DROIT DE LA PROPRIT INDUSTRIELLE Il sagit dun droit qui peut sapparenter au droit des biens. Mais cest une discipline tout fait mancipe, ce dont tmoigne lexistence dun Code spcifique. Il arrive quil faille aller chercher un mcanisme gnral dans le droit civil, mais cest rare. Ce droit touche des biens incorporels, immatriels. Un roman peut tre imprim sous forme de livre, mais cest le roman qui fait lobjet de notre droit, non le livre. Le droit de la proprit intellectuelle se trouve partout. La cafetire de mon caf a srement fait lobjet de brevets, de certificats dobtention etc. Cet ordinateur fonctionne grce la topographie des semi-conducteurs, qui a fait lobjet dune protection de proprit intellectuelle. Cest un droit qui porte sur des objets htrognes, mais cest aussi un droit htrogne, il diffre selon lobjet considr. La protection nest pas identique selon la matire et le domaine. 2 ou 3 branches ce semestre : Droit des brevets dinvention, droit des marques et ventuellement droit des dessins et modles. INTRODUCTION A LA PROPRIT INDUSTRIELLE ET INTELLECTUELLE La proprit industrielle est l'une des deux branches de la proprit intellectuelle. En France, elle se subdivise en droit des marques et droit des brevets. Les textes rglementant ce secteur du droit se trouvent principalement dans le Code de la proprit intellectuelle. Les dessins et modles, au caractre hybride, bnficient d'un cumul de protection entre la proprit industrielle et la proprit littraire et artistique. Ce qui va tre protg par la commercialisation de biscuits LU, cest laptitude du signe distinctif LU distinguer des biscuits des autres. On protge le signe, il ny a aucune invention, innovation. A linverse, linventeur qui innove peut protger son ide. De mme luvre de lesprit, originale en matire de cration, est protge par le droit dauteur. Section 1 : Des droits sur les biens immatriels Les droits de proprit intellectuelle (y compris industrielle) sont rcents, ns avec la Rvolution Franaise. Les systmes antrieurs nont rien voir avec ceux daujourdhui. Et il ny a pas de droits prcurseurs antiques. Sous-section 1 : Les fondements controverss de la PI La justification des droits sur les biens immatriels a vari avec le temps et continue dtre discute. Si on regarde ce qui se passait avant, on voit que sous lAncien Rgime, les inventions ou les uvres ntaient protges que par une technique particulire : par les privilges (ou lettres patentes) accords par le Prince, seul juge de les accorder ou non. Il ny avait lpoque aucune rgle, ctait le bon vouloir du Prince. On est loin dun DROIT de proprit. La proprit industrielle et artistique napparat vraiment au sens moderne quavec la Rvolution. Le lgislateur rvolutionnaire met en avant la notion de PI et de droit naturel pour accorder un droit exclusif lauteur ou linventeur. Il sagit dune proprit individuelle, ce qui est important. On fait alors une distinction entre la proprit sur lobjet matriel et la proprit sur lobjet intellectuel. On a enfin lide que la proprit nest pas simplement corporelle, mais peut aussi exister sur lincorporel. Lorsquun crivain cde le manuscrit dun roman, il cde le bien matriel mais pas le droit de publier le roman. Celui qui a invent ou a cr a un droit naturel sapproprier son uvre ou son invention. Car cela nexisterait pas

sans lui. Ce nest donc plus la faveur du Prince. Cela doit donc faire lobjet de conditions objectives qui permettent de sapproprier le droit. En ce qui concerne les marques, cest un peu diffrent. Avant la Rvolution, les seules marques sont celles des corporations. Avec la Rvolution, la corporation et les privilges tant balays, le systme est remis plat. Le droit sur la marque est dabord un droit doccupation active : le premier exploiter un signe en devient propritaire. Comment la doctrine justifie-t-elle la proprit intellectuelle ? La doctrine de la rcompense, qui consiste accorder un droit dexploiter (PI) comme la rcompense de leffort inventif ou crateur. On accorde ce droit pour encourager la cration ou linnovation. Cette rcompense sarrte ds que lon considre quil a t assez encourag. Le lgislateur peut donc restreindre ce droit. Le droit est ici conu comme une exception temporaire, limite : ds que la rcompense sociale a t use, on revient la libre utilisation. Seuls les besoins de la socit justifient donc ce droit, limit. Cette doctrine a inspir le droit communautaire et amricain ; cela rappelle le systme des privilges. 2e conception : Le Jus naturalisme. On met ici en avant les intrts du crateur, de linventeur ou du titulaire de la marque. Le droit est naturel, la loi ne fait que lorganiser. Autrement dit, cest parce que je suis le crateur, inventeur ou le premier utiliser un signe distinctif que je suis le titulaire du droit. Les objets tant immatriels, cest normal que le droit lorganise. Cest lesprit du droit dauteur franais, qui se mlange avec la thorie de la rcompense dans le droit des brevets. En matire de signes distinctifs, cela ne sexplique pas par ces 2 thories. 3e conception : Protection et Dfense de linvestissement. Si quelque chose a cot de largent, cette chose a de la valeur, susceptible dtre copie, il faut donc la protger. Ici, lide est de protger linvestissement. Cette doctrine prsente de gros inconvnients, car tout investissement naturel prsenterait alors un droit de proprit. Cela aboutit aussi roder le domaine public. La proprit intellectuelle doit donc constituer une exception, le principe devant rester la libert du commerce et de lindustrie. De plus, si la PI est fonde sur linvestissement ou la rcompense, alors il est facile de critiquer, car le fondement avanc est uniquement conomique, donc favorise seulement les plus riches. Dans tous les cas, mme dans le jus naturalisme, on a besoin du lgislateur pour organiser ce droit. Le bien tant immatriel, il faut en dfinir les contours. Tous ces droits ont en commun de participer la politique de la concurrence ; tous participent lide dencourager le commerce, la cration et le progrs et tous se basent sur la justice et lquit. Sous-section 2 : Une nature juridique discute Cest une controverse vieille, commence au 19e sicle, qui nest pas que thorique tant donn les enjeux pratiques. Cette proprit est-elle assimilable celle du Code Civil ou est-elle sui generis ? Si Code Civil, on va pouvoir transposer des mcanismes de ce dernier au droit de la PI. Laccession mobilire peut-elle sappliquer ? Le droit de proprit bnficie de garanties constitutionnelles et CESDH, en est-il de mme avec le droit de la proprit intellectuelle ? La doctrine est hsitante de mme que le lgislateur. Ce dernier fait tantt rfrence au mot proprit tantt non. Le mot proprit na srement pas la mme signification que proprit au sens gnral du terme. Les premires lois parlent de proprit (PLA ou invention) : cest une rvolution en tant que telle, la proprit tant le droit le plus absolu, le plus minent. Malgr cela, on tablit un rgime qui est loin de celui se trouvant dans le Code Civil de 1804. Ce droit de proprit est, en effet, trs limit dans le temps au moment de la Rvolution (+ pas de possession acquisitive). Dans le droit dauteur, il y a en plus un lment incongru, ce droit dauteur ntant pas purement patrimonial. Jusque dans les annes 1980, la doctrine majoritaire considrait quil sagissait dun droit entirement nouveau et sui generis, et se prononait

contre la qualification du droit de proprit. Il sagissait seulement dun monopole dexploitation temporaire dun objet immatriel. Roubier a tabli une thorie sur les droits de la PI, droits de clientle. Tous ces droits avaient pour objet une exploitation (inverse de la proprit oisive) et avaient comme objectif commun dattirer la clientle. Lobjet de tous ces droits est donc la clientle, qui constitue vritablement la valeur ou le bien. Le droit de clientle est une 3e catgorie de droit aprs les droits immobiliers et mobiliers. Ce qui est contestable est que cela consiste catgoriser la nature du droit par son effet. De plus, ce droit de clientle nassure pas en ralit une appropriation de la clientle. Mais droit sui generis car : - aspect patrimonial au sens de la proprit en gnral ; - composante extrapatrimoniale conduit ce que cela ne fasse pas entirement partie du droit de proprit en gnral. Mousseron et une grande partie de la doctrine est revenue lide de proprit pure et simple : mme si le droit nest pas perptuel (ce qui ne dfinit pas forcment la proprit), il nen demeure pas moins que la proprit peut tre conditionne par lexploitation de son objet. De plus, le lgislateur pourrait exproprier et limiter cette proprit pour lintrt gnral. Dautant plus que le droit des marques est renouvelable tous les 10 ans (= proprit). Dautre part, la matrise dun objet intellectuel ne peut tre quintellectuelle elle-mme. Le dtenteur du droit a le droit den jouir absolument (542 CC). Aussi, dans le droit de la PI, il y 2 sortes dactions en revendication, comme pour la proprit en gnral, qui permettent de rcuprer le droit sur une invention ou une marque qui a t dpose par un tiers en fraude. Rcupration de la proprit du titre obtenu par le tiers en fraude. Laction en contrefaon sanctionne aussi la violation et lusurpation dun droit de PI. Cette action sert dfendre le droit de proprit : non seulement elle donne lieu des D&I, mais il y a aussi rcupration de lintgralit du droit. Revendication comme pour le droit de proprit en gnral donc. On entend par qualification de proprit, le fait que la dfinition de larticle 544 puisse sappliquer (Droit absolu et opposable tous). Si lon retient uniquement lnergie que donne larticle 544 au droit de proprit, il ny a alors pas dobstacle lutiliser pour PI. Mais si lon regarde le reste du rgime, force est de constater que ce rgime nest cr que pour les biens corporels. Donc le Code Civil est en ralit inapplicable. Cest bien un droit spcial dont il sagit. Do la cration du Code de la PI en 1992. Accentuation de lautonomie de ce droit. Il existe, par ailleurs, des droits de PI qui nont pas de titulaire ; il sagit, par exemple, des appellations dorigine contrle (les appellations d'origines ne sont ni des marques commerciales, ni des modlesdposs, mais des certifications officielles de qualit dlivres par un organisme dpendant d'un ministre et sanctionne par un service de rpression des fraudes. Les AOC (appellations d'origine contrle) identifient un produit, l'authenticit et la typicit de son origine gographique. Elles sont garantes de ses qualits et de ses caractristiques, de son terroir d'origine, du savoir-faire du producteur (vins, cidres, fromages, fruits et lgumes, produits laitiers, miels, etc.), de l'antriorit et de la notorit d'un procd et de son nom qui sont trop ancien pour faire l'objet d'un brevet). Ceux qui sen servent ne sont, en effet, pas propritaires de ces

appellations, ni lEtat etc. ; ils peuvent seulement sen servir et les faire valoir. Il sagirait alors dune proprit sans titulaire, qui ne serait pas cessible. Lide dun droit sui generis est donc srement plus adapte. Ou alors faudrait-il parler de proprit sui generis. Lavantage de parler de proprit est de pouvoir bnficier de larticle 17 de la DDHC et de larticle 4 de la CESDH, qui permettent dinvoquer une protection importante de ces droits. Cela a t confirm rcemment, dune part par la CEDH, qui a considr que, sur le terrain de la Convention, la qualification de biens sapplique aussi aux biens immatriels et ce, quoi que puisse prvoir la lgislation nationale. Donc un nom commercial peut tre qualifi de bien et protge comme tel, alors mme quen France, il y a dbat sur les noms commerciaux. Au niveau national, le Conseil Constitutionnel a rendu un arrt, le 27 juillet 2006, o il dit que lvolution du droit de proprit se caractrise par son application de nouveaux domaines, parmi lesquels figurent les droits de PI et notamment

le droit d'auteur et les droits voisins . Ces derniers sont donc protgs par la DDHC et CESDH ; suppression de dispositions qui portaient atteinte aux DPI. Section 2 : Unit et diversit des droits de Proprit Intellectuelle A. La diversit (htrognit) Le droit de la PI est divis entre la proprit littraire et artistique (PLA) et la Proprit industrielle. Soit 2 branches principales : -Le droit dauteur et les droits voisins (auxiliaires de la cration, tels les interprtes ou producteurs) : il sagit dun droit double, mi-patrimonial et mi-extrapatrimonial. Ce sont des droits personnalistes. En matire de droit dauteur, il ny a aucune obligation dexploiter luvre. Ensuite, les droits dauteur et de linterprte sont protgs sans aucune formalit ; le seul fait de la cration suffit. Enfin, luvre est protg et un droit dauteur octroy, si elle remplit un critre unique, celui de loriginalit dans la forme. La forme de luvre ou luvre elle-mme exprime la personnalit de lauteur. Le droit d'auteur en France est rgi par la loi du 11 mars1957 et la loi du 3 juillet 1985, codifies dans le code de la proprit intellectuelle. La loi reconnat en tant qu'auteur toute personne physique qui cre une oeuvre de l'esprit quelle que soit son genre (littraire, musical ou artistique), sa forme d'expression (orale ou crite), son mrite ou sa finalit (but artistique ou utilitaire). Le droit d'auteur couvre donc toute cration de l'esprit, qu'elle soit une oeuvre littraire (livres, journaux, pices de thtre, logiciels, site web, etc.), une oeuvre d'art (peinture, sculpture, photographie, image infographie, architecture, etc.), une oeuvre musicale ou audiovisuelle, ds lors qu'elle est matrialise, originale et qu'elle est l'expression de la personnalit de l'auteur. Ainsi ne tombent pas sous la protection du droit d'auteur les crations de l'esprit purement conceptuelles telles qu'une ide, un concept, un mot du langage courant ou une mthode. D'aprs les article L.111-1 et L.123-1 du code de la proprit intellectuelle, l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit d'un droit de proprit exclusif ds sa cration, sans ncessit d'accomplissement de formalits (dpt ou enregistrement), pour une dure correspondant l'anne civile du dcs de l'auteur et des soixante-dix annes qui suivent, au bnfice de ses ayants-droits. Au-del de cette priode, les oeuvres entrent dans le domaine public. Toutefois, en cas de litige, il est ncessaire de pouvoir apporter une preuve de l'existence de l'oeuvre une date donne, soit en ayant effectue pralablement un dpt auprs d'un organisme habilit, soit en ayant rendue l'oeuvre publique et en tant en moyen de le prouver.

-La proprit industrielle est lautre branche du droit, qui fait lobjet dune sous-division son tour : innovations industrielles dune part et signes distinctifs de lautre. Cela implique 2 rgimes diffrents. - Les innovations industrielles recouvrent des techniques qui ont un caractre de nouveaut absolue. Avant que la personne dpose une demande de brevet, on ne connaissait donc pas luvre du tout. On y trouve les inventions, les obtentions vgtales, les topographies de produits semi-conducteurs et enfin les dessins et modles industriels (design) et savoir-faire. - Lautre branche est les signes distinctifs. Ils nexpriment pas la personnalit dun auteur, mais ne prsentent pas de nouveaut absolue non plus, leur nouveaut tant purement relative puisque ces signes ne sont protgs que dans leur fonction, qui est de distinguer des produits ou des services (marque), une personne morale (nom commercial, dnomination sociale, enseigne) etc. Ces signes distinctifs ne doivent simplement qutre nouveaux dans lutilisation qui en est faite et donc ne pas avoir t utiliss jusque-l pour distinguer un mme type de produit ou de services. Cest une nouveaut relative. Il sagit de droits diffrents ; le droit dauteur et le droit des marques ne protgent pas du tout la mme chose. Il ny a donc pas beaucoup de rapports entre le droit dauteur et le droit de la Proprit industrielle, de mme quentre innovations et signes distinctifs. Lintrt gnral veut quune invention soit protge un certain temps, puis quelle passe assez rapidement dans le domaine public (pour permettre plus de recherches, plus dexploitation, plus de progrs). Ce nest pas pareil pour la marque : il ny a pas dintrt gnral ce quelle

passe dans le domaine public. Le droit des signes distinctifs est essentiellement inspir par lide de loyaut de la concurrence. Il y a un droit qui porte sur les arts appliqus, notamment sur la forme et lapparence que lon donne un modle. Distinction entre lart pur (toile, symphonie etc.) et les arts appliqus (art industriel). La protection du droit dauteur nest pas rserve aux seules oeuvres dites "dartpur", mais a vocation protger, au mme titre, les crations "dart appliqu", autrement dit, les crations se rapportant des objets utilitaires tel un modle de sac, le design dune table, la forme dune fourchette ou bien encore un modle de bague, ou de cure-dents On peut protger par un droit de Proprit industrielle

le dessin ou modle selon des modalits diffrentes suivant le type duvre. Le droit de Proprit industrielle des dessins et modles relve la fois du droit dauteur et du droit des innovations. Choix entre 2 types de protection. Comme dans nombre de cas soumis aux tribunaux, cestsur le seul fondement du droit dauteur quune partie lse entend agir, ne disposant pas dun dpt de dessins et modles et ne pouvant pas davantage invoquer, dans ce cas, de droits de marque. Ce seul fondement du droit dauteur est non seulement parfaitement envisageable mais surtout pleinement efficace pour confrer aux crateurs de modles dart appliqu, le droit de sopposer la fabrication et la commercialisation, sans leur autorisation, de copies plus ou moins serviles de leurs modles. Cette protection des arts appliqus par le droit dauteur rsulte de la loi elle-mme, larticle L.112-2 du Code de la proprit intellectuelle citant (sans jamais exclure aucun genre de crations) parmi les catgories d "uvres de lesprit" susceptibles dtre protges, "les oeuvres des arts appliqus". Il nest, en effet, pas discut quen vertu des principes dits "de lunit de lart "et "du cumul des protections", le crateur a le choix pour protger ses crations de cumuler les protections offertes par le droit dauteur et le droit des dessins et modles, ou de choisir de protger sa cration par le seul droit dauteur. Cette protection nest alors subordonne aucun dpt de dessin ou modle, ni aucune autre formalit, mais nat de la seule cration de luvre. Cette souplesse en fait son principal atout.

B. Lunit des droits de Proprit intellectuelle Tous ces droits sont des droits exclusifs, cest--dire que lauteur peut empcher sa diffusion aux tiers (pas dexploitation de loeuvre) = monopole. Tous ces droits reprsentent donc aussi des restrictions la libert du commerce et de lindustrie ; ils en sont lexception. Tous ces droits sont des lments du fonds de commerce (sauf cas particulier des AOC), luimme qualifi de bien meuble incorporel. Parmi les droits de proprit industrielle qui font partie du fonds de commerce, le nom commercial est original. Tous ces droits sont aussi spcifiques, car ils remplissent laction en contrefaon, qui est une action aussi bien civile (commerciale) que pnale. Une technique de preuve de la contrefaon est la saisie-contrefaon, moyen spcifique de preuve des actes de contrefaon (Procdure qui permet l'auteur d'une uvre de l'esprit, au titulaired'un droit de proprit incorporelle sur un brevet, dessin, modle, marque, secret commercial ou de fabrique ou logiciel de conserver les traces d'une contrefaon portant atteinte son monopole d'exploitation ou constituant un acte de parasitisme ou de concurrence dloyale).

Puisquil sagit de droits exclusifs et territoriaux, ils soulvent des difficults relatives au principe de libert de circulation et de concurrence pos par le droit communautaire. Il y a ce que lon appelle le domaine public, considr comme un fonds commun dans lequel tout le monde peut puiser indfiniment. Cest notamment le cas des uvres tombes dans le domaine public : nimporte qui peut les reproduire et les exploiter. On y trouve aussi les objets intellectuels qui auraient pu faire lobjet dune protection mais qui ne lont pas t ; des objets qui ne peuvent pas tre protgs parce quils doivent appartenir tous. Ex : Ides, thories, principes mathmatiques, physiques etc. En ce qui concerne la proprit industrielle, par opposition au droit dauteur qui pose loriginalit comme condition, cest la nouveaut ici qui est le critre objectif. Cette invention fait-elle partie dj de ce qui existe ? Ce critre reoit une qualification diffrente selon la chose invente. Autre rgle commune : lobligation dexploiter. Risque dobtention par le juge pour un tiers dune licence force. Si pas dexploitation, il y a dchance en matire de marques, cest--dire perte pure et simple du droit de Proprit industrielle. En matire de Proprit industrielle, il y a une certaine spcialisation des mtiers, due au fait que ce sont des

matires complexes, quil faut pouvoir comprendre telle ou telle invention, etc. Ce qui fait quil existe diffrents Conseils suivant les diffrentes Spcialits industrielles (marque, dessins et modles, vgtaux etc.) Il existe aussi un Institut National de la Proprit Industrielle (INPI) qui procde lexamen et lenregistrement des droits. Section 3 : Droit de la Proprit industrielle et Concurrence Sous-section 1 : Rle conomique de la Proprit industrielle A. Limportance conomique de la Proprit industrielle Tous les domaines o linnovation technologique ou commerciale jouent un rle ont besoin de protection. Or, ce sont aussi les domaines o lon cre le plus de valeurs dans nos socits actuelles. 1994 : Ngociations en vue de la cration de lOMC. Les questions de Proprit industrielle ont t introduites dans ces ngociations. Accord ADPIC (Accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce) : dispositions sur les droits dauteurs, brevets, marques etc. relatifs au commerce, ce qui est totalement nouveau. La Proprit industrielle joue galement un rle trs important en matire agricole. Comment mesurer son importance conomique ? Il est difficile de savoir ce que reprsente la Proprit industrielle dans le PIB (selon un vieux rapport, 7%). Loffice europen des brevets a estim en lan 2000 que les revenus de licence des brevets reprsentaient 100 milliards de $. Quelle quantit de brevets, marques, dpts etc. ? Chiffres en vrac : 5.600.000 brevets en vigueur dans le monde, chiffre en augmentation constante. Sachant que les logiciels ne sont pas enregistrs en gnral. De plus, certains industriels ne dposent pas de brevets et utilisent simplement un secret de fabrication (Coca Cola par exemple). On assiste un dveloppement constant de la contrefaon qui est devenue une vritable contre-industrie. La contrefaon nest plus ce quelle tait il y a 40 ans. En France, les saisies en douanes de produits contrefaits reprsentaient en 1993 : 63 000 saisies, en 1995 : 300 000 saisies, en 2002 : 1,2 million, en 2004 : 3,5 million. A lchelle de la communaut europenne, les interceptions ont augment de 900%, et de 99 2003, on est pass de 25 millions 100 millions dobjets saisis. Mais ces chiffres sont en fait une goutte deau ; cela ne reprsente, en effet, que 3 5 % des importations. Cest la Chine, dans des proportions crasantes, qui surclasse tout le monde. Lanne dernire, elle a fourni 83% des objets contrefaits (viennent ensuite la Malaisie, lInde, lAlgrie etc.). Ce nest plus uniquement les produits de luxe qui sont les plus contrefaits ; galement les cigarettes, les jouets, mdicaments. De plus, les produits contrefaits sont souvent dangereux (mdicaments videmment, qui reprsentent 1% des saisies. De mme contrefaon sur les pices davion, de voiture, etc.). Cela se chiffre galement en emplois perdus : 200 000 pour lUE et 30 000 en France. Les titulaires de droits de Proprit industrielle ont donc grand intrt a dfendre leur droit, mais cela cote extrmement cher : entre 0.8% et 10% du CA ! B. Le Rle concurrentiel de la Proprit industrielle Il y a dbat sur le rle de la Proprit industrielle. Puisque ces droits crent des monopoles, on pourrait imaginer quils sont restrictifs la libert du commerce. Cest vrai. Mais ils ont aussi une fonction daiguillon et dincitation la concurrence. Ces droits encouragent et rcompensent linnovation, ils permettent donc aux comptiteurs et agents conomiques de se distinguer par rapport aux concurrents et ainsi de dvelopper leur activit sans craindre des perturbations que causeraient des confusions volontaires ou involontaires.

Dautre part, la concurrence va tre incite chercher un autre produit, une autre technique nouvelle plus comptitive, plus efficace et plus innovante afin de dpasser les produits couverts par le droit (mulation). Cest la concurrence par linnovation. Les signes distinctifs - comme les marques - constituent galement un aiguillon, car ils servent pour la clientle distinguer et slectionner les meilleurs producteurs, les meilleurs prestataires de services. La marque ou le signe distinctif renforce donc galement la concurrence, car sil ny a aucun moyen de distinguer les produits, on entre dans un march non concurrenc. Comme ils ont de la valeur, on va rechercher un concessionnaire qui exploitera au mieux la marque etc., ce qui permettra dengranger plus de bnfices (la"concession" est le contrat commercial conclu intuitu personae par lequel un commerant indpendant dit "concessionnaire" se procure auprs d'un autre commerant, fabriquant ou grossiste, dit le "concdant" des marchandises qu'il s'engage commercialiser sous la marque du concdant, lequel lui confre une exclusivit pour un temps et dans une re gographique dlimite).

Par ailleurs, mme quand lon possde un brevet, cela ne veut pas forcment dire que lon se trouve en position dominante. Ceci est vrai a fortiori pour la marque en elle-mme. De plus, il arrive rarement que les produits ne soient pas substituables ; donc ce nest pas parce quil y a brevet quil y a abus de position dominante ou simplement position dominante. Lide selon laquelle il y a un conflit naturel entre la Proprit industrielle et la concurrence nest donc pas tout a fait exacte. OCDE 89 : Les droits de Proprit industrielle sont indispensables au fonctionnement dune conomie de march concurrentielle. Il est prfrable de permettre un innovateur de sapproprier la rente inhrente une innovation parce que cela apparat tre la garantie la plus sre pour assurer la croissance long terme. Sagissant des marques, dessins, modles ou signes distinctifs, la concurrence na pas vraiment souffrir des droits de Proprit industrielle, car elle est assure par la substituabilit. Concernant le droit dauteur, le monopole ne limite pas le droit de concurrence non plus (selon le march pertinent, pris en considration), car le march pertinent ne peut pas tre conu de manire si troite que simplement luvre en elle-mme. Il y a donc toujours de la concurrence. Sous-section 2 : Concurrence dloyale et proprit industrielle Comme la affirm la Cour de Cassation dans un arrt de principe de 1985 : Si la libre recherche de la clientle est de lessence mme du commerce, labus de la libert du commerce causant volontairement ou non un trouble au concurrent, constitue un acte de concurrence dloyale. Ces actes justifient rparation sur le fondement des articles 1382 et 1383 du CC, responsabilit civile. Il est vrai que ce rle de laction en concurrence dloyale, la proprit industrielle lassure en partie galement. Quand lentreprise dfend ses droits en Proprit industrielle, elle dfend, en effet, ses droits privatifs, elle garantie le respect de sa position dans la concurrence et donc, les droits de Proprit industrielle participent aussi au jeu de la libre concurrence mme si ce nest pas leur objet principal. Il ne faut pas cependant confondre laction en concurrence dloyale avec laction qui sert dfendre le droit privatif de Proprit industrielle, cest--dire laction en contrefaon. Pour que laction en concurrence dloyale puisse aboutir, il faut runir la faute, le dommage et le lien de causalit. Cette faute surgit uniquement dans des rapports entre concurrents, donc pas daction en concurrence dloyale si pas de concurrents. En outre, cette faute peut intervenir aussi bien dun fait volontaire (1382) que dune imprudence ou de la ngligence (1383). Roubier a dress la typologie des actes en concurrence dloyale, typologie que lon reprend depuis : Recherche de confusion, cration dun risque de confusion avec lentreprise rivale dans lesprit de la clientle ; Contrefaon ; acte de dnigrement ; critique excessive ; acte de dsorganisation de lentreprise concurrente et acte de dsorganisation gnrale du march. Yves Saint-Gal met en lumire une autre forme dacte de dloyaut : cest la thorie des agissements parasitaires, le parasitisme. Cest assez subtil, puisquil sagit de se placer

dans le sillage de notorit dune entreprise et de tirer substance sans avoir fait aucun investissement. Il peut sagir de concurrence parasitaire, mais cela peut aussi bien se trouver en dehors du rapport de concurrence. Ex : est rprhensible la reprise dune marque dpose par quelquun dans un secteur limit et dtermin, car on considre que le fait dutiliser une marque dans un tout autre domaine parasite quand mme la marque. On tire, en effet, un profit parasite de la clbrit de la marque et mme si le client ne confond pas les deux, le produit en question pourrait nuire limage de la marque. Aussi, la marque perdrait de sa valeur, car elle perdrait de son unicit. En droit de la proprit intellectuelle, il y a une autre action : laction en contrefaon. Elle ne vise pas sanctionner une faute mais simplement la violation dun droit, lempitement dun droit dautrui. Il sagit de rendre lintgralit de son droit exclusif. Le seul fait davoir empit sur le droit suffit donc fonder la condamnation des dommages et intrts indpendamment de tout prjudice commercial. Laction en contrefaon est fonde sur le CPI, action civile et pnale dfendant le droit de proprit. Laction en concurrence dloyale est elle une action en responsabilit purement civile (commerciale) et na pas dquivalent pnal. Ces 2 actions sont donc diffrentes et peuvent coexister. On ne peut pas utiliser indiffremment lune ou lautre, mais il peut arriver que laction en concurrence dloyale et laction en contrefaon se compltent. La victime invoque ainsi trs souvent les 2 actes pour autant quelle sappuie sur des faits distincts de concurrence dloyale et de contrefaon. Ex : Si, non content davoir viol un droit de proprit industrielle, le contrefacteur a cr une confusion dans lesprit du public en utilisant les mmes couleurs, emballages, dnigr le produit auprs de la clientle etc., alors il y a les 2 fautes qui sont commises. Attention : Les mmes actes peuvent constituer les 2 fautes. Dautre part, laction en concurrence dloyale peut servir pour assurer la protection de celui qui na pas de droit privatif selon la jurisprudence. Il sagit dune formule souvent reprise, mais pas trs heureuse. En effet, il sagit de permettre de sanctionner des actes de dloyaut consistant crer un risque de confusion mme lorsque ces objets ne sont pas protgs par un droit privatif. Ainsi, on a le droit de copier un produit non protg, mais les circonstances dans lesquelles cela se produit peuvent mener au dclenchement de laction en concurrence dloyale. Ex : Quand une technique nest pas brevetable, cette technique va tre appele savoir-faire. Il ny a pas de brevet, par consquent, le savoir-faire peut trs bien tre utilis par une autre entreprise, sauf sil fait lobjet dun secret. Donc si le savoir-faire est utilis et appris grce au dbauchage des salaris, la manire dont on sest procur le savoir-faire va tre malhonnte, rprhensible. La vocation de laction en contrefaon est en effet de sanctionner latteinteporte un droit privatif, alors que laction en concurrence dloyale vise la sanction un manquement la dontologie commerciale, lment distinct de latteinte porte un droit de proprit intellectuelle. Il est de principe que laction en concurrence dloyale ne saurait tre regarde comme un chemin de repli lorsque laction en contrefaon est juge mal fonde. Laction en contrefaon et laction en concurrence dloyale nont en effet ni le mme objet, ni la mme cause. Cependant, il est assez frquent que la contrefaon et la concurrence dloyale prsentent des points de convergence. Le demandeur laction doit alors bien distinguer les faits qui caractrisent la contrefaon de ceux qui relvent de la concurrence dloyale. Les deux actions ne font pas double emploi et visent sanctionner des faits de nature diffrente. L'action en concurrence dloyale peut donc tout fait se cumuler avec celle intente au titre de la contrefaon. On constate donc frquemment que les atteintes portes un droit de proprit intellectuelle supposent l'accomplissement de manuvres dloyales. Cependant afin de ne pas sanctionner deux fois les mmes comportements, la majorit des dcisions de justice nationale exigent que l'action en concurrence dloyale soit fonde sur des faits distincts de ceux invoqus au titre de la contrefaon.

Sous-section 3 : Droit communautaire de la concurrence et proprit industrielle Il existe a priori une contradiction apparente entre le DCC et les droits de Proprit industrielle, qui sont constitutifs dun droit exclusif au monopole dexploitation et dun

caractre territorial (la protection se limite un territoire dtermin), ce qui veut dire que lexclusivit permet dinterdire la production au gr du dtenteur, de mme que limportation peut tre limite par le dtenteur. Ceci parat donc sopposer la libre circulation du droit communautaire. Il y a aussi une contradiction entre le monopole et la libre concurrence. Opposition manifeste mais pas forcment irrductible. LUE a aussi intrt encourager les inventions, bnfiques au commerce, aux progrs techniques et lconomie en gnral. Par consquent, on a besoin de trouver des rgles de conciliation. A. Les principes de conciliation Pour prserver les droits de Proprit industrielle et empcher les effets nfastes sur le march europen, la CJCE et les autorits communautaires ont labor des principes de conciliation. Art 30. du TCE : les dispositions du trait en matire de libre circulation et libre concurrence ne font pas obstacle certaines restrictions ces principes justifies par des raisons tires de la proprit industrielle et commerciale et des droits dauteur . Lart. 30 carte ces restrictions quand elles apparaissent exclusivement comme un moyen de restriction du commerce en gnral ou de discrimination. Les autorits ont d relever ce qui, dans la Proprit industrielle, relve du juge national et ce qui relve du droit communautaire. Distinction entre lexistence et lexercice du droit de proprit intellectuelle. Son existence (dtermination des objets couverts) relve de la loi nationale, tandis que son exercice peut tre restreint par le droit communautaire et ses grands principes. Cela tant, pour y arriver, la CJCE a mis en lumire le concept d objet spcifique ou substance de droits, complte par une autre notion, celle de fonction essentielle . Objet spcifique : Pour la CJCE, les restrictions de larticle 30 en faveur de la Proprit intellectuelle ne vont jouer que si elles sont justifies par la sauvegarde de ces droits. Cela sert distinguer parmi les prrogatives, celles qui peuvent justifier des exceptions la libre circulation et concurrence. La distinction entre l'existence et l'exercice du droit est apparue propos del'application des rgles de concurrence du trait l'exploitation des droits de proprit industrielle. Evoque dans l'arrt Consten-Grundig (1966), propos d'une cession de marque, elle a t ensuite reprise, en matire de brevets, dans l'important arrt Parke Davis (1968). Il s'agissait de distinguer ce qui relevait de l'"existence" des droits de proprit industrielle, qui tait couvert par la rserve de l'article 30, de ce qui se rapportait l'"exercice" de ces droits, qui ne pouvait chapper au principe de libre circulation. L'"existence" d'un droit est toutefois une notion imprcise et trop dpendante de la volont des lgislateurs nationaux. C'est la notion d'" objet spcifique" qui a permis de prciser ce qui pouvait relever du statut lgal de chaque droit de proprit industrielle ou intellectuelle sans heurter le principe de libre circulation. En matire de brevets, l'"objet spcifique" consiste, selon la Cour de justice, dans le "droit exclusif d'utiliser une invention en vue de la fabrication et de la premire mise en circulation de produits industriels ... ainsi que (dans) le droit de s'opposer toute contrefaon" (arrt Centrafarm c. Sterling Drug de 1974). La dfinition de l'"objet spcifique" de la marque de fabrique a t plus longue s'affirmer. Dans l'arrt Terrapin (1976), la Cour a dclar que la fonction essentielle de la marque consiste "garantir aux consommateurs l'identit d'origine du produit", dfinition qu'elle a ainsi complte ultrieurement dans l'arrt Hoffmann-Laroche: "en leur permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance" (1978). Fonction essentielle : Elle sert interprter les

directives relatives la Proprit industrielle. On se rfre ainsi la finalit de ces droits. Quest-ce qui justifie lexistence de ces droits ? Ex : En matire de brevet, la CJCE considre que la fonction essentielle est la rcompense de lauteur de linvention. Donc lorsque la rcompense est assure, le droit cesse. La fonction essentielle de la marque est de garantir au client final (consommateur) lidentit dorigine du produit qui porte la marque. Cest--dire que lon peut attribuer la responsabilit du produit au propritaire de la marque. Pour le droit dauteur, la fonction essentielle est de prserver les droits moraux et patrimoniaux de lauteur dans son uvre et dassurer la rcompense de son auteur. B. Libre circulation et proprit industrielle

Les problmes sont ns avec les importations parallles sur le march commun. Lobjet spcifique a t dfini loccasion de rponses ce type de problmes. Il sagit pour tous les droits de Proprit intellectuelle, le droit dinterdire au tiers la fabrication du produit incorporant linvention, luvre, le dessin etc. Autrement dit, le droit dempcher la contrefaon. Lobjet spcifique comporte galement le droit dautoriser ou dinterdire la premire mise en circulation des produits couverts par le droit, sur le territoire de lEtat ou de la communaut (EEE). Au-del, si le titulaire du droit a autoris cette premire mise sur le march, lobjet spcifique a t respect et le titulaire du droit ne peut donc plus contrler la circulation des produits en question, on considre que le droit spuise. Il y a des conditions pour que le droit spuise : - Consentement du titulaire du droit la premire mise en circulation. Il y a des cas o la lgislation dun Etat retire le droit dexclusivit et ne laisse quun droit de rmunration (notamment pour les disques). Mais si absence dune telle lgislation, il faut lautorisation du titulaire. - Cette premire mise en circulation doit avoir t faite sur lensemble du territoire europen. Si la mise en circulation a t faite en dehors de la communaut, lauteur peut continuer sopposer la mise en circulation sur le territoire europen. Le systme europen nadmet pas l puisement universel qui consiste autoriser partout ds lors que cela a t autoris dans un pays tranger au moins. La fonction essentielle tend restreindre leffet dpuisement. Ex : La fonction essentielle du droit des marques consiste garantir au client la provenance. Imaginons que lauteur ait consenti la distribution en Allemagne, limportateur est alors libre dutiliser la marque. Mettons que limportateur remballe les produits de la mme marque et importe ces produits en les endommageant. La fonction essentielle de la marque est fausse, lentreprise peut alors sopposer limportation du produit reconditionn. La thorie de l'"puisement" des droits : Cettethorie signifie que le titulaire d'un droit de proprit industrielle et commerciale protg par la lgislation d'un tat membre ne saurait invoquer cette lgislation pour s'opposer " l'importation ou la commercialisation d'un produit qui a t coul sur le march d'un autre tat membre" (voir son application aux dessins et modles: arrt Keurkoop Nancy de 1982). Cette thorie est applicable tous les domaines de la proprit industrielle, mais en matire de droit des marques elle peut subir des adaptations du fait de la prise en compte par le juge de la "fonction essentielle de la marque" qui est de garantir au consommateur l'identit d'origine du produit marqu (arrt HAG II C de 1990). Le titulaire d'un droit de marque pourra s'opposer l'importation sur son territoire d'un produit qu'il aura lui-mme mis en circulation ds lors que le tiers importateur aura adopt des comportements reconditionnement, rapposition de marque - plaant le consommateur dans l'impossibilit d'identifier avec certitude l'origine du produit marqu (arrt Centrafarm de 1978). Limites. La thorie de l'puisement communautaire des droits ne joue pas en prsence de la commercialisation d'un produit contrefait, ni l'gard des produits mis en circulation l'extrieur de l'Espace conomique europen. C'est ce que stipule l'article 6 de l'accord relatif aux droits de proprit intellectuelle conclu dans le cadre de l'Uruguay Round. En juillet 1999, la cour a dcid dans le jugement Sebago et Ancienne Maison Dubois et Fils contre GB-Unic SA que les tats membres ne sont galement pas autoriss prvoir dans leur loi nationale l'puisement des droits d'une marque concernant des produits mis en circulation dans un pays tiers.

C. Libre concurrence et proprit industrielle Le caractre de monopole des droits de Proprit industrielle (caractre exclusif du droit) et le fait que lon conclue des licences exclusives font que lon peut se heurter au principe de concurrence aussi bien du ct de lart. 81 (prohibition des ententes en concurrence) que de lart. 82 (abus de position dominante). A lheure actuelle, les questions de libre circulation sont rgles par la jurisprudence de la CJCE de manire stable ( pas dpuisement international du droit ). Il y a beaucoup de jurisprudence, notamment concernant la libert de la concurrence, de plus en plus dfavorable au droit de Proprit intellectuelle.

1. Prohibition des ententes restrictives de concurrence (art. 81 T.CE) Cet article prohibe les accords qui sont susceptibles daffecter le commerce entre EM et qui ont pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le march commun. Or, il y a dans les accords de licence dexploitation, dans les accords de cession de droits, etc. des clauses dans lesquelles le donneur de licence impose les prix etc. et cest anticoncurrentiel. Des clauses galement par lesquelles le donneur de licence subordonne laccord des conditions qui nont rien voir avec le produit propos ou destines empcher les importations parallles + accords anti-concurrentiels en soi (licences de diffrents produits groups etc.). Dans larticle 813, on autorise par exception des accords restrictifs justifis par le progrs technique ou conomique et laissant une part du profit au consommateur (exemption individuelle). Cf. Arrt Semence de Mas 1982, CJCE : La CJCE a fait une distinctionfondamentale entre les licences exclusives ouvertes, admissibles au regard de lart. 81, et licences exclusives fermes anticoncurrentielles . Il y a pourtant exclusivit dans les 2 cas, mais la licence ouverte ne vise que les rapports entre les parties (donneur et preneur de licence). Le donneur sengage ne pas concurrencer son licenci et sengage ne pas vendre dautres licences des concurrents. Mais cela nempchera pas quon importe les produits dun autre territoire. Est en revanche incompatible avec larticle 81 la licence ferme, celle qui comporte une protection territoriale absolue, o les 2 parties se sont entendues pour liminer compltement la concurrence : empcher les importations parallles, empcher que les clients sur les autres territoires soient fournis etc.

Ceci tant, par la suite, les autorits communautaires ont essay de rgler les problmes que posent les accords de transfert de technologie, de savoir-faire, etc. par une autre mthode qui est celle du rglement communautaire. Il y a ainsi depuis une vingtaine dannes des rglements concernant les accords de licence de brevet et de savoir-faire. Ces rglements constituaient des rglements dexemption par catgorie, cest--dire que si on les respectait, on tait tranquille du cot de la concurrence. Rglement du 27 avril 2004 : rglement compltement diffrent (mthode ET contenu). Les accords de transfert de technologiesont soumis au droit europen de la concurrence et peuvent ce titre constituer des ententes anticoncurrentielles lorsquils prvoient notamment des exclusivits, des obligations de non-concurrence ou des limitations dusage. Ils peuvent alors encourir la nullit et les entreprises concernes peuvent se voir infliger une sanction pcuniaire ou des dommages et intrts qui peuvent tre consquents. Le droit europen de la concurrence prvoit toutefois des exemptions catgorielles ou individuelles lorsque leffet de tels accords sur la concurrence est positif. Les accords de transfert de technologie bnficient dune telle exemption ds lors quils rpondent aux conditions prvues par le rglement adopt le 27 avril 2004. Il sagit des accords de licence de brevet, de licence de savoirfaire, de licence de droits dauteur sur des logiciels et des accords mixtes de licence de brevet, de savoir-faire ou de droits dauteur sur des logiciels.

2. Prohibition des abus de position dominante : Article 82 Cest la question la plus discute. Les droits de proprit industrielle sont ici les plus menacs par le droit communautaire. Le fait dobtenir un droit exclusif doit-il tre en soi considr comme un abus de position dominante ? Bien sr que non, sinon il nexisterait plus de proprit industrielle. Le seul fait de bnficier dun droit exclusif nimplique nullement une position dominante ; il faut rechercher le march pertinent et voir si, sur ce march, il existe ou non des produits substituables qui peuvent remplir les mmes besoins. Cf. TPI : Microsoft, Septembre 2007 : Microsoft a une position dominante crasante sur le march des systmes dexploitation des PC, mais il nest pas en monopole absolu. Lorsque le titulaire du droit de proprit intellectuelle refuse un tiers une licence demande, ce refus peut-il tre considr comme un exercice abusif de la position dominante ? La CJCE avait considr dans un arrt VOLVO de 1988 que le fait de refuser de donner une licence dexploitation ne constitue pas en soi un abus de position dominante. Cest au contraire la substance mme de son droit sauf circonstances exceptionnelles . En 1995, la CJCE et le TPI ont introduit une svre brche dans la proprit industrielle. Arrt Magill,

6 avril 1995 : Lexercice du droit exclusif, refus daccorder une licence sur le copyright, pouvait tre abusif lorsque : - lobjet du droit en question est indispensable pour celui qui demande la licence, et quil ny a pas dalternative, - quil existe un risque dlimination de la concurrence sur un march voisin (ou driv) o le titulaire du droit essaie de se rserver de facto ce march, - que ce refus de licence empche lapparition dun produit nouveau, - et que ce refus nest pas justifi . La CJCE a jug que le refus oppos par les chanes de tlvisions irlandaises de communiquer leurs grilles de programmes la socit Magill, laquelle souhaitait diter un guide hebdomadaire regroupant les programmes des six chanes nationales, constituait un abus de position dominante au sens de larticle 82 du Trait. En lespce, les chanes considraient quelles taient propritaires des informations relatives leurs grilles de programmation et ce titre quelles navaient pas transmettre ces dernires un tiers. Le juge a considr que linformation protge constituait une facilit essentielle en ce sens quelle tait indispensable la socit Magill TV Guide Ltd. pour mettre sur le march un produit diffrenci (un guide gnraliste) susceptible dapporter une plus-value aux consommateurs. Pour la CJCE, les chanes de tlvision avaient abus de leur position dominante sur un march amont pour entraver lapparition dune nouvelle offre, non directement concurrente des leurs sur un march aval. En dautres termes, le refus dune entreprise titulaire dun droit dauteur de donner accs un produit ou un service indispensable pour exercer une activit dtermine constitue un abus de position dominante ds lors que ce refus est la fois injustifi, de nature exclure toute concurrence sur des marchs drivs et empche lapparition dun produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle. Cet exemple est cependant fauss, car aucune lgislation actuelle nautoriserait des droits de proprit industrielle sur de tels objets. D. Application du principe de non-discrimination (Article 12 du TCE)

TITRE I : LES BREVETS DINVENTIONIntroduction : Il faut situer historiquement le droit actuel des brevets. Un brevet sur la roue naurait certainement pas t avantageux (la voiture ne sest pas invente en 20 ans). 7e/6e av. JC : Premier brevet dans lancienne cit grecque de Sivaris : cest un droit qui protgeait les cuisiniers qui arrivaient crer un met original. Personne navait alors le droit de le reproduire pendant un an, exception faite de lauteur pour quil en tire profit, et ceci pour inciter les autres cuisiniers inventer des mets nouveaux. Tous les lments du brevet daujourdhui sont runis ! Par la suite, au contraire, lide du droit sur la proprit ntait pas trs rpandue. Les corporations nont pas vraiment incit linnovation non plus sous le Moyen-ge. Lexemple de Venise du 15e sicle, socit commerante et ouverte, apporte le premier systme de brevets, avec des conditions et rgles modernes. En France, partir du 16e sicle, un systme sous Colbert notamment, fonctionne travers les privilges et lettres patentes qui rcompensent les industriels. Mais ce nest pas un droit de proprit obtenue automatiquement, cest un privilge qui va tre exclusivement donn par le Monarque. Ex : Privilge que Mme de Maintnon, matresse du roi, avait obtenu sur linvention des fours et chemines, alors quelle nexploitait pas linvention et quelle ne lavait mme pas invente. Cest une faveur alatoire conditionne par le bon vouloir du Roi. Par ailleurs, les

corporations ont frein ce mouvement. Par consquent, le systme de brevet ne peut natre que si certaines conditions sont runies : Rvolution industrielle et mentalit prte accepter de tels droits. Philosophie individualiste et librale des Lumires ; dbut de la Rvolution industrielle en France. Ide de droit naturel apparat ce moment-l : Proprit intellectuelle nest plus une faveur du Roi, cest un droit naturel appartenant celui qui a invent. Ds 1791, le lgislateur va consacrer les droits des brevets comme un droit de proprit. Il prcise que ces proprits sont les plus dignes de respect chez lindividu, car elles ne doivent rien lhritage, la spculation etc. Autre ide : Brevet = Contrat social pass entre linventeur et la socit. En contrepartie des droits que lui accorde la socit, linventeur accepte de partager ses ides avec elle. Le brevet a alors lobligation dexploiter, de divulguer linvention compltement et limitation temporaire de la protection du brevet (au-del de laquelle, linvention tombe dans le domaine public). Les lois ont volu, mme si elles ont eu une grande longvit. Les brevets taient lorigine trs simples, on ne faisait que dcrire linvention, sans vrifier sur le moment que lobjet tait bien brevetable. Cela ntait vrifi que lors des procs. Cette lgislation de 1791 a dur 120 ans. Aujourdhui et depuis 1978, on a un systme plus dvelopp, notamment grce des conventions internationales. Il y a cot du systme national, un systme de brevets europen. Fond sur la Convention de Munich : Convention sur les Brevets Europens (Convention internationale et pas communautaire). Il sagit dun Office Europen des Brevets. Dpt unique = brevet europen qui sera valable dans tous les pays signataires de la convention. Une fois dlivr, ce brevet est valable dans chaque pays signataire, mais soumis dans chaque pays la loi nationale. Pour une mme question, il peut donc y avoir 2 interprtations possibles : celle de loffice et celle de la juridiction nationale. Le droit franais sest align sur ce rgime en 1978. Par la suite, Codification en 1992 avec le Code de la Proprit Intellectuelle. Il faut signaler 2 directives importantes : - Directive sur les inventions biotechnologiques de 1998, transpose en 2004 ; - Transposition en 2007 dune directive de 2004 relative la dfense de droits de proprit intellectuelle. Sous-titre 1 : Laccs la protection Chapitre 1 : Les critres de brevetabilit Il est logique que lon rclame un certain nombre de conditions de fond. Lide est que le produit doit apporter quelque chose ltat de la technique ; que ltat de la technique ne soit plus le mme aprs linvention. Il faut une invention qui soit nouvelle, qui tmoigne dune activit inventive et qui puisse tre applique au niveau industriel. Il sagit dune srie de conditions permettant de tamiser pour ne garder que les ppites dor. Section 1 : Une contribution la technique dans un domaine non exclu la brevetabilit Sous-section 1 : Le caractre industriel 2 conditions sous lempire de la loi de 1845 : Invention et industrielle. A. Linvention Doctrine : linvention est-elle une condition de brevetabilit ou sagit-il de lobjet mme du brevet ? La doctrine considre quil faut une invention.

1. Dfinition positive La lgislation europenne exige que le brevet porte sur une invention. On considre donc que linvention est une condition de brevetabilit, et sa dfinition est difficile tablir. Sens plurivoques. Latin : In-venire : Tomber sur quelque chose. En droit des brevets, compte tenu de lintrt social qui sy attache et de la restriction la libre concurrence que cela implique, on rtrcit la dfinition. Cest la solution technique un problme technique par des moyens techniques, susceptibles dtre reproduits. Ceci permet dcarter toute cration de forme artistique, thorie scientifique ou mathmatique etc. car il ne sagit pas de technique dans le sens matriel du terme. On carte donc labstraction. Le droit des brevets fait rfrence ltat de la technique , cest--dire ltat des connaissances dans la matire de la technique. Linvention brevetable nest pas celle qui enrichit les valeurs conomiques, mais celle qui modifie ltat de la technique. Linvention a donc un caractre concret, utilitaire, utilisable dans le sens matrialiste du terme. Mais si lon exige que linvention modifie ltat de la technique, on nexige pas que cette invention prsente une qualit particulire, quelle ait de la valeur sur le plan conomique, quelle produise un rsultat parfait, etc. La valeur de linvention na aucune importance : il suffit quelle soit nouvelle sur le plan technique. Le mrite de linventeur est indiffrent. La seule limite est quil faut que linvention apporte une rponse technique au problme pos. 2. Dfinition ngative (CPI) Art. L 611-10 al2 CPI : Ne constituent pas des inventions : les dcouvertes, les thories scientifiques et les mthodes mathmatiques, les crations esthtiques, les plans, principes et mthodes dans lexercice dactivits intellectuelles, en matire de jeu ou dans le domaine des activits conomiques ainsi que les programmes dordinateurs et enfin, les prsentations dinformations. Lalina 3 pose une rgle importante selon laquelle ce nest que lorsque lon demande un brevet sur lun des objets faisant partie de la liste que le brevet va tre refus. Mais si lobjet est un lment dune invention brevetable, alors on peut obtenir le brevet mme si lobjet nest pas en lui-mme une invention. Ex : Si lon demande un brevet sur un logiciel, on dira que ce nest pas brevetable, mais si un procd industriel brevetable utilise un logiciel, on ne vas pas refuser lensemble du procd le brevet sous prtexte quil y a un logiciel ; on va autoriser le brevet mais pas spcifiquement pour le fragment que le logiciel constitue. Autrement dit, si la demande de brevet concerne lun de ces lments en tant que tel, cest exclu, sinon, pour le tout, cest brevetable. a. Les dcouvertes, les thories scientifiques et les mthodes mathmatiques (L 611-10 al 2 a) Le procd technique et la thorie fondamentale sont deux domaines diffrents bien que la technique sinspire souvent du fondamental. La science pure chappe compltement au domaine des brevets et toute forme dappropriation en gnral. Il ny a pas de brevets sur les thories etc. Les dcouvertes et thories doivent appartenir tous ou personne afin que chacun puisse faire ses propres recherches, enseigner, utiliser et appliquer pour un procd qui sera, lui, ventuellement brevetable. Le savant a donc droit la reconnaissance, mais lappropriation serait a la fois irraliste et dangereuse, puisque la recherche serait bloque par des autorisations. Lintrt gnral justifie ainsi que la science pure reste en dehors de toute appropriation. Il nen va pas de mme pour ce qui concerne ses applications techniques issues de la thorie ou de la dcouverte : le brevet est cette fois tout fait envisageable. Nest pas brevetable une loi naturelle, un phnomne naturel (ex : thorie de la supra conductivit), etc. Les thories scientifiques et les ides - lorsque lon na pas indiqu les

moyens de les raliser - ne sont pas non plus brevetables. Ex : il a t jug que le brevet tait nul, car lide tait destine amliorer lacoustique des salles de spectacle avec des panneaux damiante, sauf quaucun moyen de ralisation ntait prcis. De mme pour un produit naturel ou un tre qui existe dj dans la nature : cest une dcouverte, ce nest pas brevetable. Mais si, par exemple, on dcouvre une levure pour amliorer un mdicament etc. alors cette application est brevetable. Ex : La cellulose tant une substance existant ltat naturelle, la dcouvrir et la dcrire relve de la science pure. Mais si un inventeur utilise la cellulose pour tanchifier les cloisons des bateaux, alors il y a une application dans lindustrie, cest brevetable. Pareillement, pour la connaissance de la structure du corps humain, cela relve de la science, donc non brevetable, mais si on trouve une application une fonction dun lment du corps humain, alors on va pouvoir obtenir un brevet sur llment du corps humain pris dans cette application. Ex : la squence dun gne ; on ne sait pas quoi va servir cette squence, ni quelle protine elle va produire, mais une fois que lon a trouv sa fonction biologique, que lon a trouv son application particulire dans le corps et que lon cr a partir de l une mthode de diagnostique ou un mdicament, alors cest brevetable. Ce nest que quand on a trouv une application industrielle la fonction que cela devient brevetable. De mme, la thorie, la mthode de calcul, etc. ne sont pas brevetables, car cela prsente un caractre abstrait, et le brevet ne vient pas protger labstrait mais linvention concrte. La rcompense du savant est alors simplement la reconnaissance de la paternit de linvention, les mdailles etc. Mais le savant peut toujours attaquer ceux qui pilleraient ses travaux et en revendiqueraient la paternit, en utilisant la responsabilit civile, le prjudice moral tant vident. b. Plans, principes et mthodes dans lexercice dactivit intellectuelle, en matire de jeu ou dans le domaine des activits conomiques et les logiciels (L 611-10 al 2 c) Les plans, principes et mthodes sont exclus de la brevetabilit parce que, comme leur nom lindique, ils ont un caractre abstrait, il leur manque la caractristique de linvention, fondamentalement technique. Attention : Il ne faut pas confondre la mthode avec le procd. La mthode intellectuelle est abstraite et conduit un rsultat abstrait. La libert du commerce impose que lon ne puisse pas protger la mthode, car cela gnerait les concurrents qui voudraient utiliser la mme mthode de rflexion. Donc le lgislateur a exclu les mthodes comptables, financires, de gestion, en somme les mthodes conomiques ainsi que les rgles de jeux de socit (pas protgeables non plus par le droit dauteur), les mthodes de gestion du temps ou du personnel, pdagogiques, de solfge, denseignement en gnral Tout ceci ne peut pas tre protg ni par le brevet ni par le droit dauteur, alors mme que ces mthodes peuvent avoir une vritable valeur intellectuelle et peuvent donner de bons rsultats conomiques. Sur ce point, les droits europens se diffrencient du droit des brevets amricain ou japonais, puisque dans ces pays, on peut obtenir des brevets sur des mthodes commerciales. LEurope devrait-elle saligner ? Cest un point qui spare les 2 systmes de manire profonde, puisquil faudrait renoncer au caractre technique dans la dfinition de linvention. Cela changerait tout le systme. A cot des mthodes purement intellectuelles, le texte exclut aussi les logiciels et programmes, car lon considre que le logiciel est assez proche dune mthode intellectuelle abstraite fonctionnant sur des algorithmes abstraits semblables ceux dune rflexion humaine. On pouvait imaginer crer un droit sui generis pour les logiciels ou on pouvait choisir de protger le logiciel avec un brevet, ou encore on pouvait dcider de recourir au droit dauteur, car celui-ci protge des crations qui ont la particularit dtre des crations de forme exprimes dans un langage particulier. Linstauration dun droit sui generis prsentait

des inconvnients pour lindustrie, car pour obtenir que le lgislateur institue un nouveau droit, il faut du temps et une protection internationale. Donc il aurait tout bonnement fallu que tous les Etats du monde adoptent un mme droit sui generis pour que cela soit efficace. Reste alors le droit dauteur ou le droit des brevets. Le droit des brevets a t cart, car lon a considr quil ntait pas adapt au cas des programmes dordinateurs, pour des raisons dordre juridique - les critres de protection du brevet auraient empch la protection des logiciels - et les amliorations de logiciels existants, peu innovantes mais ncessaires, nauraient pas t brevetables. De plus, le code source est rigoureusement tenu cach, car il permet de contrefaire le logiciel et si lon demande un brevet et que celui-ci est accept, on est oblig de dvoiler toute linvention, ce qui inclurait le code source ! Ce ntait donc pas la meilleure ide. On a, pour ces diffrentes raisons, ferm la voie du brevet aux programmes dordinateur en 1973. La protection des logiciels se fait donc par les droits dauteur. Le logiciel est un langage cratif ; la diffrence entre le langage utilis pour un logiciel et le langage utilis dans une uvre artistique est que dans lun, on sadresse lintelligence de lhomme, dans lautre lintelligence de lordinateur. Mais cette protection est assez avantageuse, du fait de la convention internationale existante, que luvre est protge ds sa cration etc. Ce sont les Etats-Unis qui ont ouvert la voie par la loi et le juge franais a dclar que le logiciel est une uvre de lesprit protgeable par le droit dauteur, condition quelle soit originale. Cette exclusion du champ des brevets doit tre nuance : - Possibilit dobtenir un brevet non pas sur le logiciel mais sur un procd qui utilise ce logiciel. Arrt SCHLUMBERGER (socit de service paraptrolier) : demande de brevet pour un procd consistant mesurer les caractristiques physiques dun terrain afin de dterminer si ce terrain contient ou non du ptrole, la nature de celui-ci etc. Un ordinateur intervenait pour analyser les nappes ptrolifres ventuellement prsentes. L 610-al3 : ce que je veux protger, ce nest pas le logiciel mais le procd utilisant ce logiciel / CA PARIS : Oui, on peut breveter le procd technique, le seul prtexte de lutilisation de lordinateur ne devant pas empcher la brevetabilit de lensemble du procd . La Cour dAppel dOttawa a rendu sur les mmes faits la dcision rigoureusement inverse. - LOffice europen des brevets (quivalent de lINPI franais) applique la CBE (convention de Munich sur le brevet europen) et admet couramment des brevets qui portent sur des logiciels, mais qui sont prsents par une astuce de rdaction du brevet de manire avoir lair de ne pas porter directement sur le logiciel mme. LOEB a ainsi admis des demandes portant sur un ordinateur, alors que lordinateur est parfaitement banal et que la seule chose qui change est le logiciel. Il y a eu une tentative des autorits communautaires, quelques annes de cela, ddicter une directive admettant la brevetabilit de certaines inventions touchant linformatique, et notamment sur le traitement de texte. Cette tentative, pourtant soutenue par beaucoup dEtats Europens, a chou devant le Parlement Europen en 2005. Actuellement en suspens. c. Les prsentations dinformations Larticle L 611-10 exclut aussi les prsentations dinformations, formule qui est peu parlante, mais il sagit de viser des demandes qui porteraient sur des objets caractriss uniquement par linformation quils contiennent ou par une mthode de prsentation. Ex : un calendrier qui serait destin une profession particulire et qui serait caractris uniquement par les vnements et dates intressant cette profession (salons, dfils etc.) Non brevetable. On peut, au contraire, tout a fait breveter un calendrier lectronique, qui se caractrise par un dispositif technique invent, mais pas simplement une mthode dinformation sans invention.

d. Les crations esthtiques Le droit de la proprit intellectuelle est constitu du droit de la proprit littraire et artistique - ou droit d'auteur - et du droit de la proprit industrielle. Le premier s'applique aux uvres de l'esprit, entendues comme des crations de forme originales. Le droit de la proprit industrielle s'applique lui d'abord aux inventions, par le biais du droit des brevets. Ensuite, les dessins et modles utiliss dans l'industrie constituent l'objet d'un autre droit de proprit industrielle. Mais les dessins et modles peuvent galement bnficier de la protection par le droit d'auteur, il est donc possible de cumuler la protection par la proprit industrielle et celle par le droit d'auteur. Lexclusion de la brevetabilit sexplique par 2 raisons. Dabord, le droit dauteur protge dj des crations esthtiques ; il ne faut donc pas offrir 2 protections pour un mme objet. Deuximement, il ny a pas de rsultat industriel concret, pas dinvention technique, donc pas de brevet. Ceci parat vident pour lart pur, mais quen est-il pour les arts appliqus lindustrie (notion de dessins et modles) ? Il faut oprer une distinction : la forme que lon donne un objet industriel peut tre dicte par des impratifs varis. Le dessin ou le modle doit avoir un caractre esthtique ou ornemental, il ne peut tre simplement utilitaire. Il doit apporter un plus l'objet commercialis, ce plus tant l'aspect esthtique. En plus du cumul avec le droit d'auteur, on peut se demander si le cumul avec le droit des brevets est possible. Trois cas sont possibles: Si le dessin ou le modle est simplement utilitaire, il n'y a pas de caractre ornemental, donc la protection par le droit des dessins et modles est impossible, seul le droit des brevets sera applicable s'il y a bien une invention. Le dessin ou modle peut ensuite tre simplement ornemental, il en est ainsi lorsque l'objet n'est pas brevetable bien qu'utilis dans l'industrie. Par exemple, les couleurs d'un vtement de ski ne sont pas un objet d'art pur, mais ont bien un caractre esthtique. La combinaison des couleurs n'est pas utilitaire mais seulement ornementale. Dans ce cas, il y aura donc une protection par le droit des dessins et modles et le droit d'auteur (si le produit crest une uvre originale, son apparence pourra aussi tre protge par le droit dauteur, qui s'tend galement aux uvres utilitaires et l'art appliqu), les inventions purement esthtiques ne pouvant tre brevetes.

Lorsque l'objet est la fois ornementale et utilitaire, le cumul du droit des brevets et des dessins et modles sera possible, seulement si l'on peut dissocier la forme ornementale de l'objet de son rsultat utilitaire. En effet, la jurisprudence reconnat que le droit des dessins et modles ne peut s'appliquer ds lors que la forme de l'objet apparat comme une pure ncessit fonctionnelle insparable du rsultat industriel . L 511-8 : N'est pas susceptible de protection : L'apparence dont les caractristiques sont exclusivement imposes par la fonction technique du produit () . Exclusivement est ladverbe important. Sil y a eu une part darbitraire, indpendante des sujtions techniques, alors le droit des dessin et modles peut sappliquer. Quel est le critre pour dterminer si la forme est impose par la fonction ? Les auteurs de la directive communautaire prnent une mthode dapprciation qui est le critre de la multiplicit des formes - vieux critre condamn par la jurisprudence franaise mais remis jour par la directive. Ce critre est assez libral : Soit on dmontre quil ny a quune seule forme permettant daboutir un rsultat technique voulu. Dans ce cas, elle est exclusivement fonctionnelle, et seul le brevet peut la protger. Si on dmontre en revanche quune autre forme peut permettre le mme rsultat, alors le critre de la multiplicit dit que la forme nest pas exclusivement fonctionnelle et le droit des dessins et modles sapplique galement. Raisonnement difficilement critiquable. Cependant, ce nest pas parce quil y a dautres formes quelles ne sont pas toutes exclusivement fonctionnelles. En France, il existe unedouble protection pour les crations esthtiques et ce, quelle quen soit la nature, le mrite artistique ou la destination. Systmatiquement couvertes par le droit dauteur ds lors quelles tmoignent dun minimum doriginalit, ces crations peuvent galement tre protges par le droit des dessins et modles, sous rserve davoir fait lobjet dun dpt pralable auprs d'un office national de la proprit industrielle (ex: INPI pour la France). Le dpt de modle va alors prsenter plusieurs avantages : une date certaine de cration ; une

prsomption de validit du dpt ; une prsomption de paternit ; la possibilit dapposer la mention, semble-t-il dissuasive, modle dpos ; la possibilit dagir en contrefaon ; la possibilit dtendre cette protection dans dautres pays par un dessin ou modle communautaire ou internationale. La porte juridique d'un dessin et modle est aussi bien dfinie : la protection par dessin et modle couvre uniquement les aspects extrieurs du produit dpos ; le dessin et modle ne protge que les caractristiques ornementales du produit et non celles obissant des considrations techniques, utilitaires ou fonctionnelles ; la porte de la protection attache un modle sapprcie au regard des seules reproductions fournies dans le cadre du dpt. Ceci vous oblige donc fournir aux offices de la proprit industrielle des documents dune qualit irrprochable mettant en exergue toutes les caractristiques esthtiques pertinentes du modle.

Si lon revient lexclusion des crations esthtiques du droit des brevets, sa porte doit tre mesure dune autre manire, cest--dire quune invention reste brevetable mme si elle est destine produire des crations esthtiques ou amliorer lesthtique. Ex : la machine destine produire des papiers peints ou de la nouvelle peinture. Ici, il y a bien une invention, cest brevetable. B. Lapplication industrielle Pour obtenir un brevet, il faut remplir 4 conditions : Invention, nouvelle, inventive et susceptible dune application industrielle. L 611-10 et L 611-16 prcisent que certaines inventions sont insusceptibles dapplication industrielle. L 611-15 : Une invention est considre comme applicable si son objet peut tre fabriqu ou utilis dans tout genre dindustrie, y compris lagriculture. 1. Notion dapplication industrielle Application industrielle : Ladjectif pithte industriel dsigne le caractre technique et exploitable de linvention. Il faut que cette dernire soit susceptible dune utilisation industrielle, et le terme dindustrie est pris dans un sens trs large. Lindustrie est plus prcisment toute forme dexploitation dune technique. Cet adjectif nest donc pas trs restrictif. Mais le mot application dsigne le fait quil faut que linvention ne soit pas abstraite mais, au contraire, que lon puisse utiliser linvention dans lindustrie. On nexige pas que le rsultat industriel soit de premier ordre et reprsente un progrs, ni mme quil soit parfait dun point de vue technique. Mme si linvention ne prsente pas vritablement dintrt (beaucoup trop chre par exemple), ne reprsente pas une valeur commerciale vidente, procure un rsultat imparfait ou ne constitue pas un progrs mais une rgression, il y a quand mme applicabilit industrielle. Elle est ainsi utilisable, et pourrait tre utilise. Le mrite et la qualit nentrent donc pas en ligne de compte. La limite est lhypothse o linvention est totalement inapplicable : si linvention ne fonctionne pas du tout, alors il y a nullit ou rejet du brevet. Il suffit que lobjet puisse tre fabriqu ou utilis dans toute industrie. Fabriqu : Cela renvoie la notion de produit fabricable. Parfois lapplication est moins vidente. Ex : un produit chimique. Utilis : il faut que le procd technique puisse tre mis en uvre dans lindustrie. Ex : un procd aboutissant impermabiliser les vtements, cela peut tre utilis. 2. Les exclusions lgales fondes sur un dfaut dapplication industrielle La loi a exclu de la brevetabilit au motif dun dfaut dapplication prsum irrfragable un certain nombre de mthodes, sans que ce soit toujours justifi dailleurs. Le lgislateur refuse la brevetabilit en se fondant sur limpossibilit dapplication, alors que cela pourrait tre applicable. Il sagit de traitements chirurgicaux ou thrapeutiques ainsi que les mthodes de diagnostique. Cf. art. L 611-16. On aurait pu penser que lexclusion aurait t fonde sur laspect intellectuel ou sur une raison dintrt gnral. Lide est, en effet, que les

praticiens de sant puissent appliquer nimporte quelle mthode. Ce qui est exclu est donc une srie de mthodes tournant autour de la sant humaine et animale (prvention, soins des maladies et accidents). Des difficults se prsentent nanmoins. Certaines mthodes se situent la limite du domaine mdical : Hygine, Contraception, Cosmtique etc. Il y aurait donc des chevauchements, et en bonne logique (mais ce nest pas le point de vue de lOEB), chaque fois quun mdecin peut utiliser une mthode, on pourrait penser quil faut lexclure du champ des brevets. LOEB au contraire, na pas, par exemple, exclu la mthode contraceptive. Cette prohibition comporte en outre des limites. L 611-16, aprs avoir pos cette prohibition, apporte une exception : ne sapplique pas aux produits, substances ou compositions pour la mise en uvre de lune de ces mthodes . Se cache sous cette formule la brevetabilit des mdicaments. Cette prcision est importante, car, pendant longtemps, les mdicaments taient non brevetables au nom de lintrt de la sant publique. Ce nest quen 1960 quon a pu obtenir des brevets sur les mdicaments. Ctait une faon de voir trs archaque, car lintrt est videmment le progrs et les brevets encouragent le progrs. Comme toute exception, elle doit tre interprte de manire stricte. Mais toute une srie de mthodes permettant dagir sur le corps humain ou animal va ainsi chapper la prohibition. En fait, on distingue leffet thrapeutique et non thrapeutique qui rend la mthode brevetable. Mais trs souvent, les 2 vont de pair et il est donc difficile de les distinguer. Ex : administration un animal dun produit anorexigne. Cela peut tre dict par diffrentes considrations : il peut sagir damliorer lesthtique ou dempcher lobsit. Donc 2 effets : thrapeutique et esthtique. Si les 2 effets peuvent tre dissocis, pas de problme. Mais dans bien des cas, les 2 effets sont lis (ex : Traitement cosmtique pour rendre les dents blanches, mais traitement peut tre aussi destin empcher la plaque dentaire ou les caries / Traitement cosmtique dans ladministration dune crme solaire pour favoriser le bronzage qui est brevetable - sauf si ce traitement rsulte dun produit anti-inflammatoire donc thrapeutique). La brevetabilit est exclue chaque fois que les 2 effets sont lis, thrapeutique et esthtique. Cour de Cassation demande donc aux juges du fond de rechercher sil nexiste pas deffets thrapeutiques sous-jacents. Sous-section 2 : Le domaine non exclu de la brevetabilit Il faut donc que lobjet se situe dans un domaine que la loi na pas exclu de la brevetabilit. L 611-17 -18 et -19 CPI : Susceptible dapplication industrielle, mais non brevetable au nom de lintrt gnral. Cf. Inventions contraires aux Bonnes Murs et lordre public, brevetabilit du vivant, exclusion des varits vgtales (COV). A. Conformit lordre public, aux bonnes murs et la dignit de la personne humaine L 611-17 exclut de la brevetabilit les inventions dont lexploitation commerciale serait contraire lOP, aux BM ou la dignit de la personne humaine. Il ajoute que cette contrarit ne peut pas rsulter du seul fait que cette exploitation est interdite par la loi ou le rglement. Cette prcision signifie que ce nest parce quun texte interdit que linvention sera automatiquement contraire et donc non brevetable. On peut donc trs bien obtenir un brevet sur une invention dont lexploitation est interdite par un texte, car ce qui importe est lexploitation mme de linvention. Ainsi, par exemple, pour pouvoir exploiter un brevet sur un mdicament ou un produit phytosanitaire, il faut une autorisation de mise sur le march (AMM) qui atteste que le produit nest pas dangereux pour lhomme ou lenvironnement. Si on nobtient pas lAMM, on ne peut pas commercialiser le mdicament. Mais cela nempche pas dobtenir le brevet : donc le

brevet sera valable, mais inexploitable. Si lon obtient lAMM plus tard, exploitation possible. Ex : Pendant longtemps en France, il y avait des monopoles dEtat pour lexploitation de certains produits (tabac et allumettes) ; donc il se pouvait quil soit impossible dexploiter une invention relative la production de tabac, mais on pouvait tout fait la breveter. Le fait que lexploitation soit restreinte ou interdite na donc pas dincidence sur lapprciation de la brevetabilit. Jurisprudence du 19e sicle : Refus de brevetabilit pour des inventions qui ont pu paratre choquantes (touchant la vie sexuelle notamment). Directive du 6 juillet 1998 transpose en 2004 - sur les inventions biotechnologiques apporte des prcisions sur la question des bonnes murs, de lordre public etc. Prohibition dun certain nombre dinventions particulirement choquantes, voire dangereuses pour lavenir de lhumanit. Ex : Clonage des tres humains, utilisation dembryons des fins industrielles ou commerciales, utilisation des animaux (susceptible de provoquer des souffrances sans commune mesure avec le rsultat recherch), etc. Laccord ADPIC de lOMC mentionne aussi lhypothse o lEtat prend en compte les dangers de lenvironnement pour refuser des brevets (argument invoqu en vain devant lOEB concernant les plantes gntiquement manipules). B. La biotechnologie (Directive de 1998) Cest tout le domaine biologique qui est ouvert - de la science la technique - et donc la question de la brevetabilit entre en jeu. Quel que soit le type ou lorigine de la matire biologique vivante, le brevet est concevable dans une certaine mesure (corps humain, squences de gne, corps animal etc.). La matire biologique est une matire qui contient des informations gntiques et donc autoreproductibles dans un systme biologique ou par ellesmmes. Ce nest donc plus seulement le procd qui est brevetable (reproduction artificielle, extraction, etc.), cest aussi le produit lui mme ! Un tre vivant tel quun animal ou un vgtal peut donc tre brevetable. On a commenc avec des bactries brevetes (utilises pour dgrader les nappes de ptrole en cas de pollution) et on a brevet ensuite des souris gntiquement manipules, puis tendus des animaux suprieurs (moutons, etc.). On peut donc obtenir un brevet aussi bien sur la matire que sur des procds. Mais le CPI exclut certains produits biologiques. Cf. Les races animales, les varits vgtales et certains procds. 1. Le corps humain Ce qui a chang le champ de la brevetabilit est le fait que les techniques biologiques se sont couples avec les techniques informatiques. Cela a donc considrablement acclr les recherches. La structure gntique du corps humain, ses lments et ses produits sont entrs dans le champ technique et commercial. Marchandisation du vivant ? Dsacralisation du corps humain ? Loi de biothique de 1994 : Question du brevet sur le corps humain ; remplace en 2004 par une nouvelle loi de biothique. On parle du corps humain, de ses lments et de ses produits en gnral qui entrent dans le champ du brevet. Mais pas sans restrictions bien entendu. Certains inventions se heurtent une interdiction de brevetabilit comme on la vu plus haut (modification des cellules germinales). La simple dcouverte dun lment du corps humain nest pas brevetable. Mais on peut breveter des inventions techniques qui utilisent ces lments dans des procds. La directive de 98 admet la brevetabilit dun lment du corps humain, isol ou produit par un procd technique, mme si sa structure est identique celle qui est son tat naturel. Ex : linsuline : Produit du corps humain, dont linsuffisance est implique dans diverses maladies. Lisolation de linsuline par son

extraction + la production de linsuline artificielle, qui est une reproduction lidentique. Dans les 2 cas, on peut breveter, car le procd est particulier. Mais on ne pourrait pas breveter le produit lintrieur du corps humain dans son tat naturel. Lisolation est-elle vraiment distincte de la simple dcouverte ? Ne va-t-on pas trop loin ? L 611-18 : Le corps humain aux diffrents stades de sa constitution et de son dveloppement, ainsi que la simple dcouverte de lun de ses lments, y compris la squence totale ou partielle d'un gne, ne peuvent pas constituer des inventions brevetables. Seule une invention constituant lapplication technique dune fonction dun lment du corps humain peut tre protge par brevet. Le texte ajoute que cette protection ne couvre llment du corps humain que dans la mesure ncessaire la ralisation et lexploitation de cette application particulire. Celle-ci doit tre concrtement et prcisment expose dans la demande de brevet. Lorsquon a une invention de produits, en droit des brevets, le brevet donne un monopole sur ce produit dans tous les domaines o ce produit sapplique. Or, dans le cas du corps humain - larticle L61118 - le brevet ne couvrira que lapplication particulire et spcifiquement dfinie par linventeur. Donc on restreint la porte du brevet ; exception aux rgles gnrales au droit du brevet. Pour les brevets en matire de squences de gne, la protection nest possible que pour laction technique particulire dune fonction de la squence revendique. Donc : Je dcouvre une squence, je ne peux pas la breveter. Je dcouvre quoi elle sert (rare) et jai lide dlaborer un mdicament gnique ou un produit diagnostique partir de ma dcouverte : le brevet ne protgera que lapplication diagnostique que jai dcouvert. La mme squence de gnes dans la mme fonction ou dans une autre pourra tre utilise dans un produit diffrent, sans passer par lautorisation du dtenteur du brevet. 2. Les obtentions vgtales Cest un domaine dinnovation important. Jusquen 1970, on pouvait obtenir un brevet sur des varits vgtales. Le brevet tait mal adapt, puisque les critres (invention reproductible, etc.) ntaient eux-mmes pas adapts. On a donc institu une protection spcifique pour les vgtaux (comme on a trouv un brevet spcifique pour le corps humain) qui sappelle le certificat dobtention vgtale (COV) qui est spcifique et qui sadapte mieux aux plantes. En matire dobtention vgtale, on protge aussi bien la varit cre (logique) que la varit dcouverte (contraire au droit des brevets, do sa spcificit). L 611-19 : Les races animales ainsi que les procds essentiellement biologiques d'obtention de vgtaux ou d'animaux ne sont pas brevetables . A lheure actuelle, toutes les varits vgtales sont ligibles au COV (elle ne peuvent plus tre brevetes). Si une nouvelle varit se caractrise par lintgralit de son gnome, alors elle nest ligible quau COV. Pourtant, le brevet sur la matire vgtale est possible. L 611-19 dispose que les inventions qui portent sur des vgtaux (diffrents des varits vgtales) sont brevetables si leur faisabilit technique nest pas limite une varit vgtale. Autrement dit, si linvention sapplique des vgtaux divers, alors linvention est brevetable. Ce nest donc pas la varit vgtale que lon veut breveter, mais linvention. De mme, on exclut de la brevetabilit les procds essentiellement biologiques dobtention de vgtaux. Cest en fait quand le rle de la nature est plus important que le rle de lhomme : on exclut le brevet quand laction dcisive dobtention est celle de la nature et non celle de lhomme. Directive de 1998 : un procd dobtention de vgtaux est essentiellement biologique sil consiste intgralement dans des phnomnes naturels. Lexclusion de la brevetabilit ne sapplique pas aux procds microbiologiques et aux produits obtenus par de tels procds. Les organismes obtenus sont donc brevetables.

Comment protger la cration varitale ? Une majorit de pays ont opt pour le Certificat d'obtention vgtale (COV), qui garantit un libre accs la ressource gntique ; d'autres ont prfr le brevet, qui obit une logique de type industriel. Aujourd'hui, la proprit intellectuelle sur les nouvelles technologies risque de rompre un quilibre n il y a prs d'un demi-sicle avec, en filigrane, une question fondamentale : risque-t-on une confiscation du vivant ? La cration varitale est le fruit de recherches, souvent longues et coteuses ; il est normal qu'elle soit protge selon cette rgle, au mme titre que d'autres crations. Mais parce qu'elle concerne le vivant, il a fallu trouver une solution juridique originale. Le Certificat d'obtention vgtale : le Certificat d'obtention vgtale a t cr par les pays europens lors de la convention de l'Union pour la protection des obtentions vgtales (UPOV), signe en 1961. A ce jour une soixantaine d'Etats ont dj adhr la convention de l'UPOV. Le COV permet : - de rtribuer le travail de l'obtenteur. Quiconque se sert de son matriel de reproduction pour le commercialiser doit acquitter une redevance comprise dans le prix de vente des semences ; de laisser la ressource libre d'accs aux autres obtenteurs des fins de recherche. N'importe qui peut utiliser librement et gratuitement la nouvelle varit pour en crer une autre, ce qui assure la continuit de l'amlioration gntique de chaque espce vgtale ; - en outre, tout amateur est autoris reproduire semences et plants pour son usage personnel. De mme, l'agriculteur a la possibilit de rutiliser le produit de sa rcolte pour ensemencer la suivante. Le brevet : d'autres pays, et plus particulirement les Etats-Unis, ont opt pour un systme de protection diffrent : le brevet. Directement inspir du droit industriel, le brevet ne prend pas en compte la spcificit du vivant. Le brevet interdit ainsi toute utilisation libre de ce matriel gntique, mme dans le cadre de recherche. Le systme juridique a t mis au point aux Etats-Unis o fut pos, ds 1930, avec le Plant Patent Act, le principe du brevet sur les espces vgtales. Avec le dveloppement des biotechnologies, de nouvelles questions surgissent. La principale d'entre elles tient la coexistence du COV et du brevet. La rglementation europenne prvoit qu'une varit peut-tre protge uniquement par un COV. Cependant, certaines d'entre elles peuvent dsormais comporter un gne naturellement absent de l'espce, mais incorpor par voie gntique. Or, comme l'a confirm la directive europenne du 6 juillet 1998, ces gnes peuvent lgitimement tre couverts par un brevet. Dans ces conditions, comment concilier COV sur la varit et brevet sur le gne ? Au-del des questions thiques sur la brevetabilit du vivant se profilent aussi des enjeux conomiques et scientifiques autour du libre accs la ressource.

3. Les animaux L 611-19 du CPI : Pas de brevet pour les races animales, ainsi que les procds essentiellement biologiques pour lobtention des animaux. a. Procds essentiellement biologiques dobtention danimaux Cela ressemble lobtention des vgtaux, et la rgle est la mme. Il sagit dliminer la brevetabilit des procds o la nature tient une place plus importante que celle de lhomme. Directive du 6 juillet 1998 prcise quun procd dobtention danimaux est essentiellement biologique quand il consiste intgralement dans les phnomnes naturels tels que le croisement ou la slection. En revanche, chaque fois quil y a manipulation, le procd nest plus essentiellement biologique mais technique et donc brevetable. Donc essentiellement est synonyme dexclusivement. b. Les races animales La question est de savoir si lon peut obtenir un brevet sur un tre vivant, qui est un animal suprieur (pas microbiologique). Larticle exclut les races animales et non les animaux. Lintention du lgislateur tait loin dtre claire il y a 40 ans. Exclusion des brevets sur les animaux ou sur les races ? En zoologie, la race est une subdivision de lespce et donc si lon retient cette dfinition, lexclusion du brevet na pas de signification (exclure un brevet sur toute une race ?). Donc on pense que le lgislateur a voulu exclure les brevets sur tous les animaux. Ces arguments ont t soulevs devant lOEB dans une affaire importante : Souris Harvard ou MYC Mouse ou Souris Oncogne (MYC) . Il sagit dune souris manipule gntiquement pour quelle dveloppe un cancer afin de pouvoir travailler dessus. Le brevet portait sur cette souris. Saisie de cette demande, lOEB a eu se prononcer. La

division dexamen de lOEB a dabord considr quune telle invention ntait pas brevetable mais un recours ayant t fait par le dposant, la chambre des recours techniques a considr que lexception la brevetabilit vise certaines catgories danimaux et pas les animaux en tant que tel. Or, la souris nest pas une race mais un animal, donc brevetable. La chambre de recours apporte, par ailleurs, dans les annes 90 une restriction, tire de lordre public et des bonnes murs : Il fa