Définitions, enjeux et application · La loi fondamentale y fait indirectement référence ......

Serge Soumastre - 2011 1

LE PRINCIPE DE PRECAUTIONDéfinitions, enjeux et application

S.SOUMASTRE

Docteur d’Etat en Droit public

Journée de formation des commissaires enquêteurs – CCI Pau 13/10/2011


1ère partie : Contexte, enjeux et application2ème partie : Le principe de précaution et la charte constitutionnelle de l’environnement3ème partie : Les évolutions – 6 ans après la constitutionnalisation du principe


1ère partie : Contexte, enjeux et application


Le principe de Précaution

1. Contexte1.1. La genése

• Le principe de précaution est un principe philosophique qui fait son apparition dans le droit en Allemagne (1980)

La loi fondamentale y fait indirectement référence

• Répond au scepticisme ou à la crainte du développement scientifique et technique - cf La société du risque ,Ulrich Beck et « Le principe responsabilité », Hans Jonas


•Principe de prudence d’Aristote/ Le pari de Pascal

•Philosophie humaniste : prudence/progrès de la science(cf J.Ellul « La technique ou l'enjeu du siècle »)

•Des moratoires au développement scientifique et technique (Biotechnologie, Asilomar – 1975)

Ethnologie : moratoire aux recherches ethnologiques lancées par les frères Villas Boas ( 1976)

Nota: Le moratoire est associé de façon étroite au PP




1. Contexte1.2. Les polémiques

• Un frein à la recherche scientifique et technologique(cf F.EWALD)

• Un outil protectionniste(non reconnaissance par l'OMC)

• Risques de délocalisation ( OGM …)

• Un facteur augmentant la rigidité pour les entreprises par excès de réglementation, le développement des contentieux de la responsabilité(cf les thèses de F.Ewald - Aux risques d’innover, les entreprises face au principe de précaution – Ed Autrement 2010)

• Antinomies entre l'innovation et le PP


•“Le cheval de Troie” des altermondialistes

•Perte de pouvoir des chercheurs et experts au profit de la société civile avec des excès ( cf F.Ewald)

•Conflit entre Europe (contrôle a priori) et Etats-Unis (a posteriori)

•La Constitutionnalisation de ce principe dans la charte de l’environnement n'a pas éteint les polémiques qui sont alimentées à chaque crise environnementale ou sanitaire(gaz de schiste,perturbateurs endocriniens.........)




2. Sources

Consécration du principe en droit international mais incertitude de sa

portée:

Les textes précurseurs

• Déclaration de Stockholm (1972)

• Charte mondiale de la nature – Nations Unies (1982)

• Déclaration de Bergen (1990)

• Protocole de Montréal (1987) :l' interdiction des CFC pour protéger la couche d’ozone a reposé sur le principe de précaution



2. Sources

• Déclaration de RIO :

nouvel ordre environnemental mondial

“pour protéger l’environnement, des mesures de précaution doivent être appliquées par les Etats selon leurs capacités”

“ En cas de risques de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue, ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement” (principe 15)



2. SourcesLe PP est devenu un standard en droit international

• Convention cadre sur les changements climatiques (1992), protocole

de Kyoto (1997)

• Convention sur la diversité biologique (1992)

• Protocole de Carthagène sur la biosécurité (2000)



-La convention de Stockolm sur les polluants organiquespersistants(POPS) du 22/05/2001Cette convention prévoit une procédure permettant l'inscription de nouvelles substances lorsqu'il y a des doutes sur leur dangerosité pour l'environnement et laSanté.

-convention pour la protection du milieu marin deL'Atlantique du nord-est(dite convention d'Ospar)Conception extensive du principe de précaution qui s'applique aussi aux risques d'atteinte aux valeurs d'usage et d'aménité de la merCe principe ,par contre,n'est pas reconnue par le Tribunal international de la mer



2. Les ambigüités du principe

• Absence de définition univoque : des différences entre le droit international et national

• Les liens entre le principe et l’expertise environnementale (cf. Rapport C.Lepage sur la Gouvernance écologique)

• Difficultés d’apprécier les notions de risques, d'irréversibilité

• Conflit entre liberté du commerce et de l’industrie et la protection de la santé et de l’environnement (Organisation mondiale du commerce )

• Effets pervers de « la politique de précaution »(cf.C.Lepage)



3. Applications

La portée juridique ?

3.1. Droit communautaire :

• Principe inscrit dans le traité de Maastricht (1992)et repris à l'art.191

du traité sur le fonctionnement de l'UE

• Ce principe qui été défini dans une communication de la Commission

(2000)a un champ d'application étendu :santé,consommation,produits

chimiques,alimentation animale et humaine,changement climatique,

Natura 2000

• Consacré par la jurisprudence européenne qui en a précisé le contenu



3.2. Impacts :

Ne cessent de se renforcer:

• Règles de contrôle, de traçabilité et d’évaluation de plus en plus rigoureuses

• Règles d’étiquetage pour les additifs et les produits génétiquement modifiés

• Important dans les biotechnologies, la réglementation communautaire REACH mais de nombreux domaines non couverts par ce principe:les nanotechnologies,le Code minier,le nucléaire(exemple du MOX)

3. Applications



4.1. Bases juridiques :

• L. 2/02/1995 : Loi Barnier(C.envir.art.L.110-1 II,1°)

• “un principe dans lequel l’absence de certitude, compte tenu des connaissances scientifique et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un

coût économiquement acceptable”

4. En Droit interne :



4.2. Observations :

> très proche de la déclaration de Rio (principe 15)

> critères restrictifs, limitation de la portée du principe

> restreint à une situation d’incertitude

> cumul des critères de gravité et d’irréversibilité du dommage

> coût des mesures économiquement acceptable




4.3. Extension aux domaines de la Santé, de la sécurité alimentaire et de l’Urbanisme

> création d’une autorité alimentaire indépendante,d'un comité de la prévention et de la précaution

> élaboration d’une législation sur la sécurité alimentaire

> législation nouvelle sur les OGM

> embargo : affaire de la vache folle



> réglementation “Produits”(réglement REACH)

> réglementation ICPE(ERS)

> plus récemment, extension au Droit de l’Urbanisme

> évaluation environnnementale et évaluation Natura 2000



2ème partie : Le principe de précaution et la charte constitutionnelle de l’environnement



1. La définition du principe (article 5 de la charte)

« Lorsque la réalisation d'un dommage,bien qu'incertaine en l'état des

connaissances scientifiques,pourrait affecter de manière grave et

irréversible l'environnement ,les autorités publiques,veillent par application

du principe de précaution et dans leurs domaines d'attribution,à la mise en

œuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures

provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. »





Cette définition repose sur deux critères :l'évaluation et la gestion du risque.

-L’évaluation du risque :

• Seul l’environnement est visé alors que la Santé (sang contaminé,amiante..…), la sécurité alimentaire(Vache folle, OGM…..) ont constitué des domaines privilégiés pour le juge civil et pénal.Une plus grande rigueur a été manifestée par les TA: Ainsi,le juge administratif,va annuler la décision d'un préfet classant en zone inondable des parcelles d'une commune sur la base du principe de précaution,alors que « la sécurité des biens et des personnes qui constitue la seule finalité des plans de prévention des risques naturels, n'est pas au nombre des intérêts protégés au titre de l'article 5 de la Charte.(TA Amiens,23/04/2007 ;Préfet de la Somme)




• La précaution implique une incertitude scientifique ; l’existence d’une incertitude permet de distinguer le principe de précaution et le principe de prévention :la prévention-qui occupe une place essentielle dans le droit de l’environnement-touche à des risques avérés dont seule la réalisation est aléatoire.(risques industriels et naturels...)A titre d’exemple, les plans de prévention des risques naturels qui prennent en compte des fréquences de retour centennale et s’appuient sur des calculs de probabilité pour déterminer les zones soumises à des servitudes d’utilité publique (idem pour les PPRT).Cette incertitude peut porter à la fois sur les causes du dommage, sur son étendue ou les deux à la fois.




Le second facteur de différence entre le principe de prévention et de précaution est l’ignorance; le principe de précaution commande la recherche; scientifique; ce n’est en aucun cas un frein à la recherche .

• Le dommage doit être suceptible d’affecter l'environnement de manière grave et irréversible ;ce cumul de critéres est en contradiction avec le principe 15 de la Déclaration de Rio et le Droit communautaire. (cf. Marie-Anne Cohendet, la charte constit ).Il a été estimé que la charte a été conçue comme une « ligne Maginot » pour écarter des contraintes plus lourdes pour la France issues du droit international ou communautaire.

Si un dommage irréversible (par ex.extinction d’une espéce) constitue toujours un dommage grave,la réciproque n’est pas toujours vraie,un accident industriel n’engendre pas pour autant d’effets irréversibles (exception faite bien sûr des accidents nucléaires).


Des difficultés pour déterminer en pratique les domaines respectifs des deux principes

Dans la pratique, le Comité de la prévention et de la précaution, montre notamment dans les situations d’incertitude en cas de crise sanitaire qu’il y a une imbrication étroite entre logique de prévention et logique de précaution ( exemples de la vaccination contre l’hépatite B, la grippe H1N1…).

Une approche de précaution repose aussi sur des mesures de prévention; mesures de prévention qui ne vont correspondre pour un secteur donné à aucune obligation de type réglementaire, aucune norme; mesures qui vont s’inspirer (ex : en matière de nanomatériaux) de ce qui existe dans des activités particulièrement dangereuses en matière de confinement, de transport ( cf. Arkema).Dans le cas du cyclone”Irene”,l'approche de précaution”se mesure à l'ampleur géographique des mesures de prévention



En matière de prévention des risques naturels, la nouvelle directive européenne relative à l’évaluation et à la gestion du risque d’inondation du 27 octobre 2007 en obligeant à prendre en compte les changements climatiques, des phénomènes millénaires introduit dans les PGRI et indirectement dans les PPRI, une logique nouvelle de précaution étrangére à celle des PPR( cf La prévention des risques naturels-Bilan et perspectives en droit national et en droit comparé (sous la direction de S.Soumastre),Biarritz les 8 et 9 novembre 2007) .





-La gestion du risque :

• Ce principe ne vise directement que les seules autorités publiques

On peut y voir une véritable dérive avec les préconisations de la commission Coppens et un manque de réalisme si l’on considére que les autorités publiques incluent aussi les collectivités territoriales qui, à la différence des grandes entreprises - non visées à l’article 5,ne disposent pas de moyens propres d’expertise et d’évaluation - .




Ce principe pèse également sur les collectivités territoriales.

En outre, les contours du pouvoir de police du maire touchant à l’environnement, à la protection de la salubrité publique sont relativement indéterminés; de plus l’extension jurisprudentielle du principe de précaution en matière d’autorisation d’urbanisme accroît la responsabilité des maires.

Ce paradoxe a amené certains maires à prendre des arrêtés municipaux s’opposant,sur le fondement de l’article 5 de la Charte constitutionnelle, à l’implantation d’antennes de téléphonie mobile, de parcs éoliens ou de cultures OGM invalidés par les TA, sur le motif de l’absence de proportionnalité et de défaut d’évaluation des risques.




En conclusion, les autorités publiques n’auront la capacité réelle de veiller à l’application de mesures de précaution que si elles sont informées par les entreprises,le secteur de la Recherche, des risques (y compris hypothétiques) entrainés par certaines activités ou produits ;ce qui semble complétement utopique dans de nombreux domaines (nano-technologies, sequéstration du CO2 , nucléaire……) où la connaissance est monopolisée par les grands groupes industriels.

La création d’une expertise environnementale (cf rapport C.Lepage) et d’un droit à la contre-expertise et du moratoire (cf. Simon Charbonneau - La Gestion de l’impossible - Economica 1992) constituent des conditions nécessaires à l’application du principe de précaution.Dans le domaine du nucléaire,on peut citer par exemple,le défaut d'information sur les inconvénients et les dangers du programme MOX dans les centrales nucléaires françaises.(cf Avis AE/CGEDD du 20/07/2011)




• L’adoption de mesures provisoires et proportionnées

La précaution conduisant à mettre un dispositif d’évaluation continu, il est nécessaire que les mesures prises tiennent compte des résultats de cette évaluation et de ce fait,soient adaptables et révisables; présumées provisoires les mesures de précaution ont parfois tendance à être gravées dans le marbre,indépendamment de l’évolution de la connaissance(exemple de la norme européenne de plomb dans l’eau potable).

F. EWALD souligne que rien n’a été prévu pour identifier à partir de quand une connaissance devient suffisament forte pour que la précaution bascule en prévention : cette frontière est doublement instable, à la fois en raison du développement des connaissances et de ceux qui les interprétent ( cf. F.EWALD – L’expérience du principe de précaution par les industriels . 2001)



3ème partie : Le principe de précaution, six ans après sa constitutionnalisation

- un principe consacré et conforté (1)

- un principe « surveillé » et toujours contesté (2)

- des propositions d'amélioration et d'encadrement (3)



1. Un principe consacré et conforté

1.1. Une « facette nouvelle » de l’interêt général

L’émergence du principe de précaution est à mettre en relation avec

les mutations de l’intérêt général.



Le principe de précaution , a été considéré comme une « facette nouvelle » de l’intérêt général par le CE, en tant qu’il implique un arbitrage « entre les préoccupations d’aujourd’hui et le souci de l’intérêt des générations futures. » ( cf. Rapport public du Conseil d’Etat – L’intérêt général et formation des commissaires enquêteurs du 4 avril 2011).Il a été estimé comme un nouvel élément du contrôle de légalité(C.Cans,RFDA,1999,750)


1.2. L'extension de l'application du principe de précaution(art.5 de la charte)aux décisions en matière d'urbanisme

Dans un premier arrêt le CE avait estimé que le principe de précaution (art.L.110-1 du code de l'environnement)ne pouvait être opposé à la délivrance d'une autorisation d'urbanisme(CE,20/04/2005,sté Bouygues-Télécom) ;ce principe étant limité à l'environnement.

Dans un nouvel arrêt,CE 19/07/2010,Association du quartier « Les hauts de Choiseul »,le CE a reconnu que le principe de précaution pouvait être applicable aux décisions en matière d'urbanisme ;en l'espèce il s'agissait d'une autorisation pour l'installation d'un pylône de téléphonie mobile.



1.3. Le principe de précaution, paradigme des politiques de l’environnement

Cette analyse a été développée par C.Lepage dans son livre « La politique de précaution »,avec des effets pervers dûs à l'amalgame et la tendance politique à utiliser ce principe comme « un parapluie ».Des critiques très sévéres ont été faites par F.Ewald au sein de l'observatoire du principe de précaution;il dénonce « un effet de rupture » dans les régles auxquelles les entreprises sont soumises(droit de l'environnement industriel).



2. Un principe surveillé et toujours contesté

Conflits et polémiques sont intervenus tant dans la phase préparatoire au sein de la Commission COPPENS(les 2/3 des débats ont été centrés sur le principe de précaution) que dans le cadre de l'adoption(une forte implication du président de la république a été nécessaire pour imposer la charte à sa propre majorité).Des positions très hostiles au principe de précaution furent prises par l'Académie des sciences et l'Académie de Médecine.

Cette polémique a été entretenue après l'adoption de la Charte en se focalisant sur le principe de précaution :mise en place par le MEDEF d'un observatoire du principe de précaution,proposition du rapport Attali de déconstitutionnaliser le principe de précaution.Cette polémique a trouvé des arguments nouveaux avec la Pandémie grippale et le lobby des « climato-sceptiques ».



3. Des propositions d’encadrement et d’améliorations

Deux rapports récents d’octobre et de juin 2010 (rapport d’information du comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques et rapport du comité de la prévention et de la précaution),ont fait des propositions au Gouvernement pour encadrer la mise en œuvre du principe de précaution par les autorités publiques :

•Les autorités publiques doivent pouvoir s’appuyer sur une revue des études scientifiques les plus récentes(y compris les « opinions minoritaires »),afin de disposer des informations les plus étendues sur les risques; au regard des crises sanitaires antérieures,(sang contaminé,hormone de croissance),l’accent est mis sur l’intérêt de disposer de signaux précoces.Dans un précédent rapport sur la « Gouvernance écologique », Corinne Lepage, recommandait au Gouvernement de créer dans le cadre des « Lois Grenelle »,un statut de « veilleur d’alerte » sur le modèle du « blow whistling » en Amérique du Nord..,doté d'un statut juridique.



•Les autorités publiques doivent pouvoir passer commande,susciter des études touchant à des risques hypothétiques ;ce pourrait être une mission de l’Agence nationale de la Recherche.

•Intégrer le processus de décision en matiére de précaution dans une analyse globale et sociétale du risque ;dans ce cadre les autorités publiques doivent pouvoir évaluer le rapport entre les bénéfices et les risques des mesures de précaution envisageables.

L’exemple en est fourni par la disposition de la loi Grenelle 1 visant à interdire l’usage du téléphone mobile dans l’enceinte des écoles primaires et des collèges.



Des principes interactifs

•Le comité de la prévention et de la précaution ( CPP) recommande, enfin en situation d’incertitude d’”intégrer les parties prenantes en tant que telles à des moments spécifiques de la préparation de la décision et d’organiser une alternance entre les phases de concertation et phase d’expertise” ( cf. La décision publique face à l’incertitude. Clarifier les règles, améliorer les outils, CPP 20 mars 2010).

Le débat récent autour des effets des antennes-relais et des téléphones mobiles constitue un exemple où alternent les phases de concertation et d’expertise;ce qui a conduit à adopter une démarche de précaution argumentée, concertée et cohérente.



Des liens très forts existent entre le principe de précaution et le principe d’information et de participation des citoyens ( Conv.. d’Aarhus, article 7 de la charte constitutionnelle de l’environnement). L’information environnementale conditionne la totalité des principes inscrits dans la charte constitutionnelle et ,notamment,le PP.



•Ces rapports ne concluent pas à la nécessité,comme l’ont fait le rapport Attali ou F.Ewald,de déconstitutionnaliser le principe de précaution, « bouc-émissaire » commode des mauvaises performances industrielles de la France.

Dans une casuistique déployée par ceux-ci,ils n’hésitent pas après avoir fait acte de conversion au développement durable comme A. de Tocqueville le faisait en son temps pour la Démocratie(De la Démocratie en Amérique),de démontrer que les principes de la charte-en tout premier lieu-le principe de précaution,constituent les principaux obstacle au développement durable dans les entreprises.L'éco-innovation serait bridée par les principes de la charte et,notamment,le PP,qui n'a à l'exception du Brésil,qu'été constitutionnalisé qu 'en France.



Récemment,à l’occasion du scandale entraîné par le Mediator et les dysfonctionnements du système de pharmaco-vigilance,des membres du Gouvernement et des parlementaires n’ont pas hésité à incriminer le principe de précaution « parapluie politique » pour ne pas faire des choix difficiles »(Les Echos,14-15 janvier 2010) .

Dans le rapport rendu par l’IGAS concernant le Mediator, cette instance n’a pas hésité à demander de limiter les prises de position publiques dénonçant les effets pervers de la tyrannie du principe de précaution alors que dans cette affaire « ce n’est pas l’excès du principe de précaution qui est en cause mais le manque du principe de précaution et une certaine accoutumance au risque bien éloignée des considérations élémentaires de santé publique. »Des observations similaires ont pu être formulées concernant les permis d'exploration du gaz de schiste:la loi du 13/07/2011 a sous la pression du public restauré la place du PP dans la gestion du dossier.


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