuvent y recourir

Modalités celles prévues au livre IV du code de procédure civile