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DroitDroit du service publicdu service publicDroitDroit du service publicdu service public

Séance 3Séance 3Création organisation et Création organisation et Création, organisation et Création, organisation et suppression des services publicssuppression des services publicspp ppp p

Cours de M. le Professeur Gilles J. GUGLIELMI

Travaux dirigés de Régis BISMUTH

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Nota BeneNota BeneNota BeneNota Bene

V. Gilles. J. Gugliemi, Geneviève Koubi, Droit du service public, 2e éd., 2007, p. 153-196 (chapitre sur les « Principes généraux relatifs à la création et la les « Principes généraux relatifs à la création et la suppression des services publics »).◦ V notamment :◦ V. notamment :◦ Fondements juridiques de l’existence des services

publics (sources constitutionnelles, internationales et p (communautaires)◦ Fondements juridiques du pouvoir de création des

i p bli (l i t é l t i )services publics (loi, acte réglementaire)◦ L’influence du droit communautaire sur les

processus de création et de suppression des services processus de création et de suppression des services publics

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Compétence de création des Compétence de création des services publics (1/10)services publics (1/10) Doc 1 – CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce, , y

en détail de Nevers Plusieurs délibérations du conseil municipal de Nevers autorisant le

maire à mettre en place un SP municipal de ravitaillement en d é di fi d l l é d û d l i denrées diverses afin de luter contre la montée du coût de la vie. → contestation de la part des commerçants de la ville

Standard de la jurisprudence à l’époque : possibilité de développer des SPIC qui s’il n’existe aucun autre moyen de satisfaire les des SPIC qui s il n existe aucun autre moyen de satisfaire les besoins de la population

Mais, deux décrets 1926, dont celui du 28 décembre qui disposait :l t l di t d p t êt t i é à ◦ « les communes et les syndicats de communes peuvent être autorisées à

exploiter directement des services d’intérêt public à caractère industriel et commercial »

◦ « sont considérées comme industrielles et commerciales les exploitations psusceptibles d’être gérées par des entreprises privées … par application de la loi du 2-17 mars 1791 » Loi du 2-17 mars 1791 : décret « Allarde », proclamant la liberté du commerce et

de l'industrie.

Esprit interventionniste des décrets de 1926

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Compétence de création des Compétence de création des services publics (2/10)services publics (2/10)

Compétence de création des services publicsp p Position du CE :◦ « les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale,

réservées à l’initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière » Assouplissement du critère précédemment dégagé par le CE :p p g g p

CE, 29 mars 1901, Casanova : « que si les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir pour procurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés… ».

Importance du principe de liberté de commerce et de l’industriel industrie◦ CE, 22 juin 1951, Daudignac (interdiction de limitation de telles activités par

voie de prescriptions)◦ Ici, interdiction de concurrencer les personnes privées → limitation de la , p p

liberté Principaux modes de concurrence par les pouvoirs publics◦ Exploitation d’activités industrielles et commercialesp

Aides publiques accordées à des professionnels

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Doc 2 – CC, n° 81-132 DC, 16 janvier 1982, Loi de , , j ,nationalisation (1/2)

Reconnait que :◦ « la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir q , , p

faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre »

Valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre Valeur constitutionnelle de la liberté d entreprendre◦ Corollaire du droit de propriété◦ Composante de la libertéP il j ifi i di i à l’ d lé i l d é Peut-il justifier une interdiction à l’encontre du législateur de créer un service public ?◦ « La liberté d’entreprendre n’est ni générale, ni absolue et ne peut exister

que dans le cadre d’une réglementation instituée par la loi » (CC 1982 Loi que dans le cadre d une réglementation instituée par la loi » (CC, 1982, Loi sur la communication audiovisuelle)

◦ La loi peut « y apporter les limitations exigées par l’intérêt général à la condition que celles-ci n’aient pas pour conséquence d’en dénaturer la portée » (CC 1993 L i l é i d l i )(CC, 1993, Loi sur la prévention de la corruption)

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Doc 2 – CC, n° 81-132 DC, 16 janvier Doc 2 CC, n 81 132 DC, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation (2/2)

Distinction nécessaire : Liberté d’entreprendre ….◦ v. liberté du commerce et de l’industrie Liberté du commerce et de l’industrie : PGD

D é é / d d l’ é Distinction créer activité / conduite de l’activité◦ v. principe de libre concurrence v CE 22 novembre 2000 Société L&P Publicité (L’autorité de v. CE, 22 novembre 2000, Société L&P Publicité (L autorité de

police doit, dans l’adoption des mesures nécessaires à la sauvegarde de l’ordre public, de « prendre en compte la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de liberté du commerce et de l industrie et les règles de concurrence »)

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Doc 3 –TA Clermont-Ferrand, 21 octobre 1983, M. , ,Hugues Tay c. Préfet de l’Allier

La commune de Busset décide de transformer le presbytère en La commune de Busset décide de transformer le presbytère en auberge communale et confie l’exploitation de ce service public communal à un professionnel

M Tay conteste les délibérations du conseil municipal M. Tay conteste les délibérations du conseil municipal établissant ce service public communal

2 questions :◦ L’intérêt à agir Le TA retient que M. Tay avait la qualité de contribuable de la commune et

que cette qualité était suffisante afin d’établir l’existence d’un intérêt à agir contre les décisions litigieusescontre les décisions litigieuses

V. également CE, 29 mars 1901, Casanova (« que les requérants, contribuables dans cette commune, ont intérêt, en cette qualité, à faire déclarer cette délibération nulle de droit »).

L lé lité d l é ti d i bli i i l l ◦ La légalité de la création du service public municipal par la commune

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La légalité de la création du service public municipal g p ppar la commune

Précision des critères de CE 30 mai 1930 Chambre syndicale du Précision des critères de CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers◦ « que les conseils municipaux ne peuvent créer des entreprises de cette

nature [commerciale] et instituer ainsi des services publics communaux nature [commerciale], et instituer ainsi des services publics communaux, que si, en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public suffisant justifie leur intervention dans cette matière, et qu’en cas de carence de l’initiative privée »

Le TA retient l’insuffisance de l’initiative privée dans la commune, le seul commerce similaire étant entretenu de façon irrégulièreg

L’intérêt public est justifié par le TA aussi bien au niveau de l’utilité d’un tel commerce pour les habitants de la commune (le TA évoque plus loin « l’animation de la vie locale ») que pour ( q p ) q pl’attractivité de cette dernière, notamment au niveau touristique

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Compétence de création des Compétence de création des services publics (7/10)services publics (7/10)services publics (7/10)services publics (7/10)

Doc 4 – CE, 4 juillet 1984, Département de la MeuseIntervention du département (Préfet + Conseil général) dans l’activité de Intervention du département (Préfet + Conseil général) dans l activité de

la Caisse départementale des incendiés de la Meuse. Cette caisse étend son activité au-delà des formes d’assurance prévues par son règlement initial.

La Caisse est considérée par le CE comme « un service du département sans personnalité juridique ».

Apport de l’arrêt / Procédurepp◦ Les arrêts Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers et le jugement

M. Hugues Tay c. Préfet de l’Allier avaient pour origine des contestations soulevées à l’encontre de décisions de conseils municipauxL’ ê Dé d l M fi l dé i i d i é ◦ L’arrêt Département de la Meuse confirme les décisions des autorités départementales visant à l’exploitation d’activités industrielles et commerciales peuvent être censurées

Apport de l’arrêt / FondApport de l arrêt / Fond◦ Reprend/Reformule les critères traditionnels : « il peut appartenir

exceptionnellement aux administrations locales d’intervenir pour la satisfaction des besoins essentiels de la collectivité en cas de défaillance ou d’i ffi if d l’i i i i i éd’insuffisance manifeste de l’initiative privée »

◦ Le CE retient qu’une telle circonstance ne se rencontre pas dans l'espèce, de nombreuses sociétés d'assurances exerçant leur activité dans le département9


La carence de l’initiative privée

Exemple des théâtres municipaux◦ « assurer un service permanent de représentations théâtrales

de qualité, d’après un répertoire établi avec le souci de choisir et de varier les spectacles en faisant prédominer les intérêts et de varier les spectacles, en faisant prédominer les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux de l’exploitation » (CE, 21 janvier 1944, Léoni).

Création d’un terrain de camping dans une station balnéaire (CE, 17 avril 1964, Commune de Merville-F ill )Franceville)

Réalisation d’une piscine municipale (CE, 23 juin 1972, S iété L pl d l f êt)Société La plage de la forêt)

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L’intérêt public

Rôle de la police administrative◦ Ouverture de bains-douches et de lavoirs afin d’améliorer « le

f i d i bli d l’h iè (CE 19 i 1933 Bl )fonctionnement du service public de l’hygiène » (CE, 19 mai 1933, Blanc)◦ Ouverture de parcs de stationnement dans l’intérêt de la circulation

(CE, 18 décembre 1959, Delansorme) En dehors de la police administrative → nature

purement administrative◦ CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris : « la mise à

ff la disposition et la diffusion de textes, décisions et documents juridiques … dans des conditions adaptées à l'état des techniques, s'appliquant, sans exclusive ni distinction, à l'ensemble de ces textes, décisions et documents –et notamment de ceux dont la diffusion ne serait pas et notamment de ceux dont la diffusion ne serait pas économiquement viable – et répondant aux exigences d'égalité d'accès, de neutralité et d'objectivité découlant du caractère de ces textes, constituent, par nature, une mission de service public

b l d l ll l à l'É d au bon accomplissement de laquelle il appartient à l'État de veiller »

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Le service public de l’accès au droit CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de ParisCE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la Cour de Paris CC, décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 qui reconnaît « l'objectif de

valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi » Doc 5 – Décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au Service publicp

de la diffusion du droit par l’internet◦ Création d’un service public de la diffusion du droit par l’internet – fin du régime de la

concession◦ Gratuité de l’accès à la réglementation et à la jurisprudenceGratuité de l accès à la réglementation et à la jurisprudence◦ Met en place un dispositif permettant via l'octroi de licences la réutilisation des données au

seul coût de leur mise à disposition

Directive 2003/98/CE du 17 novembre 2003 concernant la réutilisationd i f ti d t bli l p bli ité d t l d tdes informations du secteur public : « la publicité de tous les documentsdisponibles qui sont détenus par le secteur public - non seulement par la filièrepolitique, mais également par la filière judiciaire et la filière administrative -constitue un instrument essentiel pour développer le droit à la

i i i f d l d l dé i C bj ifconnaissance, principe fondamental de la démocratie. Cet objectif estapplicable aux institutions, et ce, à tous les niveaux, tant local que national etinternational » (cons. n° 16)

CEDH, 2 août 1984, Malone (importance de l’accessibilité de la loi)CEDH, 2 août 1984, Malone (importance de l accessibilité de la loi)

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Obligation de créer ou de maintenir Obligation de créer ou de maintenir des services publics (1/6)des services publics (1/6) Alinéa 9 du Préambule de la Constitution Alinéa 9 du Préambule de la Constitution

de 1946 :◦ « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a

ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité »

Deux notions importantes :◦ Service public national◦ Service public national◦ Monopole de fait

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Obligation de créer ou de maintenir Obligation de créer ou de maintenir des services publics (2/6)des services publics (2/6)

Doc 6 – CC, n° 86-207 DC, 25 et 26 juin 1986, , , j ,Privatisations

Le CC interprète cet alinéa de façon très restrictive (A propos du service public du crédit)p )◦ « la notion de monopole de fait visée dans le neuvième alinéa précité du Préambule

de la Constitution de 1946 doit s'entendre compte tenu de l'ensemble dumarché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsique de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part deque de la concurrence qu elles affrontent dans ce marché de la part del'ensemble des autres entreprises ; qu'on ne saurait prendre en compte lespositions privilégiées que telle ou telle entreprise détientmomentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partiede ses activités ; que, compte tenu de ces considérations, il n'est pas établi, en; q , p , p ,l'état, que ce soit par une erreur manifeste d'appréciation que les entreprisesfigurant sur la liste annexée à la loi ainsi que leurs filiales aient étéregardées comme ne constituant pas des monopoles de fait » (§55)

◦ « si la nécessité de certains services publics nationaux découle de« si la nécessité de certains services publics nationaux découle deprincipes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination desautres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée àl'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon les cas ;qu'il suit de là que le fait qu'une activité ait été érigée en service public par lequ il suit de là que le fait qu une activité ait été érigée en service public par lelégislateur sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle à ce quecette activité fasse, comme l'entreprise qui en est chargée, l'objet d'untransfert au secteur privé » (§53) 14


Doc 7 – CC, n° 86-217 DC, 18 septembre 1986, Liberté decommunication

Décision précédente : « la détermination des autres activités qui doivent êtreérigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateurou de l'autorité réglementaire »ou de l autorité réglementaire »

Selon les auteurs de la saisine :◦ « la rareté des fréquences hertziennes jointe au fait que le développement de la

télévision par voie hertzienne intéresse au plus haut point l'exercice des libertéspubliques, fait que l'espace hertzien appartient au domaine public et que cemode de communication constitue un service public par nature, qui répond à desexigences constitutionnelles »

◦ « qu'ils en déduisent que les articles 25, 27, 28, 30 et 31 de la loi, qui permettent la'création de chaînes de télévision par voie hertzienne dans le cadre d'un régime

d'autorisation administrative, exclusif de l'application des règles du service public, sont,pour ce seul motif, contraires à la Constitution »

Réponse du Conseil constitutionnelp◦ « ce mode de communication ne constitue pas une activité de service public

ayant son fondement dans des dispositions de nature constitutionnelle … etquelle que soit la nature juridique de l'espace hertzien, il est loisible au législateur desoumettre le secteur privé de la communication audiovisuelle à un régimep gd'autorisation administrative, sous réserve d'assurer la garantie des objectifs devaleur constitutionnelle ci-dessus rappelés [libre communication des pensées etopinions, etc.] »

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Doc 8 – CC, n° 87-232 DC, 7 janvier 1988, Loi relative à la , , j ,mutualisation de la Caisse nationale de Crédit agricole

A propos des prêts bonifiés de la CNCAp p p◦ les députés auteurs d'une des saisines « font valoir … que la Caisse

nationale de Crédit agricole est, tant que la distribution des prêts bonifiés lui est réservée, détentrice d'un monopole et investie d'une mission de service public national que cette double caractéristique a pour effet public national … que cette double caractéristique a pour effet d'interdire au législateur d'en transférer la propriété au secteur privé »

Selon le Conseil constitutionnel :◦ « la distribution de prêts bonifiés n'a pas le caractère d'un service ◦ « la distribution de prêts bonifiés n a pas le caractère d un service

public exigé par la Constitution ; que, par suite, il était loisible au législateur de transférer l'organisme exerçant cette activité du secteur public au secteur privé »

◦ « il existe également des prêts bonifiés destinés à d'autres secteurs et dont la distribution relève d'autres organismes … les dispositions de l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 relatives aux monopoles de fait ne s'opposent point au transfert de la Caisse nationale au f pp p fsecteur privé »

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Doc 9 – CE 27 septembre 2006 François Doc 9 – CE, 27 septembre 2006, François Bayrou, Association de défense des usagers des autoroutes publiques de France et autresp q

Concerne la privatisation des SEM pconcessionnaires d’autoroutes◦ « que l'exploitation d'une entreprise ne peut avoir les

caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait au sens de ces textes que si elle est exercée à l'échelon national »l échelon national »◦ « qu'il ne résulte d'aucun principe, d'aucune règle de

valeur constitutionnelle, ni d'aucune loi que l'exploitation des concessions autoroutières doive être érigée en service public national »

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Doc 10 – CC, n° 2006-543 DC, 30 novembre 2006, Loi relative au , , ,secteur de l’énergie

À propos de la fin de l’exclusivité de Gaz de France pour la p p pfourniture de gaz naturel aux particuliers

Le Conseil constitutionnel continue dans la lignée de ses précédentes décisions :◦ « si la nécessité de certains services publics nationaux découle de

principes ou de règles de valeur constitutionnelle, il appartient au législateur ou à l'autorité réglementaire, selon les cas, de déterminer les autres activités qui doivent être ainsi qualifiées en fixant leur organisation au niveau activités qui doivent être ainsi qualifiées, en fixant leur organisation au niveau national et en les confiant à une seule entreprise ; que le fait qu'une activité ait été érigée en service public national sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle au transfert au secteur privé de l'entreprise qui en est chargée »l entreprise qui en est chargée »

Importance de l’exigence constitutionnelle → certains services publics doivent être créés parce que c’est la Constitution qui en prévoit explicitement l’existence (éducation nationale, santé, justice, prévoit explicitement l existence (éducation nationale, santé, justice, etc.)

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Mesures d’organisation du Mesures d’organisation du service public (1/3)service public (1/3) Doc 11 – CE, 7 février 1936, Jamart, , J

Si les ministres n’ont, en France, pas de pouvoir réglementaire général ils ont en tant que chef d’une réglementaire général, ils ont, en tant que chef d une administration, les pouvoirs permettant d’assurer la bonne marche du service → peut donc prendre certaines mesures à caractère général dans ce cadreà caractère général dans ce cadre◦ Il appartient au ministre « comme à tout chef de service, de

prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité, et s'ils peuvent p , pnotamment, dans la mesure où l'exige l'intérêt du service, interdire l'accès des locaux qui y sont affectés aux personnes dont la présence serait susceptible de troubler le fonctionnement régulier dudit service ils ne sauraient cependant sauf dans des dudit service, ils ne sauraient cependant, sauf dans des conditions exceptionnelles, prononcer, par une décision nominative, une interdiction de cette nature contre les personnes qui sont appelées à pénétrer dans les locaux affectés au service pour q pp p ff pl'exercice de leur profession »

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Mesures d’organisation du Mesures d’organisation du service public (2/3)service public (2/3)Doc 12 – CE, 15 janvier 1968, Companie Air France c.

É, j , p

Époux Barbier

Un règlement pris par le CA d’Air France société privée Un règlement pris par le CA d Air France, société privée chargée SPIC disposait que, pour les hôtesses, le mariage équivalait à la démission.

TC saisi de la question de la nature du règlement litigieux TC saisi de la question de la nature du règlement litigieux → Le règlement interdisant aux hôtesses de se marier est-il un acte administratif ?◦ « s’il n'appartient qu'aux tribunaux de l'ordre judiciaire de se ◦ « … s il n appartient qu aux tribunaux de l ordre judiciaire de se

prononcer au fond sur les litiges individuels concernant les agents non fonctionnaires de cet établissement, les juridictions administratives demeurent, en revanche, compétentes pour , , p papprécier, par voie de question préjudicielle, la légalité des règlements émanant du conseil d'administration qui, touchant à l'organisation du service public, présentent un caractère administratif »caractère administratif »

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Mesures d’organisation du Mesures d’organisation du service public (3/3)service public (3/3)Doc 13 – CE, 14 avril 1995, Potier, ,

A propos du règlement intérieur d’une cantine municipaleN’ i l d’ d i é i i i ◦ N’est pas une simple mesure d’ordre intérieure, mais aussi un acte administratif susceptible de recours (cf. décisions sur les signes religieux à l’école)

◦ Limitation des personnes susceptibles de prendre les décisions ◦ Limitation des personnes susceptibles de prendre les décisions relatives à l’organisation des services publics communaux « Considérant que la décision attaquée relative à la discipline au sein d'un

service public géré en régie par la commune de Séné a été édictée par un groupe de personnes comportant outre le maire de la commune, la directrice du groupe scolaire dans lequel se trouve la cantine, des instituteurs, des parents d'élèves et un responsable du personnel communal ; que si ces personnes pouvaient être associées à la

é i d d ll ' i li é préparation de ce document, elles n'avaient pas qualité pour prendre la décision attaquée qui relève de la seule compétence du conseil municipal à qui incombe la fixation de mesures générales d'organisation des services publics communaux ».

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