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    En Allemagne, ainsi quen Russie ce droit entre dans le corps de la Constitution de la

    Fdration de la Russie7

    et de la Loi fondamentale de lAllemagne8.

    Donc, de-jure, le droit la culture existe. Mais comment peut-on raliser ce droit?

    Pour appliquer ou raliser le droit la culture, il faut trouver un quilibre entre les intrtsqui sont vraiment complexes. Dune part, cest lauteur qui a lintrt tre rmunr, dautre

    part, cest le public qui veut avoir un accs facile des uvres pour sinformer et se divertir.

    Emmanuel Pierrat propos des intrts des auteurs et des consommateurs des uvres crit:

    ...chacun parle au nom ...de ses propres intrts. Ladolescent mlomane peste contre

    lindustrie du disque et pirate tour de graveur; jusqu ce quil sachte une guitare et finisse

    par sindigner que ses compositions ou ses interprtations soient disponibles sans contrepartie

    financire et sans mme quil en ait t averti 9. Tous ces intrts ne sont pas toujours

    conflictuels. Zollinger, par exemple, croit qu il ne semble pas exister de vritable conflit entre

    droit dauteur et droit du public la culture: ces deux droits reprsentent deux dimensions,

    indissocables et complmentaires, dune seule et mme exigence, la prservation et la promotion

    de la culture 10.

    Comme le montrent les exemples de la jurisprudence de lAllemagne et de la France,

    ainsi que un exemple de la Russie, que nous allons examiner successivement, le problme dun

    quilibre entre les droits dauteur et le droit la culture reste toujours actuel. Ce qui serait

    intressant pour moi ici cest danalyser de diffrents mcanismes qui sont la base de la

    recherche dun quilibre dans ces trois exemples: abus de droit, principe de proportionnalit et

    limites existant au sein du droit dauteur.

    Il faut dire demble, quil y a trois dimensions du droit la culture en ce qui concerne les

    uvres protges par les droits dauteur: droit la culture et uvres non divulgues, droit la

    culture et uvres du domaine public et, enfin, droit la culture et uvres divulgues, mais qui

    ne sont pas encore dans le domaine public. Cest sur cette troisime dimension que je vais de mepencher ici.

    Prenons dabord lexemple de France.

    Lart. L.122-9 du Code de la Proprit intellectuelle prvoit un contrle de labusnotoire dans lusage ou le non-usage des droits dexploitation de la part des reprsentants de

    lauteur dcd. Laffaire Foujita illustre bien leffet de cette disposition.En lespce, M-me

    Foujita, veuve du peintre, a refus pendant des annes que les toiles de son dfunt mari soient

    reproduites, alors quune telle reproduction ne porterait pas atteinte au droit morale de lauteur

    et que lartiste lui-mme cherchait de son vivant faire connatre son uvre. Un procs fut

    7L'art. 44 dispose : 1. A chacun est garantie la libert de la cration littraire, artistique, scientifique, technique et

    autres types de cration et d'eseignement. La proprit intellectuelle est protge par la loi. 2. Chacun a droit de

    participer la vie culturelle et d'utiliser les tablissements culturels, a accs aux valeurs culturelles. 3. Chacun est

    tenu de se soucier de la prservation de l'hritage historique et culturel, de conserver les monuments de l'histoire et

    de la culture .

    8Das GrundgesetzdAllemagne le prvoit moins explicitement dans son art. 5 al. 3: Lart et la science, la

    recherche et lenseignement sont libres . Pourtant, Bundesverfassungsgericht dans sa dcision du 24 fvrier 1971

    (BVerfGE 30, 173) a reconnu ce droit comme droit fondamentalGrundrecht : 1. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ist

    eine das Verhltnis des Bereiches Kunst zum Staat regelnde wertentscheidende Grundsatznorm. Sie gewhrt

    zugleich ein individuelles Freiheitsrecht .

    9Pierrat, Emmanuel. La guerre des copyrights. Fayard. 2006. P. 187.

    10Zollinger, Alexandre . Op. cit. P. 383.

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    finalement engag au nom de lart. L.122-9 du CPI. M-me Foujita, ne pouvant pas justifier son

    refus, perdit pour avoir abus de son droit. En dfinitive, la Cour dappel de Rennes considra,

    dans un arrt du 16 novembre 1990 qu en portant atteinte la diffusion en France des uvres

    de son mari par une attitude qui n'est pas dans la ligne et ne peut s'inscrire que dans le respect des

    volonts de ce peintre, Mme Foujita a commis un abus manifeste dans le non-usage des droits

    d'exploitation de Foujita . Ici, cest la volont de lartiste quil sagit de protger et non le

    droit du public la culture; nanmoins, la sanction du refus de publication exprim par lhritierfavorise laccs du public aux uvres en cause

    11.

    En Allemagne le Tribunal constitutionnel Bundesverfassungsgericht (ou BVerGE)

    dans sa dcision du 29 juin 2000 (Germania 3 ) a clairci pour la premire fois das

    Verhltniss zwischen Kunstfreiheit und Urheberrecht (le rapport entre le droit dauteur et le

    droit la culture).

    Mme si cette dcision ne contient pas littralement le principe de proportionnalit ,il sagit ici justement de cela, de la balance des intrts entre le droit dauteur et la culture,

    dautant plus que le Tribunal constitutionnel fait rfrence ce principe dans ses autres

    dcisions, concernant le droit dauteur et la culture12. Cest le principe qui est trs important en

    droit allemagne. La doctrine aussi y donne de limportance13.En lespce, lauteur Heiner Mller avait utilis dans sa pice de thatre les passages

    tirs de deux pices diffrentes de Bertold Brecht en vue de permettre au spectateur de procder

    une apprciation critique des thses developpes par Brecht. Les hritiers de Brecht ont refus

    de donner leur autorisation, en soutenant que les passages taient trop longs pour constituer des

    citations au sens de la loi sur le droit dauteur. La Cour constitutionnelle allemande a

    nanmoins estim que lutilisation des passages tait licite car couverte par la libert artistique de

    lart. 5 al.3 de la Loi fondamentale. Aprs avoir, dans le cadre du test de proportionnalit, mis en

    balance les intrts en prsence, la Cour a estim que la libert artistique devait prvaloir14

    :

    lorsquecomme cest le cas en lespce une violation des droits de lauteur de faible ampleur,

    nentranant quune perte financire minime pour les ayants droits, soppose la libert de

    cration, lintrt de lartiste la libre utilisationde luvre dans le cadredune confrontationsur le terrain artistique doit prvaloir sur les simples intrts financiers des titulaires de droit

    15.

    11Idem. P. 401.

    12 Nur solche Erwgungen des Gemeinwohls knnen den weitgehenden Ausschlu des Nutzungsrechts

    legitimieren, denen auch bei Beachtung des Grundsatzes der Verhltnismigkeit (principe de proportionnalit)der Vorrang vor dem grundrechtlich geschtzten Anspruch des Urhebers zukommt // BVerfGE 49, 382, dcision

    Kirchenmusikdu 25 Oktobre 1978. Regardez galement dans cette matire BVerfGE 31, 275, dcision du 8 Juillet

    1971Schallplatten.13 Die Sozialbindung [des Urheberrechts] ist im Rahmen der Verhltnismigkeit vom Gesetzgeber zu

    beobachten // Detlef Krger. Informationsfreiheit und Urheberrecht. Verlag C. H. Beck. Mnchen. 2002. P. 159.14

    Steht - wie vorliegend - ein geringfgiger Eingriff in die Urheberrechte ohne die Gefahr merklicher

    wirtschaftlicher Nachteile der knstlerischen Entfaltungsfreiheit gegenber, so haben die Verwertungsinteressen der

    Urheberrechtsinhaber im Vergleich zu den Nutzungsinteressen fr eine knstlerische Auseinandersetzung

    zurckzutreten .

    Il est noter que les reflxions de BVerGe dans cette affaire sont assez intressantes. Il dit que : mit der

    Verffentlichung ein Werk nicht mehr allein seinem Inhaber zur Verfgung steht. Vielmehr tritt es

    bestimmungsgem in den gesellschaftlichen Raum und kann damitzu einem eigenstndigen, das kulturelle und

    geistige Bild der Zeit mitbestimmenden Faktorwerden. Es lst sich mit der Zeit von der privatrechtlichen

    Verfgbarkeit und wird geistiges und kulturelles Allgemeingut.

    15Buydens, Mireille et Dusollier, Sverine. Lintrt gnral et laccs linformation en proprit intellectuelle.

    Bruylant. 2008. P. 198.

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    Maintenant regardons un exemple de la Russie.

    A vrai dire, lexemple dont je vais parler nest pas celui de la jurisprudence, cpendant il

    a eu un grand retentissement en Russie en mars 2010. Les faits sont les suivants.

    La socit de perception et de rpartition des droits russe RAO a demand aux

    vtrans de la II Guerre Mondiale de payer la rmunration pour la reprsentation dans un

    concert Samara (une ville russe), qui a eu lieu en mars, des chansons de guerre. Le pire est que

    cela sest pass peu avant la Fte de la victoire de 1945 en Russiele 9 mai.Les art. 1273 1280 du Code Civil russe prvoient une liste limitative des cas

    dexploitation libre des uvres (exploitation sans aucune rmunration et qui nest pas soumise

    lautorisation de lauteur). Le cas de reprsentation des uvres de la guerre par les vtrans nest

    pas l. Donc, de lege lata RAO pouvait rclamer la rmunration pour cette excution, mme si

    cest vident que cest compltement amoral. Malheureusement, en Russie ce moment, outre

    les limitations et exceptions existant au sein du droit dauteur, il ny a pas dautre

    mcanismes pour retrouver lquilibre dans cette situation.

    De telle manire, nous avons regard trois exemples diffrents de trois pays diffrents de

    mcanismes de protection du droit la culture absolument diffrents. Il ne faut pas conclure,quun de ces mcanismes prvaut sur tous les autres. Le plus important est que le mcanisme

    choisi remplisse ses fonctions.

    Cest vident que les limitations internes du droit dauteur (visiblement dictes par le

    souci dassurer au public un accs la culture), comme cest le cas en Russie, ne sont pas

    suffisantes. Pourtant, il ne sagit pas en aucun cas dlargir cette liste limitatives. Le lgislateur

    ne peut dicter des dispositions ou des rgimes spciaux pour tous les problmes: certains sont

    imprvisibles et ne concernent que des cas trs particuliers. En plus, lintervention du lgislateur

    se fait toujours avec retard et rarement de faon parfaitement satisfaisante 16

    . Dans le domaines

    des exceptions au droit dauteur, il a, de surcrot, faire face des groupes de pression dont le

    poids peut faire pencher la balance 17

    .

    Il nous parat prfrable davoir un systme souple, qui puisse sadapter de lui-mmeaux volutions sans ncessiter de rforme et laisse la sagesse des juges le soin de faire face aux

    difficults par linterprtation 18

    dune liste des exceptions gnrale. Dautres mcanismes

    efficaces pour assurer cette souplesse sont donc ici indispensables, tels que labus du droit ou le

    principe de proportionnalit. Cest en disposant de ces mcanismes juridiques que le juge peut

    appliquer compltement le droit du public la culture. Et cest alors que nous po uvons dire que

    le droit la culture existe non seulement de-jure, mais aussi de-facto.

    16

    Pollaud-Dulian, Frdric. Le droit de destination : le sort des exemplaires en droit dauteur: Thse, 1989. P. 742-743.17

    Idem.18

    Idem.