Droit de l'économie numérique

Droit de l’économie numérique ?

Luc-Marie AUGAGNEURAvocat Associé

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Pauline DUCOINAvocat

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2 décembre 2015 - EDARA

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Introduction Les traits fondamentaux de l’économie numérique

Une déconstruction de nombreux objets juridiques (l’identité, la négociation, la volonté, le prix, la prestation, la propriété, etc)

La construction de nouveaux objets juridiques et phénomènes (la réputation, les robots/algorithmes, les données, le ciblage, le consommateur- producteur, etc)

EDARA – 3 décembre 2015


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Plan La valeur de la réputation

Le consommateur : un producteur pas comme les autres


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La valeur de la réputation Le droit du référencement Du droit des plateformes … … à un nouvel objet juridique :

l’algorithme


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Droit du référencement

Référencement payant

Référencement naturel


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Google AdWords : comparaison est-elle raison ?


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Google AdWords : comparaison est-elle raison ?

La jurisprudence sur l’usage de la marque concurrente comme mot-clé Arrêts CJUE, 23 mars 2010, Google / Vuitton ; CJUE, 25 mars

2010 BergSpechte ; CJUE, 8 juil. 2010, Portakabin ; CJUE, 22 sept. 2011, Interflora

Usage possible si ne porte pas atteinte a ux fonctions de la marque

Internaute normalement avisé ne doit pas se méprendre sur l’origine

Pas d’abus de squatting, ni de dénaturation, ni de parasitisme indu Usage possible

par un distributeur marque concurrente clairement différenciée ne laissant pas penser

à un lien économique


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Référencement naturel Tromper le robot

• Backlinking déloyal (CA Paris, 28 mars 2014)• Le faux trafic

Le pouvoir du robot


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Google antitrust Les griefs contre Google : conflit d’intérêt

entre le référencement et les services propres Manipulation des paramètres des algorithmes

déterminant des résultats de recherche pour favoriser ses services et dégrader ses concurrents (moteurs verticaux, plateformes partage)

Manipulation des scores de qualité pondérant les enchères et des enchères : opacité CPC et partage revenus

Clauses exclusivité publicité (effet verrouillage)


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Les lois Hamon, Macron, « République Numérique » :

une ébauche de réglementation des plateformes


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Différentes catégories de plateformes

Moteurs de recherche (Google…) Places de marché (Amazon …) Réseaux sociaux (Facebook …) Magasins d’applications (AppStore…) Comparateurs Agrégateurs de contenus Site de partage de contenus (vidéos, photos,

musique, documents)


12Les plateformes au cœur des écosystèmes

multifaces La plateforme met en relation plusieurs

catégories d’utilisateurs qui agissent sur différentes faces de marchés• Annonceurs• Producteurs de contenus• Vendeur de supports• Développeur logiciels/applications• Utilisateurs (consommateur)


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Caractéristiques concurrentielles des

plateformes L’interaction systémique des catégories

d’utilisateur créent des effets de réseau (« externalités positives »), notamment « effet club »

+ Coûts de transfert (d’une plateforme à une autre)

(prix support, contrainte portabilité, coût contractuel, coût apprentissage)

=> Barrière à l’entrée => « winner takes all »


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Difficile régulation des plateformes

Prime concurrentielle (winner takes all)• Est économiquement vertueuse (compétition à

l’innovation et à l’efficacité) jusqu’à l’acquisition d’une position dominante

• Présente un risque d’abus de la rente après acquisition de la position dominante

Définir le mode et le moment de régulation adéquats pour ne pas freiner l’efficacité économique


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Régime actuel des intermédiaires

Intermédiaire actif ou passif ?• passif (hébergeur): prompt retrait contenu

manifestement illicite (responsabilité allégée)• actif (éditeur) : responsabilité de plein droit


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Loi Hamon : loyauté des comparateurs

L. 111-5 code de la consommation• « toute personne dont l'activité consiste en la

fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services proposés par des professionnels est tenue d'apporter une information loyale, claire et transparente, y compris sur ce qui relève de la publicité »

• Modalités à préciser par décret Jurisprudence cour de cassation (29 nov,

2011, Kelkoo ; 4 déc. 2012, LeGuide)


17Loi Macron : Transparence et loyauté

des plateformes Transparence et loyauté des plateformes

• Notion de plateforme « Toute personne dont l’activité consiste à mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties, en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service »

• types de plateformes visés : → les sites de partage ou collaboratif → les places de marché


18Loi Macron : Transparence et loyauté

des plateformes L. 111-5-1 code de la consommation

• délivrer une information loyale, claire et transparente sur les CGU du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des offres mises en ligne

• fournir une information loyale, claire et transparente sur la qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties (ex : absence de droit de rétractation)

• place de marché : mettre à leur disposition un espace permettant de communiquer les informations précontractuelles du C, consommation (L.121-17)

• modalités à préciser par un décret.


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Transparence et loyauté des plateformes

Sanction• amende administrative : 75.000 euros PP et 375.000

euros PM


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Projet de loi numérique Les autres plateformes ? (Amazon, App. Store,,

You Tube, Twitter, Facebook, …Google Search) Une réglementation des plateformes ?

→ obligation de révélation des relations (contractuelles ou capitalistiques) avec les personnes référencées, de l’existence d’une éventuelle rémunération et de l’impact sur le classement

→ Obligation de définir et révéler les bonnes pratiques et les indicateurs de référencement

→ Remise en cause du régime de responsabilité allégé de certaines plateformes (statut hébergeur) au regard de leur rôle actif


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Faut-il un droit des algorithmes ?

Enjeux économique des algorithmes prédictifs

Préconisation Conseil Etat (rapport sept. 2014)• Garantie d’effectivité de l’intervention humaine (art. 10

Loi 1978) « Aucune autre décision produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne ne peut être prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé de données destiné à définir le profil de l’intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité. »

• Droit du contradictoire avec le résultat algorithmique• Droit de test de l’algorithme

(discriminatoire/favorisant) (par reverse engineering?)• Question du secret du savoir-faire algorithmique• Fiabilité et objectivité de la construction des données


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Faut-il un droit des algorithmes ?

Enjeux juridiques de l’algorithmisation• Impact sur l’expression de la volonté dans la tradition

consensualiste (ciblage du destinataire/décision déterminée par l’algorithme)

• Substitution de la corrélation statistique à la causalité en matière de responsabilité

• Disparition de l’aléa dans la prédiction algorithmique ?


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Le Consommateur : un producteur pas comme les

autres ? Un producteur de contenu Un producteur de données Un fournisseur d’attention


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La fin de la frontière information / publicité ?

Le droit de la consommation repose sur la distinction explicite publicité / information Article L. 121-1-1, 11° (publicité trompeuse d’un

contenu publi-promotionnel – jusqu’à 2 ans prison/375.000 € amende)

ARPP, réaffirmer frontières publicité / information (label Cite Tes Sources)


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Les avis client • Quel régime ? • Quelle réponse ?• Faux avis

Blogs sponsorisés

Contribution des consommateurs à la

production d’e-réputation


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Transactions implicites Productions réciproques de contenus

entre professionnels et utilisateurs sans échange marchand

« Transaction d’attention » du consommateur appelé à sélectionner l’information qui lui est soumise

Ces transaction échappent au droit (consentement/objet/cause/commutativité)


27Les données personnelles :

un objet de propriété ? Extra-patrimonialité

• Notion de données personnelles : un droit à l’identité et à la vie privée

• « Connais-toi toi-même » : l’asymétrie paradoxale de connaissance des données

• La question des cookies de navigation→ L’opt-in dans la LCEN (consentement préalable et

explicite)→ Contournement par les paramètres de navigation→ Ordonnance du 24 août 2011 et application CNIL

(bandeau plutôt que cas à cocher)



un objet de propriété ? Extra-patrimonialité : Projet de loi

numérique / projet règlement données personnelles• Droit à la portabilité des données : changer de

fournisseur sans perdre ses données (email, cloud, etc)• Droit à l’oubli (cf droit au déréférencement CJUE Google

Spain, 13 mai 2014)• Droit à la mort numérique



un objet de propriété ? Vers une patrimonialisation ?

• La valeur des données• Mais la difficile monétisation des données• Conception anglo-saxonne des données• Une propriété partagée ? L’application de la théorie des

communs et la négociation collective de la privacy• Le dépassement du débat : « l’auto-détermination

informationnelle » (Cour constitutionnelle allemande, Conseil d’Etat)


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Les enjeux du ciblage par les données personnelles

Monétisation par l’individualisation du prix• Yield pricing et pratiques commerciales déloyales• Efficacité économique discutable de la transparence• Les risques liés à la discrimination• La privatisation de l’espace marchand


31Les autres données : un bien commun ? (Open

Data) Projet de loi numérique

• Notion de domaine commun informationnel• Obligation par défaut d’open data en format

exploitable par administration• Notion de données d’intérêt général (fournies par les

opérateurs chargés mission de service public)


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Appropriation des données

Bases de données• Jurisprudence restrictive sur la protection des bases de

données au titre de la PI (droit sui generis)→ Notion d’investissement significatif→ exclusion des coûts de production de données (Cass.

Com. 10 févr. 2015, Ryanair)→ Le contournement de RyanAir (CJUE 15 janv. 2015,

restrictions par les CGU)→ Loi Macron : obligation de fournir les données de

transport en mode ouvert• Conflit open data / droit sui generis des collectivités :

jurispr. Partagée (v. CAA Bordeaux 26 févr. 2015, aspiration des données des archives départementales)


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Conclusion

Les informations contenues dans ce document sont d'ordre général, elles ne peuvent ni ne doivent servir de support à des décisions sans validation préalable par LAMY & ASSOCIÉS.

Conformément à la législation en vigueur, nous vous prions de bien vouloir réserver ce document à votre usage personnel.

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