DROIT DES AFFAIRES

Il existe la branche du droit civil qui régit les rapports entre les particuliers et qui est une

branche du droit privé. C'est le droit commun qui s'applique à tous. A côté, il y a la branche du

droit commercial qui est constitué de règles spéciales qui concernent les personnes exerçant une

activité de commerce. Le droit civil ne s'applique dans le domaine des activités commerciales que

si et uniquement si le droit commercial n'a pas prévu de règles particulières. Le droit commercial

est donc un droit d'exception.

S'il y a conflit entre la règle civil et la loi commerciale, le principe est que le droit d'exception

l'emporte sur le droit commun.

Le code de commerce de 1807 commençait dans son article 1 par la notion de commerçant.

Et progressivement on est passé de cette notion de droit commercial, commerçant, au concept de

droit des affaires.

SECTION 1/ Le concept de droit des affaires On peut définir le droit des affaires comme étant l'ensemble des règles concernant les

activités de production, d'échanges, effectuées par les entreprises commerciales. Le professeur

Guillon affirme donc que le droit des affaires règlemente de manière spécifique, la plupart des

activités de production, de distribution et de services.

En parallèle de cette notion de droit des affaires, on retrouve aussi des formules telles que

droit économique, droit de l'entreprise ou encore des activités économiques. Le droit des affaires

regroupe un certain nombre de disciplines, le droit commercial, le droit du travail, le droit public

(intervention de l'Etat dans la vie économique), le droit pénal, le droit de la consommation, droit de

la publicité, les droits intellectuels, le droit de la concurrence, le droit monétaire et financier.

Ce droit des affaires revêt un certain particularisme parce que son objectif est de répondre

aux nécessités du commerce et pour cela on a besoin de solutions différentes de celles du droit

civiles et de techniques particulières qui diffèrent de celles du droit civil. Un particularisme qui

répond à 4 objectifs :

– Rapidité et simplicité : au travers de la preuve par tous moyens, des procédures judiciaires

simplifiées, des règles en matière de prescriptions différentes de celles du droit civil.

– Formalisme : se développe dans un but de protection des plus faibles (pour rapports entre

professionnels et particuliers).

– Transparence : se caractérise par les besoins d'informations par les associés, les tiers,

– Le crédit : les commerçants utilisent le crédit depuis très longtemps et ce crédit se fait avec

des techniques particulières.

Dans le code d'Hammourabi, sous l'antiquité, on trouvait déjà la notion du prêt à intérêt,

des opérations de commissions. Puis évolution progressive jusqu'à la moitié du XXe siècle, qui

connait alors la consommation de masse, la libéralisation de la circulation des marchandises, des

services, des capitaux, la mondialisation des marchés, le développement du commerce

électronique,...

Textes ayant eu une influence pour cette progression : les ordonnances de Colbert (1673) qui

portaient sur le commerce de terres, les transactions par voie maritime ; les ordonnances de 1681

sur la marine qui constituent la base du droit commercial et du droit maritime français. Vient

ensuite la Révolution avec le décret d'Allarde, des 2 et 17 mars 1791 qui promulgue le principe de

la liberté du commerce et de l'industrie. On a ensuite la promulgation du Code du commerce en

1807. Ce code fait parti des grandes codifications Napoléoniennes et entre en vigueur le 1 janvier

1808. A la différence du code civil, le code du commerce de 1807 est en réalité une sorte de

compilation, les auteurs s'étant contentés de rééditer les textes anciens ou les usages applicables

en matière commerciale dans un seul et unique code. Ce code de commerce a été peu a peu vidé

de sa substance et un nombre considérable de lois ont été promulguées pour mettre en

adéquation la législation avec les nouvelles technologies et les nouvelles attentes des

entrepreneurs et professionnels. Le nouveau code de commerce a été promulgué le 18 septembre

2000. Ce nouveau code avait pour but d'harmoniser et de rendre plus cohérents les textes

applicables à la matière. On dit que ce code de commerce est un code à droit constant, ce qui

signifie que les règles de droit de l'ancien code et toutes les nouvelles lois postérieurs à 1807 ont

été reprises dans ce nouveau code. Le plan d'ensemble du code de 1807 a été complètement

remanié.

Il faut également se référer au code civil, au code monétaire et financier, dans le code de la

consommation,...

SECTION 2/ La notion d'entreprise

§1/ La notion d'entreprise

A/ La notion économique de l'entreprise

L'entreprise est l'acteur principal du droit des affaires. La définition de cette notion

d'entreprise ne se trouve pourtant dans aucun code. C'est avant tout une notion économique parce

que l'entreprise est à la fois une unité de production de biens et de services destinés à être vendu

sur un marché mais évidemment on ne produit pas sans moyens matériels et humains en vue d'un

objectif économique déterminé. Aussi il y a un centre de pouvoirs et de décisions autonomes et qui

suppose une organisation plus ou moins complexe.

Il y a une grande diversité d'entreprises tenant à leur dimension, à leur secteur d'activité

(commerciale, artisanale, libérale ou agricole) et leur statut juridique.

Toute entreprise est composé d'éléments invariables : un homme ou un groupe d'hommes

qui investi une certaine somme d'argent ou certains biens dans une activité industrielle ou

commerciale.

On trouve notamment les prémisses de cette définition dans un arrêt de la CA de Paris, en

date du 28 mai 1986, dans laquelle elle consacre cette notion d'entreprise en disant qu'une «

entreprise est la réunion de moyens matériels et humains coordonnées et organisés en vu de la

réalisation d'un objectif déterminé ». Dans cette affaire il y avait un clerc de notaire qui voulait

exercer le métier d'avocat. Il se présente donc au concours comme un juriste d'entreprise pour

être dispensé de quelques matières. La CA répond en définissant ce qu'est une entreprise et dit

donc que l'office notarial ne correspond pas à cette définition.

Il y a 2 éléments :

– la réunion d'un ensemble de moyens de production humains, financiers et matériels.

L'importance de ces moyens peut varier ce qui signifie qu'en principe l'entreprise rassemble des

personnes qui concourent à une exploitation mais il existe bien sûr des entreprises sans salariés

dont le personnel est réduit à la personne du chef d'entreprise. Ces moyens matériels peuvent être

constitués de biens meubles mais aussi immeubles, corporels ou incorporels. L'entreprise est

constituée de capitaux qui constituent les fonds propres de la société ou alors les concours

financiers accordés par les établissements de crédit. L'entreprise suppose l'exercice d'une activité

économique dans le cadre d'une organisation hiérarchisée. Elle sera réduite à sa plus simple

expression lorsqu'elle n'est constituée que d'une seule personne mais dans les cas les plus

fréquent elle regroupe une collectivité de personnes et on peut y distinguer la direction qui fixe les

orientations de l'entreprise et répartis les taches entre les différents acteurs de l'entreprises, des

personnes chargées d'appliquer les directives en question.

– La réalisation d'un objectif déterminé. Elle vise toute entité qui exerce une activité durable

consistant à produire, distribuer ou commercialiser à ses risques un bien ou un service sans qu'il y

ait lieu de considérer la nature de l'activité, du bien ou du service, ni la qualité ou le statut de cette

entité.

B/ La capacité juridique

Ce n'est que dans la 2e moitié du XXe siècle que les références à l'entreprise se sont multipliées en

droit positif. On a vu qu'il était quasiment impossible de dresser une liste exhaustive des textes qui

emploient cette notion d'entreprise. La notion juridique revêt notamment une importance en droit du travail.

L'ancien article L122-12 qui est devenu L1244-1 pose le principe du maintient des contrats de travail

indépendamment de toute modification de la situation juridique de l'entreprise. Le sort du salarié est

directement lié a celui de l'entreprise concept juridique et non pas à celui de l'employeur, entité personne

physique. Cet article assure donc la pérennité du personnel de l'entreprise indépendamment de la personne

de l'employeur. On retrouve aussi ce concept d'entreprise dans le droit comptable. Il le considère comme

critère déterminant les activités pour lesquelles la tenue d'une comptabilité est obligatoire. L'entreprise est

également utilisée en droit fiscal. Enfin aussi dans le droit communautaire de la concurrence, qui sanctionne

les pratiques restrictives de concurrence. L'article 81 et 82 du TUE qui interdit pour l'article 81, aux

entreprises de pratiquer des ententes qui ont pour objet ou pour effet d'entraver le jeu de la concurrence à

l'intérieur du marché commun. L'article 82 interdit de la même façon aux entreprises qui occupent une

position dominante sur le marché d'exploiter de façon abusive cette position dans la mesure où elle affecte

le commerce entre les Etats membres. La cour de justice des communautés européennes définit l'entreprise

comme étant une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels et immatériels ; rattaché à un sujet

juridiquement autonome et poursuivant d'une façon durable un but économique.

§2/ Les caractéristiques juridique des entreprises

On distingue les entreprises individuelles et les entreprises dites sociales càd exploitée par une

personne morale. Cette distinction emporte des conséquences extrêmement importantes puisque les

entreprises individuelles sont en principe exploitées par une personne physique, qu'il s'agisse d'un

commerçant, d'un agriculteur, d'un artisan ou d'une personne exerçant une activité libérale. Dans ce cas, les

droits et obligations qui naissent à l'occasion de l'entreprise se confondent au sein du patrimoine de la

personne qui les gère avec tous les autres droits et obligations n'ayant aucun lien avec l'activité de

l'entreprise.

L'entreprise sociale est elle exploitée par une personne morale, cela signifie qu'il y a une coïncidence

uniquement entre le patrimoine et l'exploitation de l'entreprise. Ce qui ne veut pas dire que le gérant de

cette entreprise, personne morale, ne pourra pas être poursuivi à titre personnel pour des obligations que

sa société a contracté vis-à-vis des tiers.

On distingue aussi les entreprises suivant leur taille. Cela est important car de nombreuses règles

dépendent de seuils quantitatifs qu'il s'agisse du nombre de salariés (notamment pour le droit du travail),

du chiffre d'affaire. Ceci aura un impact aussi sur les procédures (ex : pour une liquidation).

L'entreprise n'a pas de personnalité juridique. En effet, malgré l'irruption de plus en plus large de

l'entreprise en droit positif qui conduit à personnaliser l'entreprise, aucun texte n'en a tiré les conséquences

sur le terrain juridique en appliquant et en attribuant expressément la personnalité juridique à l'entreprise.

La loi n'accorde donc aucune autonomie à l'entreprise et ne précise pas dans quelles conditions l'entreprise

peut indépendamment de la personne physique ou morale qui l'exploite, agir pour faire valoir les droits qui

lui sont attribués ou se conformer aux prescriptions qui lui sont imposées. La jurisprudence n'a pas su

suppléer les lacunes de la loi et n'a jamais reconnu la personnalité juridique à l'entreprise. Ainsi, chaque fois

que le législateur va accorder des droits à l'entreprise ou lui accorder des obligations, ces droits et

obligations doivent être attribués à la personne physique ou morale qui a la qualité d'entrepreneur.

L'entreprise a toujours besoin d'une personne juridique physique ou morale pour prendre en charge ses

intérêts.

PARTIE 1 : LA PROTECTION DE L'ENTREPRISE

TITRE 1/ La protection de l'entreprise contre la

concurrence

Chapitre 1/ Les conventions de non-concurrence

L'exercice de la profession commerciale est placé sous le signe de la liberté mais la liberté du

commerce et de l'industrie reçoit de multiples exceptions qui sont certaines justifiées par les impératifs du

droit de la concurrence et par la nécessité de protéger le consommateur.

SECTION 1/ Le fondement et la portée du principe de la

liberté du commerce et de l'industrie

Ce principe de la liberté du commerce et de l'industrie n'est inscrit dans aucun texte récent. Faute de

fondement textuel, la valeur de ce principe a été discuté en doctrine et en jurisprudence ; et la doctrine se

divise en deux courants : pour certains auteurs, ce principe résulte encore aujourd'hui de l'article 7 de la loi

des 2 et 17 mars 1791 (décret d'Allarde) qui précise « à compter du 01 avril prochain il sera libre à toute

personne de faire telle négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon mais elle sera

tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'en acquitter le prix et de se conformer aux règlements de

police qui sont ou pourront être faits. » Pour d'autres auteurs, on ne peut pas se fonder sur un tel décret

complètement abrogé, qui n'existe plus. Pour ces derniers, la liberté du commerce et de l'industrie est un

principe général du droit dont il revient à la jurisprudence de déterminer le rang exacte dans la hiérarchie

des sources du droit.

Néanmoins que la jurisprudence vise l'article 7 ou pas, elle considère que la liberté du commerce et

de l'industrie comme une principe général du droit à valeur constitutionnelle. Et que cette liberté ait valeur

constitutionnelle du droit, ressort d'un arrêt du CE du 18/10/60. Cette analyse présente deux intérêts

majeurs : le premier est d'ordre politique puisque la liberté du commerce et de l'industrie s'oppose à la

remise en cause du caractère libéral de l'économie française ; le deuxième étant plus juridique, assure le

conseil constitutionnel des restrictions à la liberté du commerce et préserve la portée du principe.

Cette liberté a une double signification : liberté d'entreprendre càd liberté d'établissement ; et liberté

pour l'entrepreneur d'exploiter comme il l'entend son commerce..

§ 1/ La liberté d'établissement

Toute personne peut normalement se déclarer industrielle ou commerçant sans aucune restriction et

exercer librement la fonction d'entrepreneur. Cependant, deux conditions doivent être remplies : payer la

patente et sous réserve des règlements de police qui pourront être fait.

Aujourd'hui ces restrictions existent toujours, sont nombreuses et peuvent même émaner des

commerçants eux-même qui vont prévoir entre eux des clauses de non concurrence.

Quand ces restrictions sont l'oeuvre de la puissance publique et de l'Etat, elle reposent sur la mise

en œuvre de mesures préventives (càd que certaines activités sont soumises au régime de la déclaration ou

de la réglementation ou l'autorisation).

Le régime de la déclaration constitue le degrés minimum de la restriction de la liberté

d'établissement. Sont soumises au régime déclaratif, différentes activités comme l'ouverture d'un débit de

boisson, tout ce qui est exercice d'activité nocives pour l'environnement mais aussi tout ce qui a trait à la

presse.

Aussi, il y a les professions réglementées comme les professions libérales qui ne peuvent être

exercées qu'à condition de posséder le diplôme relatif au métier mais aussi d'être inscrit à l'ordre

professionnel en question.

D'autres professions commerciales sont aussi réglementées comme les activités bancaires et

financières, les activités d'assurance, les agences de voyage, …

Une loi du 05/07/96, dans son article 16 instaure une exigence de qualification professionnelle pour

exercer des activités qui étaient jusqu'alors d'un accès totalement libre. Ces activités visent essentiellement

le monde de l'artisanat : le ramonage, la boulangerie, la pâtisserie, la boucherie, la charcuterie, la

poissonnerie, construction et réparation du bâtiment, entretien et réparation de véhicules. Cette restriction a

surement un but de préserver le cocontractant du professionnel.

Enfin, on retrouve aussi des activités soumises à autorisation comme par exemple, l'ouverture

d'officine pharmaceutique, de laboratoire d'analyse médicale, l'exploitation d'une entreprise de transport

routier,... La situation qui heurte la plus directement la liberté d'entreprendre et celle des magasins de

grande surface, avec la loi Royer du 27/12/73, remise au goût du jour en 2008 qui a pour but de limiter la

prolifération des grandes surfaces au détriment des petits commerces et donc le législateur a subordonné la

création de tout magasin de commerce de détails dont la surface dépasse un certain seuil à une autorisation

préalable. Le seuil en question a été modifié successivement par de nombreux décrets. Toute ouverture ou

exploitation d'un magasin de commerce de détail ou d'un ensemble commercial au sens de l'article L552-1

du code de commerce, d'une surface de vente supérieure au seuil fixé par le législateur doit être autorisée

par une commission départementale d'équipement commercial et ce dans le but de répondre aux exigences

de l'aménagement du territoire, la protection de l'environnement, la qualité de l'urbanisme et à la

modernisation des équipements commerciaux. Enfin, la loi du 04/08/2008 quant à la modernisation de

l'économie à relevé de 300 à 1000m2 le seuil soumis à autorisation.

Certaines activités sont purement et simplement interdites. Cela soit justifié pour des raisons de

moralité publique, certains individus condamnés à certaines peines ne pourront exercer certaines

professions pour des questions de moralité, par l'existence de monopoles étatiques (électricité, transport

ferroviaire,...), dans un souci de protection des incapables. Donc interdiction qui tiens soit à la nature de

l'activité soit à la nature de la personne qui veut exercer une telle profession.

§ 2/ La liberté d'exploitation

Cette liberté signifie que tout commerçant est libre d'organiser et de gérer son entreprise comme il

le souhaite. Donc en principe, la liberté d'exploiter suppose la libre gestion de l'entreprise et la libre

concurrence entre les entreprises qui interviennent sur un même marché. Là encore, sur ces deux points, la

liberté de l'entrepreneur est de plus en plus contrôlé, surveillé et limité. En effet, bien que l'entrepreneur

soit responsable de sa gestion, il va se trouver limité dans l'exercice de son pouvoir de direction ; c'est ainsi

que certaines mesures restreignant la liberté de gestion ont pour finalité la protection du consommateur et

la moralisation du commerce. Il peut y avoir une interdiction de la publicité trompeuse, devoir général

d'information du consommateur. Enfin, il y a des pratiques purement et simplement interdites comme, les

loteries publicitaires qui imposent au participants une contre-partie financière, les ventes à la boule de neige,

l'abus de faiblesse ou d'ignorance.

Toutes ces restrictions ou interdictions portent donc atteintes à la liberté d'exploitation. Toutes ces

mesures figures dans la code de la consommation et donc ont bien pour but de protéger le consommateur.

Certaines restrictions à la liberté de gérer s'explique aussi par le souci de protection d'un savoir faire

et donc notamment des professions artisanales traditionnelles contre la concurrence des industriels et des

grandes chaines de distribution (loi du 25/05/98 reprit dans l'article L121-80 du code de la consommation).

La liberté d'exploitation implique aussi donc une liberté entre plusieurs intervenant sur un même

marché, qui est la liberté de la concurrence. Et encore en cette matière il existe des restrictions et

comportements déloyaux entre concurrents sanctionnés. Sanctionné par la responsabilité délictuelle ou

encore par des textes spéciaux qui règlementes certaines activités.

SECTION 2/ Les conventions de non-concurrence

Ces conventions sont des clauses par lesquelles les entrepreneurs ou un commerçant va prendre

l'engagement, contractuellement, de s'abstenir d'une certaine activité qui ferait concurrence à celle de son

contractant.

§ 1/ La validité des clauses de non-concurrence

Les tribunaux condamnent toute interdiction générale et absolue parce que ça constituerait la

négation du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. La jurisprudence s'assure donc du respect

de cette directive en posant deux conditions dont la réunion justifie la validité de la clause de non-

concurrence.

– 1e critère : l'interdiction doit être limitée dans le temps ou dans l'espace. Donc en pratique

l'engagement est souvent limité dans le temps et dans l'espace mais selon une jurisprudence constante,

une seule de ces deux limitations suffit à valider la clause. En revanche la jurisprudence est très attentive au

fait que l'interdiction qui figure dans la clause de non-concurrence ne soit pas du pure forme sinon elle

entrainera la nullité de la clause.

Arrêt du 12/10/76, cour de cassation, on avait deux boulangers et la limitation figurant dans la clause était

bien limitée dans le temps mais c'était de « 99ans » et donc bien évidemment elle est de pure forme.

– 2e critère : l'interdiction doit être circonscrite à l'exercice de certaines activités commerciales. On ne

peut pas interdire au débiteur l'exercice de toute profession industrielle ou commerciale. L'activité interdite

doit être en rapport avec celle du créancier de l'engagement et le plus souvent elle s'étend aussi à toute

activité identique ou complémentaire.

La réunion de ces deux conditions permet à la cour de cassation de s'assurer de la proportionnalité

de l'obligation de non concurrence par rapport à l'objet du contrat. C'est ce critère de proportionnalité qui

sauvegarde l'intérêt de l'entreprise et celui du débiteur de l'obligation. Il doit y avoir comme une sorte

d'équilibre des intérêts en présence. Aucun des deux cocontractants ne doit être défavorisé dans le cadre de

cette clause de non-concurrence.

Ce sont les juges du fond qui interprètent les clauses en cas de difficulté et doivent procéder à une

interprétation restrictive puisqu'une clause de non-concurrence contrevient au principe de la liberté du

commerce et de l'industrie.

A peine de nullité, la clause doit être compréhensible et lisible.

§ 2/ L'application des clauses de non-concurrence

Un certain nombre de contrats comportent une obligation tacite de non-concurrence et cette

obligation trouve sa source dans le principe d'exécution de bonne fois des conventions et son expression

dans l'obligation de garanti du fait personnel. Mais même dans ces hypothèses, les cocontractants par des

stipulations contractuelles vont rappeler l'existence de cette obligation.

Ex : clause de non-concurrence accessoire à la vente d'un fond de commerce. Pour une vente ou location

de gérance d'un fond de commerce, l'exploitant qui loue ou vend ne peut concurrencer son partenaire

contractuel sous peine d'engager sa responsabilité. Les deux sont tenus de plein droit d'une obligation de

non-concurrence fondée sur l'obligation de garanti du fait personnel. (art 1626 CC) Bien souvent,

néanmoins en dépit de ce droit, la clause de non-concurrence dans un tel contrat va préciser le compte-

tenu de l'obligation de non-concurrence.

Ex : clauses de non concurrence dans le bail commercial. Dans ce dernier, le bailleur est tenu, là aussi,

d'une obligation de garantie, toutefois selon une jurisprudence constante, cette obligation de garantie qui

assure au preneur la jouissance de la chose louée mais le droit commun ne garantie pas le droit du

commerce exercée celle dans les lieux loués. C'est pourquoi dans le bail commercial passé entre les parties,

le contrat pourra stipuler l'interdiction pour le bailleur d'exercer lui-même une activité concurrente ou de

louer d'autres locaux qui lui appartiennent à des locataires exerçant des activités similaires ou voisines.

Ex : dans les règlement de copropriété ou les statuts de SCI, pendant longtemps, la cours de cassation a

interdit des clauses de non-concurrence tendant à réglementer précisément la concurrence entre

copropriétaires d'un même ensemble immobilier au motif que ces clauses porteraient atteintes au droit de

propriété et donc la cour de cassation estimait que ces clauses devaient être frappées de nullité. Aujourd'hui,

la jurisprudence considère ces clauses comme valables dès lors qu'elles sont justifiées par la destination de

l'immeuble. Ainsi, une clause qui restreint la concurrence ou soumet l'extension de certains commerces à

l'approbation de l'assemblée générale des copropriétaires, est valable quand l'ensemble immobilier est

aménagé en centre commercial.

§ 3/ Les sanctions de l'obligation de non-concurrence

L'application de la clause peut être réclamée par son bénéficiaire direct (le créancier) mais aussi par

ses ayants-causes contre le débiteur direct de l'obligation mais aussi à l'encontre du complice ou toute

personne qui aura permis au débiteur de l'obligation de non-concurrence de ne pas respecter la clause de

non-concurrence.

Le régime de la responsabilité sera de nature contractuelle comme la clause se trouve dans un

contrat et qui dit responsabilité contractuelle, dit que le créancier peut demander trois types de réparations :

– par équivalent : articles 1231 et 1152 CC, des DI seront alloués par le tribunal à la victime des faits

de non-concurrence. Parfois le contrat sera assorti d'une clause pénale dont le montant peut être

judiciairement modéré lorsqu'il est excessif.

– l'exécution en nature : décision qui va ordonner toute mesure propre à faire cesser la concurrence y

compris la fermeture du fond qui pourra même être demandé au juge des référés.

– la résolution du contrat : peut être demandée pour inexécution de l'obligation du débiteur et

demander en parallèle des DI.

Chapitre 2/ Interdiction de la concurrence déloyale

La conquête de la clientèle est l'objet même du commerce et c'est parce que l'essence du commerce

est d’acquérir cette clientèle, que cette concurrence est licite, tout comme le dommage concurrentiel.

Toutefois sur ce fondement du principe de la libre concurrence, on a vu peu à peu, un certain nombre de

comportements qui ne pouvaient absolument pas être admis comme caractéristique d'une concurrence

honnête et licite et on a donc un certain nombre d'actes contraires à ce que l'on appelle une déontologie

commerciale et ces actes, parce qu'ils heurtent le principe de concurrence honnête et licite, la jurisprudence

les condamnent sous le nom de concurrence déloyale.

La concurrence déloyale et la concurrence interdite (=prohibée par la loi ou le contrat) sont deux

choses différentes. Sera considéré de concurrence illégale, celle qui s’exerce en violation d'une interdiction

expressément formulée par un texte. La deuxième peut donner lieu à des poursuites pénales. La

concurrence déloyale se distingue donc à la fois de la concurrence au mépris de la concurrence interdite et

d'une stipulation contractuelle car elle ne contrevient pas a un texte précis ni pas à un contrat.

En l'absence de fondement spécifique, c'est à partir des articles 1382 et 1383 du code civil que la

jurisprudence a édifié la théorie générale de la concurrence déloyale.

SECTION 1/ Les actes de concurrences déloyales

§ 1/ Le dénigrement

C'est une agression normalement verbale qui prend en matière de concurrence des formes

extrêmement variées. Ca peut être l'envoie de tractes ou de prospectus à la clientèle du concurrent ; ça

peut être la critique des produits ou de la personne du concurrent, de sa renommé, de son crédit et ce

dénigrement peut être explicite ou implicite. C'est dans cette catégorie que l'on range les essais comparatifs

réalisés et publiés par un commerçant.

Selon une jurisprudence constante et approuvée par la doctrine, la publication de tests est

constitutifs de dénigrements et donc de concurrence déloyale sauf quand la publicité se borne à comparer

les prix de produits identiques vendu dans des conditions comparables et contribue ainsi à assurer la

transparence du marché. Cette interdiction semble légitime car bien souvent les éléments objectifs de

comparaison font défauts.

Article L121-8 du code de la consommation dit que la publicité comparative est légitime que

lorsqu'elle est loyale, véridique et qu'elle n'est pas de nature à induire en erreur les consommateurs.

§ 2/ Les actes engendrant la confusion

Ca vise l'imitation du concurrent pour créer une confusion dans l'esprit de la clientèle. Cette

confusion peut porter soit sur l'établissement lui même soit sur les prestations offertes.

Confusion sur l'établissement : on va utiliser un nom commercial ou une enseigne qui prête à

confusion avec celle d'un concurrent. L'action en concurrence déloyale cependant ne protège le nom ou

l'enseigne que s'il existe une possibilité de concurrence (osef si le nom est similaire entre un fromager et un

coiffeur). Le domaine géographique de la protection dépend quant à lui de la renommée de l'établissement.

Confusion sur les prestations offertes : dans cette hypothèse, l'imitation porte soit sur le produit soit

sur le service offert à la clientèle. Il faut différencier actions en concurrence déloyale et en contrefaçon de

marque parce que lorsque l'imitation porte sur la marque, l'action en concurrence déloyale va s'effacer au

profit de l'action en contrefaçon de marque. L'action en concurrence déloyale ne pourra être exercer que s'il

existe des éléments d'imitation distincts de celle de la marque comme par exemple s'il y a une similitude

dans la présentation, dans la packaging, dans la publicité,... La jurisprudence admet également que la

reproduction à l'identique d'un produit peut être poursuivie par l'action en concurrence déloyale même si

elle ne peut pas l'être au titre d'une action en contrefaçon.

§ 3/ La désorganisation de l'entreprise d'un concurrent

La désorganisation de l'entreprise peut être cherchée par plusieurs procédés comme par exemple la

divulgation du secret de fabrique, mais la désorganisation de l'entreprise d'un concurrent peut aussi être, et

surtout, le détournement de commande voir le débauchage de salarié.

Tout salarié est libre de déposer son CV chez un concurrent, cela n'est pas en soit interdit. Mais le

salarié peut avoir une clause de non-concurrence dans son contrat donc il est évident que quand une telle

clause figure dans le contrat du salarié, ce dernier voit aussi sa responsabilité engagée sur le fondement de

la responsabilité contractuelle. Par contre, la responsabilité engagée contre le nouvel employeur serait

délictuelle.

Le caractère déloyale de la démission va se voir engagé quand le salarié part avec des secrets de

fabrications, s'il part avec 10 de ses collègues chez le concurrent et s'il emmène tous ses clients,

fournisseurs, idées,...

§ 4/ Le parasitisme

C'est une notion un peu à part. Elle a été mise à jour sous la plume de la doctrine et reprise par la

jurisprudence. Le premier qui a parlé de parasitisme économique est Yves St Gal, qui nous défini le

parasitisme économique comme correspondant à « la captation sans coût par une entreprise parasite du

fruit des efforts et investissements d'une autre entreprise, appelée le parasité en matière de création,

recherche et développement, publicité ou plus généralement s'agissant de ce qui lui assure sa renommée et

son image ». Cette définition a été largement reprise par la jurisprudence qui progressivement a affiné cette

définition en ajoutant que le parasitisme économique constitue « l'ensemble des comportements par

lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de

son savoir-faire. »(arrêt du 26/07/99) La cour de cassation a aussi estimé et indiqué que le parasitisme

économique pouvait être caractérisé par l'appropriation déloyale du travail d'autrui (arrêt du 16/05/2000). A

aucun moment elle indique donc que la seconde entreprise doit se trouver sur un domaine de concurrence.

Un parasitisme peut donc être caractérisé entre deux entreprises qui ne produisent pas le même produit ;

qui ne s'adressent pas à la même clientèle.

Cette notion a donc divisée la doctrine. Est-il ou pas un acte de concurrence déloyale alors qu'il n'y a

pas forcément un transfère, une perte de clientèle ? Certains auteurs ont défendu ce concept et lui ont

consacré de nombreux travaux en tant qu'acte de concurrence déloyale alors que d'autre disent le contraire

en raison des menaces qui pouvaient de ce fait peser sur des droits de propriété intellectuelle.

Néanmoins la jurisprudence a tenu bon et la CA de Paris dans un premier temps a estimée que le

simple fait de copier la prestation d'autrui ne constitue pas un acte de concurrence fautif ; le principe étant

qu'une prestation qui ne fait pas l'objet de protections de droit de la propriété intellectuelle peut être

reproduit. La cour de cassation dans un arrêt du 30/01/2001 a estimé que le parasitisme existe même en

l'absence d'un risque de confusion et sans qu'il soit besoin de démontrer que les agissements parasitaires

ont porté sur des éléments qui auraient coûté au parasité des investissements et des efforts dont le parasite

aurait fait l'économie.

Donc la sanction est fondée et le régime de la responsabilité, sur les articles 1382 et 1383cc. Mais

les règles d'évaluation du préjudice ne vont plus se fonder sur le déplacement de la clientèle ; ce sera une

appréciation du coût dont va avoir bénéficié l'entreprise parasite.

Ex : ch com, 30/01/96 ; CA Paris 29/09/95 ; CA Paris 11/03/98 ; CA Paris 15/12/93 : le parasitisme dans

tous ses états.

SECTION 2/ L'action en concurrence déloyale

§ 1/ Les conditions de l'action en concurrence déloyale

Cette action est fondée sur les articles 1382 et 1383cc sauf si c'est un employeur qui assigne son

salarié sur la base d'une clause de non-concurrence qui figure dans le contrat de travail.

Il faut une faute, un préjudice et un lien de causalité.

LA FAUTE : longtemps la jurisprudence a exigé la preuve d'une faute intentionnelle c'est-à-dire la

mauvaise foi du commerçant. Ce concept de faute intentionnel a été abandonné par la jurisprudence et a

donc assoupli et élargie le domaine de la faute car il suffit maintenant de rapporter une faute, même non

intentionnelle.

Ex : Ch com, 18/04/58 ; 19/07/71 ; 17/10/84 ; CA Paris 11/02/91.

Ce sont précisément les fautes vu dans la 1e section qu'il faudra démontrer, donc. Il y aura une

appréciation souveraine des juges du fond

LE PREJUDICE : est constitué par une perte de clientèle ; qui est très difficile à prouver mais encore

plus à chiffrer. Donc dans un souci de faciliter cette action, la jurisprudence a assoupli la notion de préjudice

puisqu'elle estime que la simple possibilité d'une perte de clientèle suffit à constituer un préjudice ouvrant

droit à réparation. Elle permet même d'indemniser un éventuel préjudice moral. La cour de cassation est

même allée jusqu'à considérer que le préjudice se déduit nécessairement des actes déloyaux constater donc

il suffit que je démontre que mon voisin a débauché mes salariés pour que ça m'ouvre droit à réparation.

Ex : Ch com 22/10/85 ; 25/02/92

Le préjudice se confond donc quasiment avec la notion de faute.

LE LIEN DE CAUSALITE : Cette notion de lien de causalité passe au second plan étant donné que le

préjudice se confond quasiment avec la faute. Il n'a quasiment plus besoin d'être démontré.

§ 2/ Les sanctions de la concurrence déloyale

L'entreprise victime d'un acte de concurrence déloyale va vouloir obtenir au plus tôt la cessation des

agissements qui lui causent un préjudice. Et donc exactement comme vu pour la sanction de l'obligation de

non-concurrence, le jurisprudence admet que l'on puisse demander en référé, sur fondement de l'article 873

du CPC. Si le juge des référés, n'est pas le juge du fond, il va quand même quelque part préjuger de la

question au fond.

On peut aussi demander la cessation sous astreintes du trouble concurrentiel.

Ce type de procédure ressort des tribunaux de commerce sauf quand le litige va opposer des non-

commerçants. Et si l'action est connexe à une action en contrefaçon de brevet. Dans ce cas là, le seul

tribunal compétent est le TGI, chambre civile.

TITRE 2/ La protection de l'entreprise par la

reconnaissance d'un droit de propriété industriel.

La propriété industrielle porte sur les brevets d'invention mais aussi sur la protection des dessins et

modèles, sur la protection du nom commercial, de l'enseigne et bien sur la protection des marques de

fabrique. Il y a donc bien un distinction entre les créations industrielles qui regroupe les dessins, les

inventions brevetables et les modèles ; et les signes distinctifs de l'entreprise, a savoir, le nom commercial,

l'enseigne et les marques de fabrique.

Ces droits de propriété industrielle ont donc une nature juridique identiques, ce sont des droits de

propriété incorporelle qui dès lors qu'ils font l'objet d'une protection, ils confèrent à leur titulaire un

monopole d'exploitation qui est limité dans le temps (20ans pour les brevets et 25 pour les dessins et

modèles). Au delà de ce délais, la création tombe dans le domaine public.

Chapitre 1/ Le droit sur les créations

SECTION 1/ Les brevets d'invention

Un brevet d'invention est un titre qui est délivré par l'institut national de la propriété industrielle

qu'on appelle l'INPI. Ce titre confère à son titulaire un monopole d'exploitation de 20 ans. Donc celui qui

accepte de révéler et de donner une description complète de son invention bénéficie pendant cette durée

d'un droit exclusif de fabrication et de commercialisation de l'invention.

C'est dans le Code de la propriété intellectuelle que sont codifiés les textes relatifs à cela aux articles

L611-1 et suivants. Un première loi du 07/01/1791 remplacée par une loi du 05/07/1844 puis par loi du

02/01/68 modifiée par loi du 13/01/78 et la loi qui a procédé à la codification de tous ces textes dans le CPI

est une loi du 01/07/92.

§ 1/ L'obtention du brevet

Pour être brevetée, une invention doit répondre à trois conditions :

– elle doit être susceptible de brevet ; c'est ce qu'on appelle le domaine de la brevetabilité

– elle doit réunir des conditions de fond de la brevetabilité

– il faut faire l'objet d'une demande de brevet

A) Domaine de la brevetabilité

Toute invention n'est pas brevetable. En l'application des articles L611-10-1 et suivants du CPI,

certaines créations ne sont pas brevetables car ne constituent pas une invention au sens de la loi et d'autre

pouvant bien constituer une inventions mais la loi estime qu'elles ne peuvent pas être brevetées.

Sont concernées tout d'abord les découvertes, les théories scientifiques et mathématiques au motif

que nul ne peut s'approprier une loi scientifique, il s'agit de découverte d'intérêt général dont la protection

entraverait le mécanisme et le dynamisme de la connaissance et de la diffusion du progrès.

De même les créations esthétiques ne sont pas brevetables : seul, les créations exclusivement

ornementales ne sont pas brevetables. Mais il arrive tout de même fréquemment que les créations

esthétiques sont à la fois utilitaire et ornementale. Dans ce cas là, si ces deux caractères ne sont pas

dissociables, la création esthétique pourra être protégée par la voix du brevet. Par contre, si ces deux sont

dissociables, la création pourra être protégée par la réglementation des dessins et modèles.

Aussi les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles ne peuvent être

brevetés ; en matière de jeux ou dans la domaine des activités économiques et la matière qui a suscité le

plus de controverse est la protection des programmes informatiques. Selon l'article L611-10, la

jurisprudence a estimé que le logiciel en lui même n'est pas brevetable en revanche, pourra faire l'objet

d'une protection et d'un brevet, le procédé mis en œuvre par un programme original dès lors que la

demande de brevet porte sur le procédé et non sur le programme.

Aussi, les méthodes de traitements chirurgicales ou thérapeutiques du corps humain ou animal et les

méthodes de diagnostiques appliquées au corps humain ou animal. En revanche, les médicaments sont

brevetables.

Il y a des créations qui constituent des inventions mais qui ne sont pas brevetables aux termes de

l'article L611-19 du CPI.

Ex : les obtentions végétales c'est-à-dire les variétés florales ou végétales nouvelles. Leur protection sera

assurée par l'application des dispositions de l'article L511-1 et suivant du CPI.

Aussi les races animales et les procédés biologiques d'obtention de végétaux et d'animaux.

Quand l'invention ne figure dans aucune de ces deux catégories précédentes, elle est

potentiellement brevetable.

B) les conditions de la brevetabilité

Il y en a quatre :

– être conforme à la dignité de la personne humaine, à l'ordre public et aux bonnes

mœurs :

Article L611-17 du CPI qui énonce cette première condition. S'agissant d'ordre public, la loi précise que

l'invention n'est pas contraire à l'ordre public du seul fait que sa mise en œuvre est interdite par une

disposition légale. On pourrait donc tout à fait soumettre à brevet une invention interdite par la loi (ex :

machine à fabriquer des cigarettes alors que cette fabrication repose sur un monopole étatique). C'est

évidemment la condition de la conformité à la dignité de la personne humaine qui va poser le plus de

problème (développement du génie génétique, développement de la bio-technologie). En cette matière là,

on a une directive européenne qui est relative à la protection juridique des inventions bio-technologiques et

c'est cette directive qui fait foi en la matière. Cette dernière, possède un article 5-1 qui nous dit que « le

corps humains, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple

découverte d'un de ces éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d'un gêne, ne peuvent

constituer des inventions brevetables » et un article 5-2 indiquant « un élément isolé du corps humain ou

autrement produit par un procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d'une gêne

peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d'un

élément naturel ». Moralité : ne seront pas brevetables les procédés de clonage humain, les utilisations

d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales et les séquences totales ou partielles de gênes

prises en tant que telles.

– être susceptible d'application industrielle :

L'invention doit pouvoir, une fois breveté, être fabriquée ou utilisée dans toute industrie, y compris

l'agriculture.

– être nouvelle :

La nouveauté doit être absolu donc toute découverte antérieure, quelque soit la date à laquelle elle a été

faite, le lieu où elle est intervenue, prive l'invention de nouveauté. Même si l'invention antérieure n'a pas fait

l'objet d'une protection par un brevet.

– résulter d'une activité inventive :

L611-14. Cette condition sera réalisée si l'invention ne découle pas pour un homme du métier de l'état de la

technique d'une matière évident. Il faut donc un apport spécial de l'inventeur à la technologie à l'instant de

l'invention. Celui qui devra apprécier le caractère inventif de l'invention devra donc appartenir au même

secteur d'activité industrielle auquel se pose le problème résolu par l'inventeur.

C) Délivrance du brevet

La demande de brevet est déposée à l'INPI se situant soit à Paris soit dans un établissement par

région. On y dépose une demande de brevet qui comprend la description de l'invention et cette description

doit être suffisante pour premièrement qu'un homme du métier puisse l'exécuter, un homme qui appartient

au secteur industriel auquel se rattache le problème résolu par l'inventeur. Il faut indiquer son apport par

rapport à l'état de la technique actuelle ; son résultat ; ses possibilités d'application industrielle. A cela il

faut joindre les schémas et dessins nécessaires à sa compréhension et à partir de là, l'INPI est chargé du

contrôle de la demande de brevet.

Ce contrôle débute par une recherche effectuée par l'office européen des brevets de La Haye et

l'objet de cette recherche est de dresser la liste des antériorités susceptibles d'affecter la validité du brevet.

Le déposant à réception de ce rapport de recherche est libre de maintenir sa demande de brevet en dépit

d'un avis défavorable. L'INPI dispose également d'un pouvoir de rejet pur et simple de la demande,

notamment lorsque cette dernière ne passe pas le cape du domaine de la brevetabilité. Le rapport de

recherche cite également les éléments de la technique qui peuvent faire obstacle à la nouveauté de

l'invention. Et donc cette procédure d'établissement du rapport de recherche, comporte deux phases : on

recherche d'abord la brevetabilité puis on cherche si l'invention correspond aux critères cités plus haut.

S'il y a des obstacles dans les conditions, le déposant peut déférer à 18 mois à compter du dépôt ou

de la date de priorité, l'établissement de sa demande. Il peut aussi renoncer à tout moment à cette

suspension et déclencher la poursuite de la procédure. S'il ne le fait pas, la demande de brevet sera

transformée en demande de certificat d'utilité et dans le cas contraire, le rapport de recherche sera établit.

La demande de brevet est publiée à l'expiration d'un délai de 18 mois à compter de sa date de dépôt

ou à compter de la date de priorité, si une priorité a été revendiquée au bulletin officiel de la propriété

industrielle (qu'on appelle le BOPI). On publie aussi bien sûr la délivrance du brevet. Un examen peut être

pratiqué, qui permet normalement de vérifier que toutes les conditions sont réunies ; en effet, cela

n'empêche pas que la validité du brevet puisse être discuté en justice.

§ 2/ Les effets du brevet

A) La reconnaissance du monopole d'exploitation et sa durée

A compter du jour du dépôt de la demande, le brevet procure au déposant un monopole

d'exploitation de 20 ans. Toutefois, cette règle ne constitue qu'un principe général puisqu'à côté des brevets

on peut encore obtenir un certificat d'utilité et dans ce cas là, la protection du certificat d'utilité est

restreinte puisque le monopole d'exploitation est limité à 6 années.

Le certificat d'utilité est dispensé de la demande d'avis documentaire. C'est la seule distinction entre

brevet et certificat d'utilité. Voilà pourquoi il a peu de succès car les conditions sont les mêmes pour un

résultat de protection moindre.

Il arrive qu'un brevet en cours d'exploitation soit modifié et amélioré par l'inventeur ou par un tiers

et dans ce cas la, ces perfectionnements et améliorations seront protégés dans les mêmes conditions que

l'invention initiale.

Mais comme rien n'est gratuit, le maintien du titre de protection est subordonné au paiement d'une

taxe annuelle. Le non paiement de cette taxe entrainant la déchéance du droit de brevet.

B) Conséquences du monopole d'exploitation

1) Le bénéficiaire du monopole

Le monopole n'est pas accordé a l'inventeur mais au premier déposant. Et si l'inventeur a été

déposséder illégitimement de son invention il peut exercer une action en revendication.

La plupart des inventions sont faites dans le cadre d'entreprises industrielles ou commerciales, par

des salariés de l'entreprise en question. Donc à qui appartient l'invention trouvée par le salarié au sein de

l'entreprise, dans son temps de travail, avec les moyens fourni par l'entreprise?

Article L611-7 CPI qui dit que ces inventions qui sont des « inventions de mission » ou « inventions

de service », dans l'exécution, soit d'un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond

à ses fonctions effectives, soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées, appartiennent à

l'employeur. L'inventeur salarié est évidemment rémunéré et le contrat de travail prévoit bien souvent

l'attribution au salarié une rémunération supplémentaire.

Toutes les autres inventions appartiennent au salarié. Néanmoins si cette invention est faite soit dans

le cours de l'exécution de ses fonctions, soit dans le domaine des activités de l'entreprise, soit par la

connaissance ou l'utilisation des techniques ou des moyens spécifiques à l'entreprise ou de données

procurées par elle, l'employeur pourra se faire attribuer tout ou partie du brevet.

Le titulaire du brevet pourra dans certains cas être amené à concéder l'exploitation du brevet en

question. En effet, ce dernier à l'obligation d'exploité son invention et si ce titulaire n'exploite pas son

invention dans les trois ans de la délivrance du brevet ou dans les 4ans à compter de la date du dépôt ou si

l'exploitation a été abandonné depuis plus de trois ans, alors dans ce cas là, toute personne ayant un intérêt

à agir pourra demander « la licence obligatoire » de ce brevet devant le TGI.

2) La portée du monopole d'exploitation

Tout titulaire peut exploité personnellement, directement l'invention breveté et surtout le but de faire

breveter son invention est la cession, soit par contrat de vente, soit d'apports en société du brevet en

question.

Le titulaire du brevet peut accorder une ou plusieurs licences de brevet qui est ni plus ni moins qu'un

contrat de bail ; qui va permettre au titulaire du brevet, d'accorder à un tiers le droit d'exploiter le brevet,

moyennant le versement d'une rémunération fixe ou proportionnelle.

Soit cette licence est exclusive si le breveté s'interdit de concéder d'autres licences sur le territoire du

licencié ; sinon ce sera une licence simple.

Tous ces contrats doivent être enregistrés et publiés au registre national des brevets à peine

d’inopposabilité aux tiers. Toute atteinte aux droits du titulaire du brevet constitue donc un fait de

contrefaçon qui engage la responsabilité civile de son auteur. Une action en contrefaçon qui se prescrit par

trois ans à compter des faits de contrefaçon ; une action en contrefaçon qui ressort exclusivement d'un des

sept TGI énumérés par la loi. La contrefaçon consiste à fabriquer ou utiliser ou importer ou exporter un

produit breveté sans l'accord du propriétaire du brevet en question.

Le responsable de la contrefaçon s'expose à un versement de DI, on peut demander aussi la

cessation sous astreintes de l'activité dommageable en question et la loi du 27/06/84 a introduit une

procédure d'interdiction provisoire qui permet d'obtenir avant toute décision au fond, l'arrêt de l'activité

litigieuse devant le juge des référés.

SECTION 2/ Les dessins et modèles

La protection des dessins et modèles est issue d'une loi du 14/07/09 et codifié aux articles L511-1 et

suivant du CPI. Ces textes protègent toute forme nouvelle de dessin, tissu, modèle de siège, carrosserie,

packaging,.... C'est toute la création artistique appliquée à l'industrie. Effectivement, quand elle présente un

caractère artistique, notre création qui est applicable à l'industrie peut être protégée aussi par les droits

d'auteur qui s'appliquent à toute œuvre de l'esprit quel qu'en soit le genre, la forme d'expression, le mérite

ou la destination. Et donc je pourrais cumuler les deux régimes de protection et on pourra parler de la

théorie de l'unité de l'art.

Le créateur a plutôt intérêt de protéger son invention par la protection des droits d'auteurs car cette

protection à une plus longue durée que celle des dessins et modèles qui sont protégés pour une durée de

5ans qui peut être prorogée à 4 reprises donc dans un max de 25ans ; tandis que les droits d'auteur

protègent l'invention pendant toute la vie de l'auteur et pendant les 70ans qui suivent le décès de l'inventeur.

Néanmoins, quand notre production revêt un caractère industriel, elle pourra faire l'objet d'un brevet à

condition que le caractère utilitaire pourra être dissocié du caractère ornemental.

§ 1/ Régime de protection des dessins et modèles

Seuls sont protégés les dessins et modèles nouveaux et qui ont un caractère propre.

L511-3 du CPI « un dessin ou modèle est regardé comme nouveau, si à la date de dépôt de la

demande d'enregistrement ou à la date de la priorité revendiquée, aucun dessin ou modèle identique n'a

été divulgué. Des dessins ou modèles sont considérés comme identiques quand leurs caractéristiques ne

diffèrent que par des détails insignifiant. ».

L511-4 du CPI « Un dessin ou modèle a un caractère propre quand l'impression visuel d'ensemble

qu'il suscite chez l'observateur averti, diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la

date de dépôt ou de priorité revendiquée. »

La durée maximale de la protection est de 25 ans par période de 5 ans. La protection d'un dessin ou

d'un modèle s'acquière par la procédure de l'enregistrement et le régime juridique des dessins et modèles

est le même que celui des brevets (monopole d'exploitation, à qui je peux le céder, comment …..)

§ 2/ L'exploitation des dessins et modèles

Le créateur dispose à compter du dépôt d'un monopole d'exploitation et donc pourra lui-même

commercialisé son dessin ou modèle, le céder, l'apporter en société, concéder une licence exclusive ou

simple ….(cf plus haut) et comme en matière de brevet, il existe un registre national des dessins et modèles

auprès duquel tous les actes passés relatifs aux dessins et modèles doivent être enregistrés. En cas de

contrefaçon aussi, le créateur pourra poursuivre l'auteur des actes de contrefaçon dans un procès civil mais

aussi au pénal puisque l'action en contrefaçon pour les dessins et modèles est aussi un délit pénal.

Chapitre 2/ Les signes distinctifs

Ce sont les marques, le nom et l'enseigne qui va permettre de distinguer l'entreprise et les produits

qu'elle offre aux consommateurs de ses concurrents. Ces éléments sont souvent des éléments

fondamentaux du droit de commerce.

SECTION 1/ Les marques de fabrique, de commerce et de

service

La marque est le signe qui va permettre de distinguer un produit ou un service de celui offert par la

concurrence. La marque se distingue du nom commercial qui lui désigne l'entreprise et l'enseigne,

individualise l'établissement ou la boutique.

Elle va assurer le succès de la publicité commerciale qui va prendre donc pour fondement et pour

appuie la marque commerciale.

L'ensemble des textes relatifs aux marques se trouvent codifiés aux articles L711-1 et suivants du

CPI.

§ 1/ Protection des marques

A) Les conditions de validité des marques

La loi n'accorde sa protection qu'à certaines conditions et à l'issu d'une procédure de dépôt.

Ces conditions sont au nombre de trois : On ne pourra utiliser comme marque, que les signes licites,

originaux et disponibles.

L'illicéité de la marque peut avoir deux sources différentes :

– parce qu'il est contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs

– le signe ne doit pas être frauduleux ou déceptif(=déception) càd qu'il ne doit pas être de nature à

tromper la clientèle. La marque est donc nulle quand elle induit en erreur, le public sur la nature ou les

qualités substantielles du produit ou du service ouvert par la marque en question.

Sous ces deux réserves, tout signe pourra être utilisé comme marque et on distingue deux types de

marques : les marques nominales et les marques figuratives. La marque nominale est constituée par un

nom d'emprunt ou un nom fantaisiste dès lors que ces noms sont licites et distinctifs. Les noms

patronymiques sont autorisés mais il y a risque de confusions avec la renommé du produit avec la marque

en question (ex : affaire Rothschild qui à fait l'affaire d'un jugement le 04/07/84, TGI de Paris). Il y a donc

tout intérêt à protéger son nom s'il est très connu. Il peut y avoir des noms géographiques aussi sauf si ces

noms constituent une appellation d'origine contrôlée. Et si on peut utiliser une appellation d'origine au sein

d'une marque complexe, la jurisprudence, en revanche, exclue que seule l'appellation d'origine soit déposée.

Aussi, il y a les lettres, les chiffres, les initiales qui peuvent être utilisés à titre de marque. Les marques

figuratives seront constituées par des dessins, images, portraits, couleur, packaging, conditionnement, et

l'utilisation de la marque va nécessité l'autorisation de l'auteur du signe quand notre marque va reproduire

une œuvre d'art par exemple.

L'originalité du signe, une marque ne peut individualiser un produit que lorsqu'elle diffère

suffisamment de l'appellation des autres produits. C'est ce que l'ont appelle donc l'originalité de la marque

et cette dernière est nécessaire pour faire l'objet d'une protection.

L'originalité disparaît lorsque le signe utilisé devient générique ou descriptif (ex : Kleenex, Super

glu,..) L'appellation ne distingue pas de ce cas là un produit d'un autre et donc il est inconcevable de

protéger des signes qui priverait les concurrents de la possibilité d'informer le consommateur des qualités

de leur produit.

Ex : Cass com, 06/11/84, pour la marque Super Glue qui est devenu générique car représente plus une

marque mais un produit.

28/06/82, pour la marque Masculin qui n'est pas original

La disponibilité du signe. Un signe ne pourra être déposé que lorsqu'il n'a pas été déposé

antérieurement comme marque sur le territoire français pour désigner un produit identique. L'article L711-4

du CPI permet que deux marques identiques existent sur le territoire national dès lors qu'elle identifies deux

produits différents sans risque de confusion, les uns avec les autres. Ex : Montblanc qui protège à la fois

des stylos et des desserts. On parle alors du principe de spécialité qui signifie que la marque ne protège le

déposant que pour le produit désigné dans l'acte de dépôt.

B) La procédure de dépôt de marque

Depuis une loi de 1964, le droit de marque ne s'acquière plus par le simple usage mais par le dépôt

du signe qui est devenu constitutif d'un droit. Comme on l'a vu en matière de brevet, le dépôt s'effectue à

l'INPI, il est accompagnée de la remise d'un modèle de la marque comportant l'énumération des produits

visés par la marque ou l'énumération des services auxquels s'applique la marque. L'INPI vérifie donc que les

conditions de validité sont réunies ; si ce n'est pas le cas, l'INPI pourra rejeter le dépôt ; si la marque est

acceptée, elle est alors enregistrée et la protection est accordée pour les produits ou services mentionnés

dans le dépôt pour une durée de 10 ans avec une possibilité de renouvellement de tel sorte que la propriété

de la marque peut être indéfiniment assurée. La loi du 04/01/91 a introduit la possibilité de former

opposition à l'enregistrement de la marque, ce qui permet au titulaire d'une marque déposée ou/et

enregistré de s'opposer dans le délai de 2 mois suivant la publication de la demande d'enregistrement à

l'enregistrement de la marque contestée.

§ 2/ L'exploitation de la marque

Le déposant a le droit d'utiliser sa marque et de la protéger des usurpations. Il est aussi tenue d'une

obligation d'exploiter ; l'article L714-5 du CPI prévoyant qu'est « déchu de ses droits le propriétaire de la

marque qui sans aucun motif légitime n'en a pas fait un usage sérieux pour les produits et services visés

dans l'enregistrement pendant une période ininterrompu de 5 ans ». Comme en matière de brevet, cette

exploitation peut être personnelle ou directe par le déposant lui-même mais aussi peut résulter de la cession

de la propriété, vente, apport en société, ou de son usage = licence de marque. Ces contrats sont bien sur

écrits et publiés au registre national des marques de l'INPI à peine d'inopposabilité aux tiers.

Le dépôt de la marque confère à son titulaire une protection contre celui qui usurpe la marque en

question ; la contrefaçon est la reproduction servile de la marque d'autrui, elle est pénalement et civilement

réprimée ; de même que l'imitation de la marque. Est également sanctionnée, l'apposition frauduleuse de

marque qui va consister à vendre sous une certaine marque, un produit différent. Enfin, est sanctionné, le

simple usage de la marque d'autrui.

SECTION 2/ Le nom commercial et l'enseigne

Le nom commercial distingue l'entreprise commercial et l'enseigne individualise l'établissement. Ces

deux éléments constituent des éléments du fond de commerce.

§ 1/ Le nom commercial

Nom sous lequel l'entreprise exerce son activité. On parle de nom commercial pour les personnes

physique et de dénomination social ou les sociétés.

Le choix du nom commercial est libre, ça peut être bien sur le nom patronymique du commerçant ou

n'importe quel autre nom fantaisie. Mais si le nom commercial est le nom patronymique du commerçant, il y

a une difficulté car ce nom perd son caractère d'incessibilité et il devient un objet de propriété incorporelle

qui pourra être cédé, apporté en société. Le nom civil est protégé au titre des droits de la personnalité, et le

même nom civil qui est aussi commercial, sera protégé par l'action en concurrence déloyale. Trois éléments

sont donc nécessaire, comme vu plus haut, une faute avec un caractère intentionnel est indifférent en

matière de concurrence déloyale, la faute est constituée par la simple usurpation ou imitation du nom utilisé

par un commerçant. Aussi, la simple possibilité d'un préjudice permet de caractériser une concurrence

déloyale. Néanmoins ce préjudice ne peut être constitué que s'il existe un risque de confusion, c'est

pourquoi, le nom commercial est protégé que contre l'atteinte de commerçant qui commercialise des

produits identiques ou similaires. Mais exception pour les « noms commerciaux notoire » et dans ce cas là,

pourra être alors condamné pour concurrence parasitaire, le commerçant qui bien que vendant un produit

ou offrant un service différent, va se placer dans le sillage d'un nom commercial connu et reconnu. Enfin,

lien de causalité entre la faute et le préjudice.

§ 2/ L'enseigne commerciale

Elle distingue le lieu d'établissement de l'entreprise. Elle pourra être constituée d'un signe, d'un mot,

d'un emblème. Exactement comme le nom commercial, c'est un objet de propriété incorporel, cessible à

titre isolé ou avec le fond de commerce et comme précédemment l'enseigne est protégé par l'action en

concurrence déloyale aux mêmes conditions que le nom commercial. Comme le nom commercial, l'enseigne

rend donc le signe indisponible lorsqu'elle est connu sur l'ensemble du territoire national et risque de

provoquer une confusion dans l'esprit des consommateurs. (L711-4 CPI)

PARTIE 2 :

Chapitre 1/ Comptabilité et fiscalité

Tout chef d'entreprise doit tenir une comptabilité, qui a une double justification : économique et

juridique.

Justification économique car la comptabilité est l'outil de travail de l'entrepreneur et va lui permettre

de suivre l'évolution de la situation financière de son entreprise et c'est à la lecture de cette comptabilité

qu'il va pouvoir prendre des décisions.

Justification juridique car tout créancier de l'entreprise (fournisseurs, associés, organismes préteurs,

salariés, l'administration fiscale,...) a besoin de connaître un certain nombre d'informations relativement à la

bonne ou mauvaise santé de l'entreprise.

SECTION 1/ Les devoirs comptable de l'entreprise

Toute entreprise est tenue d'établir des comptes. Comptes dont le contenu va varier en fonction de

différents facteurs liés au statut de l'entreprise, à la dimension de l'entreprise, à l'activité de l'entreprise, à

son chiffre d'affaire,...

§ 1/

A) Les différents documents comptable

Les entreprises commerciales doivent obligatoirement tenir ce qu'on appelle les livres comptables qui

sont énumérés à l'article R123-173 du code de commerce. Et dans ces livres comptables il y a le livre

journal, un grand livre et un livre d'inventaire.

Le livre journal enregistre quotidiennement les mouvements qui affectent le patrimoine de

l'entreprise, opération par opération et donc jour par jour.

Le grand livre contient les écritures du livre journal ventilées selon le plan comptable du commerçant.

Le livre journal et le grand livre sont détaillés en autant de livres auxiliaires que les besoins de

l'entreprise l'exigent. Ces deux permettent d'établir la balance, qui est l'état établi à partir de l'ensemble de

tous les comptes du grand livre et qui regroupe l'ensemble des totaux et des soldes en débit et en crédit.

Le plan comptable de l'entreprise est établi par référence à celui de plan comptable général (PCG) et

le cas échéant par référence à un plan comptable professionnel.

Tout enregistrement comptable précise l'origine, le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi

que les références de la pièce justificative qui appuie l'écriture comptable que l'on passe. Ceci pour

permettre aux dirigeants de l'entreprise mais aussi, et surtout, au vérificateur de la comptabilité d'apprécier

la validité d'une pièce justificative et qui les compare à l'enregistrement et s'assure de la concordance entre

l'enregistrement dans les livres comptables et les comptes annuels.

Enfin, le livre d'inventaire contient un inventaire, c'est-à-dire un relevé de tous les éléments d'actif et

de passif au regard desquels sont mentionnés la quantité et la valeur de chacun d'entre eux à la date de

l'inventaire en question.

Il existe deux régimes d'identification des documents comptables. Tout d'abord les documents

papiers doivent être côtés et paraphés par le greffier qui tient le registre du commerce auquel le

commerçant est immatriculé, et les documents doivent être tenus sans blanc ni rature d'aucune sorte pour

éviter toute dissimulation d'écriture comptable.

Les documents informatiques sont aussi évidemment admis et doivent aussi être identifiés,

numérotés et datés dès leur établissement par des « moyens offrant toute garanti en matière de preuve ».

En pratique cela se résout par l'utilisation de programmes informatiques, notamment, qui interdit les

éditions multiples ou qui fait interdiction de changer les dates d'enregistrement des opérations comptables.

A partir de ces documents comptables, chaque année, à la clôture de l'exercice, le commerçant va

établir ce qu'on appelle les comptes annuels. Ces derniers sont le bilan, le compte de résultats et une

annexe. Ces trois comptes annuels forment un tout indissociable. Le bilan donne à une date déterminée la

description des éléments d'actif et de passif de l'entreprise. Le compte de résultats récapitule sous forme de

tableau, les produits et les charges de l'exercice sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou

de paiement. Et ce compte de résultats fait apparaître par différences, après déduction des amortissements

et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice. Enfin, l'annexe complète et commente l'information

donnée par le bilan et le compte de résultats. Cette annexe vise à pallier le caractère synthétique du bilan et

du compte de résultats afin de donner une image fidèle de l'entreprise au lecteur de la comptabilité. Le

contenu de l'annexe est énuméré dans le code de commerce aux articles R123-195 à R123-199. Le plan

comptable général défini aussi le contenu de l'annexe et les articles L232-1 et suivants et L233-15 du code

de commerce.

B) La valeur probatoire de ces documents comptable

Tous les documents comptables doivent être conservés pendant 10ans ainsi que les pièces

justificatives qui rendent compte des écritures portées sur ces livres. En principe, seuls les documents

comptables régulièrement tenus font preuve de leur écriture ; néanmoins en droit commercial, la preuve est

libre et ainsi, rien n'empêche le tribunal de prendre en considération, à titre d'indice, une mention d'une

comptabilité irrégulièrement tenue. Toutefois, attention à qui on oppose la comptabilité car si la preuve est

libre, elle ne l'est qu'entre commerçants. Les documents comptables ne feront donc pas preuve contre les

personnes non-commerçantes, au motif que nul ne peut se créer un titre à soi-même ; et le non-

commerçant, lui, ne dispose pas de livre comptable à opposer aux documents du commerçant. En revanche,

les documents comptables font preuves contre le commerçant qui les a tenus. Cette comptabilité est alors

indivisible et fait preuve, dans tous ses éléments, qu'ils soient favorables ou non aux prétentions du

commerçant. Enfin, bien sûr, les documents comptables font preuve entre les commerçants et peuvent venir

justifier les prétentions de celui qui les a tenus. Le tribunal appréciant en toute liberté la valeur des écritures

comptables qui lui sont soumises.

§ 2/ L'exécution des devoirs comptables

A) Les modalités d'exécution des devoirs comptables.

Les différents documents comptables se présentent formellement comme un support, c'est-à-dire, un

document qui permet d'enregistrer, de transmettre et de conserver les informations relatives à la vie

économique et financière de l'entreprise.

Quelque soit la nature du support, le code du commerce à prévu la tenu de cette comptabilité. Elle

doit d'abord être tenu en langue française, et avec l'utilisation de l'euro. Aussi, une comptabilité doit être

conservée pendant 10ans et des règles de présentation de ces docs. Ces documents comptables servent à

fournir des informations financières à leur destinataires et c'est pour ces exigences que le droit comptable a

posé un certain nombres de règles relativement à la tenu de la comptabilité. Ces règles les plus connus sont

les suivantes : Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et fidèles.

Des comptes réguliers signifient qu'ils doivent être conforme aux règles de procédure en vigueur et

aux principes généraux du droit comptable. Sincères signifie qu'ils doivent traduire correctement, en

langage comptable les événements enregistrés en leur donnant un juste chiffrage. Et fidèles, signifie qu'ils

doivent être conforme à la réalité et représenter l'image réelle du patrimoine, de la situation financière et du

résultat de l'entreprise.

On arrive à un tel résultat en respectant un certains nombres de principes édictés dans le code du

commerce ; qui sont le principe de prudence (art L123-18), le principe de permanence des méthodes (art

L123-17) et autonomie des exercices.

B) Les sanctions de l'inexécution des devoirs comptables.

Des sanctions essentiellement civiles et pénales sont encourues pour les personnes qui

n'accomplissent pas leur devoir comptable. A coté des sanctions civiles classiques il peut y avoir la nullité.

Par exemple, la nullité d'une délibération d'une assemblée ou d'une décision du conseil d'administration.

Bien sur il peut y avoir responsabilité aussi. Responsabilité des commissaires aux comptes, des dirigeants,..

Mais l’omission d'accomplir ses devoirs comptables peut aussi amener le tribunal à contraindre l'entreprise à

s'exécuter, c'est-à-dire lui décerner une injonction, sûrement sous astreintes, d’établir, de déposer ou de

transmettre les éléments comptables manquants.

L'inexactitude des informations contenues dans la comptabilité a aussi des répercussions sur la

valeur probatoire des documents comptables. C'est ainsi, notamment, que la comptabilité pourra être

éventuellement que certifiée avec réserve par le commissaires aux comptes ou alors en cas de graves

manquement ou inexactitudes, ce dernier pourra refuser de certifier la validité de ces documents.

Il y a aussi des sanctions pénales qui sont possibles. On peut être poursuivi pour faute, pour

escroquerie. Il y a aussi des sanctions plus spécifiques au droit des sociétés avec l'omission d'établir des

documents comptable ; la publication ou la présentation de comptes infidèles ; répartition de dividendes

fictives ; entrave à la mission de commissaire aux comptes ; sanctions en matière de procédure collective,

c'est la banqueroute ; en matière boursière, le délit d’initié ; la publication de fausses informations ; la

manipulation de cours ; la sanction suprême : la fraude fiscale.

SECTION 2/ Les obligations fiscales de l'entreprise

L'impôt a une légitimité qui est de financer l'action de l'Etat dans l'intérêt collectif. Cet impératif et

cette justification émanent de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen dans son article 13 qui

nous dit « pour l'entretien de la force publique et pour les dépenses d'administration, une contribution

commune est indispensable, elle doit être également répartie entre tous les citoyens en raison de leurs

facultés ». Il y a aussi une justification politique et juridique, l'Etat de droit implique que l'impôt soit accepté

de l'ensemble des citoyens, c'est ce que l'on appelle le principe du consentement à l'impôt et ce principe

émane aussi de la DDHC dans son article 14 qui nous dit « tous les citoyens ont le droit de constater par

eux-même ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement,

d'en suivre l'emploi et de déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée ».

Ces deux articles ont une valeur constitutionnelle, qui se trouve donc en application dans l'article 34

de la constitution de 1958. Ce dernier défini le domaine de la loi et attribue une compétence exclusive au

parlement pour la détermination de l'assiette, du taux et des modalités de recouvrement des impositions de

toutes natures.

L'impôt est donc ainsi maintenu ou modifié annuellement par le parlement dans le cadre de la loi de

finance qui concerne toujours l'année à venir. Il existe une loi de finance rectificative qui modifie la loi de

finance de l'année précédente. Ces lois de finances vont ensuite être complétées par voie réglementaire.

§ 1/ L'impôt sur les bénéfices

Le régime d'imposition des bénéfices d'une entreprise dépend de la nature de son activité. Il existe

les bénéfices industriels et commerciaux, les bénéfices non commerciaux, si on est propriétaire on a les

revenus fonciers lors de locations, il existe les bénéfices agricoles,.... Et il existe des règles propres à

chacune de ces catégories.

La période de référence, pris en compte pour la détermination du bénéfice imposable, est l'exercice

comptable. Ce dernier est obligatoirement d'une durée de 12 mois mais qui ne correspond pas

nécessairement à l'année civile.

Le résultat imposable prend en compte l'ensemble des opérations réalisées au cour de cette période

comptable de référence et uniquement celle-ci. C'est ce qu'on appelle le principe de spécialité des exercices.

L'article 38 du code général des impôts, donne deux définitions du bénéfice imposable applicable aux

entreprises relevant du régime des bénéfices industriels et commerciaux. Deux méthodes de détermination

du bénéfice imposable qui, si elles sont correctement appliquées, aboutissent au même résultat.

– 1e définition : le bénéfice imposable est défini comme un bénéfice net, déterminé d'après le résultat

d'ensemble des opérations, de toute nature, effectuée par l'entreprise, y compris les cessions d'éléments

quelconques de l'actif, soit en cours soit en fin d'exploitation.

Selon cette méthode, le bénéfice imposable correspond à la différence entre l'ensemble des produits et

l'ensemble des charges constatés par la société au cours de la période comptable de référence. Ces produits

et charges se trouvent dans le compte de résultats.

– 2e définition : le bénéfice imposable est un bénéfice net qui correspond à la différence entre les

valeurs d'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période, dont les résultats doivent servir de base à

l'impôt, diminués des suppléments d'apport et augmentés des prélèvements effectués au cours de cette

période par l'exploitant ou les associés.

L'actif net est l'excédent des valeurs d'actif sur l'ensemble formé au passif par les créances des tiers,

les amortissements et les provisions justifiées.

Ces valeurs d'actif et de passif sont fournies par le bilan de la société.

Le bénéfice imposable est donc déterminé par référence au résultat comptable et les règles fiscales

et comptables divergent sur un certains nombre de points. Et ce résultat comptable va être corrigé pour

obtenir le résultat imposable ou fiscal. La comptabilité a pour but de donner une image de l'entreprise aussi

fidèle que possible de la réalité économique, tandis que le droit fiscal comporte des mesures d'incitation ou

à l'inverse de restriction qui correspondent à une volonté politique du moment, plus qu'à une réalité

économique.

Comment passe-t-on du résultat comptable au résultat fiscal ? Avec un tableau qui s'appelle la liasse

fiscale, qui est adressé au service des impôts.

Une fois tout ça déterminé on est soumis au barème de l'impôt. Quand le bénéfice de l'entreprise est

imposé entre les mains d'une personne physique (ex : un libéral) on est soumis à l'impôt sur les revenus au

même titre que les salaires. Si on est une entreprise, par contre, selon le chiffre d'affaire réalisé, on est

soumis à l'impôt sur les sociétés avec un taux proportionnel qui varie et est fixé d'année en année, auquel

s'ajoute différents pourcentages (contribution additionnelle calculée sur le montant de l'impôt sur les

sociétés). Enfin, une contribution sociale, également calculée sur le montant de l'impôt de la société dont on

va s'acquitter devra être versée.

§ 2/ La TVA

La TVA signifie Taxe sur la Valeur Ajoutée. Son mécanisme, son champs d'application et ses règles

de territorialité sont communs à l'ensemble des Etats membres de l'UE. Par contre, le taux de TVA n'est pas

harmonisé. Chaque Etat membre reste libre de choisir et de modifier son taux de TVA.

La TVA est un impôt à la consommation. Cet impôt est assis sur le chiffre d'affaire et non pas sur la

valeur ajoutée du bien. Il s'applique à l'ensemble des actes de la vie courante (fournitures de biens et

services) et il est économiquement supporté par le consommateur final et non pas par les acteurs

économiques qui interviennent dans la chaine de production.

Chaque opérateur économique à l'obligation de facturer la TVA sur les biens et services qu'ils fournis

et parce qu'il facture la TVA, cet opérateur à le droit de récupérer la TVA déductible, qui lui a été facturé par

ses propres fournisseurs. L'entrepreneur reverse donc au trésor la différence entre le montant de la TVA

qu'il a facturé au titre d'une période (la TVA collectée) et la TVA qu'il a lui même payé à ses fournisseurs

pour les besoins de son activité au titre de la même période (TVA déductible). Si le montant de la TVA

déductible est supérieure au montant de la TVA collecté, alors on bénéficie d'un crédit de TVA qui pourra

être reporté sur la période suivante.

Mais tout le monde n'est pas assujetti à la TVA. Trois critères d'assujettissement sont définis à

l'article 256 du code général des impôts. Il nous dit que « sont assujetti à la TVA, les livraisons de biens et

prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti en tant que tel ».

– Il nous faut une opération économique donc seuls sont assujettis à la TVA les opérateurs

économiques agissant en tant que tel. C'est-à-dire l'ensemble des personnes exerçant une activité

professionnelle à titre indépendant et habituel, qu'il s'agisse d'un commerçant, d'un agriculteur ou d'un

professionnel libéral. Ces professionnels doivent, bien sûr, agir en tant qu'assujettis, c'est-à-dire dans le

cadre de leur activité professionnel et non pas à titre privé.

– L'existence d'un prix . Il faut évidemment que l'opération soit effectuée à titre onéreux.

– L'existence d'un lien direct entre le prix et la livraison de bien ou une prestation de service

individualisée. Les opérations qui entrent dans le champs d'application de la TVA sont les suivantes : les

livraisons de biens meubles corporels dont le point de départ et le point d'arrivé sont situés en France, les

importations ou exportations de biens qui visent les livraisons en provenance ou à destinations d'Etats situés

en dehors de la communauté européenne et les prestations de services qui sont toute opération qui ne

pourra être qualifiée de livraison de bien.

La TVA payée par un assujetti à ses propres fournisseurs est donc en principe récupérable, soit par

compensation avec la TVA collectée auprès des clients, soit si le montant de la TVA déductible excède le

montant de la TVA collectée, par le biais d'une demande de remboursement adressée aux services fiscaux.

Pour ouvrir droit à la déduction de la TVA, l'opération doit être affectée à l'exploitation de l'entreprise et

avoir un lien direct avec l'activité de l'entreprise ; ce qui signifie que si le procédé à l’acquisition d'un bien ou

service, pour les besoins d'une activité qui se trouve en dehors du champs d'application de la TVA ou pour

les besoins d'une activité exonérée de TVA, alors dans ce cas la, on ne pourra pas procéder à la déduction

de la TVA payé aux fournisseurs.

Le taux le plus élevé au jour d'aujourd'hui est de 19,6%, après on retrouve un certains nombre de

taux « réduit » 2,5 ; 5,5 et 7,5% ; qui sont applicables à différents corps de métiers et encore a l'intérieur

de ces taux réduits se retrouve des distinctions.

§ 3/ Les droits d'enregistrement

Il existe trois causes d'exigibilité des droits d'enregistrement :

– la signature de certains actes comme les cessions d'actions, les enregistrements de constitution de

société,.. c'est donc dans ce cas là, l'établissement d'un acte matériel qui est la cause d'exigibilité du droit

d'enregistrement.

– Les mutations de propriété ou de jouissance de certains biens tel que les fonds de commerce ou les

immeubles et dans ce cas là, c'est la mutation qui rend exigible les droits d'enregistrement et non pas la

conclusion de l'acte.

– Certaines opérations telles que les prorogations ou dissolutions de sociétés.

Le délai pour procéder à la formalité de l'enregistrement est d'un mois à compter du fait générateur de

l'impôt. A faire enregistrer son droit on s'acquitte d'une obligation fiscale mais aussi et surtout va donner à

l'acte soumis une date certaine et conditionne dans certains cas, la validité de l'acte. Mais le taux

d'enregistrement est variable. Les principales opérations concernant les entreprises et qui sont donc taxées

sont les cessions de fond de commerce ou de clientèle, cession d'immeuble,..... Ce droit d'enregistrement

est calculé sur le prix de cession. Les cessions d'action, de part sociale. Les seuls actes éventuellement

exonérés de droit d'enregistrement sont les apports en société.

Chapitre 2/ La protection des consommateurs

La réglementation de l'intérêt des consommateurs se distingue, mais pas toujours, de la

réglementation de la concurrence. Elle protège aussi les entrepreneurs d'un certains nombre de pratiques.

C'est l'intérêt des consommateurs qui va justifier toute une série de dérogations au principe de la liberté du

commerce et de l'industrie. On va voir en effet, qu'un certain nombre de comportements qui relevaient

autrefois de la liberté de gestion du chef d'entreprise, sont aujourd'hui réglementés et limités dans un code

qui est celui de la consommation.

L'importance du droit de la consommation apparaît à travers l'évolution du droit d'association des

consommateurs. Jusqu'en 1973, ces associations n'étaient pas admises à ester en justice pour défendre

l'intérêt collectif des consommateurs, au motif que leur intérêt se confondait avec l'intérêt général. Et donc

le seul qui pouvait agir au nom de la société et des consommateurs était le ministère publique. Ce sont les

lois du 27/12/73 et du 05/01/88 qui ont étendu les prérogatives des associations de consommateurs. Le

législateur autorise les associations de consommateurs agréées à exercer devant toutes les juridictions,

l'action civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des

consommateurs. Donc pour pouvoir agir en justice il faut être agréé. Cet agrément est accordé par arrêté

ministériel en fonction de trois critères : la durée d'existence (au moins 1 an), une activité effective et

publique et un nombre minimum de cotisants (10 000 pour des associations nationales).

Une fois ces critères réunies, l'association peut agir aussi bien devant une juridiction civile que

pénale, quand un dommage atteint les intérêts dont elles a la charge.

SECTION 1/ La réglementation aux obligations

contractuelles

Le consommateur vis-a-vis du professionnel se présente avec un double inconvénient. D'abord il

n'est censé ne pas connaître ou peu connaître les caractéristiques du produits dont il va faire l'acquisition et

le consommateur signe un acte totalement pré-rédigé par le professionnel avec lequel il contracte avec un

tas de mentions minuscules.

La théorie des vices du consentement ne suffit pas toujours a rétablir l'équilibre entre le pro et le

consommateur c'est pourquoi le droit de la consommation intervient sur ces points. D'abord le

consommateur doit être informé sur le produit dont il va faire l'acquisition et ensuite, ce contrat doit

respecter certains éléments ou ne pas en contenir certains : les clauses abusives.

§ 1/ L'information du consommateur

L'information du consommateur est assurée au stade de la promotion du produit. Cette information

doit être loyale et la publicité mensongère est donc sanctionnée.

Le code civil sanctionne effectivement le manquement à l'obligation d'information par le biais de la

théorie des vices du consentement. Cela signifie que l'on peut solliciter la nullité du contrat passé en cas

d'une erreur déterminante sur les qualités substantielles de la chose dont on vient de faire l'acquisition.

Ensuite, certes on doit être renseigné, mais le consommateur a aussi le devoir de se renseigner sur l'objet

vendu ou sur la prestation servie.

Il y a donc une distinction entre le consommateur profane et le consommateur professionnel.

L'obligation de conseil et de renseignement est d'autant plus importante que le cocontractant sera un

profane en la matière mais en aucun cas, ce caractère de profane ne pourra dispenser l'acheteur de se

renseigner lui-même et de déterminer quelles avantages et caractéristiques, il peut attendre de l'acquisition

qu'il va faire.

L'acheteur doit dire à son cocontractant, les caractéristiques qu'il attend.

Ex : Trois arrêts du 07/06/95, 20/06/95, 20/06/95. Tout d'abord un entrepreneur de maçonnerie souhaite

acquérir une camionnette et il se présente chez un concessionnaire. Et une fois la camionnette acquise il

s'aperçoit que la charge utile max de la camionnette n'est pas suffisante pour l'utilisation dont il veut en

faire. Il va donc demander la résolution de la vente mais il est débouté de sa demande et donc forme un

pourvoi en cassation. Devant la cour de cassation, il est soutenu que le vendeur ne s'était pas renseigné des

besoins du maçon et donc ne l'avait pas renseigné sur la charge utile de la camionnette. La cour de

cassation rejette le pourvoi car estime tout d'abord que le véhicule acquit est un véhicule utilitaire et donc le

vendeur n'avait l'obligation de s'informer auprès de son client sur l'utilité de l'objet dont il va faire

l'acquisition. Le véhicule est donc conforme à la demande, il n'y a pas lieux à prononcer la résolution de la

vente. L'obligation d'information pèse donc aussi sur l'acheteur en disant au professionnel ce qu'il attend de

l'objet.

Seconde procédure : un acheteur d'un navire destiné à la pèche et l'acheteur en question se plaint que le

fabriquant du navire a manqué à son obligation de conseil relativement à l'équipement du navire. Là la cour

d'appel retient un partage de responsabilité entre l'acheteur et le vendeur, estimant que le fabriquant avait

commis une faute en ce sens qu'il a équipé le navire d'un type de moteur X qu'on retrouve normalement sur

un bateau de plaisance. Ainsi, le professionnel vendeur conteste sa part de responsabilité car a contracté

avec un professionnel de la pèche aussi et devait se renseigner sur ses besoins. Là, la cour de cassation dit

qu'on peut être professionnel de la pèche mais cela ne veut pas dire qu'on est professionnel en mécanique.

Elle estime donc que le vendeur avait l'obligation de conseillé l'acheteur qui n'avait pas les connaissances

nécessaire pour choisir le bateau dont il avait forcément besoin.

Troisième décision : La cour de cassation traite de la mise en place de tuiles décoratives qui sont peinte en

surface et qui lors des eaux de pluies, par l'effet du ruissellement, entraine des coulures de la peinture qui

tombe donc sur le sol et tâche de façon irrémédiable le revêtement du sol entourant l'habitation. Le

propriétaire de la maison attaque donc le fournisseur des tuiles sur le fondement qu'il ne l'a pas informé sur

la décoloration possible et sur les conséquences de la décoloration. Le tribunal ordonne donc une expertise

et la CA relève que le traitement mis en place sur les tuiles est un procédé classique et que la perte de

teinte des tuiles est un phénomène normal et généralement invisible en raison de la présence de gouttière.

Tandis que l'acquéreur n'avait pas informé le vendeur de l'utilisation inhabituelle des tuiles dans le sens où

le propriétaire n'a pas mis en place de gouttière à la fin de la construction de son toit. La cour de cassation

a donc jugé que la CA avait pu déduire de ses constatations que le fournisseur n'avait pas manqué à son

obligation. En revanche, la cour de cassation censure les juges du fond qui avaient considéré que le

couvreur n'avait pas manqué à son obligation, en effet dès lors que le couvreur avait connaissance de

l'originalité de la toiture, il aurait du informer le propriétaire des risques résultant de la qualité des

matériaux.

Il existe donc bien une obligation d'information et de conseil mais qui varie donc selon les

compétences du cocontractant. Le vendeur doit toujours informer son cocontractant mais on ne peut pas

reprocher au vendeur, un défaut d'information dès l'instant que le cocontractant va procéder à un usage

inhabituel de la chose vendu.

Cette importance de l'obligation de conseil, de loyauté dans la formation du contrat ; la multiplication

des obligations légales, spécifiques à la charge des professionnelles, aboutissent à généraliser une

obligation d'information générale. Le code de la consommation, dans son article L111-1 a prévu une

obligation générale d'information à la charge du professionnel. Le consommateur doit être en mesure de

connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service. Donc le professionnel doit, par voie de

marquage, d'affichage, d'étiquetage ou par tout procédé approprié, informer le consommateur sur les prix

et les limitations éventuelles de responsabilité et les conditions contractuelles particulières.

L'article L133-2 du code de la consommation, dans un souci d’accessibilité de l'information est venu

renforcer cette obligation en précisant que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux

consommateurs ou aux non professionnels, doivent être présentées et rédigées de façon claires et

compréhensibles. A défaut, ces clauses seront interprétées dans le sens le plus favorable au consommateur.

Ensuite, l'emploi de la langue française est obligatoire. C'est une loi du 04/08/94 qui oblige cet

emploi dans la désignation de l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de

l'étendu et des conditions de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service ainsi que dans les factures ou

quittances. L'article R112-8 du code de la consommation a repris cette exigence pour l’étiquetage des

denrées alimentaires.

Il existe par ailleurs une obligation d'information à la charge des professionnels dans tous les

contrats de vente et d'entreprise dont le prix est supérieur à 500€. Obligation d'information dans ce cas,

relative au délai de livraison ou de réalisation de la prestation de service. Ceci permet au consommateur, en

cas de force majeure et a condition d'agir dans les 60 jours ouvrés à compter de la date indiquée pour la

livraison du bien ou l'exécution de la prestation de service, de dénoncer le contrat en cas de dépassement

de 7 jours des délais initialement prévus. Le contrat est alors rompu de plein droit si le professionnel n'a pas

rempli son obligation avant la réception de la lettre de dénonciation que le consommateur peut faire en

recommandé avec accusé de réception. Dans les ventes à distance, le fournisseur doit indiquer la date limite

à laquelle il s'engage à livrer le bien ou à exécuter la prestation de service et là quelque soit le montant de

la transaction. A défaut de précision, la livraison ou l'exécution est réputée devoir être faite dès la

conclusion du contrat. Le non respect de cette date de livraison ou d'exécution de la prestation de service,

permet au consommateur d'obtenir la résolution du contrat.

§ 2/ Le domaine des clauses abusives

A) Définition

Ces clauses abusives se trouvent définies à l'article L132-1 du code de la consommation comme

étant celles incluent dans un contrat conclu entre un professionnel et non-professionnel ou consommateur

et qui a pour objet ou pour effet de créer au détriment de celui-ci un déséquilibre significatif entre les droits

et obligations réciproques des parties contractantes. A la lecture de cette définition, on retrouve deux

critères cumulatifs de la définition de clause abusive : liée à la qualité des contractants et quant au

caractère déséquilibré de la clause.

-la qualité des contractants : le domaine de la clause abusive est donc réservés aux contrats conclus

entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs. Le professionnel est celui qui contracte dans

l'exercice de sa profession. Le consommateur est la personne qui agit pour les besoins de la vie privée dans

le cadre de la vie familiale. Enfin, le non-professionnel : est-ce le professionnel qui agit pour les besoins de

sa profession mais en dehors de sa spécialité ? La jurisprudence a dans un premier temps apporté une

réponse positive à cette question et a donc estimée que l'article L132-1 s'appliquait aux professionnels dont

l'activité n'a pas de lien directe avec le contrat dans lequel une clause abusive est insérée, au motif qu'il se

trouve dans le même état d'ignorance que n'importe quel autre consommateur. Puis la jurisprudence et la

cour de cassation a affiné son raisonnement car a constaté que la cour de cassation faisait quasiment

toujours un lien directe entre la profession et le contrat, ce qui conduisait à écarter la conception extensible

de la notion de consommateur (ex : arrêt du 24/01/95, la cour de cassation énonce « la réglementation sur

les clauses abusives ne s'applique pas aux contrats de fourniture de bien ou de services en rapport directe

avec l'activité d'un professionnel, fourniture d'électricité ». En l'espèce, une société commercial exerce une

activité d'imprimerie et qui a engagé une action en responsabilité à l'encontre d'EDF, en réparation du

préjudice subit consécutivement à diverses coupures d'électricité. En défense, EDF plaide la limitation

contractuelle de responsabilité. En effet, elle cherche à limiter sa responsabilité dans les termes du contrat

conclu avec la société d'imprimerie. Cette dernière, veut voir écarter une telle clause et donc pour cela il

faut qu'elle la fasse déclarer comme abusive. Dans sa relation contractuelle avec EDF, la société commercial

d'imprimerie, peut-elle être considérée comme non-professionnel ou consommateur protégé par l'article

L132-1 de la code de consommation ou protégé par la notion de clause abusive ? Evidemment que la

société d'imprimerie soutient qu'elle est non-professionnel en s'appuyant sur différents arrêts. La cour de

cassation rejette l'argumentation de la société d'imprimerie et rejette le pourvoi formé par la société

d'imprimerie au motif que les dispositions de l'article L132-1 du code de la consommation ne s'appliquent

pas au contrat de fourniture de biens ou de services qui ont un rapport directe avec l'activité professionnelle

exercée par le cocontractant. Mais qu'est-ce que cette notion de rapport direct ? Ce rapport restrictif de la

cour de cassation pour appliquer la législation sur les clauses abusives à un professionnel, rejoignant là la

doctrine qui est également majoritairement hostile à une conception extensive de la notion de

consommateur qui selon elle aboutirait à trop protéger un professionnel n'agissant pas dans le cadre de sa

spécialité. Une conception trop extensive aurait pour but et effet de dénaturer la véritable notion de

consommateur et de dévoiler le but recherché par le droit de la consommation. Le rapport direct entre

l'activité et le contrat contenant la clause litigieuse serait pour un second courant doctrinal plus minoritaire,

ne serait donc pas un bon critère puisque le professionnel peut se trouver en situation de domination

économique lors de la conclusion d'un contrat directement lié à son activité et au contraire être placée à

égalité lorsqu'il s'agit de contracter dans le cadre qui ne revêt pas cette notion de rapport directe avec la

spécialité. Et donc pour ce second courant doctrinal, il faut s'en tenir à une conception stricte du

consommateur en ce sens qu'il convient de ne pas appliquer les dispositions du droit de la consommation à

des professionnels, quelque soit le rapport existant entre leur activité et le contrat contenant la clause

abusive. Autre difficulté, contrat conclu par un professionnel, tant pour ses besoins professionnels que

personnels. Ex : acquisition d'un véhicule. Dans ce cas là, la jurisprudence nous dit dans un arrêt du

20/01/2005 de la cour de justice des communautés européennes que ne peut être qualifié de contrat de

consommation, un contrat conclu pour l'exercice d'activité à la fois professionnel et privé. Un tel contrat ne

relèverait du droit de la consommation, que dans l'hypothèse où l'usage professionnel ne serait insignifiant

par rapport à l'usage privé.)

– Le caractère de la clause : Il doit y avoir un déséquilibre entre droits et obligations réciproques au

profit du professionnel et au détriment du consommateur. Ce déséquilibre est apprécié in concreto par les

juges du fond, qui doivent relever le caractère significatif du déséquilibre c'est-à-dire le caractère important,

considérable du déséquilibre. Cette appréciation in concreto est donc une appréciation de fait très difficile ;

raison pour laquelle, les juges du fond tiennent compte d'un ensemble de circonstances qui entourent la

conclusion du contrat et de toutes les autres clauses qu'il contient ou qui sont contenues dans un autre

contrat juridiquement dépendant de celui qui comporte la clause litigieuse.

Ex : arrêt de la 1ch civ de la cour de cassation du 26/02/2002, un emprunteur souscrit un crédit et une

assurance groupe en garantie de ce crédit. Le contrat d'assurance prévoit une franchise de 12 mois. La cour

de cassation estime qu'une telle clause est abusive dès l'instant que le crédit couvert par cette assurance

était d'une durée à peine supérieure à douze mois. Il y a donc remise en cause de l'économie du contrat

pour l'emprunteur.

L'article L132 dispose qu'un décret détermine les types de clauses qui doivent être considérées de manière

irréfragable comme étant abusives. Trois séries de clauses sont considérées aux termes du décret comme

étant abusives : Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie légale dans les

contrats de vente ; les clauses réservant la possibilité de modifier unilatéralement les caractéristiques du

bien à livrer ou du service à rendre ; en matière de service financier, fournis dans le cadre d'un système de

vente ou de prestation de services à distance, les clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir qu'il

incombe au consommateur la charge de la preuve du respect par le fournisseur de tout ou partie des

obligations que lui impose le législateur aux articles L121-20-8 à L121-20-16 du code de la consommation.

Une liste figure en annexe du code de la consommation pour les clauses suspectes d'êtres abusives.

Ces clauses pourront être qualifiées d'abusives que si le juge constate que les conditions légales sont

remplies. Le demandeur ne bénéficie à ce sujet d'aucun renversement de la charge de la preuve. C'est à

celui qui prétend que la clause est abusive de le démontrer.

La loi de modernisation de l'économie du 04/08/2008 a prévu d'abroger cette liste et de substituer à

cette annexe une autre liste prise par décret après avis de la commission des clauses abusives qui

détermine toute la liste limitatives des clauses présumées abusives. Dans ce cas, il appartiendra au

professionnel d'apporter la preuve du caractère non-abusif de la clause litigieuse (renversement de la

charge de la preuve).

Mais on peut trouver une clause qui ne figure pas dans cette liste. Dès l'instant qu'on apporte la

preuve de la présence des deux conditions précités, une clause peut être considérée comme abusive dès

que le contrat à été conclu entre un professionnel et un consommateur. Peu importe quel est le support sur

lequel figure cette clause : ça peut être un bon de commande, sur une facture, sur le bordereau de

livraison,...

B) Les sanctions d'une clause abusive

La clause abusive est réputée non écrite. L'ensemble du contrat dans lequel est contenu cette clause

est valable, sauf qu'on retire cette clause. Le juge lit le contrat et apprécie la responsabilité.

Le tribunal a aussi la possibilité de relever d'office le caractère abusif d'une stipulation contractuelle

et de la déclarer non-écrite, même en l'absence de demande en ce sens du consommateur.

Il existe aussi une action qui est à la fois préventive et collective, c'est l'article L421-6 du code de la

consommation qui la prévoit. Ce code autorise en effet, les associations agréées de demander au tribunal

d'ordonner le cas échéant, sous astreinte, la suppression de clauses abusives dans les modèles de

conventions habituellement demandées par les professionnels et consommateurs. La condamnation à

supprimer sous astreinte la clause abusive et la diffusion publique de la décision de justice aux frais du

condamnées, sont aussi des sanctions qui peuvent être sollicitées. L'association de consommateurs peut

aussi solliciter des DI, réparant le préjudice causé à l'intérêt collectif des consommateurs dont elle a la

défense en charge.

SECTION 2/ La réglementation des méthodes

commerciales

§ 1/ Les méthodes commerciales illicites

Ces méthodes sont répertoriées dans le code de la consommation aux articles L122-1 et suivants.

Ces méthodes sont purement et simplement interdites parce que le législateur les a considéré comme

dangereuses pour le consommateur. Le refus de vente, l'envoi d'un bien non-commandé, les ventes multi-

niveaux et les pratiques commerciales agressives sont interdites.

Le refus de vente : n'est interdit que s'il est opposé par un professionnel à un consommateur, il en

est de même pour la pratique qui consiste à subordonner la vente d'un produit à l'acquisition d'un autre

produit. Le refus de vente est une infraction pénale, c'est une contravention de 5e classe, mais il n'y aura

infraction que s'il n'existe aucun motif légitime ou sérieux au refus en question. Il est donc impossible

notamment de se prévaloir de considérations religieuses pour justifier un refus de vente dont la vente est

légale et obligatoire. En revanche, le refus de vente ne pourra être sanctionné, notamment, en cas

d'anormalité de la demande et on trouve ça notamment en matière pharmaceutique : le pharmacien peut

éventuellement refuser de délivrer les médicaments qu'on sollicite, y compris sur la base d'une prescription

parce que cette dernière ou sa contenance lui parait pas normal. De même, certaines activités échappent à

la sanction du refus de vente, ce sont toutes les activités qui se caractérisent par un fort intuitu personæ

(professions médicales, juridiques et judiciaires,...).

L'envoi d'un bien non commandé : on appelle cela « l'envoi forcé ». Ceci est illicite. Il s'agit donc

pour un professionnel d'envoyer à un consommateur un bien que ce dernier n'a jamais commandé. Par la

suite le professionnel réclame le paiement du bien en question. Ceci est une infraction pénale avec

contravention de 5e classe. Réprimé pour les personnes physiques à hauteur de 1500€ d'amende maximum

et 3000€ si récidive ; si c'est une personne morale qui est l'auteur de l'infraction, dans ce cas, les peines

encourues peuvent être portées au quintuple. Le code de la consommation précise que les règlements

encaissés par les professionnels sans commande préalable du consommateur, doivent être restituées avec

intérêt au taux légal, à compter de la date de paiement et majoré de moitié à compté de la date de

demande de remboursement.

Les ventes multi-niveaux : ou vente à la « boule de neige ». Elles sont prévues et réprimées dans le

code de la consommation à l'article L122-6. Ca consiste pour une entreprise à distribuer ses produits en

utilisant le concours de consommateurs pour recruter de nouveaux adhérents et ainsi de suite de façon à

former un réseau pyramidal de distributeurs indépendants mais non professionnels. Chaque membre du

réseau à alors la possibilité d'acheter des produits pour sa consommation personnelle ou les revendre soit à

d'autres membres du réseau, soit à des tiers dans l'espoir d'en retirer une plus-value. Ce système de vente

est interdit parce que le risque inhérent à cette méthode est l'augmentation artificielle des prix en raison de

la multiplications des intermédiaires entre le producteur et le consommateur final. Le réseau de vente multi-

niveaux est illicite quand le principe de fonctionnement est véritablement celui de la boule de neige ; à

savoir que chaque adhérent bénéficie d'un avantage (rémunération, remise d'une certaines quantité en plus

sur la commande, une réduction de prix sur la liste commandée,....) à condition que lui-même recrute

d'autres adhérents. Dans ce cas là, cette vente multi-niveaux est purement et simplement interdite. Dans le

cas où la vente multi-niveaux n'utilise pas ce procédé de « boule de neige », la vente pourra être légale,

autorisée à condition de respecter un certain nombre de règles :

– il est interdit d'obtenir d'un adhérent le versement d'une somme correspondant à un droit d'entrée

ou à l'acquisition de matériels ou services à vocation pédagogique, quand ce versement induit un paiement

ou un avantage au bénéfice d'un ou plusieurs adhérents.

– Il est interdit d'obtenir d'un adhérent l'acquisition d'un stock de marchandise destinée à la revente

sans garantie de reprise aux conditions d'achat, déduction faite éventuellement d'une somme n'excédent

pas 10% du prix, pendant une période de 1 an.

Les pratiques commerciales agressives : on se situe dans de l'infraction pénale. Il s'agit d'une

pratique « qui, du fait de sollicitations répétées et insistantes, ou de l'usage d'une contrainte physique ou

morale, altèrent ou est de nature à altérer, de manière significative, la liberté de choix d'un consommateur

» ; « Vicie ou est de nature à vicier le consentement du consommateur » ; « entrave l'exercice du droit

contractuel des consommateurs ». On constate donc que le procédé incriminé consiste à faire subir une

pression anormale, excessive à un consommateur afin d'altérer son libre arbitre et l'exercice de ses droits. Il

s'agit tout d'abord de l'exploitation, en connaissance de cause, par le professionnel, de tout malheur ou

circonstance particulière d'une gravité propre à altérer le jugement du consommateur dans le but

d'influencer la décision du consommateur à l'égard du produit (ex : un garagiste qui profite d'un état de

désespoir et d'urgence pour augmenter ses tarifs pour notre réparation). Par pratique commerciale

agressive, il faut entendre qu'il s'agit de toute action, mission, conduite, démarche ou communication, y

compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel en relation directe avec la promotion, la

vente ou la fourniture d'un produit au consommateur. Le consommateur se trouve protégé des

conséquences de ces pratiques à tous les stades de sa relations avec le professionnel puisque l'altération de

la faculté du discernement et vices du consentement, seront prit en considération, que ceux-ci interviennent

dans la période pré-contractuelle (=promotion) ou au moment de la conclusion du contrat.

C'est aussi une infraction pénale, l'auteur d'une telle pratique, sur ce plan, d'un emprisonnement de 2 ans et

une amende de 150 000€, mais surtout, à titre de peine complémentaire, une interdiction d'exercer

directement ou indirectement, une activité commerciale pour une durée de 5 ans maximum. Sans compter

la nullité du contrat.

§ 2/ La promotion des ventes

Ces pratiques sont visées dans le code de la consommation, dans son article L121-1, qui pose le

principe de l'interdiction des pratiques commerciales déloyales.

A) Les pratiques commerciales déloyales

Cet article vise les pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle qui altère ou est

susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement

informé et raisonnablement attentif à l'égard d'un bien ou d'un service.

Deux éléments à cette incrimination :

- Elément matériel :

– L121-1 prévoit deux hypothèses dans lesquelles une pratique commerciale sera considérée comme

trompeuse. La tromperie peut résulter soit de circonstances qui sont énumérées par le législateur soit d'une

omission. Tout d'abord, la pratique créée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom

commercial ou tout autre signe distinctif du concurrent. Ensuite, la pratique repose sur des allégations,

indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur des éléments

déterminants (prix, mode de calcul du prix, garantie, SAV,...) Enfin, la personne pour le compte de laquelle

la pratique est mise en place, n'est pas clairement identifiable.

– La pratique commerciale sera trompeuse si compte tenue des circonstances énumérées, elle omet ou

fourni de façon inintelligible ou ambiguë une information substantielle. Elle n'indique pas sa véritable

intention commerciale, dès lors que cette intention ne ressort du contexte dans lesquelles les pratiques

énumérées sont mises en œuvres. Les informations substantielles sont les caractéristiques du bien, le prix,

les frais de livraison, les modalités de paiement, les modalités de livraison, les garanties, les modalités du

SAV et les modalités du droit de rétractation.

La pratique commerciale trompeuse est sanctionnée en tant que telle c'est-à-dire même si le contrat

n'est pas formé. En matière de pratique commerciale on est dans une action de prévention des

consommateurs donc. Ainsi, qui dit prévention collective des consommateurs, dit possibilité pour les

associations agréées de consommateurs d'agir et d'assurer une réelle protection des consommateurs.

– Elément intentionnel : le délit de pratique commerciale trompeuse est un délit de négligence ou

d'imprudence donc la jurisprudence exige la preuve de la négligence ou imprudence de l’annonceur, comme

par exemple l'absence de vérification préalable de la sincérité et de la véracité du message publicitaire. La

jurisprudence cite souvent : « Il s'en suit de madame Y ne justifie pas avoir procédé à toutes les

vérifications nécessaires et notamment à l'exactitude des allégations contenu dans la publicité, lesquels

étaient suffisamment suggestives pour induire le consommateur en erreur ». La sanction de cette pratique :

tout d'abord une action civile, les poursuites sont essentiellement initiées par les associations de

consommateurs agréées qui peuvent donc exercer l'action civile ; mais aussi des poursuites initiées par les

agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui

sont eux chargés de constater les pratiques commerciales trompeuses.

Le responsable est celui qui fait la publicité ou celui qui va tirer produit de la vente ? C'est la

personne pour le compte de laquelle, la pratique commerciale est mise en œuvre qui est responsable de

l'infraction commise. Ca signifie que le commerçant en question, notamment en matière de publicité, va

devoir vérifier les messages publicitaires mis en place.

Les sanctions encourues sont : la condamnation du dirigeant mais aussi et bien sur, la cessation des

pratiques trompeuses. Cette cessation pouvant être ordonnée par le tribunal ou par le juge d'instruction

éventuellement saisi du dossier. Sachant que, la cessation de la publicité est exécutoire immédiatement,

indépendamment de toute voie de recours formée à l'encontre de la décision qui ordonne la cessation de la

pratique en question. Enfin, le tribunal pourra ordonner la publication du jugement et la diffusion par le

responsable des pratiques à ses frais d'une annonce rectificative sous contrôle du tribunal.

B) La réglementation de la publicité comparative

La publicité comparative est réglementée aux articles L121-8 du code de la consommation. Cet

article dispose que « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant

implicitement ou explicitement un concurrent, ou des biens et services offerts par un concurrent, n'est licite

que si : elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; porte sur des biens ou services

répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; elle compare objectivement une ou plusieurs

caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services dont le prix

peut faire partie ».

L'article L121-8 précise également dans son dernier alinéa que toute publicité comparative faisant

référence à une offre spéciale doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services

offerts, le cas échéant, la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions

spécifiques applicables.

Il ressort donc de ce texte que pour être licite, la comparaison doit être loyale et objective. Ce qui

signifie que les produits comparés doivent être identifiés et désignés avec suffisamment de précision pour

que la comparaison soit pertinente. La loi autorise désormais la comparaison de bien et services qui ne sont

pas de même nature, à condition qu'ils répondent aux mêmes besoins ou qu'ils aient le même objectif. La

comparaison ne peut porter que sur un événement unique comme par exemple le prix.

La comparaison dite « panier de la ménagère » est par principe autorisée, la licéité de cette pratique va

poser problème quand les produits comparés ne sont pas identiques. Les produits doivent donc présenter

les mêmes caractéristiques essentielles. C'est ainsi donc qu'un distributeur ne peut pas se contenter de

comparer le prix de produits de façon générique alors que de tels produits peuvent couvrir des besoins

divers selon que ce produit est « de qualité simple ou au contraire remarquable ». Par ailleurs, le

consommateur doit être en mesure de s'assurer de la nature et de la similitude des produits dont les prix

sont mis en comparaison. Il a donc été jugé que la présentation des produits, sur une estrade non

accessible avec les seules mentions du ticket de caisse, ne permet pas au consommateur de vérifier les

qualités, quantités ou composantes du produit exposé.

La publicité comparative est interdite sur les supports, tel que les emballages, les tickets de transport,

les moyens de paiements, les billets d'accès aux lieux ouvert au public. Une publicité comparative diffusée

au mépris de ces règles de fond et de ces règles de forme, sera illicite et l'annonceur encours une

responsabilité pénale mais aussi civile (responsabilité civile délictuelle fondée sur article 1382 du code civil).

La publicité comparative peut constituer un acte de dénigrement et un acte de concurrence déloyale.

S'il y a publicité comparative, la victime licite pourra sollicité l'octroi de DI destinés à compenser le préjudice

subit, mais aussi la cessation du dommage en demandant au tribunal, y compris par la voie du référé,

d'ordonner sous astreintes la suppression de la publicité illicite, ainsi que la publication de la décision

judiciaire.

§ 3/ La réglementation des méthodes de distribution

C'est la loi du 05/07/96 qui soumet à autorisation un certain nombre d'opérations limitativement

énumérées. Il y a les soldes qui sont des ventes accompagnées ou précédées de publicités et annoncées

comme tendant par une réduction du prix à l'écoulement accéléré des marchandises en stock. Les soldes se

déroulent au cours de deux périodes par années civiles, d'une durée de 5 semaines par période. Avant le 1

janvier 2009, la durée maximale était de 6 semaine mais du coup le commerçant peut pratiquer deux

semaines complémentaires à des dates que chaque commerçant fixe librement sous réserve d'une

déclaration préalable. Les soldes ne peuvent porter que sur des marchandises proposées à la vente mais

aussi payées depuis au moins un mois à la date de début de la période de solde considérée.

Il y a les liquidations qui sont des ventes, elles aussi accompagnées ou précédées de publicités et

annoncées comme tendant par une réduction de prix à l'écoulement de la totalité ou d'une partie de la

marchandise d'un établissement commercial, à la suite d'une décision de cessation d'activité, de suspension

saisonnière, de changement d'activité ou de modifications substantielles des conditions d'exploitation. Les

liquidations doivent faire l'objet d'une déclaration préalable auprès du préfet, indiquant la cause et la durée

de la liquidation qui ne peut excéder deux mois. Il faut y joindre un inventaire des marchandises à liquider.

Les ventes au déballages sont des ventes aux marchandises effectuées dans les locaux ou sur des

emplacements non destinés à la vente au public, cela répond notamment aux véhicules spécialement

aménagés à cet effet. Ce type de vente est soumis à l'autorisation du maire de la commune et la durée de

l'autorisation ne peut excéder deux mois par année civile dans un même local ou sur un même

emplacement.

Les ventes en magasins d'usine qui ne peuvent être utilisées que pour vendre au public les

productions non écoulées dans le circuit de distribution classic ou faisant l'objet de retour pour des produits

afférents à la saison antérieure.

A) La réglementation des produits et services hors des lieux destinés à la commercialisation

1) Le démarchage à domicile

Il est réglementé dans le code de la consommation aux article L121-23. Ce dernier consiste «au

démarchage à domicile d'une personne physique à son domicile, lieu de travail même à sa demande afin de

lui proposer l'achat la vente, la location, la location de vente ou la location avec option d'achat, de biens ou

la fourniture de services ».

« C'est dans des lieux non destinés à la commercialisation du bien ou service et notamment

l'organisation par un commerçant ou à son profit de réunions ou excursions »

La réglementation ne s'applique que dans l'hypothèse où le cocontractant est une personne physique.

Le code de la consommation prévoit que sont exclu de la protection en cette matière, les personnes

physiques en qualité de professionnelle et non plus de consommateur.

Est également soumis à réglementation le démarchage par téléphone, tout moyen technique

assimilable. Se trouvent soumis également à la réglementation la vente conclue par un consommateur qui

se rend dans un magasin à la suite d'une invitation électronique. Pareil pour des ventes faites par des

consommateurs qui sont attirés par des annonces publicitaires.

Le démarcheur doit faire signer à son cocontractant et lui remettre un contrat comportant un certain

nombre de dispositions obligatoires listés dans le code de la consommation à peine de nullité de cette

convention. Par ailleurs, le consommateur dispose d'un délai de réflexion et peut renoncer à sa commande

dans un délai de 7 jours qui suivent la signature du contrat. C'est pourquoi, le contrat doit obligatoirement

comporter un volet détachable qui permet au client d'exercer son droit de rétractation. En cas de litige le

tribunal peut demander au professionnel de fournir la preuve que le bordereau de rétractation figurait bien

au contrat signé par le consommateur. Il est par ailleurs interdit d'obtenir du client dans le délai de 7 jours,

un quelconque paiement y compris un chèque que le professionnel promet d'encaisser qu'à écoulement des

7 jours, ni d'autorisation de prélèvement. Toute inobservation de ces dispositions va entrainer la nullité du

contrat à la demande du consommateur qui a signé le contrat litigieux.

Sanctions civiles et pénales à l'encontre du professionnel, en cas d'omission des mentions

obligatoires, s'il n'y a pas de formulaire de rétractation pour entrave à la faculté du droit de rétractation.

Mais c'est surtout des sanctions civiles qui sont prononcées. L'entreprise est aussi civilement responsable

des démarcheurs qui agissent pour son compte.

2) La vente et la prestation de services à distance

Cette vente connait un développement fulgurant compte tenu des nouvelles technologies. La vente à

distance est prévu par L121-6 du code de la consommation comme étant « toute vente d'un bien ou

fourniture d'une prestation de service conclu sans la présence physique simultanée des parties qui pour la

conclusion de ce contrat utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance ».

En cas de vente à distance le consommateur a un droit de rétractation sans avoir à donner de motif

à cela. Ce droit s'exerce dans un délai de 7 jours francs à compté de la réception du bien ou de l'acceptation

de l'offre de prestation de service. Quand ce droit de rétractation a été exercé, le professionnel doit

rembourser immédiatement le consommateur et si ce n'est pas fait dans un délai de 30 jours à compter du

délai du droit de rétractation.

Le fournisseur doit indiquer avant la conclusion du contrat, la date limite à laquelle il s'engage à

livrer le bien ou exécuter la prestation de service, a défaut, il est réputé devoir livrer le bien dès la

conclusion du contrat. En cas de non respect de la date limite on peut obtenir la résolution du contrat ce qui

signifie qu'on sera remboursé de tous les frais versés y compris ceux de livraison. En cas de défaut

d'exécution résultant de l'indisponibilité du bien, le consommateur doit être informé de l'indisponibilité et

doit pouvoir être remboursé immédiatement dès que l'indisponibilité est notifié, intérêt au taux légale

applicable au delà du 30e jours des sommes versées. Si c'était prévu au moment de la conclusion du contrat,

le fournisseur pourra livrer un bien d'une qualité et d'un prix équivalent. Le consommateur doit être informé

de cette dernière possibilité, de manière claire et compréhensible et doit pouvoir bénéficier d'un droit de

rétractation sur cette possibilité de livraison d'un bien équivalent.

B) La réglementation des primes et cadeaux

L121-35 du code de la consommation

S'agissant du cadeau, il est admis. L'entrepreneur peut de façon légal et licite remettre au

consommateur un ou plusieurs cadeaux dès l'instant que cette remise n'est assorti d'aucune obligation

d'achat.

La prime, quant à elle, est un avantage en nature remis au client, consommateur à l'occasion de la

conclusion d'un contrat de vente ou prestation de service. A l'inverse des cadeaux, il y a des primes

autorisées et des primes interdites. L'article L121-35 dispose qu'est interdite « toute vente ou offre de vente

de produit ou de bien ou toute prestation ou offre de prestation de service, faite au consommateur et

donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme à une prime consistant en des produits, biens ou

services sauf s'ils sont identiques à ceux qui ont fait l'objet de la vente ou de la prestation de service ».

La distinction consiste donc dans le fait que la prime est liée à l'existence d'une obligation d'achat,

donc de paiement relativement au contrat principal. Par application de l'article L121-35 sont interdites les

primes consistant en produits ou prestation de service différents de ceux qui font l'objet du contrat.

Seront donc licites, les primes qui ne faussent pas le marché et ne perturbent pas les facultés d'appréciation

du consommateur quant au prix du bien ou prestation de service principal. Il faut en effet que le

consommateur puisse déterminer de façon non équivoque et immédiate l'avantage qui lui est consenti par le

biais de l'octroi de la prime en question. Donc la remise d'un produit ou d'une prestation de service

identique au produit vendu ou à la prestation de service réalisée, ne sera illicite que dans le cas où cette

remise conduit à baisser le prix de l'ensemble des produits acquit par le consommateur au-dessous du seuil

de la revente à perte.

La pratique de la remise des échantillons et spécimens est autorisée au motif que ces derniers ont

une très faible valeur commerciale. De même pour les objets publicitaires et sont également autorisées

toutes les prestations de service gratuites après vente.

La loterie publicitaire est un jeu dont le caractère aléatoire d'espérance pour le consommateur de

gagner un bien, service... sont susceptibles d'exercer pour ce consommateur un effet attractif. Cette loterie

est en générale une opération réalisée par les prix, peu importe les modalités du tirage au sort. La loterie

publicitaire ne sera licite que dès lors qu'elle n'impose, au participant, aucune contre-partie financière ou

aucune dépense de quelque forme que ce soit. Pour qu'il n'y ai aucune ambiguïté dans l'esprit du

consommateur et aucune confusion, ni « croyance d'obligation d'achat » dans l'esprit du consommateur, le

bulletin de participation à la loterie en question doit être distinct de tout bon de commande. Il est par

ailleurs impératif de déposer un règlement des opérations et modalités de la loterie en question auprès d'un

officier ministériel (huissier) qui s'assure de la régularité des opérations de loterie et tout participant peut se

faire remettre gratuitement ces modalités et règlementations chez cet officier.

PARTIE 3 : LES PROCEDURES COLLECTIVES

L'évolution du droit des faillites : Ce droit à toujours existé. On connait la faillite depuis le droit romain. A

l’origine et à cette époque, la faillite avait essentiellement et uniquement un caractère répressif. On appelait

les banqueroutiers, ceux qui faisaient faillite, au motif que leur banc de marchand était solennellement

rompu. Sous l'ancien régime, ce caractère pénale de la faillite est maintenu et celui qui faisait faillite voyait

ses biens vendus. Ensuite, le code du commerce de 1807, dans lequel le livre 3 était entièrement consacré à

la faillite, et là encore, les règles relatives à la faillites étaient essentiellement répressives puisque le

débiteur se voyait emprisonné pendant toute la durée de la procédure. Petit à petit au court du 19e siècle

sont promulguées des lois plus indulgentes, relativement au statut de celui qui fait faillite, et puis, au statut

du cocontractant de l'entreprise qui fait faillite, c'est-à-dire le créancier. Ces lois ont été promulguées de

façon éparse, avec la loi du 13/07/67 qui est restée en vigueur jusqu'au 01/01/86 et après la promulgation

et la mise en place de la loi de 1985, ces dispositions légales sont demeurées en vigueur jusqu'à la loi du

26/07/2005 jusqu'au jour d'aujourd'hui.

SECTION 1/ Loi du 26 juillet 2005

Entrée en vigueur le 01/01/2006.

Cette loi s'est avérée nécessaire car la précédente contenait des dispositions et modes de

fonctionnement qui se révélaient peu adaptés puisque 90% des procédures collectives ouvertes sous

l'empire de l'ancienne loi se terminaient par une procédure de liquidation judiciaire.

Pour éviter ces procédures de liquidation judiciaire, trois objectifs ont été fixés :

– Prévention des difficultés : cette loi a instaurée une nouvelle procédure qui est la procédure de

conciliation et une procédure de sauvegarde (à ne pas confondre avec celle de redressement judiciaire)

alors même que l'ont est pas encore en l'état de cessation de paiement.

– Améliorer l'efficacité des procédures de redressement judiciaire. Ce dernier ne peut aboutir qu'à un

plan de redressement et de ce fait, la procédure de liquidation judiciaire va devenir une procédure

autonome. La cession de l'entreprise, qu'elle soit totale ou partielle, ne pourra intervenir que dans cette

phase de procédure.

Procédure simplifié : Liquidation Judiciaire Simplifiée, qui est prévue pour les petites entreprises voir très

petites, qui ne disposent d'aucun actif immobilier.

– Adoucir dans une certaine mesure les sanctions des dirigeants. La loi de 2005 distingue selon que le

débiteur (le dirigeant) est de bonne ou de mauvaise foi.

La loi de 2005 s'applique à toute une série de professionnels : les commerçants, les personnes

immatriculés au registre des métiers, les personnes morales de droit privé et, apport de 2005, qui dit qu'elle

s'applique également à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y

compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé.

§ 2/ Les procédures de la loi de 2005

A) La notion d'état de cessation de paiement

La loi de 1985 définissait cet état comme étant l’impossibilité pour l'entreprise de faire face à son

passif immédiatement exigible avec son actif disponible. La loi de 2005 maintien cette disposition qui se

trouve à l'article 631-1 du code du commerce, mais apporte par passif exigible on entendu passif échu

même si aucune demande de paiement n'a encore était faite à ce jour auprès de l’entreprise. Donc

désormais il suffit que je démontre que j'ai telle ou telle facture en souffrance, même si au jour où je

dépose la requête, aucune injonction n'est engagée ou procédure pour demande de paiement. Quant à

l'actif disponible, c'est l'actif immédiatement réalisable par l'entreprise, c'est-à-dire sa trésorerie.

La preuve de l'état de cessation de paiement incombe à celui qui demande l'ouverture de la

procédure collective quelle qu'elle soit. C'est bien souvent le débiteur, le professionnel en difficulté ; et dans

ce cas là il doit joindre à sa requête toutes les pièces comptables de l'entreprise. Mais une procédure

collective peut aussi être ouverte à la demande d'un créancier qui n'a pas été payé comme notamment les

organismes sociaux. Si le tribunal est saisi par un tel créancier, ce dernier doit rapporter la preuve de l'état

de cessation de paiement de l'entreprise en question. Cette preuve là est beaucoup plus difficile à apporter

car n'a pas accès à la comptabilité de l'entreprise. Donc il devra démontrer qu'il a fait un certains nombres

de démarches qui n'ont pas abouti.

B) La procédure de conciliation

Cette procédure de conciliation est accessible à toute personne qui a une activité commerciale ou

artisanale. Deuxièmement, elle est accessible à toute personne qui a une difficulté juridique ou financière

avérée ou prévisible. Troisièmement, elle est ouverte également aux professions libérales. Quatrièmement,

elle est ouverte à toute personne qui ne se trouve pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45

jours.

Pour engager cette procédure, il faut déposer une requête devant le président du tribunal. Requête

dans laquelle est exposée la situation de l'entreprise et on y joint l'état des créances et dettes, l'échéancier

de ces dernières, l'état de l'actif et du passif, les comptes annuels, les tableaux de financement et la

situation comptable. A ce moment, le président convoque le chef de l'entreprise et nomme un conciliateur

pour une durée de 4 mois (qui peut être renouvelée 1 mois). La décision qui fait droit à la demande

d'ouverture de cette demande est insusceptible de recours. En revanche on peut interjeter appel de cette

décision de refus dans un délai de 10 jours à compter de la notification de la décision.

La procédure de conciliation a pour but de trouver un accord entre le débiteur et ses créanciers.

Mais le conciliateur ne dispose pour ce faire d'aucun pouvoir d'investigation ou d'injonction. Le conciliateur

établi un rapport qu'il transmet au président de la chambre commercial. En cas d'échec de la procédure de

conciliation, alors, le tribunal pourra ouvrir une procédure de redressement judiciaire. Dans cet accord

éventuellement conclu sous l'égide du conciliateur, tout est possible : délai de paiement, restructuration de

l'entreprise, vente de certains actifs de l'entreprise, obtention de nouveaux concours financiers puisque le

conciliateur met en présence le débiteur et ses créanciers mais aussi le débiteur et ses principaux

cocontractant (dont le banquier),... Le président du tribunal constate accord et lui donne force exécutoire. A

ce moment là, la procédure de conciliation est terminée et il n'y a pas lieu ni à publicité, ni à recours à

l'encontre de la décision qui homologue l'accord et donne force exécutoire. Cette homologation met fin à la

procédure de conciliation.

Cette procédure de conciliation a pour intérêt d'avoir des effets à l'égard du débiteur (suspension de

toute poursuite individuelle et de toute action en justice). Le débiteur se voit aussi lever de plein droit

l'interdiction d'émission de chèques. Il y a aussi un intérêt vis à vis des créanciers car ces derniers ayant

consenti à des aides bénéficient du privilège de l'argent frais, c'est-à-dire que ces créanciers seront payés

avant toute créance antérieure à l'ouverture de la procédure de conciliation.

Dans le cas où l'accord n'est pas respecté, il se trouve résolu et les délais de paiement qui avaient

été initialement accordés au débiteurs, se trouvent annulés. Du côté du créancier, son privilège d'argent

frais tombe aussi. Dans ce cas, le tribunal ne peut reculer la date de la cessation des paiements à une date

antérieure à la décision d'homologation et donc faire reculer ce qu'on appelle la période suspecte.

C) La procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire

Ces procédures obéissent à un certain parallélisme.

Leur première similitude est celle de vouloir sauver l'entreprise. Mais la différence fondamentale est

qu'en matière de sauvegarde, le débiteur ne se trouve pas en état de cessation des paiements (même s'il

est en difficulté). En revanche, pour solliciter une procédure de redressement judiciaire il faut justifier un

état de cessation des paiements.

Ne peut demander une procédure de sauvegarde, que le débiteur, le chef d'entreprise. En revanche,

le redressement judiciaire peut être ouvert à la demande du débiteur lui-même mais aussi sur assignation

de l'un des créanciers, sur requête du ministère public, mais le tribunal peut se saisir d'office, en cas

d'échec de la procédure de conciliation quand il ressort du rapport du conciliateur que le débiteur est en

état de cessation des paiements. Dès l'instant que l'on saisi le tribunal, celui-ci ouvre une procédure de

sauvegarde ou de redressement judiciaire. Le tribunal compétent sera le tribunal de commerce ou la

chambre commercial du TGI si le débiteur est commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers. Sinon

c'est le TGI, chambre civil (pour les agriculteurs, les personnes physiques exerçants une activité de service à

caractère intellectuel prédominant règlementé tels que les architectes, médecins, avocats,...)

Le débiteur joint à sa demande des documents justificatifs néanmoins si le tribunal s'estime

insuffisamment informé au vu des pièces fournis, il peut désigner un juge rapporteur pour analyser la

situation financière, économique et sociale de l'entreprise. Il peut aussi entendre lui-même toute personne

qu'il juge utile et notamment les représentants du personnel de l'entreprise en question. S'il s'agit d'une

profession libérale réglementée, dans ce cas là, le tribunal doit entendre un représentant de l'ordre auquel

appartient la profession libérale en question. Cela pour vérifier éventuellement que cette ouverture de

procédure collective ne cache pas des difficultés autres d'ordre déontologique notamment. Si le tribunal

estime les conditions remplies, il ouvre la procédure de redressement judiciaire. A ce moment, il désigne les

organes de la procédure collective. Ces organes sont le juge commissaire qui est celui qui est chargé de

veillé au bon déroulement de la procédure et à la protection des intérêts en présence. C'est devant ce juge

commissaire qu'on va en cas de difficulté une fois la procédure ouverte. Est également désigné un

mandataire judiciaire qui a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Parfois un

administrateur judiciaire est aussi désigné, qui est chargé de surveiller et d'aider le débiteur dans la gestion

de son entreprise. En même temps, le juge ouvre une période d'observation qui est d'une période de 6 mois

renouvelable 6mois. Pendant cette période, l'entreprise fonctionne dans des conditions quasi normales. Le

but de cette période étant d'observer, pour voir si on va pouvoir mettre en place un plan de redressement.

Une fois la procédure de redressement judiciaire ouverte, le jugement d'ouverture est publié au

BODACC (Bulletin Officiel..) et cette publication fait courir le délai de déclaration de créance. Si le créancier

ne la déclare pas auprès du mandataire à compter du jour de publication de décision d'ouverture de la

procédure du redressement, la créance n'est pas admise. Le mandataire judiciaire écrit à chacun des

créanciers, qui doivent déclarer leur créance dans des formes extrêmement précises. Il écrit aussi aux

créanciers titulaires d'une sûreté quelconque. En revanche, les créances postérieures au jugement

d'ouverture et nécessaires à la poursuite de l'activité n'ont pas à être déclarée. Mais si des dettes

apparaissent, ce seront des éléments défavorables dans la procédure. Le mandataire judiciaire va vérifier

toutes ces déclarations de créances dans le fond et la forme. Une fois l'état de vérification des créances fini,

le mandataire établit la liste des créanciers et dépose un état des créances auprès du greffe du tribunal.

Le jugement d'ouverture entraine l'interruption des procédures à l'encontre du débiteur. Les voies

d'exécution sont également arrêtées, les inscriptions sont interdites et le cours des intérêts est arrêté à

l'exception des contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an. Les créanciers quant à

eux, voient leur sort réglé en fonction de la nature de leur créance. S'agissant des cautions, dans la

procédure de sauvegarde, elles bénéficient de l'arrêt du cours des intérêts, mais pas dans le cadre du

redressement judiciaire. Les salariés, qui sont des créanciers superprivilégiés, bénéficient d'un privilège

général, qui permet un règlement des salaires avec les fonds disponibles pour les soixante derniers jours de

travail avant le jugement d'ouverture. C'est dérogatoire car il est interdit de privilégier un créancier par

rapport à un autre. L'administrateur peut aussi être aussi autorisé par le juge commissaire, à procéder au

licenciement économique jugé urgent, inévitable et indispensable. Le paiement, dans ce cas, des primes de

licenciement, est garanti par l'assurance obligatoire, l'AGS (association nationale pour la gestion du régime

d'assurance des salariés), et tout employeur est tenu de contracter cette assurance obligatoire. Les

créanciers antérieurs sont représentés par le mandataire judiciaire, et tout paiement d'un créancier par un

autre est interdit. Les créanciers postérieurs ont un droit de priorité, ils sont payés à échéance de leur

créance, puisqu'ils ne sont pas dans le plan de redressement.

Dans le prononcé du jugement d'ouverture, le Tribunal fixe la date de l'état de cessation des

paiements en fonction des éléments comptables. Cette date ne peut pas être antérieure de plus de dix-huit

mois à la date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et la période qui est entre la date de

cessation des paiements, et la date de décision d'ouverture, est la période suspecte. Pendant cette période,

un certain nombre d'actes accomplis par le débiteur sont susceptibles d'être annulés, parce que l'entreprise

qui se trouve en difficulté, tous les actes doivent être analysés. Quels sont les actes annulables de plein

droit?

Les actes translatifs de propriété à titre gratuit.

Le paiement de dettes non échues.

Tout paiement fait par des moyens non habituels.

Tout dépôt et consignation de somme, à défaut d'une décision de justice.

Toute mesure conservatoire.

Toute hypothèque et tout nantissement pour des dettes antérieurement contractées, et ce, même si

cette hypothèque est inscrite grâce à une décision judiciaire.

En ce qui concerne les nullités facultatives, ce sont pour l'essentiel, les paiements pour les dettes

échues et les actes à titre onéreux, comme notamment la cession de créance, quand le cocontractant avait

connaissance de la cessation de paiement. Il s'agit de préserver l'égalité des créanciers entre eux. Les

actions en nullité sont intentées soit par l'administrateur judiciaire, soit par le mandataire judiciaire, ou alors

par le Ministère Public.

Le Tribunal statue ensuite sur le rapport de l'administrateur, après avoir recueilli l'avis du Ministère

Public. Le débiteur est aussi entendu, ainsi que le mandataire judiciaire. Le plan éventuellement homologué

par le Tribunal ne peut excéder dix ans. Quand le Tribunal homologue le plan de redressement, le débiteur

fonctionne normalement, et on a un commissaire à l'exécution du plan qui est nommé et qui veille à la

bonne exécution de ce plan. Si le plan n'est pas exécuté, le mandataire judiciaire pourra ressaisir le Tribunal

en établissant que le plan n'est pas respecter, et solliciter la conversion du redressement en liquidation

judiciaire.

D) La procédure de la liquidation judiciaire

Antérieurement à la loi de 2005, c'était une procédure par défaut c'est-à-dire qu'elle ne devait

intervenir que si le redressement était impossible. La loi de 2005 en a fait une procédure autonome ce qui

signifie que le tribunal peut soit mettre fin à l'activité de l'entreprise, soit le tribunal peut réaliser le

patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses biens. Cette deuxième alternative va

permettre dans la mesure du possible, une certaine survit de l'entreprise.

La procédure de liquidation judiciaire sera ouverte dès l'instant que l'on justifie que l'on est en état

de cessation des paiements mais il faut également justifier que le redressement judiciaire est manifestement

impossible. L'ouverture d'une telle procédure peut être demandée par : le débiteur, d'office par le tribunal,

sur requête du ministère public, sur assignation d'un créancier et en cas d'échec, de la procédure de

conciliation.

A ce stade est désigné un juge commissaire et un liquidateur. Le liquidateur va rédiger un rapport

sur la situation de l'entreprise dans le mois qui suit sa désignation. Il va administrer l’entreprise si on a une

poursuite d'activité. Et tous les trois mois, le liquidateur doit informer le débiteur, le juge commissaire et le

ministère public du déroulement des opérations dont il a la charge pendant la poursuite de l'activité. Le juge

commissaire peut même ordonner que le liquidateur soit le destinataire du courrier adressé au débiteur.

Néanmoins, le code du commerce prévoit tout de même que le débiteur pourra assister à l'ouverture de son

courrier. Ceci pour vérifier qu'il n'y a pas d'acte particulièrement négatif au bien être de l'entreprise qui

serait commis pas le débiteur. La seule exception à l'ouverture de ce courrier est si la profession concernée

est une profession soumise au secret professionnel. Ce liquidateur a de tels pouvoirs parce que le débiteur

qui se trouve en liquidation judiciaire se trouve dessaisi de l'ensemble de ses droits ; il perd sa capacité.

Donc si le débiteur venait à accomplir un acte en son nom propre, ce dernier serait nul.

Une fois la procédure ouverte, on fait des opérations de réalisation de l'actif. Soit on réalise l'actif en

l'absence de cession de l'entreprise et on vend ce qu'il y a à vendre, soit on réalise l'actif par le biais d'un

plan de cession et dans ce cas, des offres de reprises sont adressées au liquidateur. Mais tout le monde ne

peut être candidats à la cession comme le débiteur lui-même, ses proches et l'ensemble des dirigeants de la

personne morale qui s'est retrouvée en liquidation judiciaire. Le tribunal saisi d'un plan de cession entend le

débiteur, l'administrateur, les représentants du personnel, le liquidateur et va retenir l'offre qui lui semble la

meilleur pour assurer le paiement des créances, le maintien de l'emploi et qui présente les meilleurs

garanties d'exécution. Dans sa décision homologuant le plan de cession, le tribunal va préciser les

licenciements qui vont pouvoir intervenir, va préciser la poursuite des contrats qui sont nécessaires au

maintien de l'entreprise, et le tribunal peut décider de frapper d'inaliénabilité un certain nombre de biens

appartenant à l'entreprise pour éviter une dissolution de l'actif de l'entreprise en question.

E) La liquidation judiciaire simplifiée

Cette procédure est réservée aux petites entreprises dont l'actif ne comporte pas de bien immobilier,

de seuils qui doivent être respectés, ne pas avoir employé plus de 5 salariés au court des 6 mois précédent

l'ouverture et ne pas avoir un chiffre d'affaire hors taxe de plus de 750 000€.

Cette procédure doit être abrégée car elle doit être terminée au plus tard un an après son ouverture

est est abrégée en ce qui est inutile de vérifier des créances qui n'ont aucune chance d'être payées. Seules

sont vérifiées les créances nées d'un contrat de travail et les créances susceptibles d'avoir un rang utile.

TITRE 2/ L'abus de biens sociaux

C'est une infraction pénale qui se situe à la rencontre du monde des affaires et du droit pénale. Il est

incriminé dans le code de commerce. C'est un délit qui se subdivise en quatre infractions : l'abus des voix,

l'abus des pouvoirs, l'abus du crédit et l'abus de biens sociaux proprement dit.

Ces quatre infractions diffèrent par l'objet auquel elles s'appliquent, mais c'est un même type d'acte

qui est sanctionné. L'acte sanctionné est l'abus.

Cette infraction se retrouve à l'article L241-3, 4emement du code de commerce pour les Sarl et

L242-6, 3emement du code des sociétés pour les sociétés anonymes.

L'abus de biens sociaux est le fait pour les gérants de Sarl, présidents, administrateurs ou directeurs

généraux d'une société anonyme, de faire de mauvaise foi des biens ou du crédit de la société, un usage

qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou

entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.

L'abus des pouvoirs ou des voix est le fait pour ces personnes de faire de mauvaise foi, des pouvoirs

qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent en cette qualité, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt

de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont

intéressés directement ou indirectement.

A la lecture de ces définissions, on constate que ces 4 actions obéissent aux mêmes conditions, tant

matérielles que morales.

CHAPITRE 1/

Section 1/ L'élément matériel

Ces 4 séries d'infraction définissent de façon identique l'acte matériel qu'ils répriment. Ils répriment

un abus.

§ 1/ La notion d'abus

La notion d'abus sous entend la notion d'usage.

Les quatre délits définissent leur acte matériel constitutif comme un usage, et cet usage constitue

donc l'acte qui est sanctionné au titre de ces infractions. Cette notion d'usage est peu déterminée. Elle

s'entend de toute utilisation des objets sur lesquels les délits doivent porter. Il en résulte qu'il n'existe pas

véritablement d'acte incapable de constituer l'usage en question. Cette notion d'usage est une notion qui se

suffit à elle-même, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une appropriation frauduleuse du bien. L'infraction est

caractérisée dès lors qu'il y a un simple usage, sans pour autant que le Code de Commerce ou des Sociétés

précise qu'il ait occasionné un préjudice pour la société. Le délit est constitué du seul fait de l'usage, sans

qu'il soit nécessaire que cet usage ait provoqué un autre résultat que l'usage.

Ex : pour l'abus de biens, évidemment, un acte de disposition réalise forcément l'usage incriminé mais

néanmoins un simple acte d'administration peut suffire à constituer le délit d'abus de biens sociaux.

En revanche il faut que cet usage soit contraire à l'intérêt social. C'est a cette condition et uniquement à

celle-ci que l'infraction pourra être caractérisée. La difficulté est qu'il n'y a pas de définition de la notion

d'intérêt social. De ce fait, compte tenu du silence de la loi, c'est la jurisprudence qui a dégagé le concept

d'usage contraire à l'intérêt social et pour déterminer si un acte d'usage est contraire à l'intérêt social, on

vérifie s'il a été préjudiciable ou pas pour le patrimoine social. Il y a donc des actes préjudiciables et des

actes non préjudiciables. C'est cette distinction qui va permettre de cerner la notion d'intérêt social.

– Acte préjudiciable à l'intérêt de la société : la simple constatation du préjudice matériel de la société

est un élément contraire à l'intérêt social. Il est donc de jurisprudence constante qu'un acte préjudiciable à

la société, qui l'appauvrit ; est contraire à l'intérêt social. (ex : payer des factures personnelles avec les

fonds de la société). Il y a aussi toute la question de la rémunération des dirigeants de la société

(rémunérations non votés, prélèvement d'une prime non prévue, la rémunération est prévu mais on va au

delà, la notion d'emploi fictif,...)

– Acte non préjudiciable : pas d'appauvrissement de la société. Là la ligne est plus flou pour la

délimiter le délit d'abus biens sociaux. Il faut confondre le patrimoine personnel et le patrimoine social pour

en retrouver un. C'est cette confusion qui permet de vérifier si le délit est constitué ou pas. Il faut respecter

la distinction des patrimoines. Aussi, on peut retrouver comme acte non préjudiciable : la jurisprudence

rapporte un critère supplémentaire qui est celle de risque supporté par l'entreprise. Ce critère

complémentaire est également nécessaire pour caractériser un acte contraire à l'intérêt social. La chambre

criminel de la cour de cassation exige même que les usages du fond établissent le risque injustifié pour

l'actif social de l'usage qu'ils estiment contraire à l'intérêt de la société. Il n'est pas nécessaire que ce réalise,

il doit juste être couru et encouru et constitue un critère de réserve destiné aux usages à la matérialité ou

aux effets les moins significatifs. (Ch criminel du 03/05/67 « il suffit que l'acte (contraire à la société) ait

abouti à des pertes ou même qu'il ait comporté des risques de perte auxquels l'actif social n'avait pas à être

exposé »).

§ 2/ L'objet de l'abus

L'abus des biens qui figure aux articles L241-3 4emement et L242-6, 3emement du code de

commerce, punissent donc les dirigeants qui abusent des biens et du crédit de la société.

La notion de bien s'entend de façon extrêmement classique et large : il va s'agir de l'ensemble des

biens qui appartiennent à la société, qu'ils soient mobiliers, immobiliers, corporels ou incorporels. Il faudra

donc au préalable apporter la preuve que le bien en question qu'on estime qu'on a fait un usage abusif, qu'il

appartient bien à la société. Les biens les plus exposés sont bien sûr la caisse.

Le crédit de la société c'est pas le crédit que consent notre banquier personnel. Le crédit de la

société est sa renommé, son capital, la nature de ses affaires, la bonne marche de l'entreprise et dès

l'instant qu'on fait un emprunt à titre privé et qu'on prend comme cautionnaire la société, on abuse du

crédit de la société. On permet par cette manœuvre de bénéficier d'un emprunt à titre privé mais grâce à la

caution donné par la Sarl dont on est le gérant.

L'abus des pouvoirs et des voix sont prévus aux articles L241-3, 5emement et L242-6, 4emement du

code de commerce. Les pouvoirs s'entendent des prérogatives légales et statutaires attachés à l'exercice

d'une fonction de direction de la société. Il s'agit donc ni plus ni moins des pouvoirs de gestion que chaque

dirigeant possède en raison de sa fonction.

Ex : le dirigeant qui s'abstient de réclamer le paiement de livraison de fournitures à une société dans

laquelle il est intéressé.

Les voix sont celles que les actionnaires remettent au dirigeant au travers de procurations et de pouvoirs en

blanc afin qu'il les représente en assemblée générale. L'abus sera caractérisé dès lors qu'ils y aura un usage

détourné des voix confiées au dirigeant à des fins contraires à l'intérêt social. Ce dernier objet à pour but

d'éviter que les dirigeants utilisent dans un intérêt personnel des voix qui ne leur ont été confiées que pour

servir l'intérêt de la société.

Section 2/ L'élément moral

Les quatre délits n'existent qu'à la condition de la preuve de la caractérisation de l'élément moral. Il

faut que les dirigeants de la société aient agit de mauvaise foi, en faisant des biens, du crédit, des pouvoirs

et des voix un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de la société. A cet élément intentionnel se rajoute

une condition complémentaire, l'intention causée, puisque l'usage contraire à l'intérêt social doit avoir été

fait à des fins personnelles ou pour faire favoriser une autre société dans laquelle l'auteur est intéressé

directement ou indirectement.

Cette notion d'intention s'entend comme la volonté d'user de l'un des quatre objets visé par

l'infraction dans un sens contraire à l'intérêt de la société. Et cette intention « est un élément constitutif de

l'infraction à défaut duquel celle-ci ne peut être caractérisée ».

Pour démontrer l'intention, il faudra démontrer la connaissance du caractère contraire à l'intérêt

social de l'usage en question. Si on ne peut pas démontrer la conscience du caractère contraire à l'intérêt

social de l'acte d'usage, alors on arrive pas a démontrer l'élément intentionnel. Puis il faudra démontrer la

mauvaise foi du dirigeant en question. Cette notion de mauvaise foi, ne se confond pas avec la notion de

conscience ou connaissance du caractère contraire à l'intérêt social de l'usage en question. Il faut que cet

usage ai été fait à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle le

dirigeant est intéressé directement ou indirectement. C'est une condition mobile qui est incluse dans

l'intention coupable et qui n'existe qu'en sa présence. Cette constatation de l'intérêt personnel est

indispensable et la connaissance ou la conscience du caractère contraire à l'intérêt social de l'usage en

question et la mauvaise foi, ne font pas présumer cette notion d'intérêt personnel.

CHAPITRE 2/ La répression d'abus de bien sociaux

§ 1/ Conditions de la répression

La répression de ces quatre délits est subordonnée à des conditions personnelles qui tiennent aux

sociétés au sein desquels le délit a été constitué et aux personnes qui en sont les auteurs. A la lecture des

précédents articles, on constate que toutes les sociétés ne sont pas protégées par le délit d'abus de bien

sociaux puisque sa mise en œuvre est subordonnée à la condition d'une indication express par une

disposition légale applicable à la société en question. Les sociétés visées sont évidemment les sociétés

commerciales qui constituent les victimes nécessaires du délit d'abus de biens sociaux et on ne peut pas

appliquer le délit à des sociétés qui ne sont pas visées par les articles précédents. Le code de commerce

punit le gérants de SarL et les présidents, administrateurs ou directeurs généraux de sociétés anonymes.

Cette limitation a un caractère exclusif et toute autre société non visée par le code de commerce ne pourra

pas faire l'objet de poursuite sous le chef de délit d'abus de biens sociaux. Ca signifie par exemple que les

sociétés en nom collectif, en commandite simple, ne peuvent pas être condamnées pour un délit d'abus de

biens sociaux même si toutes les preuves nécessaires sont apportées.

Le code de commerce énumère de façon limitative les personnes capables de commettre un tel délit.

Il s'agit de personnes physiques qui font l'objet d'une identification en raison de leur fonction. Le délit

n'envisage en revanche pas les personnes morales parmi les auteurs. Seule une personne physique pourra

donc être poursuivit. Donc, ce délit ne peut pas être commis par n'importe qui ; le code du commerce

énumère de façon limitative les auteurs possible d'après le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale

qui interdit d'étendre le domaine d'une incrimination à des auteurs non visés par le texte qui le prévoit.

L'abus des biens, du crédit, des pouvoirs ou de voix, ne peut être commis que par des personnes qui se

trouvent en position de se servir de l'un de ces quatre objets de l'abus. Ces personnes sont évidemment au

premier rang : les dirigeants sociaux, raison pour laquelle, l'article L241-3 4emement et 5emement punit

pour les SARL leur gérant et l'article L242-6 3emement et 4emement punit le président, les administrateurs

ou directeurs généraux d'une SA. Ces notions s'entendant dans leur sens commercial, le président étant le

président du conseil d'administration d'une société anonyme ; les administrateurs sont les membres du

conseil d'administration et les directeurs généraux sont les personnes ayant mandat et pouvoir d'assister le

prédisent du conseil d'administration dans ses fonctions.

Une fois bien vérifié que la société qu'on souhaite poursuivre est une SARL ou un SA et que l'auteur

est bien l'un des auteurs visé par le code du commerce, il va falloir qu'on mette en œuvre cette action

publique. Mais comment ?

§ 2/ La mise en œuvre de l'action publique.

A/ La prescription

Le point de départ va différer en matière d'abus de biens sociaux. Ce délai de prescription n'est pas

fixé au jour de la commission de l'infraction, bien que ce soit une infraction instantanée, mais au jour de sa

constatation. Raison pour laquelle, la jurisprudence a établit ça, sachant que le tribunal a un pouvoir

souverain pour fixer le jour de cette constatation de l'infraction, en fonction des éléments de l'affaire. La

chambre criminelle de la cour de cassation estime même que ce délai de prescription ne cour qu'a partir de

la constatation mais en plus, le délai de prescription cour à compter du jour de sa constatation par une

autorité susceptible d'engager des poursuites. Cela a pour but de retarder le point de départ de la

prescription. En revanche, la constatation du délit par d'autres personnes et notamment celles qui gravitent

autour de la comptabilité, ne font pas courir le délai de prescription puisque ces personnes n'ont pas

capacité à engager l'action publique.

B/ L'action civile

C'est celle qui est exercée par la victime de l'abus. Cette action civile est en réalité l'action de la

société. Elle vise a réparer le préjudice subit par la société, à reconstituer le patrimoine social, en cas de

faute commise par un ou plusieurs dirigeants.

Cette action civile s'appelle : l'action sociale. Cette dernière peut être soit ut singuli soit ut universi.

Cette action sociale est en générale ut universi c'est-à-dire qu'elle est exercée par les dirigeants de la

société. En matière d'abus de biens sociaux se confondent l'auteur de l'infraction et la personne qui peut

engager l'action en réparation du préjudice subi. C'est la raison pour laquelle il a été nécessaire de prévoir

une action sociale ut singuli afin de permettre la mise en œuvre par les actionnaires de l'action sociale, dans

des situations où elle doit être intentée contre les dirigeants, qui ne l'intentent pas eux-mêmes. Cela paraît

extraordinaire car il devrait y avoir un préjudice direct et personnel pour intenter une action, alors que cela

ne vise pas l'actionnaire. C'est pour cela qu'il doit préciser que c'est une action sociale ut singuli contre le

délit d'abus de biens sociaux.

La société est identifiée comme étant la seule victime à laquelle un abus de biens sociaux est

capable de causer un préjudice directe. Les personnes qui n'agissent pas en qualité de représentant de la

société ne sont pas recevables à se constituer partie civile, puisque l'on considère qu'elles n'ont pas subit de

préjudice personnel et direct. Cette question a longtemps fait débat au vue de l'action individuelle des

actionnaires ou associés, puisqu'ils pourraient subir un préjudice en cas d'abus de biens sociaux. Le principe

de la recevabilité de cette action civile individuelle avait dans un premier temps été admise par la chambre

criminelle et par deux arrêts en date du 13/12/2000, la cour de cassation à remis en cause cette

jurisprudence antérieure et elle estime que le préjudice né de la dépréciation des titres ou de la

dévalorisation du capital social à la suite d'un abus de biens sociaux est un dommage subi par la société

elle-même et non un dommage propre à chaque société. Puis cour de cassation du 05/12/2001 : le délit

d'abus de biens sociaux n'occasionne un dommage personnel et direct qu'à la société elle-même et non à

chaque associé. Mais l'associé individuellement peut exercer l'action sociale ut singuli pour obtenir

réparation.

S'agissant des créanciers de la société, la cour de cassation estime que le préjudice éventuellement

subi par un créancier est un préjudice qui serait indirect et donc la réparation ne pourrait être

éventuellement demandée que devant des juridictions civiles. Les créanciers de la société ou tout autre tiers

(ex : comité d'entreprise, syndicat des salariés de l'entreprise,...) ne peuvent invoquer devant le juge pénal

un préjudice qui, à le supposer établi, ne serait qu'indirect. La seule personne qui subi un préjudice direct

du délit d'abus de biens sociaux est la société.

Quelles sont les sanctions ? Sur le plan pénal, l'auteur est passible de cinq ans d'emprisonnement et

375000€ d'amende, peines principales. A titre de peine complémentaire, interdiction d'exercer ou

d'entreprendre une profession commerciale ou industrielle. Sur le plan civil, le préjudice doit être réparé par

le dirigeant qui est l'auteur du délit. Les personnes qui n'ont pas qualité d'associé ou d'actionnaire pour

engager l'action sociale peuvent néanmoins demander devant les juridictions civiles réparation du préjudice

qu'ils estiment avoir subi en raison de la caractérisation du délit d'abus de biens sociaux. Le préjudice causé

à la société est évidemment matériel, quand l'abus a entrainé un appauvrissement du patrimoine social

mais il peut aussi, même si c'est plus difficile à prouver, constituer un préjudice moral. Mais néanmoins, ce

préjudice moral peut être constitué par l'atteinte porté au crédit ou à la réputation de la société. La

réparation de ce préjudice et distincte de celle obtenue par les associés ou actionnaires au titre de leur

préjudice personnel.