LES TRAVAUX PUBLICS

Les travaux publics:

Travaux pc ont de tt temps étaient le ppal mode d’intervention de l’état.

- Sur le plan économique, c’est une activité qui pèse très lourd, ce qui explique que le droit des marchés publics

(notamment communautaire) s’intéresse bcp aux travaux pc.

- Sur le plan juridique, cette matière est emprunte de particularisme (ex: sur le plan du régime de la

responsabilité de l’adm). Cela s’explique par le fait qu’il s’agit d’une matière ancienne et qui, à l’époque où il

n’existait pas de J° adm et où le CE n’était pas encore autonome, donnait compétence aux Conseils de préfecture

en 1er ressort.

CHAPITRE 1: La notion de travaux publics

Introduction:

* Le contenu de la notion

Le terme de travaux publics peut désigner 3 choses distinctes:

- Les travaux et plus généralement, toutes les opérations matérielles relatives à ces travaux

(approvisionnement, transports des matériaux...), ceci, alors même que ces travaux ne débouche pas sur la

réalisation d’un ouvrage (ce peut être simplement l’entretien d’un immeuble, d’un parking...).

- Les travaux en vue de la construction ou de l’aménagement d’un ouvrage.

- L’ouvrage lui même = le résultat des travaux (« travail public » ou « ouvrage public »).

* L’intérêt de la notion

1) Il faut pouvoir distinguer les travaux pc, des travaux privés pour déterminer le juge compétent. L’opération

de qualification est primordiale.

Dès lors qu’on identifie un travail public = compétence de la J° adm aussi bien pour les actes unilatéraux (ex:

délivrance d’un permis de construire) que pour les contrats et le domaine de la responsabilité adm (= dès qu’on a

un contentieux qui se rattache aux TP = compétence J° adm).

2) faut pouvoir déterminer le droit applicable = le droit des travaux public est un droit original. Cette originalité

est avérée aussi bien par rapport au droit pv que par rapport au droit adm (resp).

Au sein du droit des TP, se réalise un équilibre entre 2 séries de considération: le droit adm (= droit de l’action

de l’adm, l’outil permettant à l’adm d’agir) cherche à protéger les prérogatives de l’adm tout en assurant dans lla

mesure du possible la protection des particuliers (ppalement assurée par le régime de la responsabilité) = régime

facilite l’engagement de la resp de l’adm par la victime.

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SECTION 1: La notion de travaux publics

Le caractère extensible de la notion n’a cessé de s’élargir au cours du temps. Il se manifeste de manière évidente,

en ce sens que la définition des TP se suffit largement à elle même = notion qui n’entretient pas de rapport

nécessaire avec la notion de SP (= une des rare notion du droit adm qui est assez autonome // SP).

2 éléments de la notion:

- élément stable

- élément variable

§1. L'ÉLÉMENT STABLE DE LA NOTION

L’élément stable a trait à nature du travail, il est stable car toujours exigé. Pour qu’il y ait travail public, il faut:

- Un travail

- Portant sur un bien immeuble

A. UN TRAVAIL MATÉRIEL

Le travail peut porter sur la structure d’un immeuble, aussi bien sa construction, sa démolition, son aménagement

interne ou encore son entretien.

Ex: - le déblaiement d’immeubles sinistrés relève des TP

- nettoiement, balayage des voies publiques

- le transport de matériaux destiné à aux travaux pc sont déjà considérés comme des travaux

Limites:

- les simple travaux ménagers de besogne (ex: lavage des vitres) = n’ont pas de lien assez fort avec

l’immeuble, ne concerne ni sa structure, ni son aménagement, si sa consistance même.

- Les travaux doivent avoir un caractère assez important

Ex: CAA Bordeaux 2008: les aménagements consistaient en un simple balisage qui ne modifiait pas la

consistance de l’immeuble (de la voirie) et sont de ce fait pas considérés comme des « travaux ». L’adm assurait

simplement une mission de sécurité des personnes = terrain de la police.

Il faut un travail immobilier = qui touche à l’immeuble!

B. UN TRAVAIL IMMOBILIER

La notion de travail public implique que le travail ait un caractère immobilier.

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Mais là encore la conception est très large.

* L’immeuble auquel se rapporte le travail peut d’abord consister en un immeuble par nature, c’est à

dire « les fonds de terres et les bâtiments » : Exemple : plantation d’arbres, travaux de reboisement

* L’immeuble peut aussi avoir le caractère d’immeuble par destination.

Ex:

- C’est le cas d’un élément d’équipement, qui en lui mm est un bien meuble, mais lorsqu’il est fixé à perpétuelle

demeure sur un immeuble est considéré comme un travail public lui-même:

CE, 10 février 1978, Société Muller : un orgue conçu spécialement en fonction du studio de la maison de la

radio dans lequel il devait être installé = contrat de travaux et non de fourniture.

- Plus généralement, un élément fixé au sol est également considéré comme un immeuble par destination :

Ex: un conteneur à ordures ménagères, normalement fixé au sol, est qualifié d’ouvrage public. (si on subit un

dommage lié à une nuisance sonore du fait de ces conteneurs, c’est un dommage de travaux public)

Limite: dès que l'élément n’est pas fixé au sol, mais simplement posé sur celui-ci, ce n’est pas un travail public.

Ex: l’installation d’un hangar mobile ou d’une tribune fixée sur des chevalets simplement posés sur le sol n’est

pas un travail public

En revanche, si la tribune est fixée à même le sol, elle constitue un travail public.

§2   : LES ÉLÉMENTS VARIABLES DE LA DÉFINITION

La condition relative à la nature du travail est nécessaire, mais ne suffit pas. Il faut que s’y ajoute une autre

condition = conditions de réalisation du travail.

Cette condition a cependant évolué : à la conception traditionnelle du travail public est venue en effet s’en

ajouter une autre en 1955. = Jp a superposé les 2 modalités de réalisions du travail qui sont censés les faire

basculer dans la notion de TP.

A. LA CONCEPTION CLASSIQUE DU TRAVAIL PUBLIC

Origine

CE, 10 juin 1921, Commune de Monsegur, GAJA, n° 41 : 3 enfants se suspendent à la vasque d’un bénitier

installé dans une église. Le bénitier se renverse et l’un deux à la jambe sectionnée.

Pouvait-on y voir un dommage de travaux publics ?

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D’un côté, l’immeuble est un bien appartenant à une personne publique (la commune) = élément organique;

mais, de l’autre, ce bien n’est pas affecté à un service public car depuis les lois de séparation, le service du culte

n’est plus un service public = pas d’élément matériel.

CE considère qu’il y a élément organique et que s’il n’y pas service public, les travaux litigieux étaient

néanmoins réalisés:

- pour le compte d’une personne publique = commune

- Pas dans le cadre d’un SP mais néanmoins dans un but d’intérêt général (en l’occurrence la mise à

disposition des fidèles).

CE considère que dans ces conditions le dommage relève bien des travaux publics.

Par conséquent:

Définition

Sont ainsi des travaux publics les travaux immobiliers réalisés pour le compte d’une personne publique

dans un but d’intérêt général.

Il en résulte que :

- La notion de travaux publics est ici dissociée de celle de service public : l’identification d’un travail public

n’implique pas qu’il soit destiné à un service public.

Un travail exécuté sur un immeuble utilisé par un service public peut ne pas être un travail public. Ex: Travail

exécuté sur les monuments historiques privés.

- Dissociation entre la notion de travaux publics et celle de domaine public : il importe peu qu’ils soient

réalisés ou non sur le domaine public.

- Un travail sur un bien immeuble appartenant à une personne publique mais qui n’est pas réalisé dans un but

d’utilité général n’est pas un travail public.

Ex: Travaux destinés uniquement à entretenir ou améliorer le patrimoine de la collectivité publique, en l’espèce

un casino.

Cette définition est toujours appliquée. Mais l’évolution a conduit le Tribunal des Conflits à lui ajouter une

deuxième définition des travaux publics.

B. LA CONCEPTION NOUVELLE DU TRAVAIL PUBLIC

Origine

TC, 28 mars 1955, Effimieff, GAJA, n° 93 : Après la 2nd GM, le législateur a institué des associations

syndicales de reconstruction ayant le statut d’EP. Il leur a confié la mission de faire exécuter les travaux de

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reconstruction pour le compte de leurs membres qui étaient aussi bien des collectivités publiques que des

particuliers.

Ces travaux ont donné lieu à des litiges entre EP et leurs membres + entre EP et les entrepreneurs.

La question s’est alors posée de savoir si des travaux, certes exécutés par des personnes morales de droit public,

mais au profit de personnes privées pouvaient se voir reconnaître le caractère de travaux publics.

La conception classique, résultant de l’arrêt Commune de Monségur, ne permettait pas de les qualifier de travail

public : il y avait bien intérêt général et même mission de service public, mais les travaux n’étaient pas destinés à

une personne publique. Ils avaient pour destinataires des personnes privées.

Pour leur reconnaître le caractère de travaux publics, il fallait donc étendre la définition du travail public. C’est

ce que fait le TC.

TC considère que les travaux en cause, même ayant pour bénéficiaires des personnes privées (élément

d’extension) sont des travaux publics parce que réalisés par une personne publique dans le cadre de sa

mission de service public

Elément de restriction   : moins large que l’utilité générale de Commune de Monségur ).

Élément d'extension: pour le compte de personnes pv.

La définition nouvelle

Elle se distingue de la définition classique sur trois points :

- Les travaux doivent être réalisés par une personne publique. C’est là une condition préalable absolue ;

on verra que les travaux exécutés par des personnes relevant du secteur public mais à statut privé, comme

les sociétés d’HLM, sont toujours des travaux privés ;

- Il n’est pas nécessaire que la personne destinataire des travaux soit une personne publique. Il peut s’agir

d’une personne privée ;

- Mais l’intérêt général ne suffit pas, il faut que l’exécution des travaux réponde à une mission de service

public.

Raisons d’être de cette évolution

a) Les mutations intervenues dans l’action administrative

Jusqu’à la 2nd GM, l’administration réalisait des travaux pour elle-même et les particuliers intervenaient comme

entrepreneurs. A partir de cette date, la répartition des rôles est perturbée : l’administration intervient en qualité

d’entrepreneur au profit des particuliers dans un but de service public :

Ex:

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- CE, 20 avril 1956, Ministre de l’Agriculture c/ Consorts Grimouard, GAJA, n° 94 : opération de

déboisement ou reboisement réalisée par l’administration sur des terrains privés en vertu de contrats passés

avec les propriétaires de ces terrains dans le cadre de la politique de reconstitution de la forêt française.

= travaux par personne pc, pour le compte d’une pers pv, opération de service public, donc travaux publics.

- Travaux exécutés d’office par les communes sur les immeubles menaçant ruine ; travaux destines à assurer la

sécurité publique aux frais du propriétaire.

b) Le renouveau de la notion de service public

Des travaux immobiliers, même effectués pour le compte de personnes privées, peuvent être des travaux publics

s’ils sont réalisés dans le cadre d’une mission de service public.

Ce critère atteste du renouveau et du poids de la notion de service public dans ces années.

Son emploi contribue à l’élargissement de la notion de travail public. Mais sa mise en œuvre l’affecte d’une

marge d’imprécision qui a été bien évidemment critiquée par la doctrine

c) Les considérations propres à l’espèce

Dans le cas particulier de l’arrêt Effimieff, le TC a eu le souci d’assurer l’indivisibilité du régime des travaux des

associations de reconstruction et de ne pas distinguer selon qu’ils sont réalisés pour le compte de l’administration

ou pour le compte de personnes privées.

Conclusion : le travail public est un travail immobilier réalisé :

- soit pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité générale, même s’il n’a pas service public

(Commune de Monségur) : critère de la destination des travaux.

- soit par une personne publique dans un but de service public, même pour le compte d’une personne privée

(Effimieff) : critère des modalités d’exécution des travaux.

Mais dans les 2 cas, 2 critères donnent son unité fondamentale à la notion par delà la diversité de leur

déclinaison : il faut que les travaux correspondent à une fin d’intérêt général et qu’ils comportent

l’intervention d’une personne publique.

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Section 2 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA DEFINITION

On illustrera d’abord les applications de la notion de travaux publics (§1er) puis on mettra en œuvre la définition

dans le contexte particulier de l’identification du contrat de travaux publics, en tant qu’il porte sur de tels travaux

(§2).

§1 ER   : LES APPLICATIONS DE LA NOTION DE TRAVAUX PUBLICS

Il faut identifier les travaux qualifiés de travaux publics et ceux auxquels ce caractère est dénié.

A. LES TRAVAUX QUALIFIÉS DE TRAVAUX PUBLICS

La diversité des critères qui rentrent dans la définition du travail public rend parfois difficile l’application

concrète de cette définition ;

Cela tient notamment au fait que de plus en plus, l’Etat et les autres personnes morales de droit public agissent

au travers d’organismes à statut privé, à propos desquels on peut s’interroger sur la nature des travaux qu’ils

réalisent.

C’est ce qui rend nécessaire d’illustrer les principales applications contemporaines de la notion de travaux

publics.

1. En vertu de la définition classique

Rappel : sont des travaux publics les travaux réalisés pour le compte des personnes publiques dans un but

d’utilité générale. = Monségur

La principale difficulté est de déterminer quel est l’élément d’identification de la réalisation «   pour le compte   ».

Sont alors des travaux publics :

- Les travaux réalisés directement par une personne publique pour son propre compte et qu’on appelle

travaux en régie ;

- Les travaux réalisés par un entrepreneur de travaux publics pour le compte d’une personne publique ;

Et il en va de même si les travaux sont confiés par cet entrepreneur à un sous-traitant  : Dès lors qu’ils doivent

revenir à une personne publique, ce sont des travaux publics.

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Ainsi, les travaux réalisés par les OPHLM = Office Public HLM (EP) sont des travaux publics, qu’il s’agisse de

la construction ou de l’entretien de l’immeuble.

De même l’immeuble HLM lui-même est un ouvrage public.

Enfin, il est à noter que sont des travaux publics les travaux réalisés pour le compte d’EPIC.

Le fait que ces organismes gèrent un service public industriel et commercial est sans influence sur la

qualification publique de leurs travaux pc.

Mais sont par ailleurs qualifiés de travaux publics: les travaux réalisés par les concessionnaires des personnes

publiques.

Cette application mérite d’être relevée car ici sont considérés des travaux publics des travaux réalisés par des

personnes privées, souvent des entreprises publiques à statut privé, caractérisées par un assujettissement très

poussé au droit privé.

Cela tient à ce que les travaux que les concessionnaires réalisent sur les dépendances du domaine public ou sur

des ouvrages publics sont considérés comme étant réalisés « pour le compte des personnes publiques » (= le

concédant).

Ces concessionnaires sont des personnes privées, font réaliser des travaux par des entreprises privées sur les

ouvrages compris dans le périmètre de la concession ; ce sont néanmoins des travaux publics car réalisés sur ces

ouvrages concédés par la personne publique, ils sont présumés être réalisés pour son compte.

Travaux réalisés pour le compte de la collectivité et reviennent à la collectivité en fin de contrat.

«pour le compte de» = remise de l’ouvrage dès l’achèvement les travaux à la collectivité publique avec transfert

dans son patrimoine.

En réalité la personne pc est maître d’ouvrage (= propriétaire (≠ maître d’oeuvre)).

Ici la remise est différée dans le temps, mais on considère tt de mm que les travaux sont réalisés «pour le

compte» .

La solution est intéressante car formellement aucune personne publique ne figure à l’opération de réalisation du

travail concerné.

Les applications de ce critère (« pour le compte ») sont nombreuses. Elles concernent les sociétés

d’aménagement et d’équipement urbain, de construction d’autoroutes … souvent constituées en la forme de

sociétés d’économie mixte.

2. En vertu de la définition issue de la jurisprudence Effimieff

La difficulté tient ici à l’identification de travaux réalisés par une personne publique.

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* Sont à ce titre des travaux publics

- travaux réalisés par les collectivités publiques territoriales, même sur un immeuble privé

- travaux réalisés par les EPA

Ainsi les travaux réalisés par les OPHLM sont des travaux publics, même s’agissant de travaux d’entretien d’une

voie privée dépendant d’un office:

- travaux réalisés par des EPIC pour le compte de personnes privées (exemple : les branchements particuliers de

gaz et d’électricité réalisés par EDF-GDF pour le compte de particuliers qui en sont propriétaires (= travaux

réalisé par des concessionnaires de réseau (EDF GDF = pers pc) pr le comptes de pers pv)

* Limites de cette jurisprudence   : Une simple aide ou une simple surveillance ne suffit pas à faire considérer les

travaux comme réalisés par une personne publique :

Ex: travaux entrepris par le propriétaire d’un monument historique avec le concours d’un architecte des

monuments historiques sous la surveillance et avec l’aide financière de l’Etat ;

B. LES TRAVAUX QUALIFIÉS DE TRAVAUX PRIVÉS

Certains travaux réalises per des personnes privées mais pas « pour le compte » d’une personne publique.

Ils ne font donc intervenir aucune personne publique ni comme auteur des travaux, ni comme bénéficiaire.

* Il en va ainsi de travaux réalisés pour leur propre compte

1) par des sociétés d’HLM (SA d’HLM = sociétés régies par le droit privé)

2) par des sociétés coopératives de reconstruction

3) des caisses de sécurité sociale ;

4) par des sociétés d’économie mixte ou des entreprises publiques à statut privé pour leur propre

compte

Il en va de mm pour toutes les personnes publiques qui fonctionnent sous un système de droit pc.

* Et il en va ainsi alors même que l’immeuble qui doit résulter des travaux réalisés par une personne privée

est destiné à être loué par ou racheté à une personne publique.

On verra, en effet, que les personnes publiques peuvent se procurer des ouvrages en recourant aux techniques

contractuelles du droit privé.

La solution s’explique dans ce cas par le fait que si une personne publique intervient, notamment dans le cadre

d’un contrat avec le constructeur, l’immeuble n’est pas destiné à lui être remis dès son achèvement. Elle n’est

donc pas destinataire des travaux en qualité de maître d’ouvrage, c’est-à-dire de propriétaire

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CE, 4 octobre 1967, Trani : à propos de locaux achetés par l’administration dans un immeuble construit par

une entreprise sous réserve de son achèvement ;

CE, 12 octobre 1988 = SERGIC = Ministère des affaires sociales c/ Société d’études, réalisation, gestion

immobilière et construction : location avec option d’achat d’un immeuble construit par la SERGIC (= pers

pv) à la demande de l’administration en vue de l’installation d’une Direction départementale de

l’agriculture. = pas travaux public car pas destiné à être remis dès leut achèvement à la pers pc.

NB: Pour qu’un contrat puisse être qualifié de marché de travaux, il faut que la personne publique soit maître

d’ouvrage.

2) Certains travaux sont qualifiés de privés car ils ne répondent ni à but de service public, ni à une destination

d’intérêt général.

C’est le cas des travaux réalisés par les permissionnaires de voirie (= autoriser privatisation du domaine public

ex: terrasse de café) car bien que ces travaux soient exécutés sur le domaine public, le permissionnaire de voirie

agit dans son seul intérêt ; il manque donc la poursuite d’un but d’intérêt général.

Cette solution est même étendue aux travaux de remise en état du domaine, par exemple de la voirie, imposés par

la permission = intérêt personnel.

((( CE, 11 mai 1962, Dame Vve Ymain, Rec. CE, p. 316 ; D 1962, p. 556, concl. M. Combarnous :

« Cons. que les travaux par lesquels un particulier assure la remise en état d’une portion de la voie

publique en exécution des prescriptions d’une permission de voirie ne présentent pas, par eux-mêmes,

le caractère de travaux publics ; que l’appel en garantie présenté par l’Etat tend à faire condamner le

Sieur Royot, personne privée, à réparer les conséquences dommageables nées de la méconnaissance

des obligations mises à sa charge par la permission de voirie dont il était titulaire pour la pose d’un

branchement d’égout sur la route nationale ; que de telles conclusions relèvent de la compétence de

l’autorité judiciaire … ».)))

§ 2   : LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAUX PUBLICS

En pratique, l’administration a souvent recours au contrat pour faire réaliser un travail ou un ouvrage public.

Or, un contrat dont l’objet porte sur des travaux publics est un contrat administratif par détermination de la loi

(en vertu de l’article 4 de la loi du 28 Pluviôse an VIII qui confie aux conseils de préfecture le soin de régler les

litiges opposant l’administration à ses entreprises).

D’où l’intérêt de déterminer si l’objet du contrat peut être considéré comme portant sur des travaux publics.

Cela détermine, en effet, de manière immédiate à la fois la compétence juridictionnelle et son régime

(responsabilité …) (A).

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Mais ce critère relatif à l’objet du contrat n’est utile que si au moins une personne publique est partie au contrat

(B).

A. LES PARTIES CONTRACTANTES

Un contrat ne peut être un contrat de travaux publics s’il n’est pas un contrat administratif. Et un contrat ne peut

être administratif que si l’un au moins des cocontractants est une personne publique.

C’est là une condition préalable classique de l’identification du contrat administratif (rappel du «  critère

organique » du contrat administratif).

Par application de ce critère général, le principe est donc que seuls les contrats dont une des parties est une

personne publique peuvent être des contrat de travaux publics.

Mais ce principe connaît aujourd’hui de multiples exceptions.

1. Le principe

Les contrats passés entre des personnes privées sont des contrats de droit privé, même s’ils ont pour objet la

réalisation de travaux publics.

Ce principe connaît de multiples applications ; ainsi, ne sont pas des contrat de travaux publics :

- Les contrats conclus entre concessionnaires de travaux publics et entrepreneurs

- Les contrats entre entreprises principales et sous-traitants :

- Les contrats entre entreprises principales et fournisseurs 

- Les marchés de travaux des SEM d’aménagement régional 

De manière générale:

Si une personne pc est partie au contrat = contrat peut être adm puis vérifier si objet de travaux pc

Si pas de pers pc = pas de contrat adm

03/02/2010

2. Exceptions

Un marché portant sur un travail public, bien que conclu entre 2 personnes privées peut être un marché de

travaux publics dans trois cas :

a) La théorie du mandat exprès  : quand l’une des personnes privées contractantes est mandataire d’une

personne publique, tout se passe comme si la personne publique était directement partie au contrat. Le

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juge considère que la personne privée agissait au nom et pour le compte de la personne publique = donc

si le contrat porte sur des travaux publics, le contrat sera un contrat de TP.

b) Contrat portant sur la construction des routes : TC, 8 juillet 1963, Société Entreprise Peyrot c/Société des

Autoroutes Esterel Côte d’Azur, GAJA (une grande partie du réseau routier fr été conçue à partir des contrats de

concession et on a cherché à connaître la antre des conclus entre les concessionnaires d’autoroute et les

entreprises construisant l’ouvrages = contrat cclu entre 2 personnes pv (a priori contrat de droit pv par

application du critère organique) : mais TC considère que ces contrats bien que constitué entre 2 pers pv devait

être adm en raison de leur objet = la mission de réaliser l'infrastructure routière et autoroutière appartenait par

nature à l’état, l’état a recours à des entreprises pv mais cela ne doit pas pour autant faire sortir la matière du

domaine public. Le juge cherche dans la mesure du possible l’homogénéité des blocs contentieux et à ne pas les

éclater.

==> la construction des routes appartient par nature à l’Etat qui exécutent traditionnellement ces travaux en régie

directe qui doivent, par conséquent, être soumis à un régime de droit public.

Extension de cette JP : TC, 12 novembre 1984, Commissaire de la République de la Région Ile-de-France c/

Cour d’Appel de Paris : contrat d’assistance générale à savoir, entretien, contrôle technique personnel et péage.

Cela est limité aux infrastructures routières et autoroutière et n’a pas été étendu aux travaux portant sur la

construction du tramway.

On s’est posé la question de savoir si cette exception était limitée aux contrats portant sur la réalisation de

travaux routiers. Et on a pu longtemps avoir ce sentiment : v. jurisprudence précitée. Mais en 1975, la

jurisprudence a introduit une nouvelle exception.

c)Contrats conclus «   pour le compte   » d’une personne publique .

Arrêts de principes:

- CE, 30 mars 1975, Société d’Equipement de la Région montpelliéraine

- TC, 7 juillet 1975, Commune d’Agde

Dans ces affaires, la JP admet que les SEM concessionnaires qui ont conclu avec des sociétés privées des

marchés portant sur des travaux comme la construction de réseaux d’assainissement ont agi, non pour leur

compte, mais pour le compte des collectivités concédantes.

Quelle est le juge compétent? Quel est le droit applicable aux contrats cclus entre SEM et pers pv dans le cadre

de contrats d’aménagement?

Face au baby-boom, l’état s’est fait aménageur = opération de terrais à bâtir. Mais l’état était massivement

préoccupé par l’impératif du terrain à bâtir. Par conséquent la mission d’aménagement a été déportées sur des

SEM d’aménagement. Les contrats de ces SEM avec les entreprises sont de droit pv? Pc?

TC considère que ces SEM agissaient pour le comptes de la collectivité publique qui est l’initiateur des projets.

La personne morale (SEM) ne fait qu’apporter les moyens pour réaliser l’objectif de la collectivité.

Donc les contrats conclus par la SEM avec les entreprises sont des contrats de droit adm.

Pour parvenir à une telle conclusion, TC met en œuvre un faisceau d’indices :

- objet d’aménagement circonscrit porté par une personne publique

- subventions directes de la collectivité

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- remise des ouvrages dès achèvement

- substitution au concessionnaire pour toute action en responsabilité décennale

Dans les années 1963, confusion sur la définition de l’action pour le compte: CE a fini par considérée cette

situation de mandat.

Mais ce n’est que lorsqu'on est certain que la SEM a agi pour le compte de la collectivité que le contrat est de

droit adm.

B. L’OBJET DU CONTRAT

Cette question appelle deux séries de remarques.

1. Pour qu’un contrat se voie reconnaître la qualité de contrat de travaux publics, il faut qu’il ait pour objet l’exécution de travaux publics.

Définition des travaux publics? = travaux réalisé pour le compte dans un but d’utilité général (Monségur).

- la personne pc est propriétaire des travaux = les travaux sont destinés à lui être remis dès leur

achèvement.

Si on est en face d’un contrat pers pc-pv portant sur des travaux, mais des travaux non destinés à être remis à la

collectivité des leur achèvement (la collectivité n’est pas maître d’ouvrage) = ce n’est pas un contrat de TP.

Quels sont ces contrats qui ne sont pas des contrats de TP? (la collectivité reçoit l’ouvrage mais n’est pas maître

d’ouvrage)

Ex: les travaux réalisés dans le cadre d’une vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) sont des travaux privés à

raison du fait qu’ils ne sont pas réalisés pour le compte de la personne publique, laquelle n’a pas la qualité de

maître d’ouvrage.

Supposons une option d’achat de l’adm, l’adm peut acheter l’ouvrage mais elle ne sera toujours pas maître

d’ouvrage.

2. Le lien du marché avec l’exécution des travaux publics est conçu de manière assez souple.

Cela se manifeste de deux manières.

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a) Le cas des conventions complexes

contrat qui comporte un élément de travail public mais pas exclusivement, combiné avec d’autres éléments

n’ayant pas cette qualification (ex fournitures

Ainsi, même si les contrats de fournitures de matériaux ne sont pas considérés comme des marchés de travaux

publics (CE, 31 juillet 1912, Société des Granits porphyroïdes des Vosges, Rec. CE, p. 909), un contrat qui

porte à la fois sur des travaux et des fournitures, est considéré comme un marché de travaux.

Il en va de même d’un contrat qui combine un bail et la réalisation de travaux.

Ou encore, d’un contrat portant sur la réalisation de travaux publics et incluant dans son objet la fourniture de

matériel et une prestation de services (ex: l’adm commande une chaudière et demande derrière une maintenance

= Cv porte sur une chaudière et en mm temps d’une main d’oeuvre = contrat de TP car la part des travaux est

significative)

- Il n’en va autrement que lorsque la part des travaux publics occupe une place trop peu importante au regard

de l’ensemble de la convention.

b) Contrats à objet mixte

contrat qui porte à la fois sur des TP et des travaux privés.

- Si un contrat portant sur des travaux privés ne peut être considéré comme un marché de travaux

publics, sont néanmoins des contrats de travaux publics ceux qui mêlent travaux publics et travaux privés :

: Travaux de soustraction des terrains à l’action des flots pour le compte du concessionnaire et d’édification

de digues pour celui de l’Etat ;

: Locaux privés et publics, bureau de poste dans un même bâtiment ;

- Mais ne sont pas des marchés de travaux publics, les contrats qui n’ont pas pour objet principal la réalisation de

travaux pour une personne publique agissant comme maître d’ouvrage, en vue de leur remise à l’administration

dès achèvement :

- Cas du contrat de vente :

- Cas du contrat comportant un engagement de location avec option d’achat :

- Cas du bail emphytéotique :

- Cas d’une vente en l’état futur d’achèvement 

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c) Contrats permettant l’exécution de travaux publics

La JP considère par extension comme des contrats administratifs comme portant sur des travaux publics, des

contrats n’ayant qu’une relation indirecte avec l’exécution même des travaux.

En général, ce sont des contrats qui ne portent pas sur des travaux publics mais en permettent néanmoins

l’exécution.

Exemples :

- Contrat de fourniture et transport de matériaux

- Contrat conclu avec des architectes ou bureaux d’études

- Convention relative au financement des travaux publics = convention par laquelle un particulier s’engage à

fournir une contribution financière à la réalisation même de travaux publics;

- Transaction entre parties contractantes (entreprise, architecte...)

- Contrat d’assurance destiné à couvrir la responsabilité d’entreprises de travaux publics

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CHAPITRE 2   :

LA REALISATION DES TRAVAUX PUBLICS

Il existe une diversité des procédés pour réaliser des travaux publics et l’administration dispose à cet égard

d’une très grande liberté de choix.

PB: quel instrument choisir?

1. Diversité des modes de réalisation des travaux publics

Fondamentalement l’administration possède de deux grands procédés lorsqu’elle veut se procurer des T ou

ouvrage.

Elle réalise elle mm ses travaux   : c’est la régie

Mais cela ne concerne que les travaux qui ne dépassent pas une certaine ampleur (l’administratif° n’a pas

exemple pas la capacité de réaliser un musée).

Elle fait réaliser des travaux ou se procure un ouvrage auprès d’un tiers

Ce mode est le plus prépondérant et fait appel au contrat.

Une question se pose : de quelles libertés l’administration dispose-t-elle ?

L’administration en principe est libre de réaliser des travaux par le procédé de son choix (en régie ou par

contrat).

Mais lorsqu’elle décide de recourir au contrat, qui lui permet de réaliser les travaux, ou de se procurer un

ouvrage, le principe est :

- Le libre choix du support contractuel qui résulte du principe générale de la liberté contractuelle : Ccel

2005 et CE 1991 région midi Pyrénées contre syndicat d’architecture de la haute Garonne. Mais

l’exception est de taille avec la soumission à la concurrence.

Lorsqu’elle choisit le mode contractuel l’administration peut faire réaliser des travaux ou se procurer un ouvrage

de deux manières :

- Soit elle fait réaliser les travaux ce qui implique qu’elle définisse ses besoins, elle va le faire dans un

cahier des charges. Et elle est alors maitre d’ouvrage et donc est tenue de recourir aux techniques

contractuelle des droits public. Et donc son éventail se rétrécit. Et elle est soumise aux r de la

commande publique (obligation de procéder à al publicité et à une mise en concurrence du contrat).

- Elle peut aussi faire le choix de se procurer un ouvrage nécessaire à son action mais sans avoir

préalablement défini ses besoins, elle n’est alors as maitre d’ouvrage puisque va acheter chez quelqu’un

d’autre, et donc n’est pas soumise aux règles de la commande publique. Son éventail contractuel

s’élargit puisque peut recourir aux techniques contractuelles de droit privé comme la vente à terme :

16

payer l’ouvrage lorsqu’il est remis ou location avec option d’achat et vente en l’état futur

d’achèvement)

Mais il existe donc une limité à la liberté contractuelle de l’administration qui se manifeste par le fait qu’elle ne

pourra pas recourir aux techniques contractuelles de droit privé, et c’est le K chaque fois qu’elle est soumise aux

r de la commande publique.

Chaque fois que l’administration aura en amont précisé les caractères de l’ouvrage, défini ses besoins, elle devra

à ce moment là mettre le contrat en concurrence et respecter les r de la publicité.

Affaire midi Pyrénées   :

L’administration avait eu recours à la vente en l’état futur d’achèvement mais le CE dit qu’elle n’avait pas le

droit car l’ouvrage correspondait aux besoins qu’elle avait défini.

Elle devait donc recourir aux techniques contractuelles de droit public. Donc le contrat de VEFA était nul.

SECTION 1 : TYPOLOGIE DES CONTRATS DE TRAVAUX

L’objet de cette typologie est de présenter les différents contrats de travaux en vue d’identifier leur régime, selon

qu’ils sont ou non soumis à des règles particulières de passation (v. Section 2)..

Remarque: la source des règles du droit des contrats en la matière est à la fois une source communautaire et une

source interne. Le droit communautaire a posés diverses règles (pub, concurrence) + impose des recours

efficaces pour permettre le respect des règles régissant la commande publique.

Difficulté: il en encore une certaine distorsion entre droit interne et droit communautaire. De cette distorsion, il

résulte que certains contrats qui échappent au droit interne de la commande publique, y sont soumis au titre du

droit communautaire.

Mais le droit K ne s’applique que pour les marchés d’un montant > 5 150 000€.

L'élément de discordance tient au fait qu’en droit interne, la personne pc n’est soumise au droit de la commande

publiques que si elle est maître d’ouvrage des travaux, en droit K, il suffit qu’elle ait défini les besoins, même si

elle n’est pas maître d’ouvrage!

Par conséquent, on ne peut faire l’économie de confronter les contrats de travaux qui échappent au droit interne

de la commande publique (§1er) au champ d’application du droit communautaire (§2).

§1 ER   : TYPOLOGIE DU POINT DE VU DU DROIT INTERNE

L’administration dispose ainsi d’une variété de techniques contractuelles selon la nature de ses besoins et

surtout du mode de financement des travaux qu’elle entend mettre en œuvre.

Certains de ces contrats sont anciens et bien connus, c’est le marché de travaux publics (A) ou encore la

concession de travaux publics (B).

17

D’autres formes contractuelles sont apparues plus récemment pour les besoins du financement des ouvrages

publics, comme le contrat de partenariat (C).

On balisera enfin les différentes techniques contractuelles qui échappent au champ d’application du code des

marchés publics pour les confronter ensuite au droit communautaire (D).

A. LES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX   : NOTION

C’est de loin le procédé le plus courant en pratique pour faire réaliser un travail ou un ouvrage public.

Les contrats portant sur des travaux publics sont appelés « marchés « = catégorie particulière de contrat de TP.

Ce sont des contrats synallagmatiques par lesquels l’administration, maître d’ouvrage, confie à une

entreprise la charge de réaliser une opération de travaux publics moyennant le paiement d’un prix.

L’identification de la qualification de « marché public » est essentielle dans la mesure où le régime de ces

contrats est caractérisé notamment par l’application de règles de publicité et de mise en concurrence =

soumission au Code des marchés publics (peu importe l’objet du contrat: travaux pc ou non, il suffit

d’identifier un marché = contrat adm soumis au CMP)

L’article 1-I du CMP définit les marchés de travaux comme « des contrats conclus à titre onéreux par les

pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à

leurs besoins en matière de travaux » (mais aussi de fournitures ou de services).

Pouvoir adjudicateur (réf du droit K) = du point de vu du droit K, la notion de pouvoir adjudicateur est plus

large que celle de personne publiques, en ce sens que le droit K englobe dans le champs d’application de ses

directives marchés les «organismes de droit public» et ceux-ci, du point de vu interne du droit fr peuvent être

des personnes pv (SEM, soc d’établissement des HLM...)

L’article 1-III définit plus particulièrement les marchés publics de travaux comme « les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage ».

La notion de marché public de travaux comporte donc pls éléments d’identification.

17/02/10

1. La qualité du maître d’ouvrage  

Pour être un marché public, il est nécessaire que le contrat soit passé avec une des personnes soumises au CMP

aux termes de son article 2 :

- L’Etat et ses EPA

- les collectivités territoriales et les établissements publics locaux (sans distinction).

18

Ne sont donc pas des marchés publics   :

- Les marchés conclus par les EPIC de l’Etat ;

- Les marchés passés par des personnes privées, sauf si elles agissent comme mandataires de personnes

publiques soumises au CMP. Dans ce cas, il est nécessaire de respecter les procédures prévues par celui-ci.

En effet, le CMP est applicable aux marchés conclus en vertu d’un mandat donné par une des personnes

publiques précédemment mentionnées.

Sont soumis aux dispositions communautaire des MP, les personnes soumises au droit communautaire : tous les

organismes de droit public (c’est donc plus que le simples personnes publiques)

Champ des MP du droit communautaire est plus large que celui di CMP

2. L’objet du marché

Le contrat doit porter sur des travaux.

Cette question appelle 2 séries de remarques :

Le CMP ne fait pas référence à la nature des travaux = il dit simplement des MP de travaux, indépendamment

de leur nature pc ou pv. On regarde simplement si l’objet du contrat porte sur des travaux.

Lorsque la communauté commande des travaux pv, elle doit passer par le CMP.

Pour être un MP, le contrat doit porter sur des travaux immobiliers réalisés pour le compte de la personne

pc exerçant la maîtrise d’ouvrage = les travaux sont destinés à être remis à la collectivité publique dès

l’achèvement des travaux.

Il y a un élément de discordance avec le droit K. Cette condition été introduite dans le code en 2001.

* Le marché doit porter sur des travaux réalisés pour le compte de la personne publique exerçant la

maîtrise d’ouvrage, c’est-à-dire destinés à lui être remis dès leur achèvement.

- Cette condition a été introduite par le code de 2001. Son maintien a fait débat dans la mesure où elle n’est

pas reprise par le droit communautaire.

- Le code de 2006 l’a maintenue afin d’exclure de son champ d’application des contrats dans le cadre

desquels la personne publique n’exerce pas la maîtrise d’ouvrage et qui, s’ils avaient été soumis au code,

auraient immanquablement été déclarés illégaux comme ne respectant pas l’interdiction du paiement différé

édictée par l’article 96 du CMP.

- La notion de maîtrise d’ouvrage est définie par la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (MOP) du 12

juillet 1985 : Le maître d’ouvrage est la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit (art. 2).

19

Selon la jurisprudence, il en résulte qu’une personne publique est considérée comme maître de l’ouvrage que si

elle exerce la direction technique des actions de construction et devient propriétaire des ouvrages à leur

achèvement. Elle ne possède ainsi la qualité de maître de l’ouvrage ni pendant l’exécution des travaux, ni à leur

terme.

Donc : Ne sont pas soumis au CMP les contrats par lesquels la collectivité n’exerce pas la maitrise d’ouvrage

3. La rémunération du cocontractant

Pour qu’il y ait MP, l’entrepreneur doit être rémunéré par un prix = contrat à titre onéreux.

C’est l’élément déterminant pour distinguer les MP des concessions de travaux publics.

Ce prix peut être complété par d’autres recettes :

- Le mode de rémunération peut également être constitué par une prestation en nature.

A cet égard, et par exemple, le droit d’exploiter des mobiliers urbains à des fins publicitaires constitue une forme

d’onérosité justifiant la qualification de marché public des contrats de mobilier urbain.

Le problème se pose également pour les contrats d’édiction de bulletins locaux d’information (entrepreneur

rémunéré par insertion de publicités) ex : CE 3 juin 2009 Commune de St Germain en Laye/ COMMUNE

disposait d’un terrain pollué et le contrat portait sur la dépollution du terrain et son aménagement. Mais

l’entrepreneur se reconnaît le droit par le contrat d’exploiter, un gisement de granulats (= contrat de fortage),

mais quel est réellement l’objet du contrat ? Pour la collectivité elle veut dépolluer le terrain pour l’affecter à une

certaine activité mais comme elle n’a pas les moyens de financer cela, elle fait appelle à l’entrepreneur qui

pourra se faire payer en nature = juge considère que c’est un marché de travaux.

- En revanche, il ne doit pas être rémunéré, en tout cas de manière substantielle, par des redevances ou plus

largement par des résultats d’exploitation ; si tel est le cas, le contrat doit être qualifié de délégation de service

public = ce n’est pas un contrat de MP !!!

Débat   : un MP est-il un contrat adm ? Juge compétent pour connaître du contentieux ?

Aujourd’hui la question est réglée = le légis a qualifié en 2001 le contrat de MP de contrat Adm.

B. LA CONCESSION DE TRAVAUX PUBLICS

C’est par le moyen de la concession qu’ont été ou sont réalisés un grand nombre sinon la plupart des grands

équipements nationaux ou locaux : infrastructures routières, autoroutières ou ferrées ; parking… C’est dire son

importance sur le plan économique.

Il n’existe pas de définition purement nationale de la concession de travaux publics.

20

La doctrine la définit traditionnellement comme le contrat par lequel l’administration confie à un tiers (personne

publique ou privée), la réalisation de travaux publics à charge pour lui de se rémunérer par leur exploitation.

Ordonnance 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de TP défini la notion de concession de TP et

son régime.

Ce sont des contrats adm dont l’objet est de faire réaliser tt travaux ou de géni civil par un concessionnaire dont

la rémunération consiste dans le droit d’exploiter l’ouvrage soit dans ce droit assorti d’un prix. (art 1415-1

CGCT)

Il résulte de cette définition que la concession de travaux public se distingue du MP de travaux par le mode de

rémunération du cocontractant qui, par analogie avec la définition de la DSP et par opposition à celle du titulaire

d’un marché, doit être substantiellement lié aux résultats de l’exploitation de l’ouvrage et, sans doute, transférer

le risque de l’exploitation au concessionnaire.

La concession se caractérise donc par deux traits : son objet et le mode de rémunération du cocontractant.

1. L’objet du contrat

Il consiste en la réalisation de travaux. On y est ici renvoyé à cette notion.

Il est rare qu’une concession de TP se présence à l’état pure, en générale, elle se double d’une concession de SP

(= contrat par lequel le concessionnaire se voit chargé de réaliser des travaux et de gérer le SP auquel il concourt

ex : l’assainissement)

Il peut aussi y avoir concession de TP à l’état pure ex : construction du stade de France.

2. Mode de rémunération du cocontractant

- C’est l’élément qui traditionnellement permet d’identifier une concession de travaux publics : le

concessionnaire se rémunère par une redevance ou une taxe perçue sur les usagers (résultat de

l’exploitation)

En conséquence, la rémunération du cocontractant sous la forme d’un prix exclut la qualification de concession  :

CE, 26 juillet 1985, SA Lyonnaise des Eaux et de l’Eclairage

Plusieurs difficultés   :

Les besoins évoluant, les collectivités se sont déchargées d’ouvrages dont l’exploitation est déficitaire (ex : ticket

de tram est à un prix dérisoire). La collectivité doit donc aider le concessionnaire (collectivité peut augmenter le

prix + lui donner des subventions), de manière à avoir un prix du service inférieur au cout réel du service.

21

Se pose alors le PB de la qualification du contrat dans lequel la collectivité intervient massivement du point de

vu de la rémunération. Peut-on encore considérer que les critères de la rémunération de la concession

(rémunération sur le résultat) est tjs rempli ?

Oui, ce changement ne disqualifie pas le contrat mais la JP dit qu’il faut que le cocontractant de l’adm soit

rémunéré substantiellement rémunéré sur le résultat de l’exploitation.

Il en va différemment si l’aide de la collectivité est d’un tel montant qu’en réalité le concessionnaire ne supporte

plus aucun risque et on peut alors considérer que le contrat est un MP.

- Il pourrait en aller autrement si les interventions de la collectivité étaient telles qu’elles feraient disparaître

tout risque à supporter par le cocontractant. Dans ce cas, le contrat est d’une autre nature, sans doute pourrait-il

être un marché

CE, Avis, 19 décembre 1995

« Les contrats par lesquels une collectivité locale confie à deux personnes distinctes la

réalisation d’un ouvrage d’une part, et l’exploitation de cet ouvrage, d’autre part, moyennant une

rémunération perçue sur les usagers de l’ouvrage constituent une concession de travaux publics, d’une part,

et de service public, d’autre part. Les aides que la collectivité est susceptible d’apporter à l’un des ses

cocontractants pour le prémunir contre la défaillance de l’autre sont sans effet sur cette qualification, sous

réserve qu’elles ne rendent pas fictives sa rémunération par l’usager ».

Il faudrait donc véritablement que les garanties accordées par la collectivité fassent disparaître tout risque.

2 difficultés :

-

- est-ce qu’une rémunération versée par l’adm suivant les dispositions du contrat autorisant la collectivité verser

de l’argent en fonction des résultats de l’activité constitue toujours une concession.

CE 7 déc 2008 département de la Vandée = CE a jugé que l’origine de la rémunération est indifférente à la

qualification du contrat, seul compte le fait que cette rémunération soit fonction des résultats de l’exploitation.

CE casse CAA qui avait jugé que dès lors que le flux financier vient de la collectivité publique, c’est un contrat

de MP.

CE 5 juin 2009 = confirme la solution, mais pour le cas de l’espèce CE dit qu’il n’y a pas de risque réel

d’exploitation donc c’est un MP.

CE 17 juin 2009   : Soc BIBRACTE = L’enjeu était de savoir s’il s’agissait d’une concession ou de délégation de

maitrise d’ouvrage. La délégation s’exerce dans le cadre d’un mandat = contrat de prestation de service = marché

de service.

CE considère que c’est une concession de travaux = la rémunération est substantiellement assuré par le résultat

de l’activité.

Question de la qualification des contrats passés entre le cocontractant de l’adm et les entreprises qui sont

intervenus sur le chantier ?

Si le cocontractant est mandataire = le juge adm peut connaître du litige

Si c’est une concession = le litige relève de la J° judiciaire

22

Le fil conducteur   : on a un indice juridique = le cocontractant doit être rémunération du droit d’exploiter

l’ouvrage. Mais cet élément de la définition n’est qu’une manière de faire apparaître l’élément déterminant de la

qualification : est-ce que le cocontractant supporte oui ou non un risque d’exploitation ?

de ce point de vu, la CJCE a fait du risque d’exploitation le critère essentiel.

Il y a des cas dans lesquels on ne peut pas recourir aux MP car pas les moyens et pas concession cr pas

d’usagers : quel contrat ? Des modes contractuels apparaissent pour répondre aux besoins et à la contrainte éco.

Pour faire la transition dans les années 80 décentralisation : les collectivités locales se sont retrouvées avec un

patrimoine immobilier dans un état lamentable. Nécessite d’un investissement massif mais pb d’argent et pas

possible de faire payer le contribuable (écoles).

D’où invention de nouveaux procédés contractuels : marché d’entreprise de TP (mode règlement considéré

comme illégal par le CMP car la rémunération se faisait par une somme annuelle).

C. LE CONTRAT DE PARTENARIAT   : CHAMP D’APPLICATION

Depuis les années 2000, le légis adopte pls loi visant à accélérer et faciliter la réaliser d’équipements

nécessaires aux SP régaliens (gendarmerie et police nationale, Justice) = ces interventions prennent la forme de

loi de programmation pour la sécurité intérieure qui ont créé les marchés globaux par lesquels l’état est autorisé

à passer un marché unique qui porte à la fois sur la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la

maintenance des immeubles nécessaires à ces SP.

Ces contrats globaux sont profondément dérogatoires aux CMP et à la loi sur la maitrise d’ouvrage public

car ces textes imposent une dissociation de la construction et la conception et ceci est au cœur du droit de la

commande public car c’est une manière d’éviter la domination des grands groupes. Un très grande entreprise

peut se permettre de regroupe en son sein tte la maitrise d’œuvre et tout ce qui faut pour concevoir et construire.

Mais si on ne veut pas que les PME disparaissent totalement, elles doivent pouvoir accéder à la commande

publique.

CC° s’est prononcé sur la constitutionnalité des contrats globaux (CC Avis - 22 aout 2002)

CC° a considéré que les contrats globaux n’étaient pas contraires aux ppe de la liberté du commerce et de

l’industrie et de la bonne utilisation des deniers publics.

Loi 2 juillet 2003 a habilité le Gvt à simplifier le droit par ordonnance en créance de nouvelles formes de

contrat.

Cette loi a été déférée au CC° qui l’a validé, mais a émis des réserves d’interprétation. Ces réserves vont

déterminer le champ d’application du contrat de partenariat.

C’est sur ce fondement que l’ordonnance du 17 juin 2004 a créé une formule contractuelle dans notre droit

permettant le partenariat pc-pv = le contrat de partenariat

* L’intérêt des contrats de partenariat. Les personnes publiques ne disposent pas toujours des fonds

nécessaires pour mener à bien les opérations les plus lourdes qui leur incombent (construction, transformation ou

maintenance d'ouvrages ; investissements immatériels importants…).

23

Le seul moyen pour ces personnes de ne pas différer la réalisation de leurs projets est donc de les faire financer

par des investisseurs privés.

Cela étant, après quelques années d’expérience, ce contrat n’a pas produit l’engouement attendu (encadrement

trop strict)

Loi du 28 juillet 2008 a pour objet de faciliter et d’encourager le recours aux contrats de partenariat en étendant

leur champ d’application et en clarifiant leur régime juridique dans le prolongement du rapport pour la libération

de la croissance française de M. J. Attali et du « plan de stimulation du partenariat public-privé » réclamé par le

Président de la République au Premier ministre dans une lettre du 1er octobre 2007.

Mais les conditions que continue à poser l’ordonnance modifiée quant à l’utilisation du contrat de partenariat

sont de nature à limiter le recours à ce mode contractuel (2), même si son utilisation apparaît largement ouverte

(1).

1. L’utilisation du contrat de partenariat

Il résulte de l’article 1 er de l’ordonnance modifiée   :

« Art. 1er.-I. ― Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un

établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée

d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale

ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance,

l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service

public.

« Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou

biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne

publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». (v. art. L. 1414-1 du CGCT pour les

collectivités locales).

Le champ d'application du contrat de partenariat est donc plutôt vaste.

Il l'est sur le plan organique en raison des personnes qui peuvent y être parties (a) comme sur le plan matériel, eu

égard à la définition qui est donnée de son objet (b).

a) Les parties au contrat de partenariat

En vertu de l'ordonnance, le contrat de partenariat est conclu par une personne publique avec un tiers qui peut

être aussi bien une personne privée qu’une personne publique. Le cocontractant peut évidemment se présenter en

groupement.

24

Mais s’agissant de la personne publique contractante, la loi du 28 juillet 2008 a élargi la possibilité de recourir

aux contrats de partenariat à certaines personnes qui en étaient jusque là exclues. C’est notamment le cas

des pouvoirs adjudicateurs (la personne qui passe le contrat) soumis à l’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649 du

6 juin 2005, cad des organismes de droit privé et organismes de droit public.

b) L'objet du contrat de partenariat

La détermination de l'objet du contrat de partenariat passe par l'examen de 2 questions.

- Pour la réalisation de quels types de projets peut-il être utilisé ?

- Quelles tâches permet-il de confier au cocontractant ?

- Les projets concernés par la mission de partenariat

Aux termes de l'ordonnance, la mission de partenariat a vocation à porter sur des ouvrages, des équipements ou

des biens immatériels nécessaires au service public sans autre précision.

On peut donc les entendre de manière large et considérer que les ouvrages peuvent être aussi bien de bâtiment

que de génie civil, tandis que les équipements peuvent revêtir les caractères les plus divers (sportif, culturel,

social, industriel…)

pas de véritable limite de la loi quant à l’objet

- Le contenu de la mission de partenariat

Les auteurs de l'ordonnance ont entendu qu'elle soit la plus large et la plus complète possible.

Cette mission forme une chaîne continue allant du financement de l'opération jusqu'à l'exploitation ou la gestion

des ouvrages et équipements, en passant par leur conception, leur construction ou leur transformation, leur

entretien et leur maintenance et même , le cas échéant, d'autres prestations de service concourant à l'exercice, par

la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

De plus, la fonction de maîtrise d'ouvrage est transférée de plein droit au cocontractant.

C’est là l’originalité profonde des contrats de ce type de partenariat contractuel qui est représentatif d’une

nouvelle catégorie de contrats publics : les contrats globaux.

2. Les limites à l’utilisation du contrat de partenariat

Si l'objet du contrat de partenariat paraît large, les conditions qui sont mises à son utilisation manifestent que

l'utilisation de la formule n'est pas libre, comme l'est par exemple le choix d'un mode de gestion du service

public ou encore celui entre la DSP et le marché public.

25

L’encadrement qui en résulte tient aux conditions de fond du recours aux contrats (a).

A cet égard, l’originalité du dispositif tient à ce que l’existence de l’une ou l’autre de ces conditions doit être

établie au terme d’une évaluation préalable (b).

a) Les motifs de fond justifiant le recours au contrat de partenariat

Le contrat de partenariat ne pouvait être conclu à l’origine que dans deux hypothèses. La loi du 28 juillet 2008 en

ajouté une troisième.

- La complexité : « Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas

objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou

d’établir le montage financier ou juridique du projet » ;

« - L’urgence : «  Ou bien que le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu’il s’agit de rattraper un

retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une

mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation

imprévisible » ;

Ces deux premières hypothèses, et la limitation rigoureuse qui en résulte, ont pour principal origine la décision

du Conseil constitutionnel relative à la loi d'habilitation.

Tout en admettant la constitutionnalité du contrat de partenariat, le Conseil Constitutionnel a considéré que la

généralisation des

« dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique » que

traduisent de tels contrats « serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles

inhérentes à l’égalité de la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des

deniers publics » (cons. 18).

En conséquence, dans le cadre d’une réserve d’interprétation, il a défini étroitement les cas de recours à ces

nouveaux contrats en les réservant

« à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances

particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de ternir compte des

caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé »

(cons. 18) (Cons. constit., 26 juin 2003, n° 2000-473 DC).

A vrai dire, les motifs invoqués par le Conseil constitutionnel pour faire obstacle à la généralisation de

dérogations dont le contrat de partenariat est porteur n’emportent guère la conviction.

26

En réalité, la seule véritable raison justifiant la limitation du recours à ce contrat réside dans le souci de préserver

l’égalité devant la commande publique que ce contrat est censé méconnaître au détriment des PME ; car on ne

voit pas en quoi il pourrait mettre en danger la protection due aux propriétés publiques (domaine public) et au

bon usage des deniers publics.

C’est donc bien une certaine conception française du principe d’égalité qui s’oppose à la généralisation du

contrat de partenariat.

A ces deux conditions originaires, la loi du 28 juillet en a rajouté une troisième :

- L’efficience : « Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des

exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées

dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et

les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement

différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ».

Sur ce dernier point, le Conseil constitutionnel a souligné que le bilan doit résulter d’une « analyse

approfondie ».

= idée de dire que oui on pourrait recourir à d’autres modes contractuels, mais on aurait pas la mm efficacité =

on a choisi la meilleure formule contractuelle possible.

CC° oblige ainsi la collectivité la meilleure formule possible, et donc l’efficience.

Plus généralement, appelé à se prononcer sur la constitutionnalité de la loi, le Conseil constitutionnel a réitéré sa

position antérieure mais en en faisant une application d’une extrême souplesse car le moins que l’on puisse dire

est que le motif tiré de l’efficience résulte de conditions fort vagues et en tout cas fort larges (F. Llorens et P.

Soler-Couteaux, Le contrat de partenariat devant le Conseil constitutionnel, Contrats Marchés publ. 8-9/2008,

Repère 8).

NB : Les dispositions du projet de loi tendant à décréter une présomption d’urgence dans certains domaines

(enseignement supérieur, sécurité intérieure, défense, santé, transports) ont cependant été censurées par le

Conseil constitutionnel.

b) Les conditions de forme du recours au contrat de partenariat : l'évaluation préalable

A ces conditions de fond, font écho des conditions de forme :

- Le recours aux contrats de partenariat n’est ouvert que si une évaluation préalable établit l’une ou

l’autre des conditions de nature à justifier le recours au CPPP.

27

Art. 2.-I. « Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable, réalisée avec le

concours de l'un des organismes experts créés par décret, faisant apparaître les motifs de caractère

économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la

procédure de passation d'un tel contrat. Chaque organisme expert élabore, dans son domaine de

compétences, une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de cette évaluation dans les conditions

fixées par le ministre chargé de l'économie. Cette évaluation comporte une analyse comparative de

différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de

performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face

à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte.

« II. ― Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il s'avère

(conditions de fond) ».

Art. L. 1414-2 du CGCT «  ― Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable

précisant les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne

publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse

comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et

de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire

face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte. Cette évaluation est menée selon une

méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie ».

Cette exigence est celle qui, dans son principe au moins, marque de la manière la plus nette l'absence de

caractère discrétionnaire du recours au contrat de partenariat.

Elle n'était cependant imposée ni par le droit communautaire, ni par le Conseil constitutionnel. Mais elle

participe de la volonté de restreindre le recours au contrat de partenariat manifestée par ce dernier. Elle

s'explique par la charge financière très lourde que représentera le plus souvent un tel contrat sur sa durée et la

difficulté qu'il peut y avoir pour la personne publique, trop heureuse de n'avoir pas à la supporter dans

l'immédiat, à en prendre la mesure exacte. Elle tend à obliger cette personne publique à apprécier le plus

précisément possible les conséquences qui résulteront pour elle, en termes de coût et de partage des risques

notamment, du choix de la formule du partenariat, autrement dit à n'y recourir qu'en pleine connaissance de

cause. (collectivité doit apprécier le plus précisément possible les conséquences du CT (abus des

entrepreneurs….))

24/02/2010

D. AUTRES CONTRATS AYANT POUR OBJET OU POUR FINALITÉ LA RÉALISATION DE TRAVAUX OU D’UN OUVRAGE

Tous les contrats étudiés jusqu'à maintenant étaient des contrats publics donc la passation doit être soumise à des

règles de publicité et de mise en concurrence.

28

Les autres contrats n'ont pas à être soumis à des procédures de publicité et de mise en concurrence car dans le

cadre de ces contrats, la collectivité publique n'exerce pas la fonction de maîtrise d'ouvrage = donc ne peuvent

pas être qualifiés de MP.

Cela s’explique par la circonstance que pour qu’un contrat revête le caractère de marché public de travaux, il faut

que les travaux soient réalisés pour la personne publique exerçant la maîtrise d’ouvrage, c’est-à-dire destinés à

lui être remis dès leur achèvement.

Cette condition relative à l’exercice de la maîtrise d’ouvrage par le pouvoir adjudicateur a pour conséquence

d’exclure du champ d’application du CMP (et des règles de mise en concurrence qu’il prévoit), les contrats dans

lesquels il n’exerce pas la direction technique des actions de construction et ne devient pas propriétaire des

ouvrages à leur achèvement, ne possédant ainsi la qualité de maître de l’ouvrage ni pendant l’exécution des

travaux, ni à leur terme.

Remarque: il ne faut pas en aucune manière démontrer que collectivités publiques a exercé la maîtrise d'ouvrage.

La frontière: si le pouvoir adjudicateur exerce la maîtrise d'ouvrage, il doit passer par les MP.

1. La vente à terme

= contrat par lequel la personne publique achète des locaux dans un immeuble en construction, sous réserve de

son achèvement.

On a vu qu’elle n’est pas considérée comme un contrat de travaux publics.

On peut aussi raisonnablement penser qu’elle n’est pas non plus un marché public au sens du CMP car

l’administration n’a pas la qualité de maître d’ouvrage et le constructeur de l’immeuble agit pour son propre

compte.

2. La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA)

* Définition = contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol, ainsi que

la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à

mesure de leur exécution ; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux. Le

vendeur (y) conserve le pouvoir de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception définitive des travaux (art. 1601-3 du

Code civil).

- Sur le principe aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit aux personnes publiques de

l’utiliser pour acquérir des biens immobiliers (CE, Sect., 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées + CE, Sect.

Intérieur et travaux publics, avis du 31 janvier 1995.

Rappel : On a vu que les travaux réalisés dans le cadre d’une VEFA sont des travaux privés à raison du fait

qu’ils ne sont pas censés être réalisés pour le compte de la personne publique, laquelle n’a pas la qualité de

maître d’ouvrage. Par conséquent, sauf présence de clauses exorbitantes, la VEFA n’est pas un contrat

29

administratif (CAA Bordeaux, 19 mars 2002, Communauté urbaine de Bordeaux)

Par ailleurs à s’en tenir à cette définition, la VEFA n’a pas le caractère d’un marché public de travaux, mais celui

d’un contrat de vente.

* VEFA légales. Dans cette ligne, ont été jugées légales

* L’achat en VEFA par la CUB d’un parc de stationnement qui n’avait pas été conçu en fonction de ses besoins

propres, ni selon des caractéristiques qu’elle aurait elle-même définies. Au surplus, la vente en cause ne

concernait qu’une partie de l’ensemble immobilier et la personne publique n’avait exercé aucun contrôle, ni

surveillance particulière sur son édification (CAA Bordeaux, 19 mars 2002, Communauté urbaine de

Bordeaux, préc.) ;

- Achat par la Commune = achat en VEFA d’un auditorium faisant partie d’un ensemble immobilier dont il ne

représentant que 27 % de la surface construite (TA Bordeaux, 9 mars 2006, Grelot).

- Achat par l'Etat = Une VEFA portant sur la réalisation d’un commissariat de police dès lors que celui-ci ne

constitue qu’une partie d’un immeuble destiné, pour sa plus grande part, à d’autres propriétaires. Et il en va

ainsi alors même que l’Etat aurait demandé la prise en compte, dès le stade de la conception du bâtiment,

des spécifications techniques particulières correspondant aux besoins des services de police (CE, Sect.

Intérieur et travaux publics, avis du 31 janvier 1995, préc. : le Conseil d’Etat confirme la licéité du recours

par l’administration à la VEFA ne portant que sur une partie d’immeuble tout en précisant que celui-ci

devait alors être destiné « pour sa plus grande part à d’autres propriétaires » ;

= La collectivité peut recourir à la FEVA pour construire un ouvrage, c'est un mode d'acquisition

normal des biens immobiliers par le pouvoir adjudicateur.

* Limites du recours à la VEFA. Les personnes publiques ne peuvent cependant recourir à la VEFA

lorsque « l’objet de l’opération est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble

entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres  » (CE, Sect., 8 février

1991, Région Midi-Pyrénées)

= quand la collectivité se comporte comme maître d'ouvrage pas de recours à la VEFA possible.

Dans son avis du 31 janvier 1995, le Conseil d’Etat a également limité le recours des collectivités publiques à la

VEFA à l’hypothèse où l’ouvrage est construit sur un terrain qui n’est pas la propriété de la personne publique

(« En principe, une personne publique peut utiliser pour la construction d’un ouvrage sur un terrain dont elle

n’a pas la propriété la vente en l’état futur d’achèvement »).

Lorsque ces conditions sont toutes réunies, la VEFA est jugée illégale pour détournement des règles du Code des

marchés publics et de la loi MOP (v. infra).

* VEFA illégales ex:

- La VEFA ayant pour objet la réalisation d’un hôtel de région dès lors que l’opération avait été engagée à

l’initiative de la collectivité ; que l’immeuble avait été conçu en fonction des caractéristiques définies par

elle, pour satisfaire ses besoins propres et qu’il était destiné à devenir entièrement sa propriété (CE, Sect., 8

30

février 1991, Région Midi-Pyrénées.) ;

- L’avenant à un contrat de VEFA ayant pour objet de modifier sensiblement le programme initialement fixé en

en excluant certaines surfaces déjà construites ; en supprimant la liaison entre deux bâtiments et en

prévoyant une conception totalement renouvelée pour un autre bâtiment. De tels aménagements doivent être

regardés comme conçus pour adapter les immeubles aux besoins propres de la collectivité (CAA Bordeaux,

1er mars 2005, MM. Carrière et Molinier). = le contrat au début peut être clairement un contrat de VEFA

mais en cours de route, si la collectivité publique prend progressivement la main sous couvert d'un avenant

(devient le maître d'ouvrage), = l'ouvrage sous VEFA légal devient illégale.

3. Les baux emphytéotiques

Le bail emphytéotique = bail à long terme conférant au preneur (emphytéote), moyennant le versement de

redevances annuelles ayant un caractère modique, un droit réel immobilier (emphytéose), sur les plantations

ou constructions qu’il réalise (il est propriétaire pendant la durée du bail). Il constitue une variété de bail

d’immeuble se caractérisant essentiellement par sa longue durée : 18 à 99 ans, le caractère modéré du loyer,

appelé « canon », et par l’octroi au preneur d’un droit de superficie.

Pour des raisons historiques, le régime de ce bail figure dans le code rural (art. L. 451-1 à L. 451-13). Mais

malgré la source de la réglementation, le BE n’est pas un bail rural et il n’est pas soumis au statut des baux

ruraux.

* L’administration peut librement recourir au BE de droit commun sur les biens appartenant à son

domaine privé y compris lorsque le contrat porte sur un objet d’intérêt général.

Echappe ainsi à la réglementation des marchés publics un BE par lequel une ville met à la disposition d’un

opérateur un ensemble immobilier, à charge pour celui-ci de restaurer le bâti et d’y créer des espaces

commerciaux ainsi qu’une résidence de tourisme (CAA Nancy, 11 octobre 2007, Assoc. Aubette Demain)

Le bail est par ailleurs qualifié de contrat de droit privé dès lors qu’il ne porte pas sur une opération de travaux

publics, ne confie pas au cocontractant l’exécution d’une mission de service public et ne contient pas de clauses

exorbitantes du droit commun.

* A l’inverse, la jurisprudence a retenu la solution de la nullité du BE de droit commun lorsque les

travaux sont réalisés sur des biens appartenant au domaine public de la collectivité.

Cela s’explique par le régime de la domanialité publique et notamment le principe d’inaliénabilité.

Ainsi, dans la mesure où le BE confère un droit réel sur le sol (droit de superficie) et réalise par conséquent un

démembrement du droit de propriété, il porte atteinte au principe d’inaliénabilité.

Cette solution s’est révélée extrêmement gênante dans une optique de valorisation du domaine public. En effet,

les occupants privatifs du domaine qui s’engagent à réaliser, à leurs frais, sur une dépendance domaniale,

d’importants investissements en vue de la réalisation d’un projet d’aménagement et de construction, ont besoin

d’être en mesure de fournir des garanties à leurs banquiers. Or seule la propriété ou un droit réel est susceptible

31

d’hypothèque.

Ainsi, pour déroger aux conséquences qu’induit le régime de la domanialité publique, le législateur est intervenu

pour autoriser les collectivités locales à attribuer des droits réels sur des dépendances de leur domaine public,

sous la forme d’un BE que l’on nomme « bail emphytéotique administratif ». C’est le fait de la loi n° 88-13 du 5

janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation pour les collectivités locales (art. L. 1311-1, CGCT).

* La question s’est alors posée de savoir si le BEA était susceptible de recevoir la qualification de marché

public.

La réponse est négative : A propos d’un bail emphytéotique conclu sur le fondement de l’article 13 de la loi n°

88-13 du 5 janvier 1988 par lequel une commune met pendant 65 ans des terrains dont elle est propriétaire à la

disposition d’une société, à charge pour cette dernière d’y réaliser un bâtiment destiné pour partie à l’extension

de l’Hôtel de ville, pour partie à abriter des bureaux privés, la société s’engageant à donner en location à la ville,

contre versement d’un loyer, les surfaces répondant à ses besoins et l’ensemble du bâtiment devant, en fin de

bail, revenir à la ville, il a été jugé qu’il ne constituait pas un MP de travaux quand bien même le preneur se

verrait confier la réalisation d’ouvrages en vue de leur mise à disposition de la collectivité (CE, Sect., 25 février

1994, SA SOFAP Marignan immobilier, solution confirmée en 2005 (CE, 16 février 2005, MMme Maurel).

Le Conseil d’Etat juge que:

« dans l’opération ainsi entreprise, le ville de Lille n’assurera pas la direction technique des actions de

construction, ne deviendra propriétaire des ouvrages qu’au terme du bail et ne jouera ainsi ni pendant la

réalisation desdits ouvrages, ni avant le terme fixé, le rôle de maître d’ouvrage ; que, par suite, l’opération

en vue de laquelle a été passé le bail contesté ne présente pas, même si une partie des ouvrages répond aux

besoins de la ville de Lille, le caractère d’une opération de travaux publics ».

Le CE annule décision de CAA qui considérait la bail litigieux comme un MP de travaux en se fondant sur la

jurisprudence « Région Midi-Pyrénées ».

4. Les locations avec option d’achat

Un contrat par lequel une société s’engage à construire un bâtiment destiné à abriter une DD du travail, puis à le

louer à l’administration, celle-ci disposant d’une option d’achat susceptible d’être levée à tout moment, ne

constitue pas un contrat de travaux publics pour les mêmes raisons que celles retenues dans l’arrêt Trani tenant à

l’absence d’exercice de la maîtrise d’ouvrage des travaux par la personne publique (CE, 12 octobre 1988,

Ministre des affaires sociales et de l’emploi c/ SERGIC).

Ce contrat ne devrait donc pas être considéré comme un marché public au sens du CMP pour la même raison (v.

en ce sens, CE, avis du 31 janv. 1995, précit.).

32

5. Les baux à construction sur le domaine privé des collectivités publiques

Pour les mêmes raisons, un bail à construction dont la conclusion est autorisée sur le domaine privé des

collectivités publiques n’a pas le caractère d’un contrat de travaux publics.

On peut penser qu’il ne constitue pas non plus un MP, sauf si la collectivité s’immisçait fortement dans la

réalisation de l’opération. Mais ce n’est pas le cas d’un contrat dont le bailleur était chargé de reconvertir un

stade en site commercial et de l’exploiter.

=> Du point de vu des TP, ce n'est pas un contrat adm et donc pas un MP.

§2   : DROIT COMMUNAUTAIRE

Le droit communautaire réglemente la passation des MP en général (TP) et des MP et concessions de travaux en

particulier en raison de leur poids économique et de leur impact sur la libre circulation.

A. LES SOURCES DU DROIT COMMUNAUTAIRE DES MARCHÉS PUBLICS

1. Directives communautaires

- Champ d’application. Les marchés publics de travaux ont fait l’objet de plusieurs directives, la

première étant la directive du 26 juillet 1971 portant coordination des procédures de passation des marchés

publics de travaux

En dernier lieu, une directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la

coordination des procédures de passation des marchés de travaux (mais aussi de fournitures et de services)

dite « secteurs classiques » et une directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de

passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, dite

« secteurs spéciaux » n’ont pas pour objet de refondre complètement la législation en vigueur mais poursuivent

un triple objectif :

- de simplification (regroupement des quatre anciennes directives dans deux textes) ;

- de clarification (présentation respectant les différentes étapes de la passation d’un marché public)

- et de modernisation (utilisation des nouvelles technologies de l’information et de la communication dans les

procédures de passation)

* Transposition : La directive Travaux a fait l’objet de plusieurs textes de transposition afin de tenir compte du

33

fait que les contrats qu’elle régit étaient, en droit interne français, pour les uns soumis au CMP,

pour les autres, y échappaient (marchés passés par des personnes privées ; concessions de travaux,

marchés des concessionnaires).

Directive détermine un régime qui ne s'applique qu'au delà d'un certain seuil = 5.150.000 € pour les travaux. Si

on passe un contrat susceptible d'être qualifié de MTP qui est >= au seuil, il est soumis à la directive.

En deçà de ce seuil, la passation des contrats par les pouvoirs adjudicateurs n'est pas libre, elle est néanmoins

soumise au droit communautaire = la passation est tjs astreinte à un ppe de transparence.

2. Principe de transparence.

La CJCE a néanmoins jugé - d’abord à propos de concessions de travaux - que même si de tels contrats sont

exclus du champ d’application des directives, les entités adjudicatrices les concluant sont néanmoins tenues de

respecter les règles fondamentales du traité découlant des articles 43 et 49 du traité CEE.

A ce titre, ils doivent se conformer aux principes de non discrimination en raison de la nationalité et

d’égalité de traitement.

Ces principes impliquent une obligation de transparence pour la passation de ce contrat, que la CJCE a

consacrée.

Elle consiste pour le pouvoir adjudicateur à garantir un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du

marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication en

faveur de tout soumissionnaire potentiel :

CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria

Raisonnement permet d'avoir un degré de publicité adéquate permettant ouverture à concurrence et d'assurer

l'impartialité de la procédure.

L'arrêt de ppe a ensuite fait l'objet d'un certain nb d'application.

- En droit interne, le CMP de 2001 (et les codes ultérieurs) a fait mention expresse des «  principes »

applicables aux MP, notamment la liberté d’accès aux marchés et l’égalité de traitement. De ce point de vue,

l’innovation la plus significative a consisté a adjoindre à ces principes déjà reconnus celui de transparence des

procédures.

Sa consécration en tant que principe de la commande publique n’est pas sans conséquence. En effet, les principes

énoncés à l’article 1er du CMP s’imposent à l’ensemble des marchés passés en application du code, y compris à

ceux qui, à raison de leur montant, sont dispensés du respect des procédures formalisées.

L’obligation de transparence a conduit le CMP à prévoir une nouvelle catégorie de MP: « marchés passés selon

une procédure adaptée » (MAPA ; art. 28 du CMP ; voir comm. art. 28 in CMP annoté, Litec p. 352) en lieu et

place des de la catégorie des « marchés passés sans formalités préalables » du code de 2001 censuré sur ce point

par le Conseil d’Etat (CE, avis du 29 juillet 2002, Sté MAJ Blanchisserie de Pantion).

34

- Dans le dernier état de sa jurisprudence la CJCE a limité l’application du principe de transparence à

l’hypothèse où les marchés présentant « un intérêt transfrontalier certain » : CJCE 21 février 2008 =

Commission c/ Italie.

-> En dessous des seuils, ils faut mesures de pub et de concurrence mais uniquement si intérêt transfrontalier

certain.

1)Conception extensive de la notion de marché public de travaux en droit communautaire

Les définitions internes et communautaires de la notion de MP de travaux sont largement convergentes.

Cela étant, malgré un rapprochement sensible opérée par le CMP de 2006, la définition nationale du marché

public de travaux ne coïncide toujours pas totalement avec la définition communautaire qui parait posséder un

contenu plus large.

Il convient donc examiner la définition communautaire de MP de travaux en elle-même et dans la perspective

d’identifier les points de convergence et de divergence avec la définition nationale.

On fera la même démarche pour la notion de concession de travaux.

B. LA NOTION COMMUNAUTAIRE DE MARCHÉS PUBLICS DE TRAVAUX

La directive 2004/18 (ar. 1er) définit les MP comme:

« Des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou

plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux (mais aussi la fourniture de

produits ou la prestation de services) au sens de la présente directive » (art. 1er : Définitions).

Elle définit plus spécifiquement les marchés de travaux comme

« des marchés ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de

travaux ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux

besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.

Un « ouvrage » est le résultant d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par

lui-même une fonction économique ou technique »

1. Dans la perspective d’une comparaison de cette définition avec celle du droit interne, il y a lieu de relever tout d’abord, l’indifférence du droit communautaire à la qualification interne du contrat.

35

L’identification du marché public de travaux au sens du droit communautaire est indifférente à la forme ou à la

qualification juridique du contrat en droit interne : la directive 2004/18 précitée vise, en effet, les contrats

ayant pour objet de réaliser un ouvrage « par quelque moyen que ce soit ».

Ainsi à propos d’une VEFA portant sur l’achat d’un parc de stationnement, le Gouvernement français soutenait

qu’elle constituait « une simple acquisition immobilière », la CJCE indique que la qualification du contrat en

droit français n’était pas pertinente pour juger si une convention relève de la catégorie des marchés publics au

sens du droit communautaire.

2. Points communs avec la définition interne

Le contrat doit porter sur des travaux (identité d’objet) et il doit être conclu à titre onéreux (identité du mode de

rémunération).

Rappel sur la mise en œuvre de ces critères : Tout versement d’une somme d’argent par la collectivité n’est pas

assimilable à un prix. Le prix se définit, en effet, comme la contrepartie financière de la prestation fournie par le

cocontractant.

Il en résulte, par exemple, que n’est pas assimilable à un prix une participation de la collectivité au financement

de l’ouvrage qui a fait l’objet du contrat, même si cette participation couvre la moitié ou plus du montant de

l’investissement.

3. Différences

La notion communautaire de marchés publics de travaux est plus large qu’en droit interne à raison des parties au

marché et de l’objet du marché.

a) A raison des parties au marché   :

Droit communautaire = Les maîtres d’ouvrage sont définis plus largement sous l’appellation de « pouvoirs

adjudicateurs » : personne publique, EPA mais aussi d'autres « organisme de droit public » = peut avoir en droit

interne un statut de droit privé (créé en vue de satisfaire un besoin d’intérêt général de caractère administratif,

financé majoritairement par une personne publique ou un autre organisme de droit public ou soumis à leur

contrôle ou dont l’un des organes de direction est composé majoritairement de représentants de ces personnes ou

organismes (Caisses de Sécurité sociale, sociétés HLM, SEM…)).

Ordonnance du 6 juin 2005 réalise la transposition des directives communautaires concernant ces "organismes de

droit public" soumis au droit communautaire.

b) A raison de l’objet du marché : - réaliser   ; - concevoir et réaliser   ; - fait réaliser par quelque moyen que ce soit.

La définition communautaire comme la définition nationale font référence aux « besoins définis par le pouvoir

adjudicateur ». Mais cette référence est nécessairement plus large en droit communautaire puisqu’elle n’est pas

36

assortie de la condition qu’il exerce la maîtrise d’ouvrage.

CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-220/05, Auroux c/ Commune de Roanne

= concernait une convention publique d'aménagement. L'aménageur réalisait un parking que la collectivité lui

achetait dans le cadre d'une VEFA. Était en cause la qualification de ce contrat. En droit fr, la VEFA n'est pas un

MP c'est un contrat de vente et non de travaux.

CJCE: peu importe de savoir si les travaux reviennent ou non au pouvoir adjudicateur.

Le critère essentiel est simplement de savoir si plus généralement la collectivité a eu en qq sorte l' initiative des

travaux d'ouvrage.

Dans un tel contrat, l'objet répond-t-il au besoin du pouvoir adjudicateur?

Oui le contrat est susceptible d'être qualifié de contrat de MP car c'est la collectivité qui a pris l'initiative. (la

commune a cherché à redynamiser le quartier de la gare). La Cour a une conception large de besoin défini par le

pouvoir adjudicateur dans arrêt Auroux.

Lorsque le juriste est confronté à la qualification d'un contrat il doit confronter au droit interne et K.

- si le montant est < au seuil K de 5 150 000 = droit interne

- Si le montant est > au seuil, il convient de qualifier aussi au regard de la définition K.

Il y a tt une série de contrat que le droit interne ne considère par comme MP car le pouvoir adjudicateur n'exerce

pas la maîtrise d'ouvrage sont susceptible d'être qualifié de MP par le droit K dès lors qu'on considère que l'objet

du contrat correspond aux besoins du pouvoir adjudicateur.

C. LA NOTION COMMUNAUTAIRE DE CONCESSION DE TRAVAUX

La directive 2004/18 définit les concessions de travaux publics comme des contrats présentant les mêmes

caractéristiques qu’un marché public de travaux « à l’exception du fait que la contrepartie des travaux

consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix ».

On retrouve donc à peu de chose près, et sous réserve de la jurisprudence de la Cour de Justice, les mêmes

éléments dans la définition communautaire de la concession de travaux publics que dans sa définition interne.

Cette directive avait été transposée par la loi du 3 janvier 1991 (qui avait transposé la directive 89/40).

- L’objet = pareil

Il doit être la réalisation de travaux. Plus précisément, la concession doit avoir pour objet de réaliser, de

concevoir et réaliser ou de faire réaliser par quelque moyen que ce soit des travaux ou un ouvrage.

- Mode de rémunération = pareil depuis ordonnance 15 juillet 2009

CJCE a fait du critère du risque d'exploitation le critère décisif de l'identification de la concession de TP.

37

L'économie du contrat révèle que le risque est à la charge du concessionnaire? Si NON ce n'est pas une

concession.

CJCE 10 Septembre 2009 = admet que le risque peut être limité.

SECTION 2 : FORMATION DES CONTRATS DE TRAVAUX

1 ER : LE RÉGIME DES MARCHÉS DE TRAVAUX PUBLICS

Sources : Elles sont doubles, voire triples.

Elles sont en premier lieu jurisprudentielles : théorie des sujétions imprévues ; théorie du pouvoir de

modification unilatérale ; théorie de l’imprévision ; théorie des sanctions.

Elles sont ensuite textuelles : Code des marchés publics et réglementation propre aux marchés soumis au droit

communautaire (v. supra)

Elles résultent enfin de textes particuliers distincts du droit de la commande publique :

- Loi 12 juillet 1985 = loi MOP relative à la maîtrise d’ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise

d’œuvre privée modifiée par l’ordonnance du 17 juin 2004

- Loi 3 1 décembre 1975 relative à la sous-traitance qui revêt une importance considérable dans les marchés

publics de travaux où elle fait l’objet d’une utilisation très courante, sinon systématique.

Il convient d’y ajouter la pratique administrative : Cahier des charges notamment CCAG (décret du 21 janvier

1976) et CCTP? : Documents types très complets – ne s’appliquent que pour autant que le marché y fait

référence.

Il faut s’arrêter sur deux séries de contraintes qui pèsent sur le maître d’ouvrage public :

- obligation de publicité et de mise en concurrence

- obligation de respecter la réglementation relative à la maîtrise d’ouvrage public (depuis 1985)

A. LA RÉGLEMENTATION RELATIVE À LA MAÎTRISE D’OUVRAGE PUBLIQUE

Sources : Loi 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre

privée, dit loi « MOP », modifiée par l’ordonnance du 17 juin 2004.

38

En droit privé ,

tout maître d’ouvrage privé peut confier la réalisation de l’ouvrage à un maître d’ouvrage délégué dans le cadre

d’un contrat de mandat, qualifiée de maîtrise d’ouvrage déléguée par lequel un maître d’ouvrage – mandant ou

délégant – confie à un maître d’ouvrage délégué (appelé mandataire ou délégataire) la mission d’agir en son nom

et pour son compte en lui confiant un certain nombre d’attributions de la maîtrise d’ouvrage pour la réalisation

d’un opération immobilière ou des travaux de construction.

En droit privé, la formule revêt deux avantages : d’une part, la liberté de détermination des accords

conventionnels ; d’autre part, l’absence de contrainte, puisque ce contrat n’obéit à aucune réglementation

spécifique mais relève simplement du droit commun du mandat.

En droit public La maîtrise d’ouvrage publique est une fonction essentielle des collectivités publiques qui ne peut, par

conséquent, être intégralement déléguée à un mandataire.

La loi « MOP » a en conséquence fixé la notion de maîtrise d’ouvrage publique, a déterminé les fonctions

du maître de l’ouvrage, précisé ses relations avec la maîtrise d’œuvre et a arrêté les conditions dans lesquelles

ce maître d’ouvrage pouvait déléguer l’exercice de certaines de ses fonctions.

Le but poursuivi par la loi MOP était à l’origine de garantir la qualité des constructions publiques. A cette fin,

elle limitait les possibilités de délégation de la maîtrise d’ouvrage et leur imposait de prendre la forme d’un

mandat. Ce faisant, elle interdisait aux maîtres d’ouvrages publics d’abandonner leurs prérogatives au

profit de tiers.

03/03/2010

1. Champ d’application

a) Les personnes concernées

- La loi MOP s’applique d’abord aux maîtres d’ouvrages publics, c’est-à-dire aux maîtres d’ouvrages ayant la

qualité de personne publique mais aussi à certains maîtres d’ouvrages ayant le statut de personnes privées :

Caisses de Sécurité sociale ; sociétés d’HLM, sociétés d’économie mixte pour les logements locatifs aidés par

l’Etat;

(la personne pc doit se demander si, compte tenu du contexte, elle peut recourir à un contrat dans lequel elle ne

peut pas exercer la maîtrise d'ouvrage)

Ex: commune acquiert un terrain sur lequel ont été réalisés des ouvrages conçus pour ses besoins propres. Un tel

contrat est illégal car il aurait du être soumis aux conditions de publicité et de mise en concurrence et la personne

publique aurait du exercer la maîtrise de l'ouvrage.

b) Les travaux et ouvrages concernés

La loi s’applique à « tous ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure ainsi qu’aux équipements industriels destinés

à leur exploitation » (Loi MOP, art. 1er).

39

Il s’agit donc aussi bien des travaux neufs que de rénovation et de réhabilitation (v. exclusion, art. 1er).

2. Contenu

a) Principe

Le maître d’ouvrage public exerce une mission d’intérêt général dont il ne peut se démettre : « (…)

Responsable principal de l’ouvrage, il (le maître d’ouvrage) remplit dans ce rôle une fonction d’intérêt général

dont il ne peut se démettre » (art. 2).

En réaction, la loi MOP fait obligation au maître d’ouvrage d’exercer lui-même les fonctions les plus

importantes de la maîtrise d’ouvrage.

Ainsi, « il appartient (au maître de l’ouvrage), après s’être assuré de la faisabilité et de l’opportunité de

l’opération envisagée, d’en déterminer la localisation, d’en définir le programme, d’en arrêter l’enveloppe

financière prévisionnelle, d’en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l’ouvrage sera

réalisé et de conclure, avec les maîtres d’œuvre et entrepreneurs qu’il choisit, les contrats ayant pour objet les

études et l’exécution des travaux » (art. 2).

Concernant la définition du programme, la loi dispose que le maître de l’ouvrage « définit dans le programme les

objectifs de l’opération et les besoins qu’elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualité

sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d’insertion dans le paysage et

de protection de l’environnement, relatives à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage ».

Concernant l’obligation de choisir le processus de réalisation, elle fonde l’interdiction de principe de recourir au

marché de conception-réalisation. = le maître d'ouvrage doit lui mm choisir et déterminer le processus selon

lequel l'ouvrage sera réalisé.

Cette obligation demeure après l’intervention de l’ordonnance du 17 juin 2004 qui modifie la loi MOP. Mais on

ne saurait ignorer les atteintes qui lui ont été portées de l’extérieur au travers des lois de programmation pour la

sécurité intérieure et la justice et, plus récemment, dans le cadre des contrats de partenariat.

b) Exceptions

- Le maître de l’ouvrage peut déléguer certaines missions et à certaines conditions (loi MOP, art. 3).

- Seules certaines missions sont délégables : préparation du choix des constructeurs ; signature des marchés ;

règlement des constructeurs ; réception de l'ouvrage sous réserve de l’approbation du maître d’ouvrage (Loi

MOP, art. 3).

Rappel : sont exclues du champ de la délégation la définition du programme et de l’enveloppe financière.

* La délégation s’opère dans le cadre d’un mandat

40

La loi exige que ce soit un contrat de mandat et qu'il doit être écrit et comporter certaines clauses à peine de

nullité (Loi MOP, art. 5).

Il en résulte que les règles de passation des marchés de travaux par le mandant, sont celles applicables au maître

d’ouvrage de même que les organes compétents sont ceux du maître d’ouvrage (Loi MOP, art. 4 modifié par ord.

du 17 juin 2004).

Critique: la Loi MOP impose le mandat et oblige le mandant d'adopter les règles du maître d'ouvrage = on

considère que c'est lourd pour le maître d'ouvrage public alors qu'il voulait déléguer (il doit passer lui-même les

marchés).

Ensuite, il laisse en tout état de cause à la charge de la collectivité mandante la passation des marchés. L’article

4-IV de la loi MOP dispose, en effet, que « les règles de passation et d’exécution des contrats signés par le

mandataire sont celles applicables au maître de l’ouvrage, sous réserve d’adaptations éventuellement prévues

par un décret pour tenir compte de l’intervention du mandataire ».

Il en résulte une tendance, dans les textes particuliers, à élargir la mission du mandataire à la passation des

marchés notamment, mais il faut que cela soit prévu au cas par cas (V. Décret n° 200-1247 relatif à

l’Etablissement public de maîtrise d’ouvrage des travaux culturels; décret n° 2001-798 relatif à l’agence de

maîtrise d’ouvrage du ministère de la Justice).

c) Les bénéficiaires du mandat

Jusqu’à l’intervention de l’ordonnance du 17 juin 2004, la délégation n’était possible qu’au profit de

certaines personnes, notamment les personnes publiques, les organismes privés d’HLM, les sociétés

d’économie mixte, et les personnes privées concessionnaires d’aménagement.

L’ordonnance a supprimé les catégories exclusives de mandataires du maître d’ouvrage.

Désormais, « le mandat … exercé par une personne publique ou privée … » (Loi MOP, art. 4).

En effet, une telle limitation était contraire aux principes et règles du droit communautaire = principe de

non discrimination en raison de la nationalité.

Il reste qu’en dépit des modifications introduites par l’ordonnance, le régime prévu par la loi MOP demeure

incompatible sur certains points avec le droit communautaire, notamment du fait que la loi réserve l’attribution

du mandat de délégation à des catégories de personnes morales « de droit français », ce qui est bien évidemment

contraire au principe de non discrimination entre les ressortissants communautaires en raison de la nationalité.

B. RÈGLES DE PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE

- Ces règles sont issues de la réglementation interne et communautaire des marchés publics qui sont

désormais largement identiques sur ce point.

Elles ne concernent que les contrats ayant le caractère de marchés publics.

41

Selon l’article 1-II du CMP, « les marchés publics … respectent les principes de liberté d’accès à la commande

publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent

d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Ainsi, les obligations de publicité et de mise en concurrence sont un moyen privilégié de l’efficacité de la

commande publique (.... mais en réalité ce n'est pas le cas... = sert seulement à éviter la suspicion...).

Ceci explique que, sauf exceptions (marchés de services visés à l’article 30 et marchés négociés expressément

dispensés de publicité par l’article 35), « tout marché, d’un montant égal ou supérieur à 20 000 euros, doit être

précédé d’une publicité» (art. 40-I issu du décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008). C’est ce que l’on appelle

le seuil « petit achats ». (en dessous de 20 000€ = liberté).

En deçà de ce seuil, les personnes publiques peuvent déroger, si elles le souhaitent, aux obligations de publicité

et de mise en concurrence.

- Au-delà du seuil de 20   000 euros, l’obligation générale de publicité et de mise en concurrence se présente sous

un double aspect en fonction là encore d’une considération de seuil.

Les marchés pour lesquels le montant estimé du besoin est inférieur à 5 150 000 euros peuvent être passés selon

une procédure adaptée.

Au-delà du seuil de 5 150 000 euros, les marchés doivent être passés selon une procédure formalisée.

1. Les procédures formalisées

L’article 26-I du CMP énumère les différentes procédures formalisées entre lesquelles le pouvoir adjudicateur

est amené à choisir. Il s’agit de :

- Appel d'offres, ouvert ou restreint ;

- Procédures négociées (sans condition) ;

- Dialogue compétitif (sans condition) ;

- Concours ;

- Système d'acquisition dynamique.

a) L’appel d’offres

Comme sous l’empire de l’ancien CMP, l’appel d’offres demeure la procédure de principe. C’est une procédure

formaliste de mise en concurrence excluant toute négociation avec les candidats.

Elle n’est cependant plus obligatoire.

b) Les variantes de la procédure d’appel d’offres

La procédure d’appel d’offres exige de définir avec précision dans un cahier des charges les moyens

42

techniques, juridiques et financiers de satisfaire le besoin de la collectivité préalablement défini.

Or cela n’est pas possible pour les projets exceptionnellement complexes d’où deux séries d’assouplissements de

l’obligation de recourir à l’appel d’offres.

c) Le dialogue compétitif

Concernant les projets complexes, l’ancien CMP prévoyait une procédure d’appel d’offres sur performances à

laquelle le code de 2004 a substituée la procédure de dialogue compétitif

Le code la définit comme « la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les

candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à

répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à

remettre une offre » (CMP, art. 36).

Il s’agit donc pour l’acheteur public d’affiner ses besoins théoriques par rapport à la réalité du marché par

l’instauration d’un dialogue entre lui et les entreprises potentiellement intéressées.

Le dialogue compétitif présente l’avantage de la flexibilité. Plus précisément, il présente un double intérêt :

- d’une part, il permet de donner au pouvoir adjudicateur une vision plus complète et comparative des solutions

techniques, financières ou juridiques que le marché peut offrir, car les offres des candidats ne sont pas

enfermées dès l’origine dans des spécifications techniques trop précises ;

- d’autre part, il permet de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché aux fins d’améliorer la

qualité et le caractère innovant de leurs propositions.

Limites. La personne publique ne peut donc y recourir que dans le cas où le marché public est considéré comme

complexe, c’est-à-dire si l’une au moins des conditions fixées par le CMP est remplie (art. 36) :

Complexité technique : Lorsque le pouvoir adjudicateur « n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à

l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins » (importantes infrastructures de transports

intégrées ; grands réseaux informatiques) ;

C’est le cas :

- lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’établir les spécifications techniques en termes de

fonctionnalités ou de performances

- ou, même s’il est en mesure de déterminer les spécifications techniques propres à deux solutions envisageables,

lorsqu’il lui est impossible de déterminer laquelle est la mieux à même de répondre à ses besoins  : choix entre un

pont et un tunnel ; liaison entre les deux rives d’un fleuve …

Complexité juridique ou financière : lorsqu’il « n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage

juridique ou financier d’un projet » (projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage

financier et technique ne peut pas être prescrit à l’avance).

d) Le marché de conception- réalisation.

43

Le marché de conception-réalisation est, comme son nom l’indique, un contrat dans lequel le titulaire se voit

confier à la fois la conception d’un ouvrage et son exécution.

Ce type de marché favorise les grands groupes et défavorise les PME

Art. 37 : « Un marché de conception-réalisation est un marché de travaux qui permet au pouvoir

adjudicateur de confier à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages

d’infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l’établissement des

études et l’exécution des travaux » (pour la procédure, voir art. 69).

Le recours à ce type de marché fait cependant l’objet d’un encadrement strict qui résulte de la loi MOP modifiée

afin d’éviter la domination des grandes entreprises disposant de bureaux d’études intégrés.

Il faut donc que des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études

de l’ouvrage.

Ces motifs sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage.

Sont concernées:

- des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la

réalisation et la mise en œuvre (blanchisseries, installations de production de chaleur (en fonction de la

qualité technique qu'on veut à la sortie, on détermine le processus) …) ;

* ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que dimensions exceptionnelles ou des difficultés

techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs

économiques (ex: certains ouvrages souterrains exceptionnels ; réhabilitation lourde de certains ouvrages).

Sur le plan de son régime juridique, la formule de la conception-réalisation se présente comme une variante de

l’appel d’offres mais avec des traits qui la rapprochent de la procédure de concours (la commission d’appel

d’offres est composée en jury).

e) La procédure négociée

Le CMP autorise le recours à la procédure négociée dans les hypothèses qu’il détermine et, selon le cas, avec

publicité et mise en concurrence (CMP, art. 35-I) ou sans publicité, ni mise en concurrence (CMP, art. 35-III).

2. La procédure adaptée

= obligation de résultat, mais les moyens sont libres.

(Le code de 2001 avait laissé à penser que les marchés « sans formalités préalable » (jusqu’au seuil de 90 000

euros) pouvaient être passés sans formalités).

Mais il résulte de l’arrêt Telaustria que même si un marché n’atteint pas les seuils qui déclenchent la mise en

œuvre d’une procédure formalisée prévue par le droit communautaire, il doit être passé dans le respect des règles

44

fondamentales du traité, cad notamment du principe de non-discrimination à raison de la nationalité des

opérateurs économiques.

En 2004, le CMP ne précise pas ce qu'est une procédure adaptée.

En 2005, le CE a été amené à apporter des précisions.

Le Conseil d’Etat avait ainsi été amené à préciser :

« si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite

adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en

concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant,

au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé,

ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s’imposent à

elle » (CE 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais)

Le code de 2006 a intégré cette formule et dispose :

Les marchés de travaux « peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont

librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à

satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi

que des circonstances de l'achat.

Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s’inspirer des procédures

formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors

soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s’il se réfère expressément à

l’une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu

d’appliquer les modalités prévues par le présent code» (art. 28).

On doit calibrer les moyens pour atteindre la fin (obligation de mise en concurrence).

§2   : LE RÉGIME DES CONCESSIONS DE TRAVAUX PUBLICS

A. EN DROIT INTERNE

Jusqu'à récemment, les MP d'un montant inférieur à 5 150 000 n'étaient pas soumis à la mise en

concurrence, mais devaient être conforme à al loi Sapin.

Et au delà du seul de 5 150 000€ = respect du droit communautaire.

Concession sous soumise à des obligations de publicité dont les conditions sont précisées par voie

réglementaire.

Les décrets vont prévoir les modalités de la publicité et de la mise en concurrence et le ppe de la libre

concurrence sera maintenu.

Pour concession, le principe est la libre négociation.

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B. EN DROIT COMMUNAUTAIRE

Le droit communautaire soumet les concessions de travaux publics, qu’elles incluent ou non la gestion d’un

service public, à une obligation de mise en concurrence.

MP et Concession relève de la mm directive mais dispositions distinctes.

Pas les mêmes obligations pour MP (plus lourde) que pour la concession (plus légères) car pour la concession, il

y a un élément intuitu persoane = il faut bcp plus de liberté de négociation au pouvoir adjudicateur.

Pour la concession, on organise la pub pour inciter les opérateurs à se porter candidat, mais ensuite la concession

est librement négociée.

Dans le cadre du MP, il faut rendre transparents les critères d'attribution du MP = très contraignant.

§3   : LE RÉGIME DES CONTRATS DE PARTENARIAT

L'objectif de la loi d'habilitation était de permettre la création d'un nouveau type de contrat échappant aussi bien

aux contraintes du droit des marchés publics qu'à celles du droit des concessions ou, plus largement, des DSP.

Mais ce type de contrat sera aussi encadré par le droit K et finalement les éléments d'originalité par rapport au

contrat existant sont limités.

A. LA NATURE DU CONTRAT DE PARTENARIAT

Dans un certain état du projet, il a été envisagé de mentionner dans l'ordonnance que le contrat de partenariat

n'était ni un marché public, ni une DSP. C'était là une manière de souligner son originalité et de signifier qu'il ne

relevait pas du régime applicable à l'un ou l'autre de ces contrats. Ce n'en était pas moins une affirmation

discutable. Aussi bien a-t-elle disparu du texte définitif de l'ordonnance. Celle-ci se borne à qualifier

d'administratif le contrat de partenariat, laissant en suspens la question de sa qualification au regard des

catégories constituées par les marchés publics et les concessions de travaux ou de services.

Il y a et il y aura sans doute matière à discussion sur le point de savoir si le contrat de partenariat se rattache à

l’une de ces catégories ou, au contraire, constitue un contrat sui generis.

Il reste que l’enjeu d’une telle discussion est à relativiser puisque la seule question qui importe est celle de savoir

si leur régime est compatible avec le droit communautaire.

Or de ce point de vue, les auteurs de l'ordonnance ont pris soin de faire en sorte que le régime applicable au

contrat de partenariat soit conforme aux contraintes imposées par lui et notamment par les directives marchés

publics.

B. LE RÉGIME DU CONTRAT DE PARTENARIAT

46

Il se caractérise par un très large emprunt au droit des marchés publics, pour ne pas dire un alignement

sur celui-ci, en ce qui concerne la passation du contrat

La procédure de passation du contrat de partenariat est issue pour l'essentiel du droit des marchés publics. Ce

parti s'explique par la très forte probabilité que le contrat s'analyse comme un marché public au regard du droit

communautaire.

Mais l'ordonnance y ajoute un élément spécifique, destiné à protéger les intérêts financiers de la personne

publique et consistant en une soumission de la conclusion du contrat à une approbation préalable.

1. La procédure d'attribution du contrat de partenariat

L'ordonnance consacre une part importante de ses dispositions à l'attribution des contrats de partenariat.

Elle rappelle les principes qui la régissent et qui sont ceux qui régissent la commande publique en général :

« La passation d'un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d'accès, d'égalité de

traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des

deniers publics ». (art. 3).

Elle précise également les obligations de publicité et de mise en concurrence que les personnes publiques

doivent respecter :

- Les obligations communes de publicité et de mise en concurrence. La passation d’un contrat de partenariat

« est précédée d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions

prévues par décret » (art. 3).

Ces conditions sont largement identiques à celles figurant dans le Code des marchés publics. Elles manifestent,

elles aussi, le souci de conformer le régime du contrat de partenariat au droit communautaire régissant les

marchés.

- Les procédures de passation. A l’origine, l'ordonnance soumettait la passation du contrat de partenariat à deux

procédures : le dialogue compétitif et l'appel d'offres, dont elle précisait les champs d'application respectifs. A

cela, la loi du 28 juillet 2008 a ajouté la procédure négociée.

C’est la procédure du dialogue compétitif qui paraît la mieux adaptée pour les contrats de partenariat.

L’appel d’offres restreint, ne peut être utilisé que pour la passation des contrats de partenariat justifiés par

l'urgence. La procédure elle-même est largement calquée sur celle de l'appel d'offres restreint tel qu'organisé par

le Code des marchés publics (on envoie la consultation qu'à un certain nb de personne contrairement à l'appel

d'offre ouvert).

La procédure négociée. = uniquement en dessous d'un seuil fixé par décret.

Les critères d'attribution du contrat. En ce qui concerne l'attribution proprement dite du contrat (avant on

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utilisait le critère du prix le plus bas), mais aujourd'hui, , l'ordonnance prévoit qu'elle doit s'effectuer au profit de

l'auteur de l'offre économiquement la plus avantageuse.

Le critère unique du prix le plus bas se trouve donc exclu, même dans le cadre de la procédure d'appel d'offres.

L'ordonnance précise également que l'offre économiquement la plus avantageuse sera appréciée par application

des critères définis par la personne publique "en prenant en compte les conclusions de l'étude d'évaluation".

Cette exigence est un peu plus mystérieuse. Sa mise en œuvre n'est pas évidente. Mais peut-être, la prise en

compte de l'évaluation a-t-elle simplement pour but d'éviter que la personne publique ne choisisse une offre dont

le contenu s'éloignerait par trop des résultats que l'étude préalable laissait espérer dans le cadre d'un recours au

contrat de partenariat.

Originalité: ordonnance donne à certain critère d'attribution du contrat un caractère obligatoire car ils

correspondent à des éléments qui ont déterminé le recours à des contrats de partenariat = coût global; 2ème

critère obligatoire; objectif de performance; 3ème: la part du contrat que le partenaire envisage de faire exécuter

par les PME.

Le coût global de l'offre = à un certain moment, on peut perdre de vu au vu de la durée le prix du service rendu

(on ne doit pas perdre re vu cet objectif).

Le critère de performance = un des éléments qui a justifié le recours au contrat de partenariat.

Part des PME = éviter que le contrat global ne fasse l'objet de critique afin qu'il n'évince pas les PME du contrat.

==> trame très inspiré du CMP avec des originalité propre.

2. La soumission de la conclusion du contrat à un accord préalable

La conclusion du contrat de partenariat obéit, elle aussi, à des règles identiques à celles fixées par le CMP

Mais l'ordonnance comporte des dispositions originales de nature à préserver les personnes publiques contre la

conclusion de contrats de partenariat qui s'avéreraient contraires à leurs intérêts, parce que financièrement trop

lourds.

En ce qui concerne l'Etat et les établissements publics autres que locaux dotés d'un comptable public, cette

protection prend la forme d'un accord préalable d’une autorité administrative dans des conditions fixées par

décret (c’était avant la loi du 28 juillet 2008 le Ministre chargé de l’Economie). Celle-ci apprécie ses

conséquences sur les finances publiques et la disponibilité des crédits (art. 9, al. 4).

= il faut une habilité de la collectivité territoriale pour avoir recours au CPPP, mais il faut aussi que la

collectivité approuve le CPPP passé.

Au niveau local, on retrouve des précautions d'inspiration analogue. Il appartient en effet, à l'assemblée ou à

l'organe délibérant d'autoriser la signature du contrat ou, ce qui distingue la procédure applicable de celle

des marchés publics, de déclarer la procédure infructueuse (art. L 1414-10, 1er alinéa du CGCT).

Et afin que l'organe compétent puisse mesurer en toute connaissance de cause l'étendue des engagements

financiers souscrits, l'ordonnance exige que le projet de délibération soit accompagné d'une information

comprenant le coût prévisionnel global du contrat, en moyenne annuelle, ainsi que l'indication de la part que ce

coût représente par rapport à la capacité de financement annuel de la personne publique.

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LE DROIT DU DOMAINE PUBLIC

INTRODUCTION

I. L’administration possède une multitude de biens qui constituent son « domaine ».

Ces biens sont extrêmement hétérogènes aussi bien

* immeubles (Palais du Louvre, châteaux, musées, mairies, palais de justice, bâtiments universitaires ...) ; voies de circulation (depuis le chemin rural jusqu’à l’autoroute) ; terrains, portuaires, agricoles … ; entreprises publiques ;

- que meubles : collections de peintures, d’objets d’art ; camions, chars, avions, ordinateurs…

La question est alors de savoir à quel régime juridique il convient de les soumettre et en fonction de quelles considérations il convient d’en déterminer le contenu.

Ces considérations ont amené à ne pas soumettre les biens du domaine à un régime unique et homogène mais ont conduit à distinguer entre les biens appartenant au domaine public et ceux appartenant au domaine privé.

- Le premier rassemble les biens les plus importants parce que nécessaire à la réalisation par l’administration de ses missions d’intérêt général et de service public.

Cela explique que ces biens fassent l’objet d’une protection juridique particulière conduisant à leur appliquer un régime spécifique de droit public = la domanialité publique.

- Le second englobe tous les autres biens, c’est-à-dire ceux qui sont plus ordinaires et font l’objet d’une gestion patrimoniale de la part de la personne publique. Cela explique que leur régime juridique largement inspiré du droit privé, même si l’application de celui-ci ne peut être sans limite s’agissant d’une personne morale de droit public.

Ce régime mixte est dénommé la domanialité privée.

II. La distinction étant établie, on pouvait concevoir la définition du domaine public de 2 façons : la méthode énumérative et la définition conceptuelle.

Après que la première a longtemps prévalu, la définition conceptuelle s’est imposée avec l’invention du droit administratif moderne et surtout elle s’est établie en adéquation avec le rôle qu’y joue la notion de service public.

Il faut insister sur cette évolution.

- Jusqu’à la fin du XIXème siècle, et au début du XXème siècle, le domaine public était relativement restreint. Il se limitait aux biens affectés à l’usage de tous, car on estimait qu’ils étaient les seuls à mériter une protection particulière, se traduisant par leur inaliénabilité et leur imprescriptibilité.

Compte tenu de cette conception, l’administration se bornait à exercer à l’égard du domaine public une mission de protection.

- Puis la conception du domaine public va évoluer lorsque l’on considère que les biens affectés à l’usage de tous ne sont pas les seuls à mériter une protection particulière. Il en résulte que le domaine public s’agrandit considérablement = affectation des biens à une mission d'intérêt général

49

Cette consécration de la définition conceptuelle – et l’élargissement du périmètre du domaine public qui en résulte - s’est immédiatement accompagnée d’une réflexion pour tenter de lui trouver des critères réducteurs à raison de l’hypertrophie de la domanialité publique qui lui était inhérente. A cet égard, la discussion s’est beaucoup focalisée dès les années 20 sur les immeubles de bureaux.

Ce critère réducteur a été celui de l’aménagement spécial. Mais force est de constater que l’aménagement spécial n’a pu correctement remplir la fonction qu’on lui destinait :

* d’une part, il n’a pas empêché les immeubles de bureaux de basculer dans la domanialité publique.

- d’autre part, alors que la logique du critère conceptuel aurait dû conduire à intégrer les forêts dans le domaine public, la jurisprudence s’y est toujours refusée.

III. Un autre facteur a influencé l’évolution du droit du domaine.

A partir des années 30, le domaine public apparaît comme une véritable richesse collective, représentant une valeur économique, qu’il convient d’exploiter de la manière la plus efficiente, y compris sur le plan financier

CE « Le domaine public n’est plus seulement un objet de police administrative (…), c’est un bien dont l’administration doit assurer dans un intérêt collectif la meilleure exploitation ».

Il est aujourd’hui couramment admis que les personnes publiques doivent avoir une « gestion patrimoniale optimale » en raison de l’état des finances publiques, de l’ouverture à la concurrence des principaux services publics industriels et commerciaux et de l’influence des modes de gestion du patrimoine des entreprises privées et notamment le développement des techniques d’externalisation comme le crédit-bail ou le lease-back

Or la jurisprudence n’est pas parvenue et ne pouvait évidemment parvenir, à elle seule – les exemples précités en témoignent - à opérer la conciliation entre protection de l’affectation et gestion optimale du patrimoine que constituent les biens du domaine public (sur cette question, v. J-P. Duprat, L’évolution des logiques de gestion du domaine de l’Etat, AJDA, mars 2005, p. 578).

C’est ce qui est à l’origine du Code général de la propriété des personnes publiques.

IV. Droit du domaine public et droit des propriétés publiques : Le code général de la propriété des personnes publiques (CG3P)

Les éléments que l’on vient d’indiquer ont conduit à envisager une réforme d’ensemble de la domanialité entamée en 1986 par un rapport du Conseil d’Etat poursuivie par un rapport parlementaire en 2003 puis annoncée sous la forme d’un code des propriétés publiques.

C’est la loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit qui a autorisé le gouvernement à réaliser une réforme, plus large, du droit des propriétés publiques.

Sur ce fondement, une ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 a édicté la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques = CG3P (entrée en vigueur depuis le 1er juillet 2006).

Il convient donc de préciser, à la lumière du nouveau code, la notion de domaine public et donc, par contraste, celle de domaine privé (Titre 1er) puis à étudier le régime juridique de ce domaine public (Titre 2ème).

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TITRE I   :

LA DETERMINATION DU DOMAINE PUBLIC

CHAPITRE 1ER : LA COMPOSITION DU DOMAINE PUBLICCHAPITRE 2 : LES CRITERES DE LA DOMANIALITE PUBLIQUECHAPITRE 3 : L’INCORPORATION AU DOMAINE PUBLICCHAPITRE 4 : LA SORTIE DU DOMAINE PUBLICCHAPITRE 5 : LA DELIMITATION DES BIENS DU DOMAINE PUBLIC

CHAPITRE 1 :

LA COMPOSITION DU DOMAINE PUBLIC

Il s’agit de décrire la composition du domaine public pour en avoir une approche concrète, physique en quelque sorte.

On peut à cet égard distinguer classiquement le domaine public naturel (Sect. 1) et le domaine public artificiel (Sect. 2) = domaine immobilier

Il faudra aborder de manière distincte la question du domaine public mobilier (Sect. 3).

Section 1 : Le domaine public naturel

Ce sont des dépendances du domaine public qui ne résultent pas d’un travail humain mais sont uniquement le fait de la nature.

Il comprend un domaine public maritime (§1er) et un domaine public fluvial et lacustre (§2).

On peut, en outre, se poser la question de savoir s’il existe un domaine public naturel aérien (§3).

§1 ER   : LE DOMAINE PUBLIC MARITIME (ART. L. 2111-4 DU CG3P)

Le domaine public maritime constitue une dépendance importante du domaine public naturel eu égard notamment à la nécessité de préserver les espaces littoraux d’une exploitation et d’une urbanisation excessive. = objectif de protection de ces espaces sensible.

Cette préoccupation avait conduit la loi du 28 novembre 1963 à étendre la consistance du domaine public maritime naturel.

Cette préoccupation est largement reprise par le nouveau Code CG3P.

51

Le CGPPP y inclut, en premier lieu, «   le sol et le sous-sol de la mer entre la limite extérieure de la mer territoriale et, coté terre, le rivage de la mer   » (article L. 2111-4).

A. LES RIVAGES DE LA MER

Traditionnellement, le domaine public maritime naturel est constitué des « rivages de la mer » affectés à l’usage direct du public.

La définition du rivage de la mer est reprise de l’ancienne ordonnance de Colbert sur la Marine de 1681 (Ordonnance de Colbert : « Sera réputé bord et rivage de la mer tout ce qu’elle couvre et découvre pendant les nouvelles et pleines lunes et jusqu’où le grand flot de mars se peut étendre sur les grèves ». Auparavant cette ordonnance ne s’appliquait qu’à l’Atlantique. En Méditerranée, on appliquait le code justinien c’est-à-dire le plus haut flot d’hiver. Sont toutefois soustraits au domaine public, les droits que les particuliers tiennent des mesures antérieures à l’édit de Moulins (1566) ou de mesures édictées à l’époque révolutionnaire (1790) ou encore des concessions d’endigage antérieures à 1979) que l’arrêt Kreitman du Conseil d’Etat du 12 octobre 1973 a étendu à toutes les mers

« Le rivage de la mer est constitué par tout ce qu’elle couvre et découvre jusqu’où les plus hautes mers peuvent s’étendre en l’absence de perturbations météorologiques exceptionnelles ».

Le critère est donc le point atteint par les plus hautes mers.

La limite maritime de cette première composante du domaine public maritime naturel est constituée par la limite extérieure de la mer territoriale éloignée du rivage de 12 milles nautiques, soit 22,5 Km, conformément aux règles du droit de la mer.

B. LE SOL ET LE SOUS-SOL DES ÉTANGS SALÉS EN COMMUNICATION NATURELLE AVEC LA MER ET LES «   LAIS ET RELAIS DE LA MER   ».

Conformément aux règles antérieures (issues de la loi du 28 novembre 1963 relative au domaine public maritime), le code ajoute au domaine public maritime naturel, le sol et le sous-sol des étangs salés en communication naturelle avec la mer ainsi que les « lais et relais de la mer ».

1) Le sol et le sous-sol de la mer territoriale (largeur de 12 miles marins depuis la loi du 24 décembre 1971).

Limites : L’eau de la mer territoriale ne fait pas partie du domaine public. Elle est simplement objet de police administrative. Il en va de même pour le plateau continental sur lequel l’Etat exerce cependant des droits d’exploitation et d’exploration.

2) Les lais et relais

Les lais sont des terrains formés par des alluvions, graviers, sable… que la mer dépose sur le littoral et qui progressivement émergent au-dessus du plus haut flot.

Les relais sont constitués par des terrains que la mer laisse à découvert en se retirant et qui ne sont plus battus par les flots. Depuis la loi du 28 novembre 1963 ceux-ci restent dans le domaine public maritime.

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C. LES TERRAINS RÉSERVÉS PAR L’ETAT EN VUE DE LA SATISFACTION DES BESOINS D’INTÉRÊT PUBLIC D’ORDRE MARITIME, BALNÉAIRE OU TOURISTIQUES.

Enfin, depuis la loi de 1963, relèvent également du domaine public maritime naturel les terrains réservés par l’Etat en vue de la satisfaction des besoins d’intérêt public d’ordre maritime, balnéaire ou touristiques.

Ces terrains réservés sur une profondeur de 50 m au plus à compter du rivage sont alors interdits de construction et si l’Etat en fait l’acquisition ils sont intégrés dans son domaine public.

§2   : LE DOMAINE PUBLIC FLUVIAL NATUREL

La définition du domaine public fluvial naturel a beaucoup varié selon les époques.

* A l’origine, lorsque l’intérêt des cours d’eau résidait essentiellement dans leur navigabilité, le critère de la domanialité publique était celui de la navigabilité et de la flottabilité.

Mais ce critère s’est avéré progressivement trop extensif (coût d’entretien du domaine public) et la loi du 8 avril 1912, relative au budget de l’Etat, a autorisé l’administration à rayer du domaine public des cours d’eau navigables et flottables.

** Cette définition du domaine public a été complètement modifiée par la loi du 16 décembre 1964, laquelle a rompu le lien entre domanialité publique et navigabilité.

Ce texte autorise l’administration à classer un cours d’eau dans le domaine public dès lors que celui-ci lui paraît utile pour satisfaire les besoins en eau de la population, de l’agriculture ou de l’industrie.

*** Cela est entièrement repris par le CGPPP, lequel dispose en son article L. 2111-7 :

« Le domaine public fluvial naturel est constitué des cours d’eau et lacs appartenant à l’Etat, aux collectivités territoriales ou à leurs groupements, et classés dans leur domaine public fluvial ».

§3   : LE DOMAINE PUBLIC NATUREL AÉRIEN

Il s’agit du domaine qui surplombe le territoire national.

Le problème de son appartenance au domaine public a été discuté.

Et une partie de la doctrine se prononçait dans ce sens.Mais une autre partie de la doctrine considérait cet espace comme res nullius.==> La question reste ouverte.

* Concernant l’espace hertzien, c’est-à-dire les longueurs d’ondes radioélectriques, a loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication modifiée par celle du 17 janvier 1989 a partiellement résolu le problème en disposant que :

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« L’utilisation d’autorisation de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la république constitue un mode d’occupation privatif du domaine public de l’Etat ».

Et l’article 2111-17 du CG3P dispose :

« Les fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République relèvent du domaine public de l’Etat ».

La solution ne concerne cependant que l’espace hertzien, c’est-à-dire les longueurs d’ondes radioélectriques que l’Etat français s’est vu attribuer par des accords internationaux.

Le CC° a confirmé que l’utilisation de l’espace hertzien constitue un mode d’occupation du domaine public et peut donner lieu à perception d’une redevance (Cons. Constit., 28 décembre 2000, Loi de finances pour 2001)

* Pour les couloirs aériens , le CE refuse d’y voir des ouvrages publics en raison de leur caractère immatériel.

Section 2 : Le domaine public artificiel

Le domaine public artificiel (= tout qui résulte du travail de l’homme) comprend :

- Les dépendances du domaine public maritime. - Le domaine public fluvial artificiel - Les dépendances du domaine public routier - Les dépendances du domaine public ferroviaire,). - Le domaine public artificiel aérien , - le domaine public militaire et les bâtiments administratifs,

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CHAPITRE 2   :

LA SOUMISSION AU REGIME DE LA DOMANIALITE PUBLIQUE

- En premier lieu, les conditions générales de la distinction entre le domaine public et le domaine privé étant de valeur législative, le législateur lui-même peut déterminer l’appartenance d’un bien au domaine public ou au domaine privé.

C’est ce que rappelle l’article L. 2111-1 du CGPPP lequel ne définit le domaine public que « sous réserve de dispositions législatives spéciales ». Ex: le code rural dispose que les chemins ruraux appartiennent au domaine privé.

Il se pose alors la question des principes constitutionnels qui s’imposent au législateur lorsqu’il décide de soustraire un bien au domaine public (V. infra, la question des bases constitutionnelles de la domanialité publique) (Sect. 1).

Mais les qualifications législatives sont très rares et la plupart des biens ne font l’objet d’aucune qualification.

- Il s’agit alors de d’identifier le ou les critères qui déterminent la soumission d’un bien au régime de la domanialité publique.

C’est dans la doctrine principalement qu’il faut rechercher les critères de la distinction du domaine public et du domaine privé car il n’existe ni énumération, ni définition législative des deux domaines.

A cet égard deux grandes doctrines ont successivement prévalu. Les deux sont à l’origine des critères actuels.

Puis progressivement, ce critère d’affectation a été précisé par celui d’affectation aux services publics (Sect. 2).

Cette évolution a conduit les auteurs du projet de réforme du code civil en 1947 à retenir une définition du domaine public qui inspire largement la jurisprudence : elle rattache au domaine public l’ensemble des biens des collectivités publiques qui sont, soit mis à la disposition directe du public usager, soit affectés à un service public, pourvu que, dans ce cas, ils soient, par nature ou par des aménagements particuliers, adaptés exclusivement ou essentiellement au but particulier de ces services.

Cette définition retient donc concurremment les critères d’affectation à l’usage du public et aux services publics.

Il faut, par ailleurs, rendre compte de solutions particulières qui déterminent un élargissement de l’application de la domanialité publique (Sect. 3).

Section 1 : Les critères de la domanialité publique

Ces critères constituent la condition de base, celle sans laquelle un bien ne peut appartenir au domaine public et fait nécessairement partie du domaine privé.

C’est le juge administratif qui est seul compétent pour statuer sur l’appartenance d’un bien au domaine public.

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En 1880, Le Tribunal des conflits a ainsi jugé

« qu’il n’appartient qu’à la juridiction administrative de se prononcer sur l’existence, l’étendue et les limites du domaine public, et qu’en cas de contestation sérieuse à ce sujet, les tribunaux de l’ordre judiciaire doivent surseoir à statuer jusqu’à ce que soit tranchée par la juridiction administrative la question préjudicielle de l’appartenance d’un bien au domaine public » (TC, 28 avril 1980, SCIF Résidence des Perriers) 

C’est donc lui qui historiquement a contribué à déterminer les critères de la domanialité publique.

Le CG3P les a repris et les a précisés. Son article L. 2111-1 dispose :

« Sous réserve des dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique (…) est constituée des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ».

C’est l’affectation qui implique la protection et qui déclenche la soumission au domain public.

Critères de l’appartenance au domaine public :

Propriété d’une personne publique Affectation du bien à l’usage direct du public ou d’un service public et, dans ce dernier cas, aménagement indispensable à cette fin.

§1 ER   : LA PROPRIÉTÉ D’UNE PERSONNE PUBLIQUE

Pour qu’un bien fasse partie du domaine public, il faut qu’il appartienne à une personne publique.

C’est une condition traditionnelle qui a été reprise par le CG3P.

Son article L. 1 dispose ainsi :

« Le présent code s’applique aux biens et aux droits … appartenant à l’Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements ainsi qu’aux établissements publics ».

Cela appelle un développement préliminaire relativement à ce droit de propriété avant de tirer les conséquences et d’examiner les difficultés que cette condition organique peut susciter.

A. REMARQUES PRÉLIMINAIRES   : LA RECONNAISSANCE DU DROIT DE PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES

Est-ce qu’une personne public peut se voir reconnaître le droit de propriété? Peut-elle invoquer la DDHC? L’art 1 protocole n°1 de la CEDH?

Le juge adm et CC°nel on reconnu le droit de propriété aux personnes publiques.CC°: la protection du droit de propriété ne concerne par seulement les personnes pv, mais à titre égal à l’état et aux autres personnes publique

Ces solutions ont notamment été consacrées par la Cass, chambre criminelle 2004 (affaire René).

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Cass. crim., 19 novembre 2004, L’affaire dite des « paillotes », et la domanialité publique:

« du seul fait qu’il est propriétaire du domaine public maritime naturel auquel elles étaient attachées à défaut d’autorisation d’occupation temporaire, l’Etat a acquis la propriété des paillotes « Chez Francis » et « Aria Marina » par accession et ce dès la construction de celles-ci et à mesure de leur édification …. ».

CE, ordonnance, 20 janvier 2005, Commune de Saint Cyprien : un bâtiment construit par le titulaire d’une autorisation d’occupation et que ledit titulaire n’a pas démoli au terme de son autorisation est devenu la propriété de la commune par voie d’accession si bien que la lettre par laquelle le maire lui a fait connaître son intention de procéder à la démolition n’a pas constitué une atteinte grave à une liberté fondamentale de nature à justifier la mise en œuvre de la procédure particulière du référé liberté.

A partir du moment qu’on a reconnu le droit de propriété aux personnes publiques, on a pu remettre de ’lodre la question du démembrement du droit de propriété sur le domaine public. Ex: constitution de droits réels sur le domaine public.

B. LES CONSÉQUENCES DE LA CONDITION RELATIVE À LA PROPRIÉTÉ

Une personne privée ne peut posséder un domaine public :

- Un pont, propriété privée qui permet d’enjamber une rivière qui fait partie du domaine public ne constitue pas une dépendance domaniale : CE, 27 mai 1964, Chervet, Rec. CE, p. 300 ;

- Un autre cas est classique : celui de voies privées ouvertes à la circulation générale.

CE disait qu’il ne peut avoir domaine public que si le propriétaire du domaine a des pouvoirs de police sur le domaine.

CE 21 mars 1983 Mansuy. = la dale de EPAD appartient au domaine public?Un EP peut posséder des biens et ces biens sont susceptibles de posséder des biens publics.Mais c’est un EP territoriale....CE, ASs 23 oct 1998 EDF = EP peuvent être proprietarie du domaine public que ces établissement aient un caractère territorial ou non.

Mais il y a des situations où les dispositions applicables à l’EP et à ses biens ne sont pas compatibles avec la domanialité publique.Il peut arriver que le texte constitutif compote des dispositions qui vont à l’encontre du domaine public.Si un EP peut être pro de biens appartenant au domaine pic, cela vaut uniquement si les extrait fondateur de l’EP ne va pas à l’encontre du domaine pic.Cela a permis au juge adm d’admettre que les immeubles des offices publics de HLM ne font pas partis domaine pic.

Cas des biens réalisés par les concessionnaires de SP: un bien ne peut appartenir au domaine public que s’il est la propriété d’une une personne pc donc les biens issus d’une concession ne peuvent pas appartenir au domaine public. C’est ce qui explique dans dans les contrats de concession on distingue:2)les biens de retour = ceux qui sont particulièrement nécessaires au SP, indispensables. Le contrat leur attribue

la qualification de biens de retour et postule qu’ils deviennent la propriété du concédant (la pers pc) dès leur achèvement.

3)Les biens de reprise = demeurent la propriété du concessionnaire pendan la durée du contrat. Au terme du

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contrat, la personne pc peut exercer un droit de reprise sur ces biens. Et c’est à ce moment là seulement qu’ils rentreront dans le domaine public.

Immeuble en copropriété avec les personnes privées. Il peut arriver que dans un immeuble, l’adm occupe 2 étages de bureaux. Le régime peut-il s’appliquer à des biens d’une copropriéré?? (Loi 1965).En 1994, CE Compagnie d’assurance la préservatrice foncière = CE a considéré qu’un niveau d’immeuble appartenant à l’état mais fonctionnant sous le régime de la copropriété,

C. LES DIFFICULTÉS ATTACHÉES À LA CONDITION RELATIVE À LA PROPRIÉTÉ

S’est posé la question de la domanialité publique des biens appartenant aux établissements publics.

La doctrine pendant longtemps a dénié aux établissements publics le droit de posséder un EP.

Bien sur ils peuvent être propriétaire d’un bien mais la question était de savoir si bien pouvait être constitué

comme bien du DP.

Mais on disait non car il faut avoir pouvoir de police sur le domaine, il faut en effet avoir les moyens pour

protection des biens publics. Mais peu convaincant.

Aujourd'hui en tout cas c’est reconnu que les EP peuvent posséder des biens mais ces biens peuvent être du DP.

Arrêt de principe 21 mars 1984 Mansuy.

Exception   :

Cas ou les dispositions applicables à l’EP et ses biens ne st pas compatibles avec la domanialité public.

Il pt arriver que le texte constitutif comporte des dispositions qui s’oppose à la domanialité public.

Si un EP peut être propriétaire de bien appartenant au DP ce n’est que si texte fondateur ne comporte pas

disposition qui s’oppose à la Domanialité public.

Cas des immeubles HLM.

2e difficulté : les biens réalisé par les concessionnaires de SP.

On peut supposer que les ouvrages réalisés par les concessionnaires de SP ne peuvent pas être soumis au régime

de la domainialité public.

Le problème a été résolu autrement que si on avait résonné comme ca cela aurait échapper à la domanialité

public.

C’est ce qui explique que dans les contrats de concession on distingue 2 catégories de biens :

* Les biens de retour : ce st ceux qui st particulièrement nécessaires au SP, indispensables. Comme ils st

indispensables, le contrat attribue la qualification de biens de retour et prévoit qu’ils deviennent la

propriété du concédant. Le concessionnaire n’est donc pas le propriétaire mais a un simple droit d’usage

pendant la durée du contrat de concession, même s’il en a financé voire réalisé la construction. Ces

biens relèvent du domaine public d leur achèvement.

* Les biens de reprise : dans le cadre de la gestion du SP, le concessionnaire peut être amené à construire des

bureaux .. qui ne st pas absolument nécessaire. Ces B demeurent la propriété du concessionnaire

pendant la durée du contrat. Au terme du contrat la collectivité concédante pt exercer un droit de

reprise sur ces biens. A ce moment la seulement ces B vont être du DP.

Difficulté : biens détenus par personne publique en copropriété avec des personnes privées.

Il pt arriver que administration occupe dans des immeubles des bureaux.

Est ce que régime de la domanialité public peut s’appliquer à des biens qui ne font pas partie d’une copropriété.

Le domaine public exige la pleine propriété et non simplement la propriété de la personne pc sur le bien.A l’inverse, un bien soumis au régime de la copropriété ne peut pas appartenir au domaine pc, il ne peut

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appartenir qu’au domaine privé.

§2   : L’AFFECTATION DU BIEN

Déclinaison:

- Dans un premier temps (début 20ème) , seuls les biens affectés directement au public sont affectés au domaine public. (et pas le SP!)

- CE, 19 oct 1956, société le béton = CE utilise aussi le critère de l’affectation au SP pour déterminer l'application du régime de la domanialité publique.

Critère de l’affectation avec 2 déclinaisons = repris à article 2111-1 «...»

A. L’AFFECTATION DIRECTE À L’USAGE DU PUBLIC

Que cette affectation au pc soit collective (rue, trottoir) ou privé (cimetière); l’usage peut être gratuit ou payant, il appartient au domaine public.

B. L'AFFECTATION À UN SP

Remarque préalable: le législateur n’est jms obligé de soumettre à un régime de domanialité pc un bien qui est affecté au SP.S’il ne dit rien sur le régime des biens, on applique les critères du droit commun.

CC° = lorsqu’un bien est affecté au domaine pc, le légis doit l’assortir de garanties.

17/03/2010

Remarque: Les bien affectés au SP sont soumis à un régime de domanialité publique

Le législateur n’est pas pour autant obligé d’incorporer dans le domaine public des biens affectés à un SP.

La solution selon laquelle un bien pc appartient au domaine public dès lors qu’il est affecté à un SP découle de l’arrêt SOCIETE LE BETON CE, 1956 GAJA.

La solution a été affirmée par CE, Ass. 11 mai 1959 = DAUPHIN: le requérant était le riverain d’une voie. C’est un site historique et l’allée a été fermée par une grille et des bornes pour en empêcher l’accès par les véhicule et la laisser aux piétons. CE dit qu’il n’avait aucun droit car cette allée est affectée à un SP de caractère culturel et touristique, elle a fait l’objet d’aménagements spéciaux sous la formes des chaînes et brones et de ce fait elle a été incorporée au domaine public.

2 réflexions:

Le SP affectataire du bien est conçu de manière large .

Tout d’abord, le critère joue quelle que soit la nature du service. Des biens peuvent faire partie du domaine public, même s’ils sont affectés à un SPIC (ex. SNCF, EDF…).

Ensuite le critère est conçu de manière large en raison même du caractère très extensif de la notion de service public Ex : une salle des fêtes considérée comme une dépendance du domaine public en raison de son affectation au service public récréatif et des loisirs.

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L’affectation au service public est elle-même conçue de manière extensive.

A partir de quel moment on considère qu’un bien est affecté au SP? = c’est une conception très large.

Ainsi certains biens sont-ils affectés au service public alors qu’ils ne jouent qu’un rôle accessoire dans le fonctionnement dudit service, voire pas de rôle du tout.Ex : les buvettes dans l’enceinte des gares dont on ne peut pas dire qu’il s’agisse d’un rouage fondamental dans le fonctionnement du service public des chemins de fer.Même solution pour un restaurant situé dans l’enceinte d’un aéroport.

PB pour les ateliers-relais = on y accuse les entreprises au moment de leur naissance. L’immeuble ainsi affecté à la naissance de l’entreprise est loué pour un loyer modique.PB de l’expulsion de l’entreprise. Ces ateliers participaient d’un SP? Développement éco de la commune?CAA Paris a conclu en faveur de la domanialité alors que la CAA Lyon a tranché en sens contraire.Depuis, CE a tranché par arrêt 2004

La question est aujourd’hui tranchée définitivement : CE, 11 juin 2004, Commune de Mantes-La-Jolie : si la construction d’un atelier-relais constitue une mission de service public, l’atelier-relais lui-même n’appartient pas au domaine public local.Enfin, dernière manifestation du caractère extensif de l’affectation, lorsqu’un bien est susceptible d’appartenir au domaine public, soit au titre de l’affectation à l’usage du public soit au titre de l’affectation à un service public, la jurisprudence opte pour la deuxième solution.

Ainsi, les halles et marchés sont considérés comme faisant partie du domaine public parce qu’affectés à un service public. Mais quel service public et pourquoi pas à l’usage du public ?De même, les stades : service public ou usage du public ?  Dans un arrêt de 1961, le CE a estimé que le stade municipal de Toulouse était affecté à des activités d’intérêt général. Mais il est évident qu’on pouvait avoir le choix.

Juge va préférer à chaque fois qu’il le peut l’affectation au SP car il dipose ainsi d’une marge de manoeuvre pour faire entrer le bien ou non dans le domaine public = question d’opportunité. Mais il peut aussi juger qu’il n’est pas opportun de faire basculer un bien dans le domaine public.

S’agissant du SP, le CG3P exige une conditions supplémentaire: le bien doit faire l’objet d’un aménagement indispensable (§3).

§3   : L’AMÉNAGEMENT INDISPENSABLE

Ce critère illustre le besoin de trouver un critère réducteur de la domanialité publique. Ce critère est apparu en même temps que le domaine public s’élargissait par l’effet de la jurisprudence à tous les biens affectés au service public.

Il ne concerne que les biens du domaine public artificiel, c’est-à-dire les biens immobiliers dont l’existence ou l’état sont la conséquence de l’intervention de l’homme.

Dans l’état du droit antérieur au CG 3P, le critère de « l’aménagement spécial » - jouait traditionnellement un rôle réducteur de la domanialité publique - car il serait excessif d’appliquer le lourd régime de la domanialité publique à n’importe quel bien utilisé par le public ou le service public – et servait en même temps de révélateur de la volonté de l’affectation.

Plus précisément, la condition d’aménagement spécial s’est d’abord appliquée aux biens affectés à un service public.

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Ensuite plus récemment, ce critère a été étendu à certains biens affectés à l’usage du public.

Désormais, le CG3P exige une condition de « l’aménagement indispensable ».

Mais alors que dans l’état du droit antérieur au CG3P, l’exigence de l’aménagement spécial concernait indistinctement les biens affectés à l’usage direct du public et ceux qui l'étaient à un service public, la condition de l’aménagement indispensable ne concerne désormais que les biens affectés au service public.

Cela a deux conséquences   :

D’une part, tous les biens affectés à l’usage direct du public relève du domaine public, qu’il fasse ou non l’objet d’un aménagement indispensable.

D’autre part, la distinction entre les biens affectés à l’usage direct du public et ceux affectés au service public retrouve tout son intérêt. Sa mise en œuvre peut cependant être délicate dans certaine situation : Ainsi, une promenade public est-elle tantôt affectée à l’usage direct du public, tantôt à un service public « de caractère culturel et touristique ».

Il reste à s’interroger sur la consistance qui sera requise de l’aménagement

En effet, dans l’état antérieur du droit, l’existence d’un « aménagement spécial » était admise de manière extrêmement souple, tellement extensive en fait que l’on pouvait se demander s’il jouait véritablement un rôle réducteur et s’il présentait une utilité quelconque.

Par exemple, dans l’affaire Société Le Béton, l’aménagement spécial consistait uniquement dans l’emplacement des terrains litigieux. Parce qu’il faisait partie du périmètre du port industriel en voie d’aménagement, ils ont été considérés comme spécialement aménagés à cet effet. Il y avait en outre le raccordement des terrains aux voies de communication et lignes d’électricité.

Autre exemple : CE, Sect., 17 mars 1967, Ranchon: l’Hôtel de Ville de Saint Etienne a été considéré comme affecté à un service public (on suppose que c’est celui de la gestion des affaires communales) et spécialement aménagé à cet effet. Mais en quoi consistait cet aménagement ? On ne le sait pas. Les locaux ne se distinguaient en rien de ceux de n’importe quelle grosse entreprise commerciale.

On a le sentiment dans toutes ces affaires que l’aménagement spécial est présumé et qu’il découle automatiquement de la destination du bien. Du reste, le juge n’indique que très rarement en quoi consiste cet aménagement.

Il y avait cependant des limites à cette interprétation extensive de l’aménagement spécial.

C’est le cas où la consistance des travaux est insuffisante pour qu’ils soient considérés comme caractérisant l’aménagement spécial

CE, 8 février 1989, Leparoux, RD publ. 1989, p. 1516 ; CJEG 1989, p. 366, Etude P. Sablière : Une commune achète un château. Elle veut en revendre une partie qui a fait l’objet de quelques travaux de réfection et de dégagement de sentiers ainsi que de débroussaillage. « Compte tenu de leur objet et de leur caractère limité », ces travaux n’ont pas constitué un aménagement spécial de nature à faire entrer le bien dans le domaine public.

Le CG 3P substitue à cette condition de l’aménagement spécial une notion apparemment plus restrictive d’aménagement indispensable à l’exécution des missions du service public concerné (art. L. 2111-1).

Le rapport au Président de la République, joint à l’ordonnance du 21 avril 2006, s’en explique clairement puisqu’il dispose que :

« L’existence d’un simple aménagement spécial n’est plus suffisante pour caractériser la nature domaniale d’un bien. Il s’agit de proposer une définition qui réduit le périmètre de la domanialité

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publique. C’est désormais la réalisation certaine et effective d’un aménagement indispensable pour concrétiser l’affectation d’un immeuble au service public qui déterminera de façon objective l’application à ce bien du régime de la domanialité publique. »

= l'aménagement indispensable ’ces celui qui révèle l’intention de la collectivité gestionnaire du service d’affecter ce bien au service.

Il s’agit là d’une invitation faite au juge d’interpréter de façon beaucoup plus restrictive la notion de domaine public.

Il reste à savoir comment cette condition sera appréciée, c’est-à-dire ce qu’est concrètement un aménagement indispensable.

TC, 22 octobre 2007, Doucedame c. Département des Bouches-du-Rhône: il s’agissait d’une grotte; la victime a eu un grave accident. La grotte fait partie du domaine public (juge adm) ou non (juge pv)?Le département est investi d’une mission pour les espaces naturels sensibles et le département les acquiert pour les protéger et les ouvrir au public. Et TC rappelle que c’est dans ces conditions que la grotte a été aménagée et que c’est par consequent un SP.

« Considérant que la compétence donnée aux départements par les articles L. 142-1 et suivants du code de l'urbanisme pour l'élaboration et la mise en oeuvre d'une politique de protection, de gestion et d'ouverture au public des espaces naturels sensibles doit faire regarder les mesures prises pour l'application de ces dispositions, au nombre desquelles figure l'acquisition, par le département des Bouches-du-Rhône, en 1987, du massif des Roques Hautes, comme la mise en oeuvre d'un service public de protection de l'environnement par ces collectivités territoriales ; qu'ainsi, le massif forestier où s'est produit l'accident est affecté aux besoins de ce service ; que si, toutefois, le département y a fait réaliser des aménagements, sous la forme exclusive de panneaux d'information et de balisage de sentiers de promenade ou de randonnée, leur nature et leur importance ne permettent pas de les considérer comme des aménagements spécialement adaptés à l'exploitation du service public ; que, par suite, le domaine des Roques Hautes, et notamment la grotte qui y est incorporée, dans laquelle s'est produit l'accident dont a été victime Mlle A, ne peut être regardé comme appartenant au domaine public départemental et qu'il se rattache au domaine privé du département des Bouches-du-Rhône ; que les juridictions de l'ordre judiciaire sont, dès lors, seules compétentes pour apprécier la responsabilité du département dans la gestion de son domaine privé ; qu'il y lieu d'annuler l'arrêté de conflit et d'attribuer au juge judiciaire la compétence pour connaître du litige opposant Mlle A au département des Bouches-du-Rhône (…) ».

Il y a une approche subsidiaire pour déterminer l’appartenance d’un bien au domaine public = va vers un élargissement du domaine public (section 3)

Section 3 : L’élargissement de la domanialité publique

En dehors de la mise en œuvre des critères que l’on vient d’étudier, un élargissement de la domanialité publique est résulté par le passé de la mise en œuvre de ce que l’on appelé la théorie de « la domanialité publique par anticipation » ou encore la « domanialité publique virtuelle » (A). Mais cette « théorie » semble condamnée par le CG3P.

Il demeure cependant un élargissement de la domanialité publique résultant de l’application de solutions particulières dérogatoires (B).

§1 ER   : LA FIN DE LA THÉORIE DU DOMAINE PUBLIC «   PAR ANTICIPATION   » OU «   VIRTUEL   »?

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Le régime de la DP devait être étendu à des biens à réaliser, en considération de l'affection qu’il allait recevoir.= CE, Sect., 6 mai 1985, Association EUROLAT : un syndicat intercommunal pour la création et la gestion de maisons de retraite avait confié à l’association EUROLAT la création et la gestion d’un foyer-logement pour personnes âgées sur un terrain qu’il lui louait par bail emphytéotique. En contrepartie de son apport foncier, l’association mettait à la disposition du syndicat un certain nombre de lits.Le contrat conclu entre le syndicat et l’association conférait à cette dernière un droit réel (résultant du bail emphytéotique) sur le terrain qui appartenait au syndicat, qui était affecté à un service public et qui était destiné par les parties à être aménagé à cet effet.Le CE considère donc que tous les critères de la domanialité publique étaient remplis et que, par conséquent, le contrat était nul comme comportant toute une série de clauses incompatibles avec le régime de la domanialité publique.

On s’est interrogé sur la portée de cet arrêt et on a considéré que l’application d’une domanialité publique « par anticipation » pouvait y apparaître comme la prévention d’une fraude à la loi ; il s’agissait d’interdire d’échapper au régime de la domanialité publique, et notamment à la prohibition d’accorder des droits réels sur un terrain clairement destiné à recevoir une affectation d’utilité publique devant à coup sûr entraîner un régime de domanialité publique.

Le critère de l’aménagement indispensable ne condamne pas la DM virtuelle? Si = Si la théorie n’est pas condamnée, son périmètre restre restreint.

§2   : LES SOLUTIONS PARTICULIÈRES DÉROGATOIRES

Elles sont au nombre de deux.

A. LA THÉORIE DE L’ACCESSOIRE

1. Fondement de la théorie de l’accessoire

La théorie de l’accessoire est une théorie traditionnelle qui découle du principe général selon lequel l’accessoire suit le régime du principal.

Appliqué au domaine public, cela signifie que certains biens, qui ne sont pas en eux-mêmes affectés au SP, seront néanmoins qualifiés de dépendance du domaine public dans la mesure où ils sont indissociables d’une parcelle du domaine public.

L’idée générale est ici que les biens faisant partie d’un ensemble font globalement partie du domaine public dans la seule limite de la divisibilité.

Il s’agit donc de biens qui ne devraient pas faire partie du domaine public mais y sont intégrés parce qu’ils constituent l’accessoire nécessaire et indispensable, mais aussi simplement utile des dépendances du domaine public.

Autrement dit, le critère organique est maintenu et le critère matériel tiré de l’affectation du bien est remplacé par l’exigence d’un lien étroit avec une parcelle relevant du domaine public.

2. Deux applications de cette solution

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* Indissociabilité physique. Les biens indissociables ou indispensables des dépendances du domaine public dont on ne peut pas les séparer matériellement, parce qu’ils font corps avec elles.

Sous-sol des voies publiques, nécessaires à leur solidité

Un mur de soutènement d’une voie publique faisant partie du domaine public communal, la procédure de péril ne peut lui être appliquée

* Biens qui sont le complément utile du domaine public : mobilier urbain, bornes kilométriques, colonnes de publicité.

b) Le CG3P : la réduction de la portée de la théorie de l’accessoire

La mise en œuvre de cette jurisprudence n’était cependant pas aisée.

Ainsi un Avocat général devant la Cour de cassation a pu dire que « la jurisprudence relative au caractère accessoire d’un bien par rapport à une dépendance du domaine public est quelque peu fluctuante et ne permet pas (toujours) d’aboutir à une solution indiscutable »

Le CG 3P a tenté de remédier à cela en imposant une application plus stricte de la théorie de l’accessoire.

Son article L. 2111-2 dispose :

« Font également partie du domaine public les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 qui, concourant (aspect fonctionnel) à l’utilisation d’un bien appartenant au domaine public, en constituent (aspect physique) un accessoire indispensable. »

Comme précédemment, ce texte impose le respect du critère organique (voir supra) et, à la place du critère matériel, requiert un lien d’indissociabilité.

Mais ce texte diverge sur un point important par rapport à la jurisprudence antérieure   : Cette indissociabilité ne doit plus être fonctionnelle ou physique mais fonctionnelle et physique.

Les deux hypothèses précédentes deviennent donc deux conditions cumulatives.

Il s’agit, une fois encore, de promouvoir une conception plus étroite de la domanialité publique.

B. LA THÉORIE DE LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE GLOBALE

Dans certains cas, la détermination de l’appartenance d’un bien à la domanialité publique fait l’objet d’une appréciation globale.

Sont ainsi considérés comme relevant du domaine public des biens qui ne remplissent pas par eux-mêmes les conditions pour appartenir au domaine public mais qui en sont néanmoins indissociables parce qu’ils constituent avec lui un tout homogène.

Exemple   :

- Les aménagements réalisés dans les enceintes des gares- L’aéroport d’une Chambre de Commerce est affecté à la circulation aérienne publique et donc à l’utilité publique. Dès lors, il n’y a pas lieu de s’interroger sur le point de savoir s’il ne faudrait pas faire un sort particulier à la parcelle de cet aéroport occupée par un restaurant.

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- Les logements de fonction aménagés à l’intérieur de bâtiments publics (lycées, hôtel de ville). = le logement est dans un enceinte publique, domanialité globale.- Deux salles de cinéma exploitées dans un immeuble communal abritant le palais des sports et des congrès au motif que « le palais des sports et des congrès de la commune … était un bâtiment unique dont les différentes parties étaient desservies par des escaliers et des ascenseurs communs » Etc…

Enjeu considérable = le propriétaire de tels locaux est propriétaire d’un bail commercial ou non? Non pas de propriété commerciale. Mais le juge est tenu par la qualification des parties. La question est de connaître le périmètre de la domanialité publique globale.

Arrêt CE, sect,.28 décembre 2009: Société Brasserie du Théâtre = Dès lors, en se fondant sur le fait que les locaux étaient situés dans l’enceinte du batimento municipal, sans rechercher si ces locaux devaient être regardés comme étant affecté eux-même au SP, la CA a commis un erreur de droit.CE juge que l’accès au locaux donne sur la rue (entrée distincte du théâtre) (pas affecté à l’usage du public) + pas de stipulation d’obligations dans la conventions (pas affecté au SP)= ces circonstances ne permettent pas de les regarder comme étant un accessoire du domain public global.* On met en oeuvre le critère de divisibilité.Rien dans la Convention montre que la Commune a voulu faire participer son contractant à l’exécution du SP.(en réalité, la Commune a consenti un bail commercial = bonne nouvelle pour le locataire et mauvaise nouvelle pour la commune qui devra assumer les contraintes des baux précaires).

Cette conception globale de la domanialité publique n’empêche pas la superposition des propriétés publiques et privées et que cela pose des problèmes délicats.

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CHAPITRE 3   :

L’INCORPORATION DU BIEN DANS LE DOMAINE PUBLIC LA SORTIE DU BIEN DU DOMAINE PUBLIC

Il s’agit de s’interroger sur la question de savoir si la réunion des conditions de fond – affectation du bien assortie le cas échéant de l’aménagement indispensable - suffit à faire entrer un bien dans le domaine public ou s’il faut par surcroît qu’il fasse l’objet d’une décision formelle de classement (Sect. 1).

Il faut corrélativement poser la question des modalités de la sortie d’un bien du domaine public (Sect. 2).

Section 1 : L’incorporation d’un bien dans le domaine public

Il convient ici de reprendre la distinction entre le domaine public naturel et le domaine public artificiel.

§1 ER   : L’INCORPORATION AU DOMAINE PUBLIC NATUREL

L’incorporation au domaine public des éléments naturels ne devrait exiger aucun acte administratif particulier, car c’est la situation de fait - les phénomènes naturels - et ses modifications qui sont déterminantes.

De ce point de vue, la question de l’incorporation ne doit pas être confondue avec celle de la délimitation qui est une question matérielle de « bornage » du domaine.

Toutefois, l’entrée des cours d’eau dans le domaine public ne peut résulter que d’une décision administrative de classement (art. L. 2111-12).

§2   : L’INCORPORATION AU DOMAINE PUBLIC ARTIFICIEL

La question est ici de savoir si l’affectation matérielle suffit à déterminer l’appartenance au domaine public ou si elle doit se doubler d’une affectation formelle, c’est-à-dire d’une décision dite d’affectation ou de classement par laquelle l’administration décide d’incorporer un bien au domaine public.

A. L’ABSENCE DE NÉCESSITÉ D’UNE DÉCISION DE CLASSEMENT

Principe = le seul fait de l’affectation du bien suffit à incorporer dans le DP, pas besoin d’un acte de l’administration (solution générale pour tous les biens) article 2111-3 CG3PLa solution de classement n’est:

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- ni nécessaire : la seule réunion des conditions de fond que l’on connaît suffit à déterminer l’appartenance au domaine public.

- ni suffisante : le seul classement dans le domaine public ne détermine pas son appartenance.

Section 2 La sortie des biens du domaine public

Dès lors que l’affectation constitue la domanialité publique sans qu’il soit besoin le plus souvent d’une décision formelle de classement, la cessation de l’affectation devrait symétriquement entraîner automatiquement la sortie du bien du domaine public.

Tel n’est pourtant pas le cas : par souci de protection, la jurisprudence a par le passé exigé à la fois une désaffectation de fait préalable à un acte formel de déclassement .

Le CG 3P le confirme :

« Un bien d’une personne publique … qui n’est plus affecté à un service public ou à l’usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l’intervention de l’acte administratif constatant son déclassement » (art. L. 2141-1).

Cette considération est déterminante s’agissant de la vente des biens du domaine public.

§1 ER   : L’EXIGENCE D’UNE DÉSAFFECTATION PRÉALABLE

La décision de déclassement ne peut que constater que le bien est soustrait à l’utilité publique qu’il servait.

Cette solution est tout-à-fait générale et vaut également pour la voirie routière.

Il en découle qu’est illégale une décision de déclassement portant sur un bien qui n’a pas été préalablement désaffecté. Dans cette affaire, M. Franc concluait : « Lorsqu’il y a discordance entre la décision et l’utilisation, la décision est sans portée régulière ».

Il en résulte également l’impossibilité de vendre un bien déclassé mais non désaffecté, y compris sous condition suspensive d’une désaffectation à venir

§2   : L’EXIGENCE D’UNE DÉCISION DE DÉCLASSEMENT

A. LE PRINCIPE

1. Même lorsqu’elles cessent d’être utilisées au profit du public ou d’un service public, les dépendances du domaine public continuent de faire partie du domaine public.

Pour les transférer dans le domaine privé, il faut en plus de la désaffectation de fait, une décision formelle de déclassement de la collectivité propriétaire ou affectataire.

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Cette exigence est requise de manière constante. Elle a été confirmée par un avis du CE : « Un terrain nu appartenant à l’Etat fait partie du domaine public si, antérieurement, il a été affecté à l’usage direct du public ou à un service public moyennant des aménagements spéciaux et n’a pas fait l’objet, postérieurement à sa désaffectation, d’un acte juridique de déclassement »

2. Le déclassement d’une dépendance domaniale par le législateur

Dans une décision du 18 septembre 1986 relative à la loi sur la liberté de communication, le Conseil constitutionnel reprend l’exigence d’une décision de déclassement préalablement à la sortie d’un bien du domaine public.

Il rappelle que les biens qui constituent le domaine public ne peuvent être aliénés sans avoir été préalablement déclassés.

Mais il ajoute qu’il incombe au législateur, lorsqu’il modifie les dispositions législatives relatives au domaine public dans le cadre notamment des opérations de privatisation, de ne pas priver de garantie légale les exigences constitutionnelles résultant de l’existence et de la continuité des services publics auxquels ils sont affectés.

B. LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE

Elle résulte du CG3P.

- la première découle de ce qu’est autorisée la conclusion de promesse de vente, voire la vente d’un bien du domaine public national affecté au service public et cela antérieurement à sa désaffectation (art. L. 2141-2).

« Par dérogation à l’article L. 2141-1, le déclassement d’un immeuble appartenant au domaine public artificiel de l’Etat ou de ses établissements publics et affecté à un service public peut être prononcé dès que sa désaffectation a été décidée alors même que les nécessités du service public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l’acte de déclassement. Ce délai ne peut être supérieur à une durée fixée par décret. Cette durée ne peut excéder trois ans. En cas de vente de cet immeuble, l’acte de vente stipule que celle-ci sera résolue de plein droit si la désaffectation n’est pas intervenue dans ce délai ».

- La seconde concerne le cas de vente ou d’échanges de biens du domaine public entre personnes publiques

- « Les biens des personnes publiques… qui relèvent de leur domaine public peuvent être cédés à l’amiable, sans déclassement préalable, entre ces personnes publiques, lorsqu’ils sont destinés à l’exercice des compétences de la personne publique qui les acquiert et relèveront de son domaine public » (L. 3112-1 CGPPP)

- « En vue de permettre l’amélioration des conditions d’exercice d’une mission de service public, les biens mentionnés à l’article L. 3112-1 peuvent également être échangés entre personnes publiques dans les conditions mentionnées à cet article. L’acte d’échange comporte des clauses permettant de préserver l’existence et la continuité du service public » (art. L. 3112-2).

68

TITRE II   :

LE RÉGIME JURIDIQUE DU DOMAINE PUBLIC

Ce régime c’est la domanialité publique.

Il est animé par une idée de protection exorbitante de biens car affecté au public ou SP.

Au regard de la gestion du domaine public, ce régime de protection est apparu comme susceptible d’être

contraignant au regard de nécessité de gestion.

Il faut donc trouver un équilibre au sein de ce régime, entre protection et gestion optimale du domaine public

conçu comme une richesse.

La réalisation d’opérations de financement privé des équipements publics est donc rendu difficile.

Car banquier ne va pas pouvoir prendre hypothèque sur le bien par exemple donc pas de garantie pour lui.

Ce régime était susceptible de dissuader installation E privées sur le domaine public, car la aussi si veut investir,

il faut garanties pour le banquier qui ne pourront ici aussi intervenir.

Donc l’enjeu était de renforcer la sécurité des opérateurs économiques réalisant opérations, investissements sur

le domaine public.

CHAPITRE 1   :

Le principe d’inaliénabilité du domaine public

Principe fondamental d’ailleurs repris par art 3111-1 du CG3P.

C’est dans la mesure ou bien affecté à l’intérêt général qu’il nécessite cette protection.

Ce principe ne s’impose pas au législateur, car pas constitutionnel.

Section I : les conséquences du principe

§1. LA NULLITÉ DES TRANSFERTS DE PROPRIÉTÉ PORTANT SUR BIENS DU DOMAINE PUBLIC

Dès lors que bien appartient au DP, ne doit faire l’objet ni d’une vente, ni d’une promesse etc.. sinon nullité

absolue qui peut être invoqué par administration et même un particulier.

Si un bien vendu, l’acquéreur est obligé de restituer bien à l’administration.

§2. L’INTERDICTION D’EXPROPRIER LES BIENS DU DOMAINE PUBLIC

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Ce principe a donné lieu à conception théorie des mutations domaniales.

Le principe est qu’un bien du domaine public est inaliénable et cela interdit son expropriation.

Une autre collectivité publique ne peut priver l’autre collectivité par voie d’expropriation de sa propriété, d lors

que bien appartient à la personne publique.

C’est une solution ancienne qui remonte au début du 20e siècle.

La théorie des mutations domaniales permet de surmonter l’interdiction d’exproprier un bien du domaine public.

Cela permet un changement de destination du bien sans changement de propriété.

Théorie qui remonte à 1909, état de paris à l’époque ou paris voulait faire passer chemin de fer sur dépendance.

Le propriétaire recouvrera intégralité de la pleine disposition du terrain qui était le sien, si bien cesse d’être

affecté à l’usage par exemple ligne de chemin de fer.

Arrêt CE 23 juin 2004 commune de Proville   : application de cette théorie.

Cette théorie pose quand même problème, car on dit à la collectivité qu’à partir du moment ou pas privée

propriété elle n’est pas indemnisée puisque pas expropriation.

Cela pose un problème au regard de la CEDH art 1er : qui garantit droit au respect des biens.

Ce qui explique que dans code CG3P, cette théorie soit consacré (art 2123-4).

Et on prévoit indemnisation, ce qui rend notre droit compatible avec la CEDH.

§3. L’INTERDICTION DE CONSTITUER SERVITUDES SUR DOMAINE PUBLIC

Sur un fond privé, peuvent être constitué des servitudes conventionnels ou légales.

S’agissant de domaine public, le principe est qu’aucune servitude ne peut être institué car atteinte à la propriété,

inaliénabilité et imprescribilité.

Néanmoins, le CG3P a apporté assouplissements au principe. En effet si personne publique achetait un bien alors

qu’elle voulait l’affecter, il était admis qu’elle pouvait maintenir servitudes préexistante.

Donc principe pas si absolu que cela.

Désormais art L2122-4 permet établissement de servitudes conventionnels sur le domaine public. Et donc même

postérieurement à l’entrée du bien dans le domaine public.

§4. L’IMPRESCRIPTIBILITÉ DES B DU DP

Le Cc connait des prescriptions extinctives ms également acquisitives.

Le principe de l’inaliénabilité s’oppose à toute prescription acquisitive sur un B du DP. C’est l’une des

principales conséquences du principe d’inaliénabilité dans la mesure où il est rare que l’administration procède à

la cession d’un B du domaine public

En revanche l’idée qu’une prescription acquisitive puisse être invoqué est plus fréquent.

Cela met à l’abri l’administration d’une dépossession de biens due à une simple négligence ou une erreur.

Il en résulte que la revendication d’un bien irrégulièrement aliéné, est impossible, imprescriptible.

C’est le cas ou un particulier aura acheté irrégulièrement un bien public, mais au bout de trente ans celui-ci ne

peut invoquer prescription.

Il a été jugé en 1967 que l’administration est toujours en droit de récupérer son bien sans qu’on puisse lui

opposer prescription.

Il en va de même de l’action domaniale, le maitre du domaine va engager action à l’encontre de quelque qui a

porté atteinte à l’intégrité du domaine public.

70

3e conséquence : l’action possessoire est impossible pour la personne publique propriétaire elle permet au juge

de maintenir occupant paisible dans la possession de son bien en attendant que soit statué de manière définitive

sur la propriété du bien.

§5. L’INTERDICTION DU BAIL COMMERCIAL

La conclusion de baux commerciaux sur le domaine n’est pas possible, elle est irrégulière et cela parce que le

bail commercial comporte au profit du preneur un droit au renouvellement du bail.

Or on a considéré que ce droit au renouvellement du bail était incompatible avec le caractère précaire et

révocable.

Il en résulte que si par ignorance maladresse etc. un bail commercial a été consenti sur le domaine public : il est

nul.

Encore faut-il que le bien appartienne au domaine public.

Si la collectivité a elle même consenti el bail, il aura droit à réparation.

§6. EXCLUSION DES DROITS RÉELS SUR LE DOMAINE PUBLIC

Les titulaires d’autorisation d’occupation du domaine public lorsqu’ils y développent une activité économique

qui nécessite des investissements, ont un intérêt à disposer de droits réels sur le domaine.

Le droit réel n’est pas un droit du propriétaire mais organise un démembrement dans la mesure ou pendant le tps

de l’occupation, le titulaire dispose de toutes les prérogatives afférentes au droit de propriété.

La doctrine majoritaire a considéré que le principe d’inaliénabilité s’opposait au droit réel sur le domaine public.

Et CE a confirmé cela dans un arrêt de 1985 Eurolat.

Ceux à qui l’administratif voudrait consentir autorisation, ne bénéficieraient pas d’un droit réel et donc pas de

garantie par exemple pour banquier.

Conférer un droit réel permet de gager garantie au banquier.

Le législateur a du intervenir pour autoriser dans certaines conditions la constitution de droits réels sur el

domaine public.

§7. INTERDICTION DU RECOURS AU CRÉDIT BAIL

Le crédit bailleur, celui qui finance l’investissement est propriétaire du bien pendant la durée du crédit bail.

71

Section II : la relativité du principe d’inaliénabilité

La question de la portée de ce principe se pose dans la mesure ou le conseil constitutionnel n’y voit pas un

principe constitutionnel.

Ce qui veut dire que ce principe s’il est absolu à l’égard de l’administration dans les conditions prévus par le

CG3P, il est relatif en ce qu’il ne s’impose pas au législateur.

Bien qu’affecté au SP ils ne st pas inaliénables mais il faut construire un régime qui garantit affectation.

§1. LE CARACTÈRE NON CONSTITUTIONNEL DU PRINCIPE D’INALIÉNABILITÉ

On ne peut déclasser un bien qui demeure affecté.

Force est de constater qu’on ne trouve pas dans bloc de constitutionalité un principe d’inaliénabilité. Et donc en

1994 le conseil constitutionnel a refusé de consacrer nature celle du principe.

En droit parc qu’il y avait pas de fondement et en opportunité l’inaliénabilité est un moyen de protéger un bien

affecté, mais ce n’est pas le seul. Opportun quand bien appartient à l’administration, mais si ce régime est

déterminé par législateur ce n’est pas un moyen non adapté.

§2. LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DES BIENS DES PERSONNES PUBLIQUES.

A. LES PRINCIPES

A l’occasion de sa décision de 1994, il a indiqué au législateur que lorsqu’il détermine le régime d’un bien

affecté au SP il doit prendre en compte 3 séries de contrainte constitutionnelles et donc mettre en œuvre un

régime assurant la garantie de ces contraintes constitutionnelles.

D lors qu’un droit de propriété est reconnu, la mise à disposition du bien ne peut se faire que si contrepartie.

L’existence et continuité du SP est aussi un principe constitutionnel.

Il incombe au législateur de ne pas priver exigences constitutionnelles.

Le régime que l’on doit fabriquer doit garantir ces principes et donc obligations à la charge de la société

privative.

3e principe : ce st les droits et libertés des personnes.

LE Conseil constitutionnel dans une décision du 26 juin 2003 va consacrer ces principes.

Le conseil constitutionnel dit qu’il va juger ce régime au regard de la garantie d’affectation des biens et tous les

principes consacrés par lui.

U ne fois principes consacré régime adapté est à construire.

72

B. LA MISE EN ŒUVRE DES PRINCIPES

CC, 1996   : il considère que les conditions de la sortie des B de France Télécom du DP vers une sté privatisée

sont constitutionnelles dans la mesure où le régime instauré par la loi de juillet 1996 comporte un certain nb de

garanties par rapport à la propriété, droits et libertés… par exemple la cession des B nécessaires au SP est

soumise à l’agrément du ministre.

CC, 14 avril 2005 à propos de la loi relative aux aéroports et donc du changement de statut de l’aéroport de

Paris.

Le législateur peut parfaitement procéder au déclassement d’un B sans procéder préalablement à sa

désaffectation, mais seul le législateur peut le faire ; le principe d’inaliénabilité s’impose à l’administration.

73

CHAPITRE 2   :

Les règles d’utilisation du domaine public

Les B du DP peuvent faire l’objet d’une utilisation collective (par le public ou les SP) mais peuvent faire l’objet

également d’une utilisation privative dans la mesure où elle est compatible avec l’affectation domaniale.

Bien que le CG3P ne dise rien de l’utilisation collective, il comporte des dispositions sur les utilisations

privatives.

Section 1 : L’utilisation collective du DP

Elle est soumise à 3 grands principes : elle est libre, elle est égale et elle est gratuite. Mais plus justement à

propos des utilisations collectives il faut formuler les choses sous la forme de questionnement : quelle part le

régime fait-il à la liberté, à l’égalité et à la gratuité ?

§1. LA LIBERTÉ D’UTILISATION DU DP

Quelle part le régime de la domanialité publique fait-il à la liberté ? Le DP est le siège de l’exercice d’un certain

nb de libertés publiques, il est le support physique de ces libertés, notamment la liberté d’aller et de venir.

Qui dit liberté dit police ; mais une police qui obéit à une conception libérale càd que la police administrative

doit obéir à un certain nb de principes généraux.

Au nombre de ces principes il y a l’idée que l’administration ne peut pas soumettre l’exercice de la liberté à un

régime d’autorisation. Le maitre du domaine public ne peut pas soumettre son utilisation à un régime

d’autorisation (par ex on ne peut pas soumettre l’accès des piétons sur la voie publique à un régime

d’autorisation).

Ds la pratique il reste que le développement de la circulation automobile se traduit par une extension des

pouvoirs de police. L’autorité de police domaniale s’est trouvée confrontée à une situation de problèmes de

stationnement… ces questions n’ont plus pu ê gérées uniquement par la mise en œuvre d’un pouvoir de police

donc le législateur a dû intervenir dans le sens d’un renforcement du pouvoir de police.

Le DP est le lieu d’exploitation éco par l’administration et là aussi pour permettre cette exploitation optimale de

son domaine par le maitre du domaine le législateur est intervenu dans le sens d’un déplacement des pouvoirs de

police. Le maitre du domaine dispose de prérogatives qui vont au-delà des pouvoirs de police qui sont des

prérogatives de nature économique (possibilité de conférer une position privilégiée à une activité sur le domaine

par exemple).

2 séries d’assauts : la première liée à la circulation ; l’autre à la nécessité d’une exploitation économique

du domaine.

74

A. LES LIMITATIONS JUSTIFIÉES PAR LE MAINTIEN DE L’OP

Cela a conduit progressivement à investir l’administration de prérogatives allant dans le sens d’une restriction

accrue de la liberté d’utilisation du DP ; par exemple, les limitations apportées à l’usage des voies publiques par

les particuliers. Sur le plan de la circulation, la question s’est posée de savoir si le principe de liberté d’utilisation

de la voie publique permet au maitre du domaine dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs de police

administratif, de réserver une voie aux bus, aux taxis… ?

Le CE l’a admis en 58 : CE, 15 mars 1968, Syndicat national des automobilistes.

Dans les années 70 s’est posé le problème des rues piétonnières : CE, 8 décembre 1972, Ville de Dieppe.

Pour le stationnement, mm évolution. Le CE a assouplit la matrice traditionnelle de la police administrative en

reconnaissant à l’autorité domaniale des pouvoirs de police plus larges.

B. LES LIMITATIONS JUSTIFIÉES PAR LA GESTION OPTIMALE DU DOMAINE

On est ici dans un dépassement du pouvoir de police. L’autorité domaniale est investie de pouvoirs qui vont au-

delà des pouvoirs de police. Les limitations concernent essentiellement les professionnels car c’est un

encadrement économique.

Il faut constater que l’exercice de l’activité éco sur le domaine pbc fait l’objet de limitations importantes.

L’autorité domaniale est investie de pouvoirs qui vont bien au-delà des simples pouvoirs de police. Par exemple,

le régime libéral de la police administrative interdit à l’administration de soumettre à autorisation l’utilisation du

DP, mais le CE a admis la légalité des régimes d’autorisation d’utilisation du DP : CE, 29 janvier 1932, Société

des Autobus Antibois + CE, 2 mai 1969, Société d’affichage Giraudy.

L’autorité domaniale peut instituer un monopole au profit d’entreprises gérant un SP : CE, 16 novembre 1956,

Société Desaveine et Société Les Grandes Tuileries.

Il y a une espèce d’aversion : l’autorité de police dispose de pouvoirs accrus mais ils sont quand mm encadrés.

Concernant la liberté du commerce et de l’indu, elle est susceptible d’ê invoquée pour cantonner la

réglementation édictée par l’autorité domaniale : CE, 30 juin 2004, Département de la Vendée. Dans cette

affaire, la société Vedettes inter-îles vendéennes contestait les conditions d’utilisation d’un ponton flottant dans

d’un port à partir duquel elle assurait des liaisons entre le continent et l’île d’Yeu. En effet, après que le TA de

Nantes a censuré l’institution d’un monopole au profit de la régie départementale, le président du conseil

général avait réglementé l’accès à cette installation.

Le Ce ajoute qu’en plus du pouvoir de police, il appartient au domaine public d’apporter aux armements chargés

d’assurer le SP…

Pour les limites le CE va rappeler la loi : aucune dispositions législative ne permet à l’autorité domaniale

d’instituer de manière générale un monopole et ce au profit d’entreprise en charge du SP.

Il dit ensuite que la réglementation doit s’inscrire dans des limites des principes de libre concurrence et liberté de

commerce et d’industrie.

Le destinataire de la réglementation peut invoquer cela.

75

En l’espèce, la régie départementale, l’unité maritime assurait la desserte maritime en tout lieu et tout temps, ce

qui justifiait qu’elle avait un tirant d’eau qui la rendait tributaire des marées. Et donc des ces conditions l’unité

maritime du département et l’autre unité ne se trouvait pas dans situation d’égalité. Et donc principe

discrimination justifiée.

Au regard de la sécurité, au regard que ces deux unités ne peuvent accoster tout le temps.

Peut être peut on envisager que les limitations du pouvoir du maitre du domaine viennent plutôt des limitations

des r de concurrence.

Le CE a jugé que ordonnance du 1er décembre 1986 relatif à la concurrence fait partie du bloc de légalité, et donc

s’imposait à l’administration aussi même à sa réglementation de police.

§2. LE PRINCIPE D’ÉGALITÉ DANS L’UTILISATION DU DOMAINE PUBLIC

C’est un principe général du droit.

Il permet de traiter de manière différente des situations différente. Ainsi il peut être dérogé au principe d’égalité

pour un motif d’intérêt général.

Mais c’est dans la matière du domaine public qu’il résiste le mieux.

Les juridictions à plusieurs reprises ont mis en avant ce principe pour sanctionner.

La question s’est posée dans les années 70 à propos du péage.

Le CE avait sanctionné les tarifs différents au sein du régime des continentaux.

Mais il a jugé qu’on pouvait établir discrimination entre habitants du continent et non du continent (insulaire).

§3. LA GRATUITÉ (PRÉTENDUE) DE L’UTILISATION DU DOMAINE PUBLIC

On a parfois soutenu qu’il existait un principe de gratuité du domaine public. Mais même si un tel principe existe

ce qui compte c’est que quand il existe c’est un principe très relatif compte tenu du nombre d’atteintes dont il est

l’objet.

Si un tel principe existe quel serait son fondement.

A. LE FONDEMENT DU PRINCIPE   ?

La question a été posé au Conseil constitutionnel : a l’occasion de l’institution d’un péage pour un ouvrage d’art,

des requérants avait réussi a contester institution des péages avec loi du 30 juin 1880 qui disposait que ne serait

plus construit de pose à péage sur routes nationales ou départementales et donc contestant cela ils obtiennent

gain de cause.

Le conseil d’état va en effet annuler péage et respecter la loi.

Le parlement va intervenir et voter une loi le 12 juillet 1979 qui permet d’instituer péage.

Le conseil constitutionnel va être saisi le 12 juillet 1979 et ne va pas consacrer le principe de gratuité, en tant que

PFRLR.

Si ce principe est constitutionnel il ne serait faire obstacle que l’utilisation de certains ouvrages empêchent

versement redevance.

76

A partir de cela se pose la question pour l’administration de savoir si et dans quelles conditions peut-elle imposer

un péage d’ou la question de l’étendue du principe.

B. L’ÉTENDUE DU PRINCIPE

A l’égard de l’administration, les choses paraissent simples.

En dehors du cas ou la loi l’impose l’administration a la possibilité d’instituer un paiement pour utilisation

domaine public pour service rendu ou utilisation domaine public.

La question est de savoir ce à quoi est tenu l’administration.

Elle est tenue au respect de la liberté d’aller et venir et donc utilisation domaine public qui en résulte.

Cela a été jugé en 1991.

Avec un maire qui avait profité de l’aubaine du tour de France pour instituer péage, donc faisait payer par

spectateurs du tour de France et donc le CE a dit que le stationnement payant en l’espèce portait atteinte à la

liberté d’aller et venir.

Le principe d’égalité doit également être respecté.

Et enfin le CE a posé quelques repères en ce qui concerne le montant du péage (contrôlé par el juge), et dans le

cadre de ce contrôle le péage ne pouvait inclure dépenses étrangères à l’exploitation du domaine.

Le péage ne peut inclure dépenses de gendarmerie sur autoroute.

(CE ass 1996)

Le principe de gratuité à l’égard de l’administration n’existe pas et à l’égard du législateur ce n’est pas un

principe constitutionnel, et on le comprend aisément dans la mesure ou en cette matière, l’état ne peut que

disposer d’une très grande marge de manœuvre.

Est ce que la construction est payé usagers ou contribuable ?

Donc choix entre péage : financement par utilisateur ou par contribuable est politique.

Le législateur ne s’est pas dispensé d’intervenir avec par exemple loi de 1966 qui réglemente le stationnement

payant, dans les limites du pouvoir de police.

Pour les autoroutes c’est une loi de 1965 qui dit que l’usage des autoroutes est en principe gratuite mais impératif

d’utilité public peut imposer péage.

Section II : utilisation privative du domaine public

On est en présence d’une utilisation de dépendance domaniale par un particulier et pour son activité.

Il n’y a pas de raison d’empêcher occupation privative d lors qu’elle est compatible avec affectation du domaine

(présence terrasse sur trottoir n’empêche pas piétons de circuler).

Mais cette occupation privative si compatible avec affectation du domaine n’est pas conforme avec elle.

J’utilise le domaine à des fins d’exploitation d’une activité économique ce qui justifie le régime d’occupation

privative qui est soumise à autorisation qui est subordonnée à une contrepartie financière.

Les droits de l’occupant privatif ne peuvent être que précaires et révocables.

77

§1. L’EXIGENCE D’UNE AUTORISATION

Elle est rappelée par art 2122-1 du CG3P : nul ne peut sans disposer d’un titre l’y habilitant occuper dépendance

du domaine public.

Dans quelles conditions puis je obtenir cette autorisation ?

Conditions et attributions de l’autorisation ? et caractères de l’autorisation, donne droit à quoi ?

Est ce qu’elle confère des droits réels ?

A. LES FORMES DE L’AUTORISATION

L’autorisation ne peut jamais être tacite. Jugé par CE.

Elle peut être unilatérale ou conventionnelle.

Le législateur n’est jamais obligé de soumettre un régime de domanialité public, un bien affecté au SP.

Donc lorsque le législateur constitue un SP et lui affecte un certain nombre de biens il n’est pas obligé de

soumettre

Les occupations collectives du DP posent de grands problèmes.

L’autorisation peut revêtir deux formes :

- Une forme unilatérale

- Une forme contractuelle : convention d’occupation du DP ou concession domaniale

Q°: quelle forme d’autorisation est la plus avantageuse?

1. L’autorisation unilatérale   :

L’autorisation unilatérale peut revêtir 2 formes qui correspondent à 2 types d’occupation ≠ en fonction de la

nature de l’occupation:

*l’occupation peut ne pas avoir d’emprise sur le domaine ex: terrasse de café, étalage.... = lorsque l’autorisation

n’a pas d’emprise sur le domaine (pas de travaux de fondation), l’occupation est appelée permis de

stationnement. L’autorisation peut alors être délivrée par le titulaire du pouvoir de police et p.a.s

nécessairement le propriétaire du domaine (ex: maire de la commune peut autoriser une terrasse de café alors

que la voirie appartient à la communauté urbaine)

*Si l’autorise nécessite une emprise sur le domaine (canalisation, fausse de service etc...), c’est une permission

de voirie et seul le maître du domaine peut délivrer une telle autorisation.

2. L’autorisation conventionnelle

L’occupation du domaine public peut prendre une forme conventionnelle = Convention d’occupation du

domaine public ou convention domaniale avec le maître.

78

Régime des autorisation?

Ces autorisations, qu’elles prennent la forme d’un acte unilatéral ou d’une convention, ce sont tjs des actes adm

qui relèvent de la cpce du juge adm.

La question pouvait se poser pour les concession domaniale, mais le décret-loi du 17 juin 1968 a attribué

compétence au juge adm pour connaître des litiges relatifs aux Cv d’occupation du domaine public.

Cette compétence s’étend aux conventions d’occupation du domaine public passées par l’Etat, les collectivité

locales ou leur concessionnaires.

Ce sont des contrats adm par détermination de la loi.

Portée de l’attribution de compétence?

Qu’entend t-ton par contrats passés par le concessionnaire des personnes publiques concerné?

Les contrats de sous occupation du domaine public sont mis en cause => ce peut être des contrats conclus entre

personnes privées.

Ex: exploitation d’un port de complaisance est concédé par la collectivité publique à une association qui va louer

les emplacements aux particuliers. S’il y a litige entre l’association et le propriétaire d’un bateau qui est

compétent?

Le TC a été amené à apporter une précision à propos des contrats passés par des concessionnaires avec des

personnes privées. = arrêt 10 juillet 1970: Société Steeple Chase de France. «...»

= lorsque le décret de 38 attribut compétence à la J° adm pour connaître des contrats passé par les

concessionnaires, cela ne vise que les concessionnaires de SP, qu’ils soit public ou privé. Le juge adm peut avoir

à connaître d’un contrat passé entre 2 personnes pv (concessionnaire de SP pv et personne pv).

TC a confirmé cette JP en 2005.

Cette JP a une importance importante quant au droit applicable = si contrat passé par le concessionnaire porte sur

le domaine public, ce contrat est nul.

B. L’ATTRIBUTION DE L’AUTORISATION

Traditionnellement, la délivrance ou le refus d’accorder une permission d’occupation relève d’un pouvoir

discrétionnaire de l’adm. L’adm peut donc se fonder sut toute considération en ration avec l'intérêt du domaine,

les nécessite de la circulation, éviter concurrence avec le SP... = toute considération d’intérêt général = pouvoir

discrétionnaire d’une grande étendue. Etant propriétaire, il gère son bien comme il l’entend.

Quid lorsque l’autorisation relève d’une forme contractuelle?

Jusqu’à une époque récente, mm la conclusion d’une Cv domaniale relevait d’un régime de complète liberté. Le

CE a régulièrement jugé que le régime était celui de la liberté.

Mais s’agissant des contrats, ces principes de liberté ne sont pas en voie d’être remis en cause compte tenu des

notions contemporaines.

Pour les autorisation unilatérale, pas de difficulté, mais la question pose pb pour les concessions domaniales.

79

1. Sur le terrain de la procédure

Une partie de la doctrine a soutenu que la procédure traditionnelle n’était plus conforme au droit

communautaire (arrêt CJCE, 2000 - Telaustria) Pour le moment, la CJCE n’a jms eu à se prononcer sur le régime de passation d’une concession domaniale.

Il faut interroger le CG3P: il est muet sur la passation des concessions domaniale = il ne consacre pas

d’obligation de publicité et de mise en concurrence.

Pourquoi ce silence? La question est gênante. Cela a été justifié car si ces K sont soumis à une obligation de

publicité et de mise en concurrence, ce n’est pas au CG3P de le dire puisqu’ils le sont au titre d’une autre

législation.

La question est loin d’être tranchée.

En 2008, le TA de Nîmes applique le ppe de a transparence aux concession domaniales. (application de la JP

Télaustria).

CE, 10 juin 2009 - Port autonome de Marseille = une Cv d’occupation n’a pas à être mise en publicité ni à

mise en concurrence => elle reste libre.

Précision: il peut arriver qu’on soit en présence d’un contrat mixte cad un contrat qui comporte pour

partie l’occupation du domaine pc et qui a pr partie un autre objet.

Ex: la concession de SP permet au concessionnaire d’intervenir sur le domaine pc, mais ce n’est pas le seul objet

du contrat, l’objet étant la dévolution du SP.

Si objet mixte = le contrat sera soumis aux obligations les plus contraignantes à raison de son objet. Si objet de

SP = mise en concurrence en application de la loi Sapin.

CE, 13 janvier 2010 - Association Paris J ean-Bouin = Est-ce une convention d’occupation du DP ?

application liberté de passation? Ou est-ce une concession => application de la loi Sapin? PB de qualification

du contrat. Est-ce que à cette occasion l’autorité publique a pris en charge une activité d'intérêt général en la

confiant à une personne privée? Y a-t-il SP? Et y a-t-il transfert du SP sur l’association (personne pv). Au terme

de cette analyse, CE décide qu’il n’y a pas à ce niveau d'investiture de SP donc la convention passé sans

publicité ni mise en concurrence n’était pas nulle.

Il y a aussi eu les Contrats de mobilier urbain = simple Cv d’occupation du DP? Ou est-ce un MP dans la mesure

ou le concessionnaire se rémunère sur la publicité?

CE, 4 nombre 2005 = CE a dit que ces contrats étaient des MP.

Dans l’affaire Port autonome de Marseille, le port lance une consultation, mais il ne sais pas à la sortie quel type

de contrat il va adopter. Le CE a jugé que si l’on ne sait pas, on choisit en amont la procédure la plus

contraignante.

2. Les règles de fond

Quelles sont les règles de fond qui régissent l’attribution des concessions domaniales?

80

* Liberté du commerce et de l’industrie

Il a été jugé que ce principe ne fait pas obstacle à l’exercice de gestion du domaine public. La liberté du

commerce n’est pas opposable au maître du domaine.

La liberté du commerce fonctionne en revanche comme une limite au maître du domaine = fonctionne comme un

encadrement des prérogative de l’autorité domaniale. Cette limite est assez laxiste puisque la JP a énoncé que le

gestionnaire du domaine ne peut pas sans justification défavoriser une activité au détriment d’une autre (CAA

Paris 2003).

De même un refus ne peut pas porter atteinte à la liberté du commerce lorsque le refus est fondé sur un motif

étranger aux considérations d'intérêt général issues des exigences de la bonne utilisation des dépendances du DP.

CE, 15 mars 1996 - Syndicat des artisans fabricants de pizza non sédentaires, Provence Côte-d’Azur.

Est-ce que l’octroi ou le refus d’autorisation domaniale sont soumis au respect du droit de la concurrence?

Ordonnance 1er décembre 1986 définissait son champ d’application aux activités de..... (cf. Cours)

A supposer que les actes de l’adm puissent être saisis sous l’angle du droit de la concurrence, mais par quel juge?

L'ordonnance de 1986 conférait cpce au Conseil de la concurrence (autorité adm indépendante) = création en

quelque sorte d’une J° compétente.

Période de 1986 à fin des années 1990 = discussions.

Aboutissement: CE, sect., 26 mars 1999 - Sté EDA et Sté Hertz France . Pour ces affaires, les Sté de location de

voitures attaquaient les décisions de l'aéroport de Paris de ne pas retenir l’offre qu’elles avaient déposée en vu

d’avoir des emplacement dans l’enceinte de l’aéroport. Rejet méconnaissait les dispositions de l’ordonnance e

1986.

La section du contentieux: l’ordonnance fait partie du bloc de légalité auquel le juge doit se référée? CE juge que

oui; le gestionnaire est soumis aux dispositions de l’ordonnance de 1986. «lorsque conformément....» (Cf cours).

==> l'Ordonnance fait partie du bloc de la légalité qui s’impose au gestionnaire du DP lorsqu’il attribue des

autorisations permettant l’exploitation du DP.

Ce conserve la compétent car il est appelé à juger d’une question de légalité.

Lorsqu’un acte est pris par l’autorité gestionnaire du domaine, elle est susceptible de porter atteinte au droit de la

concurrence, c’est une question de légalité et le juge adm est compétent pour connaître du litige et non pas les

organes spécifiques du droit de la concurrence = on juge la légalité d’un acte et non la conformité d’une activité

aux pratiques anticoncurrentielles.

C. CARACTERES DE L’AUTORISATION

Les autorisations du domaines pc ont pour caractères essentielles le fait qu’elles sont précaires et irrévocables.

Sont-elles personnelles et cessibles? Le CG3P ne précise rien.

81

1. Caractère irrévocable du domaine publique

= art 2122-1 CG3P (...)

On parle des autorisations hors celles conférant des droits réelles.

Conséquences:

a) L’autorisation ne peut pas être temporaire

= toute autorisation d’occupation du domaine doit mentionner sa durée, son terme. L’autorité ne peut pas donner

une autorisation définitive et ne peut pas non plus être d’une durée indéterminée.

Ex: autorisation annuelle 10/12 mois pour les manèges forains aux Tuilerie? = CE, 22 janvier 2007 - Association des amis des Tuileries.CE dit que l’autorisation n’est pas incompatible avec la destination du jardin des Tuileries.

Se pose tout de même la question de la durée. Il juge que c’est compatible, mais sous réserve que les restrictions

de temps et de lieu nécessaire soit apportée à l’organisation de fêtes foraines.

Autorisation peuvent excéder 5 mois/ ans (Cf Cours).

= l’autorisation peut être temporaire.

Sanction appliquée pour une autorisation qui ne comporte pas de durée ni de terme?

=> CE, 5 février 2009 - Association Sté centrale (Cours...) = Cv conclue en 1900 par le maire de Nice, mais pas

de terme. Au bout de 99 ans, on estime que c’est fini. Cette précision a été attaquée.

- TA Nice a annulé cette décision car le maire de Nice n’était pas compétent pour la prendre.

- CAA a considéré que dans la mesure où la Cv ne fixait pas de terme, elle était nulle.

- CE = Une Cv qui ne comporte pas une durée n’est pas nulle pour autant, la conséquence de cette carence

de la convention est que l’autorisation est précaire et révocable = l’autorité gestionnaire du domaine

pouvait valablement mettre fin au contrat à tout moment sous réserve (Cours). Mais décision du Maire était

nulle car il n’avait pas la compétence pour le faire, il lui fallait une habilitation du Conseil.

b) Pas de droit au renouvellement

Lorsque l'autorisation arrive à son terme, l’occupant n’a pas de droit au renouvellement de celle-ci.

Cela n’empêche pas l’occupant de solliciter le renouvellement, mais l’autorité gestionnaire du domaine peut le

lui refuser.

c) Autorisation révocable

L’autorisation d’occupation du domaine et révocable = autorisation peut être « retirée » à tout moment

(abrogation si autorisation délivrée par acte unilatéral ou résiliation si autorisation délivrée sous la forme d’une

Cv).

Le retrait peut aussi intervenir sans faute de l’occupant pour un motif d'intérêt général. D’ailleurs, tout

contrat adm peut faire l’objet d’une résiliation pour un motif d'intérêt général.

82

Le motif d’intérêt général qui justifie le retrait est conçue de manière large. Idée que le maître du domaine doit

conserver la plus grande liberté aussi bien lorsqu’il attribue l'autorisation que lorsqu'il la reprend (aussi bien pour

AU ou Cv).

Ce pouvoir de retrait pour intérêt général soulève plusieurs difficultés d’ordre juridique = question délicate.

• Pour les titres d’occupation ordinaires (ceux qui ne confèrent pas de droits réels), le retrait n’ouvre pas droit à

indemnité. Il devrait en aller autrement lorsque l’autorisation est donnée en vertu d’un contrat car il existe

principe général selon lequel l’adm peut résilier un contrat pour tout motif d'intérêt général, ms cocontractant a

droit à une indemnisation (même indemnisation du manque à gagner!).

Les cas de résiliation sont rares et en général dans la Cv il y a des clauses d’indemnisation.

1ère difficulté = l’indemnisation.

• La 2ème difficulté est d’ordre contentieuse. (si décision du maire retirant l’autorisation, peut-on l’attaquer?)

Si c’est une autorisation unilatérale = pas de PB

En revanche, si le retrait prend la forme d’une résiliation de contrat = applicable de la règle général du

contentieux contractuel: le recours contre décision de résiliation d’un contrat est irrecevable. On considère

que al décision de résilier le contrat est encore un acte d’exécution du contrat. La seule issue possible si cette

décision est illégale est la solution des D&I.

Ce principe général connaît des exceptions notamment lorsque la décisions de résiliation du contrat concerne un

contrat de longue durée qui a nécessité des investissements importants.

Une autre exception concerne la matière des Cv d’occupation du domaine public = exception pour des raisons

d’égalité entre occupant en vertu d’un AU ou d’un contrat. En matière de Cv d'occupation du domaine, le juge

admet de prononcer l’annulation de la décision de résiliation de la Cv d’occupation domaniale (solution

ancienne confirmée).

d) Modifications unilatérales imposées par la personne publiques

Les concessions domaniales peuvent faire l’objet de modifications unilatéralement imposées par la

personne pc. L’autorisation domaniale est précaire et au titre de cette précarité, l’autorisation peut faire l’objet

d’une modification unilatérale par la personne publique.

Exemple: Sous les voies publiques, il y a des canalisations, gaines pour l’électricité et pour les télécoms. La

collectivité veut faire passer un tram et il faut donc déplacer les réseaux. Mais qui doit payer? Q° de savoir si le

titulaire de l’autorisation domaniale doit supporter le coût de ces travaux de déplacement ou si c’est le maître du

domaine qui doit les supporter? En l’espèce, le pouvoir de modification unilatéral peut entraîner une diminuer de

l’assiette (perte de clientèle..).

Juge se fonde sur le fait que la précarité n’existe que dans la mesure de l'intérêt de la dépendance occupée

(précarité est assujettie à une finalité dans l’intérêt du domaine). Tant que le pouvoir de modification unilatéral

s’exerce en vu de la conservation, aménagent ou entretien du DP occupé, la modification unilatérale n’ouvre pas

droit à réparation au profit de l’occupant.

= chaque fois que la modification unilatérale est justifiée par des travaux entrepris dans l’intérêt du

domaine et constitue une opération conforme à la destination de ce domaine, l’exercice du pouvoir de

modifiaient U n’ouvre pas droit à réparation.

Travaux pour un tram sont-il réalisés dans l’intérêt du domaine public?

CE a considéré que les travaux de réalisation d’un tram sur le domaine public sont réalisés dans l'intérêt du

domaine occupé et constituent une opération d’aménagement conforme à la destination de ce domaine.

83

2. Le caractère personnel et cessible des autorisations d’occupation du domaine public

L’autorisation d’occupation domaniale est-elle cessible?

2 manières de raisonner:

- si caractère personnelle = autorisation non cessible.

*si caractère réelle = attaché à un objet, et par conséquent cessible

Traditionnellement, on a considéré qu’elles avaient un caractère personnel et qu’elles étaiement strictement

incessibles (CE, 1989).

Aujourd'hui, on a l'impression que cette disposition n’a pas vocation à s’appliquer en tout cas à l’ensemble des

autorisations.

Le CG3P ne dit rien à ce sujet et on peut penser que si le légis considérait une position, il aurait pu le dire.

CE, Avis 8 juin 2000 = CE a admis que les MP et les DSP étaient cessibles après agrément de la personne

publique contractante. Donc si on peut céder un MP ou une DSP, pourquoi ne pourrait-on pas céder une Cv

d'occupation du domaine pc?

L’occupation privative est compatible avec l’affectation du domaine et dont l’occupant privatif va tirer un profit

et doit donc payer une redevance domaniale (§2).

§2. OBLIGATION D’UNE REDEVANCE DOMANIALE

A. LE PRINCIPE DU PAYEMENT D’UNE REDEVANCE DOMANIAL

Art 2125-1 CG3P « tout occupation ou utilisation du domaine public donne lieu à une redevance ».

Occupation = emprise sur le DP

Utilisation = pas d’emprise

La JP en avait fait un PDG (CAA Marseille, 2004).

Faits: affaire concerne la commune de Nice. En 1997, Conseil municipal prévoyait ...... (Cours).

Dans ce contexte, la CAA pose le principe pas d’occupation sans redevance, mais exception si intérêt général

certain.

Aujourd'hui, PB car ce principe ne permet que 2 exceptions (article code) (............)

Tout occupation justifie une redevance, mais seulement si elle génère des profits?

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B. LA NATURE ET LE MONTANT DE LA REDEVANCE DOMANIALE

C’est de la nature de la redevance que dépend le montant de celle-ci.

Si c’est une redevance de service rendu, le montant de la redevance doit être proportionné au service rendu.

Mais ce n’est pas le cas de la redevance domaniale (CE, 2002) = ce n’est pas un service rendu donc pas d’idée de

proportionnalité entre le montant de la redevance et l’activité.

Tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation.

21/04/10

§3. LE RÉGIME DES AUTORISATIONS CONSTITUTIVES DE DROIT RÉEL

Ce régime résulte des difficultés inhérentes aux régimes de droit commun.

La question essentielle qui se pose est celui de la propriété des ouvrages réalisés par l’occupant privatif sur le

domaine public. C’est une question essentielle puisqu’elle détermine la possibilité pour l’occupant d’assurer le

financement des ouvrages.

Si on reconnaît à l’occupant un droit de propriété ou qch qui y ressemble (un droit réel), il peut alors recourir à

un prêt hypothécaire (banquier a une sûreté), mais il peut aussi recourir à crédit-bail pour son financement. Et

pendant le crédit-bail, c’est l’organisme financier qui est propriétaire des ouvrages.

C’est ce droit qui ouvre la possibilité d’un emprunt gagé sur une hypothèque ou le recours au crédit-bail - cela

n’est pas possible si l’adm prétend être propriétaire pendant la durée de l’autorisation.

Pr palier la difficulté, les autorités pc ont essayé de trouver un suppose juridique à l’occupation privative,

permettant de conférer à l’occupant un droit réel. Elles n’ont pas trouvé mieux que le recours à une technique du

droit pv: le bail emphytéotique du code rural. Mais CE a sanctionné le recours au bail emphytéotique

comme une atteinte à l'inaliénabilité du domaine public.

Le législateur a du intervenir. Il a procédé en 2 temps:

- il a instauré la possibilité pour les collectivités territoriale de consentir des droits de recourir à un instrument jq

s’inspirant de la technique privatiste du bail emphytéotique. (A)

- il a instauré des droits réel adm au profit du domaine public national - cette technique a ensuite été étendue au

domaine public local. (B)

Dans les 2 cas, aussi bien pr le BEA que pour l’occupation du domaine public, il s’agira d’établir un équilibre

entre les prérogatives du maître du domaine et les droits de l’occupant privatif (donner une certaine stabilité et

sécurité aux droits de l’occupants).

A. LES BAUX EMPHYTÉOTIQUES ADMINISTRATIFS (BEA)

Origine: lorsque le CE fermait la porte au bail emphytéotique par l’arrêt EUROLAT, il a fallu mettre en place un

85

instrument au maître du domaine de conférer le domaine à un occupant privatif.

Loi 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation codifié au CGCP L 1311-2 à L1311-1-4.

Cette loi crée le Bail A adm pour palier à la difficulté résultant de la JP EUROLAT.

Il s’inspire du BE ordinaire. Mais l’appellation reste trompeuse car le bail adm a une spécificité «ce bail A

adm ressemble au BA du code rural comme un Picasso ressemble à un Boticelli».Le souci de préserver les

intérêts, les prérogatives du maître du domaine a abouti, d’un point de vu privatif, à une dénaturation du

mécanisme d’origine.

La méthode peut être contestée, mais le côté positif est que les collectivités territoriales disposent désormais d’un

dispositif intéressant pour valoriser leur domaine.

1. Conditions du recours au BEA

L’art 1311-2 CGCT impose 3 séries de condition relatives aux parties au contrat, au bien concerné et au contenu

de la convention.

- Parties au contrat:

Aux termes de la loi de 1988, le bailleur ne peut être qu’une collectivité territoriale dans toutes ses

déclinaisons (l’Etats ne peut pas recourir aux BEA). Le recours n’étant pas ouvert à l’Etats, les chambres du

commerce et de l’industrie ne peuvent pas recourir aux BEA.

Pour le preneur: il peut être une personne physique ou morale de dr pv et depuis une loi de 2002, également

une personne morale de dr pc.

- bien concerné:

le BEA ne peut porter que sur des biens immobiliers qui peuvent relever tant du domaine pv que du domaine

pc. Mais lorsque le contrat porte sur le domaine public, la dépendance doit demeurer hors du champs des

contraventions de voiries. A ce titre sont exclus des dépendances fluviales, aéroportuaires et routières. Il faut

auparavant procéder à leur déclassement.

- Objet de la convention:

L’occupation du bien doit être consenti en vue de l’accomplissement pour le compte de la collectivité territorial

d’une mission de SP ou en vu de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence =

lorsque l’occupant se voit conférer l'accomplissement d’une mission de SP pour le compte de la Coll T ou

lorsqu’il se voit conférer une mission d’intérêt général relevant de la Coll T.

Il a été jugé qu’il suffit de caractériser.... [...] afin d’y aménager son hôtel de ville.

Le SP est un acte d’investiture = activité assurée par une personne publique dans l’intérêt général. C’est la Coll

qui choisit si l’activité est un SP ou non et cela se traduit par des obligations imposées à l’occupant et des

prérogatives de contrôle exercées par la Coll sur l’occupant.

Bien sûr, le légis a précisé que la mission de SP ou l’activité d’intérêt général doit relever de la cpce de la

Coll T.

Progressivement, l’objet initial a été étendu pour des périodes limitées. Légis a permis aux Colle de venir au

soutien de l’Etat pour construire des commissariats, des EP de santé etc... Mais cette permission n’allait que

jusqu'au 31/12/2010.

86

2. Le régime du BEA

Il s’agit de construire un régime d’équilibre entre le maître du domaine et l’occupant.

- Question de la résiliation et de la durée du BEA

Durée 18-99 ans. Il ne peut se prolonger par tacite reconduction.

Il peut être résilié en raison de fautes graves et répétées du preneur mais aussi pour tt motif d’intérêt général.

- Contenu

Le BEA peut imposer au preneur des obligations tenant à l'utilisation qu’il fera du bien mis à sa disposition.

On peut également stipuler une obligation de construction.

Cela n’est pas possible dans le cadre du BE ordinaire = ne permet pas au bailleur d’imposer au preneur des

obligations quant à l’utilisation du bien.

- Redevance

La redevance peut être modique.

CE a jugé que les parties peuvent en décider autrement et convenir d’une redevance plus conséquente sans

pour autant dénaturer l’objet du bail (CE, Sect. 25 février 1994 - Sté SOFAP Marignan immobilier ????).

On peut ainsi facilement basculer dans les marchés publics de travaux....

La modicité de la redevance se justifie au vu du type de contrat. De plus le preneur va procéder à de lourds

investissement sur le bien. Mais si le contrat ne révélait pas cette charge d'investissement pour le preneur et

qu’on lui demandait aussi qu’une somme modique, ne pourrait-on pas voir que la Coll a apporté une aide au

preneur? Or les aides directes sont interdites.

Le preneur peut hypothéquer le droit réel né du bail et les constructions réalisées = peuvent tt 2 constituer

l’assiette de l’hypothèses.

La constitution de l’hypothèque doit être préalablement agrée par la Coll T.

Pour le banquier, cette hypothèque n’assure pas seulement un droit de priorité, elle lui confie une exclusivité car

la loi dispose que seul le créancier hypothécaire à l’exclusion de tt autre créancier, peut exercer des mesures

d’exécution à l’encontre des droits réels à immobilier résultant du bail.

S’il advenait que par la défaillance du preneur, le créancier hypothécaire soit amené à exercer des mesures

d’exécution, la Coll pourrait se substituer au preneur défaillant en résiliant le bail. C’est ainsi un véritable

cautionnement qui est conféré.

Le crédit-bail

L’ordonnance 21 avril 2006 a prévu que les constructions réalisées dans le carde des BEA peuvent donner lieu à

la conclusion de contrats de crédit-bail en vu de faciliter leur financement bancaire.

Cession du contrat

Le BEA peut être cédé à une personne qui sera alors subrogé dans l’intégralité des droits et des obligations du

preneur. Mais la cession devra préalablement agréée par la personne pc. La loi précise que la Coll exige du

cessionnaire qu’il fasse le preuve de ses capacités techniques et financières pour être à même de prendre la suite

du preneur.

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B. LES DROITS RÉELS ADMINISTRATIFS CONFÉRÉS PAR DES AUTORISATIONS D’OCCUPATION TEMPORAIRES (AOT)

1 er temps 1994 : Légis est intervenu pour permettre à l’Etat de conférer des droits réels dans le cadre d’AOT. Ces

dispositions sont codifiées aux CG3P. 2122-§ à 2122-14.

2 e temps 2006: les règles de 1994 sont établies au profit des Coll pc qui sont dotés de 2 instruments L1311-5 à 8

CGCP.

1. Le champ d’application des AOT

Pas d’AOT sur le domaine public naturel.

Pour le domaine pc de l’Etat, l’AOT est par principe constitutif de droit réels sauf si elle en dispose autrement.

Ce qui n’est pas le cas pr les Coll pc: il faut que l’AOT dise expressément qu’elle confère des droits réels.

A la différence du BEA, l’activité de l’occupant ne sera pas forcément une activité de SP ou d’intérêt général.

Mais l’AOT peut néanmoins être utilisée alors mm que l’activité de l’occupant relève du SP ou de l’intérêt

général. Si c’est le cas, l’AOT doit préciser qu’elle est constitutive de droits réels, avec une décision expresse de

l’Etat dans le cadre du domaine public national ou dans le cadre d’un cahier des charge pour le domaine public

local.

Idée qu’à partir du moment où l’Etat ou la Coll de recourir à l’AOT alors mm que l’activité de l’occupant pour

sur SP ou ÎG, il faut préciser les obligations qui vont peser sur l’occupant du domaine public

Durée:

L’AOT peut aller jusqu’à 70 ans. Pour autant, le maître du domaine ne peut pas déterminer librement la durée de

l’occupation. Le juge contrôlera que la durée de l’AOT sera en rapport avec les investissement menés par

l’occupant privatif du domaine.

L’occupation peut être résiliée avec l’échéance de son terme en cas de faute grave ou pour motif d’intérêt

général.

Hypothèque:

L’hypothèque est aussi bien le droit conféré par l’AOT que les ouvrages construits.

L’hypothèque ne peut être consentie qu’aux fins... = Similitude avec le BEA.

Crédit-bail = la réalisation des ouvrages peut être financée par le crédit-bail, mails pas pour ceux affectés à un SP

(Art L.2122-13 CG3P)

Les conditions de cession sont identiques au BEA.

88

89

CHAPITRE:

L’EXPROPRIATION

C’est un mode de cession forcé - procédure par laquelle l’Etat impose à un particulier ou à une personne

pc de céder un bien ou des droits immobiliers dans un but d’utilité publique, ceci moyennant une juste et

préalable prime d’indemnité.

Ce n’est pas le seul mode d’exécution forcée: la réquisition, la préemption, la nationalisation

Issue de l’ordonnance de 1958 - codifié au code d'expropriation.

D’un point de vu historique, le caractère ppal de l’EXP est son extension considérable. L’EXP s’est développée

à la mesure des dvp des activités de l’adm.

D’un point de vu technique, c’est un droit régalien extrêmement expéditif. Tout est fait pour que l’adm puisse

entrer en possession du bien le plus rapidement possible. La procédure mise en place met l’accent sur la célérité.

Mais la contrepartie de ce droit comporte des garanties importantes pour l'exproprié, ceci au cours de 2

phases de l’EXP:

- phase adm = permet à l’adm et au public de s’assurer de la réalité de l’utilité public du projet

- phase judiciaire = juge intervient pr le juge de l’EXP qui va transférer la propriété du bien. Il doit également

déterminer l’indemnité d’EXP pour qu’elle soit juste.

C’est un droit qui fait la part belle à l’adm et à ses prérogatives. Mais si l’utilité publique est avérée, on peut

admettre cela.

Ce contexte d’inégalité est aujourd'hui discuté et a été amené à évoluer du fait de sa compatibilité avec la

CvEDH.

Au regard de la CvEDH (art 1 protocole 1 = garantit le droit au respect des biens).

Le droit national a été confronté à l’art 6§1 (droit au procès équitable).

Sur ce plan, dans le cadre de la procédure judiciaire, le Commissaire du Gvt (agent de l’adm des domaines -

service de l’adm fiscale) familier de l’expertise immobilière a pour mission de rapporter au juge des éléments de

comparaison permettant au juge de fixer le prix du bien en collant le + possible au prix du marché.

Mais en réalité, le Commissaire est là pour que le juge ne fixe pas l’indemnité à un prix trop excessif (il reste

avant tout un fonctionnaire d’Etat). Il n’est ni partie, ni un juge = sorte de conseiller technique. Sauf que ce

conseiller est le garant de l’intérêt de l’exproprié - ce qui est honteux car il ne respecte pas le contradictoire. Il

est très critiqué. On fait la visite des lieux et l’audience se déroule tt de suite après!.

Ces questions ont été portées devant la CEDH.

L’intéret du droit international c’est de pouvoir sortir du cadre culturel national.

En 2003 (Yvon c/ France) et 2006 (Roux c/ France), la CEDH a jugé qu’elle ne partageait pas la position de la

Cass, en considérant que la Commissaire devait respecter les règles du droit à un procès équitable (doirt à

l’égalité des armes, contradictoire....)

Décret 13 mai 2005 est venu modifier le code de l’EXP pour préciser les fonctions du Commissaire du Gvt. Et le

CE a jugé que le décret était parfaitement légal.

90

SECTION 1: Les conditions de l’EXP - le but de l’EXP = la notion d’utilité publique

La déclaration DUDH parle de nécessité publique pour justifier l’EXP. Au fil du temps on est passé à l’utilité pc,

qui est entendu d’une manière de + en + large.

// à cette extension de la notion d’UP, le juge s’est efforcé d’exercer un contrôle plus approfondi sur le but de

l’EXP. Et c’est essentiellement sur la notion d’UP et l contrôle du juge qu’il faut s’arrêter.

§1. L'EXTENSION DE LA NOTION D’UTILITÉ PUBLIQUE

A l’origine, l’UP se limitait à la réalisation d’ouvrages publiques et la construction du domaine publique.

A partir de la 2nd moitié du XIX, la notion d’UP s’est élargie pr protéger les monuments historiques, pour

construire des parcs de logement sociaux, salubrité... L’Etat se voit investie d’une mission d’aménagement après

la 2GM (possibilité d’EXP pour pouvoir assurer sa mission d’aménagement).

L’UP est une notion à contenu variable.

§2. L’APPRÉCIATION DE L’UTILITÉ PUBLIQUE

Le juge exerce un contrôle? Si oui lequel?

En réalité jusqu’en 1971, le contrôle du juge était abstrait. Le 28 mai 1971 - arrêt Ville Nouvelle-Est = juge a

mis en place une nouvelle technique de contrôle: technique du bilan coût-avantage.

Avant 1971, le juge exerçait une appréciation abstraite de l’UP: il se demandait si l’objet en vu duquel l’EXP

était demandé relève de l’UP ou non. Si c’est le cas, l’UP était admise. (ex: construction mairie, stade, piscine....

étaient d’utilité publique).

Si pas d’UP, il fallait que les circonstances particulières de l’espèce justifie ou non le caractère de l’UP =

Exceptionnellement appréciation concrète.

Après 1971, la JP Nouvelle-Est met un terme à cela. Plusieurs étapes:

- juge va contrôler la justification, la réalité du besoin invoqué par l’adm.

- nécessité de l’EXP = la satisfaction du besoin nécessite le recours à l’EXP.

- contrôle du bilan de l’opération = juge va mettre les avantages liés à l’opération (aux buts poursuivis par

l’adm) et d’autre part les inconvénients en balance. Si déséquilibre, l’UP n’est pas avérée et juge annulera

déclaration d’UP.

Il y a eu des bilan déséquilibré et donc il y a eu pls annulations:

91

- atteintes portées à la propriété privée

Ex: EXP pour la construction d’une place plantée d’arbres, alors que la commune était déjà riche

d’espaces verts - cela amputait tout le jardin du propriétaire.

Ex: construction de logements sociaux - terrain sur lequel le propriétaire de l'hôtel pouvait agrandir son

établissement

- atteinte excessive à l'intérêt public = arrêt 20 octobre 1972 SCI Sainte-Marie de l’Assomption. Pour faire une

bretelle d’autoroute on ampute le parc d'un hôpital psychiatrique (bretelle ne valait pas le coup)

- aussi la protection de l’environnement dans la période plus récente.

- Le contrôle du bilan peut révéler un coût excessif de nature à ôter tt caractère d’utilité public à l’opération.

Ex: EXP pour abriter l'activité des Ponts et chaussées pendant la période de travaux!

Jusqu’à une époque récente, le contrôle du juge était limité de 2 façons:

- juge refusait d’aller jusqu’à contrôler l’opportunité de l’opération en affirmant qu’il n’était pas juge de

l’opportunité. Souvent les requérants disent qu’on aurait pu satisfaire le mm objectif en choisissant une autre

option, mais cela relève purement de l’opportunité et ne relève pas de la cpce du juge.

Ex: arrêt Nouvelle Est???? à propos de l’autoroute A28 = il n’appartient pas au CE de procéder à une

comparaison entre le tracé retenu par l’Etat et celui retenu par les EXPé.

- le juge ne refusait de reconnaître la fonction d’UP que si l’EXP lui paraissait « arbitraire, déraisonnable,

mal étudié ». Braibant.

En réalité, la théorie du bilan ne peut fonctionner que pour des opérations de petite envergure souvent menées

par les Coll T. C’est un instrument pour contrôler les décisions des maires.

Pour les grandes opérations d’envergure nationale, l’expérience montre que les bilans ont tjs était positifs

(centrale nucléaire, barrage...).

CE, Ass 28 mars 1997 - Association contre le projet d’autoroute transchablaisienne : Construction

d’un autoroute entre Annemasse et Thonon 34 km dont le but était de relier l’A40 à la ville de Thonon. 10 000

véhicules à Thonon / jour. 80 millions de francs le km (à titre de comparaison 35 millions pour les routes

normale).

CE dit que le coût est excessif au regard de l’intérêt public (seulement 10 000 véhicule/jour). Le prolongement

vers la Suisse est abandonné 2,6 milliards de francs.

Est-ce un prolongement nouveau de Nouvelle-Est? Probablement non. Dans cette affaire, on sanctionne

seulement un projet manifestement déraisonnable.

CE continue à résister à la demande des requérant de faire porter son contrôle sur les options retenues par l’adm.

Il reste un déséquilibre entre l’adm (experts, ingénieur, présomption d’apporter un projet public...) et le petit

EXPé.

PB d’égalité des armes.

La discussion n’a pas lieu car les particuliers n’ont pas les moyens pour cette discussion.

La JP Nouvelle-Est porte le plus ses fruits lorsque la décision d’EXP porte atteinte à l’environnement.

Ex: CE, 10 juillet 2010 Association départementale pour la protection du lac de Sainte-Croix =

92

aboutit à une annulation s’agissant de la construction d’une ligne électrique de 400 milles volts sur le territoire

de 3 départements, de manière à sécurité, à renforcer et sécuriser le transport de l’électricité dans la région

Provence Alpes Côtes d’Azur.

L’intérêt de l’opération était incontestable. Une grande partie des régions traversées présentait un intérêt

exceptionnel (national, local et communautaire). Dans ce contexte, compte tenu de l’atteinte extrêmement lourde

à l’environnement, le CE a sanctionné la déclaration d’UP.

Si atteinte lourde à l’environnement, ou coût manifestement excessif => annulation.

93

PARTIE 1   : LES TRAVAUX PUBLICS

CHAPITRE 1   : NOTION DE TRAVAUX PUBLICS

SECTION 1: LA NOTION DE TRAVAUX PUBLICS 2

§1. L'élément stable de la notion 2A. Un travail matériel 2B. Un travail immobilier 2

§2 : Les éléments variables de la définition 3A. La conception classique du travail public 3B. La conception nouvelle du travail public 4

SECTION 2 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA DEFINITION 7

§1er : Les applications de la notion de travaux publics 7A. Les travaux qualifiés de travaux publics 7

1. En vertu de la définition classique 72. En vertu de la définition issue de la jurisprudence Effimieff 8

B. Les travaux qualifiés de travaux privés 9

§ 2 : La notion de contrat de travaux publics 10A. Les parties contractantes 11

1. Le principe 112. Exceptions 11

B. L’objet du contrat 131. Pour qu’un contrat se voie reconnaître la qualité de contrat de travaux publics, il faut qu’il ait pour objet l’exécution de travaux publics. 132. Le lien du marché avec l’exécution des travaux publics est conçu de manière assez souple. 13

a) Le cas des conventions complexes 14b) Contrats à objet mixte 14c) Contrats permettant l’exécution de travaux publics 15

1. Diversité des modes de réalisation des travaux publics 17

CHAPITRE 2: REALISATION DES TRAVAUX PUBLIC

SECTION 1 : TYPOLOGIE DES CONTRATS DE TRAVAUX 18

§1er : Typologie du point de vu du Droit interne 18A. LES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX : Notion 19

1. La qualité du maître d’ouvrage 192. L’objet du marché 203. La rémunération du cocontractant 21

B. La concession de travaux publics 211. L’objet du contrat 222. Mode de rémunération du cocontractant 22

C. Le contrat de partenariat : Champ d’application 241. L’utilisation du contrat de partenariat 25

a) Les parties au contrat de partenariat 25b) L'objet du contrat de partenariat 26

2. Les limites à l’utilisation du contrat de partenariat 26

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a) Les motifs de fond justifiant le recours au contrat de partenariat 27b) Les conditions de forme du recours au contrat de partenariat : l'évaluation préalable 28

D. Autres contrats ayant pour objet ou pour finalité la réalisation de travaux ou d’un ouvrage 291. La vente à terme 302. La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) 303. Les baux emphytéotiques 324. Les locations avec option d’achat 335. Les baux à construction sur le domaine privé des collectivités publiques 34

§2 : Droit communautaire 34A. Les sources du droit communautaire des marchés publics 34

1. Directives communautaires 342. Principe de transparence. 35

B. La notion communautaire de marchés publics de travaux 361. Dans la perspective d’une comparaison de cette définition avec celle du droit interne, il y a lieu de relever tout d’abord, l’indifférence du droit communautaire à la qualification interne du contrat. 362. Points communs avec la définition interne 373. Différences 37

a) A raison des parties au marché : 37b) A raison de l’objet du marché : - réaliser ; - concevoir et réaliser ; - fait réaliser par quelque moyen que ce soit. 37

C. La notion communautaire de concession de travaux 38

SECTION 2 : FORMATION DES CONTRATS DE TRAVAUX 39

1er : Le régime des marchés de travaux publics 39A. La réglementation relative à la maîtrise d’ouvrage publique 39

1. Champ d’application 40a) Les personnes concernées 40b) Les travaux et ouvrages concernés 40

2. Contenu 41a) Principe 41b) Exceptions 41c) Les bénéficiaires du mandat 42

B. Règles de publicité et de mise en concurrence 421. Les procédures formalisées 43

a) L’appel d’offres 43b) Les variantes de la procédure d’appel d’offres 43c) Le dialogue compétitif 44d) Le marché de conception- réalisation. 44e) La procédure négociée 45

2. La procédure adaptée 45

§2 : Le régime des concessions de travaux publics 46A. En droit interne 46B. En droit communautaire 47

§3 : Le régime des contrats de partenariat 47A. La nature du contrat de partenariat 47B. Le régime du contrat de partenariat 47

1. La procédure d'attribution du contrat de partenariat 482. La soumission de la conclusion du contrat à un accord préalable 49

PARTIE 2: DROIT DU DOMAINE PUBLIC

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TITRE 1: DETERMINATION DU DOMAINE PUBLIC

CHAPITRE 1: COMPOSITION DU DOMAINE PUBLIC

SECTION 1 : LE DOMAINE PUBLIC NATUREL 53

§1er : Le domaine public maritime (art. L. 2111-4 du CG3P) 53A. Les rivages de la mer 54B. Le sol et le sous-sol des étangs salés en communication naturelle avec la mer et les « lais et relais de la mer ». 54C. Les terrains réservés par l’Etat en vue de la satisfaction des besoins d’intérêt public d’ordre maritime, balnéaire ou touristiques. 54

§2 : Le domaine public fluvial naturel 55

§3 : Le domaine public naturel aérien 55

SECTION 2 : LE DOMAINE PUBLIC ARTIFICIEL 56

CHAPITRE 2: SOUMISSION AU REGIME DE LA DOMANIALITE PUBLIQUE

SECTION 1 : LES CRITÈRES DE LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE 57

§1er : La propriété d’une personne publique 58A. Remarques préliminaires : La reconnaissance du droit de propriété des personnes publiques

58B. Les conséquences de la condition relative à la propriété 59C. Les difficultés attachées à la condition relative à la propriété 60

§2 : L’affectation du bien 61A. l’affectation directe à l’usage du public 61B. L'affectation à un SP 61

§3 : L’aménagement indispensable 62

SECTION 3 : L’ÉLARGISSEMENT DE LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE 64

§1er : La fin de la théorie du domaine public « par anticipation » ou « virtuel »? 64

§2 : Les solutions particulières dérogatoires 65A. La théorie de l’accessoire 65

1. Fondement de la théorie de l’accessoire 652. Deux applications de cette solution 65

B. La théorie de la domanialité publique globale 66

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CHAPITRE 3: INCORPORATION DU BIEN ET SORITE DU BIEN DUDOMAINE PUBLIC

SECTION 1 : L’INCORPORATION D’UN BIEN DANS LE DOMAINE PUBLIC 69

§1er : L’incorporation au domaine public naturel 69

§2 : L’incorporation au domaine public artificiel 69A. L’absence de nécessité d’une décision de classement 69

SECTION 2 LA SORTIE DES BIENS DU DOMAINE PUBLIC 70

§1er : L’exigence d’une désaffectation préalable 70

§2 : L’exigence d’une décision de déclassement 70A. Le principe 70B. Les exceptions au principe 71

SECTION I : LES CONSÉQUENCES DU PRINCIPE 73

§1. La nullité des transferts de propriété portant sur biens du domaine public 73§2. L’interdiction d’exproprier les biens du domaine public 73§3. L’interdiction de constituer servitudes sur domaine public 74§4. L’imprescriptibilité des B du DP 74§5. L’interdiction du bail commercial 75§6. Exclusion des droits réels sur le domaine public 75§7. Interdiction du recours au crédit bail 75

SECTION II : LA RELATIVITÉ DU PRINCIPE D’INALIÉNABILITÉ 76§1. Le caractère non constitutionnel du principe d’inaliénabilité 76§2. La protection constitutionnelle des biens des personnes publiques. 76

A. Les principes 76B. La mise en œuvre des principes 77

TITRE 2: REGIME JURIDIQUE

CHAPITRE 1: PRINCIPE D'INALIENABILITE

SECTION 1 : L’UTILISATION COLLECTIVE DU DP 79

§1. La liberté d’utilisation du DP 79A. Les limitations justifiées par le maintien de l’OP 80B. Les limitations justifiées par la gestion optimale du domaine 80

§2. Le principe d’égalité dans l’utilisation du domaine public 81

§3. La gratuité (prétendue) de l’utilisation du domaine public 81A. Le fondement du principe ? 81B. L’étendue du principe 82

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SECTION II : UTILISATION PRIVATIVE DU DOMAINE PUBLIC 82

§1. L’exigence d’une autorisation 83A. les formes de l’autorisation 83

1. L’autorisation unilatérale : 832. L’autorisation conventionnelle 83

B. L’attribution de l’autorisation 841. Sur le terrain de la procédure 852. Les règles de fond 85

C. CARACTERES DE L’AUTORISATION 861. Caractère irrévocable du domaine publique 87

a) L’autorisation ne peut pas être temporaire 87b) Pas de droit au renouvellement 87c) Autorisation révocable 87d) Modifications unilatérales imposées par la personne publiques 88

2. Le caractère personnel et cessible des autorisations d’occupation du domaine public 89

§2. Obligation d’une redevance domaniale 89A. Le principe du payement d’une redevance domanial 89B. LA NATURE ET LE MONTANT DE LA REDEVANCE DOMANIALE 90

§3. Le régime des autorisations constitutives de droit réel 90A. Les baux emphytéotiques administratifs (BEA) 90

1. Conditions du recours au BEA 912. Le régime du BEA 92

B. Les droits réels administratifs conférés par des autorisationS d’occupation temporaires (AOT)93

1. Le champ d’application des AOT 93

CHAPITRE 2: EXPROPRIATION

SECTION 1: LES CONDITIONS DE L’EXP - LE BUT DE L’EXP = LA NOTION D’UTILITÉ PUBLIQUE 96

§1. L'extension de la notion d’utilité publique 96§2. L’appréciation de l’utilité publique 96

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