DÉCISION (UE) 2018/ 859 DE LA COMMISSION - du 4 octobre ...

II

(Actes non leacutegislatifs)

DEacuteCISIONS

DEacuteCISION (UE) 2018859 DE LA COMMISSION

du 4 octobre 2017

concernant laide dEacutetat SA38944 (2014C) (ex 2014NN) mise agrave exeacutecution par le Luxembourg en faveur dAmazon

[notifieacutee sous le numeacutero C(2017) 6740]

(Le texte en langue franccedilaise est le seul faisant foi)

(Texte preacutesentant de linteacuterecirct pour lEEE)

LA COMMISSION EUROPEacuteENNE

vu le traiteacute sur le fonctionnement de lUnion europeacuteenne et notamment son article 108 paragraphe 2 premier alineacutea

vu laccord sur lEspace eacuteconomique europeacuteen et notamment son article 62 paragraphe 1 point a)

apregraves avoir inviteacute les inteacuteresseacutes agrave preacutesenter leurs observations conformeacutement auxdits articles (1) et vu leurs observations

consideacuterant ce qui suit

1 PROCEacuteDURE

(1) Par lettre du 24 juin 2014 la Commission a adresseacute au Luxembourg une demande de renseignements concernant sa pratique en matiegravere de deacutecisions fiscales anticipatives vis-agrave-vis dAmazon Dans cette lettre la Commission demandait au Luxembourg de confirmer quAmazon est assujettie agrave limpocirct dans ce pays et de preacuteciser limportance des activiteacutes du groupe Amazon beacuteneacuteficiant dune reacuteduction dimpocirct dans le cadre du reacutegime dimposition pour la proprieacuteteacute intellectuelle En outre la Commission a demandeacute toutes les deacutecisions fiscales anticipatives sadressant au groupe Amazon qui eacutetaient toujours en vigueur Par courriel du 18 juillet 2014 le Luxembourg a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour reacutepondre agrave la lettre de la Commission du 24 juin 2014 prorogation qui lui a eacuteteacute accordeacutee (2)

(2) Le 4 aoucirct 2014 le Luxembourg a communiqueacute sa reacuteponse agrave la demande de la Commission du 24 juin 2014 agrave laquelle eacutetaient annexeacutes notamment une lettre du 6 novembre 2003 adresseacutee par lAdministration des contrishybutions directes (llaquoadministration fiscale luxembourgeoiseraquo) agrave Amazoncom Inc (la laquodeacutecision fiscale anticipative en causeraquo ou laquoDFA en causeraquo) une lettre du 23 octobre 2003 dAmazoncom Inc et une lettre du 31 octobre 2003 reacutedigeacutee par [Advisor 1] () pour le compte dAmazoncom Inc adresseacutees agrave ladministration fiscale luxembourgeoise et demandant une deacutecision fiscale anticipative (ci-apregraves deacutesigneacutees collectivement la laquodemande de DFAraquo) et les rapports financiers annuels dAmazon EU Socieacuteteacute agrave responsabiliteacute limiteacutee (ci-apregraves laquoLuxOpCoraquo) (3) dAmazon Europe Holding Technologies SCS (laquoLuxSCSraquo) (4) dAmazon Services Europe Socieacuteteacute agrave responsabiliteacute limiteacutee (laquoASEraquo) dAmazon Media EU Socieacuteteacute agrave responsabiliteacute limiteacutee (laquoAMEUraquo) et dautres entiteacutes du groupe Amazon Luxembourg

1562018 L 1531 Journal officiel de lUnion europeacuteenne FR

(1) JO C 44 du 622015 p 13 (2) Sauf indication contraire la Commission a accepteacute toutes les demandes de prorogation de deacutelai soumises par le Luxembourg et par

Amazon () Confidential information (3) Le nom LuxOpCo est utiliseacute par Amazon dans ses demandes de DFA des 23 octobre 2003 et 31 octobre 2003 (4) Le nom LuxSCS est utiliseacute par Amazon dans ses demandes de DFA des 23 octobre 2003 et 31 octobre 2003

(3) Le 7 octobre 2014 la Commission a adopteacute une deacutecision douvrir la proceacutedure formelle dexamen preacutevue agrave larticle 108 paragraphe 2 du TFUE au sujet de la DFA en cause au motif quelle conservait des doutes seacuterieux quant agrave la compatibiliteacute de cette mesure avec le marcheacute inteacuterieur (la laquodeacutecision douvertureraquo) (5) Dans cette deacutecision le Luxembourg eacutetait inviteacute agrave fournir des renseignements compleacutementaires sur la DFA en cause (6) Par lettres des 3 et 5 novembre 2014 le Luxembourg a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour reacutepondre agrave la deacutecision douverture

(4) Par lettre du 21 novembre 2014 le Luxembourg a preacutesenteacute ses observations sur la deacutecision douverture Agrave cette lettre eacutetait joint notamment un rapport portant sur les prix de transfert reacutedigeacute par [Advisor 2] pour le compte dAmazon (le laquorapport PTraquo) qui navait pas eacuteteacute preacuteceacutedemment transmis agrave la Commission

(5) Le 6 feacutevrier 2015 la deacutecision douverture a eacuteteacute publieacutee au Journal officiel de lUnion europeacuteenne (7) Les inteacuteresseacutes ont eacuteteacute inviteacutes agrave preacutesenter leurs observations sur cette deacutecision

(6) Par lettre du 13 feacutevrier 2015 la Commission a adresseacute au Luxembourg une demande de renseignements compleacuteshymentaire Dans cette lettre la Commission a eacutegalement demandeacute au Luxembourg de lautoriser agrave contacter directement Amazon pour obtenir les renseignements demandeacutes si ceux-ci neacutetaient pas en possession du Luxembourg Le 24 feacutevrier 2015 le Luxembourg a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour reacutepondre agrave la demande de renseignements adresseacutee par la Commission

(7) Par lettre du 5 mars 2015 Amazon a preacutesenteacute ses observations sur la deacutecision douverture Les tiers suivants ont eacutegalement preacutesenteacute des observations sur la deacutecision douverture Oxfam le 14 janvier 2015 la Bundesarbeitsshykammer le 4 feacutevrier 2015 Fedil le 27 feacutevrier 2015 la Booksellers Association (la laquoBAraquo) le 3 mars 2015 le Syndicat de la librairie franccedilaise (le laquoSLFraquo) le 4 mars 2015 la Feacutedeacuteration europeacuteenne et internationale des librairies (llaquoEIBFraquo) le 4 mars 2015 ATOZ SA le 5 mars 2015 la Computer and Communications Industry Association (la laquoCCIAraquo) le 5 mars 2015 et le European Policy Information Center (laquoEPICENTERraquo) le 5 mars 2015 En outre la Feacutedeacuteration des eacutediteurs europeacuteens (la laquoFEEraquo) et le Syndicat des distributeurs de loisirs culturels (le laquoSDLCraquo) ont tous deux deacuteclareacute le 5 mars 2015 quils soutenaient la position de lEIBF

(8) Le 12 mars 2015 la Commission et le Luxembourg se sont entretenus par teacuteleacuteconfeacuterence lors de laquelle le Luxembourg a assureacute agrave la Commission quil serait en mesure dapporter le 17 mars 2015 au plus tard une reacuteponse exhaustive agrave la demande de renseignements de la Commission du 13 feacutevrier 2015

(9) Par lettre du 17 mars 2015 le Luxembourg a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 13 feacutevrier 2015 Il expliquait par ailleurs que les renseignements manquants en particulier ceux relatifs agrave certaines relations contractuelles entre des entiteacutes dAmazon au Luxembourg et des tiers neacutetaient pas en sa possession

(10) Le 19 mars 2015 la Commission a transmis au Luxembourg les observations de tiers sur la deacutecision douverture

(11) Par courriel du 19 mars 2015 Amazon a preacutesenteacute laccord de reacutepartition des coucircts (llaquoARCraquo) modifieacute et reformuleacute conclu entre LuxSCS et deux entiteacutes du groupe Amazon aux Eacutetats-Unis le 1er janvier 2005 accord qui a eacuteteacute agrave nouveau modifieacute et reformuleacute le 2 juillet 2009 (avec effet agrave compter du 5 janvier 2009) puis agrave nouveau modifieacute avec effet agrave compter du 1er janvier 2014 (8)

(12) Par des eacutechanges de courriels des 18 19 et 20 mars 2015 la Commission a indiqueacute au Luxembourg que sa reacuteponse du 17 mars 2015 agrave la demande de renseignements de la Commission du 13 feacutevrier 2015 eacutetait incomplegravete et elle lui a poseacute dautres questions afin dobtenir des eacuteclaircissements


(5) Il y a eu plusieurs eacutechanges portant sur des eacuteleacutements confidentiels qui ne sont toutefois pas mentionneacutes seacutepareacutement dans cette section (6) JO C 44 du 622015 p 30 (7) JO C 44 du 622015 p 13 (8) Documents internes dAmazon Amended and Restated Agreement to share Costs and Risks of Intangible Development (accord modifieacute

et reformuleacute sur la reacutepartition des coucircts et des risques lieacutes agrave la mise au point des actifs incorporels) conclu et entreacute en vigueur le 1er janvier 2005 accord modifieacute et reformuleacute sur la reacutepartition des coucircts et des risques lieacutes agrave la mise au point des actifs incorporels conclu le 2 juillet 2009 avec effet au 5 janvier 2009 et premiegravere modification apporteacutee agrave laccord modifieacute et reformuleacute sur la reacutepartition des coucircts et des risques lieacutes agrave la mise au point des actifs incorporels conclu en feacutevrier 2014 avec effet au 1er janvier 2014

(13) Le 20 mars 2015 le Luxembourg a accepteacute que la Commission adresse ses questions directement agrave Amazon Le 26 mars 2015 la Commission a informeacute le Luxembourg que conformeacutement agrave larticle 6 bis du regraveglement (CE) no 6591999 du Conseil (9) elle avait signaleacute que la proceacutedure formelle dexamen agrave leacutegard de la DFA en cause eacutetait inopeacuterante agrave cette date Sur cette base et avec lautorisation du Luxembourg (10) la Commission conformeacutement agrave larticle 6 bis paragraphe 6 du regraveglement (CE) no 6591999 a demandeacute agrave Amazon le 26 mars 2015 (la laquodemande de renseignements concernant le marcheacuteraquo) de lui fournir tous les accords conclus par Amazon depuis 2000 en vertu desquels les droits de proprieacuteteacute intellectuelle (laquoPIraquo) dAmazon eacutetaient donneacutes en licence ou mis agrave disposition dune autre maniegravere (les laquoaccords sur la PIraquo) ainsi que tout ARC etou accord dentreacutee conclu entre LuxSCS et dautres entiteacutes du groupe Amazon Amazon a eacutegalement eacuteteacute inviteacutee agrave fournir des renseishygnements sur les activiteacutes de LuxSCS et les comptes financiers des filiales dAmazon en dehors du Luxembourg et agrave expliquer ou rapprocher certaines donneacutees financiegraveres Enfin des renseignements sur les reacutecentes modifications de la structure juridique du groupe Amazon au Luxembourg ont eacuteteacute demandeacutes

(14) Par lettre du 20 avril 2015 le Luxembourg a demandeacute agrave la Commission dexpliquer le but dune reacuteunion que celle-ci avait eue avec Oxfam et Eurodad et dont le Luxembourg navait pas eacuteteacute informeacute Il a eacutegalement demandeacute que la deacutecision denvoyer la demande de renseignements concernant le marcheacute ne soit pas publieacutee

(15) Le 4 mai 2015 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 26 mars 2015 Amazon a eacutegalement confirmeacute que sa structure au Luxembourg avait eacuteteacute modifieacutee en 2014 et quune nouvelle deacutecision fiscale anticipative avait eacuteteacute rendue par le Luxembourg sur cette base mais elle a expliqueacute que la modification eacutetait deacutenueacutee de pertinence aux fins de lexamen reacutealiseacute par la Commission

(16) Le 8 mai 2015 une reacuteunion a eu lieu entre la Commission le Luxembourg et Amazon Par lettre du 12 juin 2015 Amazon a preacutesenteacute des observations compleacutementaires agrave la suite de cette reacuteunion Amazon a eacutegalement fourni une liste daccords sur la PI quelle a deacutenommeacutes laquoaccords Mcomraquo en vertu desquels Amazon a mis agrave la disposition de tiers indeacutependants la PI lieacutee agrave sa technologie de plateforme

(17) Par lettre du 13 mai 2015 le Luxembourg a preacutesenteacute ses observations concernant les observations de tiers sur la deacutecision douverture

(18) Par lettre du 3 juillet 2015 la Commission a rappeleacute agrave Amazon quil restait certains renseignements agrave fournir en particulier au sujet des accords sur la PI et elle a demandeacute des renseignements compleacutementaires

(19) Par lettre du 10 juillet 2015 (de nouveau transmise le 23 juillet 2015) le Luxembourg a soumis une deacuteclaration concernant la non-reacutetroactiviteacute dune deacutecision finale neacutegative de la Commission

(20) Par lettres des 24 et 31 juillet 2015 Amazon a fourni une reacuteponse partielle agrave la demande de la Commission du 3 juillet 2015 qui comprenait des renseignements sur les accords Mcom Compte tenu de ces reacuteponses Amazon a consideacutereacute quelle avait entiegraverement reacutepondu agrave la demande de renseignements concernant les accords sur la PI eacutetant donneacute que selon Amazon aucun autre accord sur la PI quelle avait conclu neacutetait comparable agrave laccord de licence sur la proprieacuteteacute intellectuelle conclu entre LuxSCS et LuxOpCo agrave la date du 30 avril 2006 (llaquoaccord de licenceraquo) (11) Amazon a eacutegalement demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour transmettre les autres renseishygnements demandeacutes par la Commission

(21) Par lettre du 31 juillet 2015 la Commission a rappeleacute agrave Amazon tous les renseignements demandeacutes restant agrave fournir en particulier des renseignements exhaustifs sur tous les accords sur la PI conclus par Amazon depuis 2000 Elle a aussi demandeacute agrave Amazon de fournir la nouvelle deacutecision fiscale anticipative que le Luxembourg a prise agrave son eacutegard en 2014 qui eacutetait mentionneacutee dans la lettre du Luxembourg du 4 aoucirct 2014 et dans la lettre dAmazon du 4 mai 2015


(9) Regraveglement (CE) no 6591999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modaliteacutes dapplication de larticle 108 du traiteacute sur le fonctionshynement de lUnion europeacuteenne (JO L 83 du 2731999 p 1) Le regraveglement (CE) no 6591999 a eacuteteacute abrogeacute et remplaceacute par le regraveglement (UE) 20151589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant modaliteacutes dapplication de larticle 108 du traiteacute sur le fonctionnement de lUnion europeacuteenne (JO L 248 du 2492015 p 9) avec effet au 14 octobre 2015 Les reacutefeacuterences faites au regraveglement (CE) no 6591999 sentendent comme faites au regraveglement (UE) 20151589 et sont agrave lire selon le tableau de correspondance figurant agrave lannexe II de ce dernier regraveglement

(10) Voir le consideacuterant 13 (11) Laccord de licence a eacuteteacute preacutesenteacute par Amazon le 5 mars 2015 annexe 4 (en mecircme temps que la derniegravere modification de laccord de

licence sur la PI en vigueur agrave compter du 1er janvier 2009)

(22) Par lettre du 21 aoucirct 2015 Amazon a reacutepondu agrave la demande de la Commission mais sans fournir de renseishygnements sur les autres accords sur la PI

(23) Le 8 septembre 2015 une reacuteunion a eu lieu entre la Commission et Amazon dont le Luxembourg a eacuteteacute informeacute Agrave la suite de cette reacuteunion la Commission a rappeleacute agrave Amazon par courriel du 8 septembre 2015 la demande non satisfaite de renseignements relatifs aux accords sur la PI

(24) Par courriel du 14 septembre 2015 Amazon a expliqueacute quil nexistait aucun autre accord en vertu duquel la mecircme proprieacuteteacute intellectuelle que celle couverte par laccord de licence avait eacuteteacute ou serait mise agrave disposition de parties lieacutees ou non lieacutees En mecircme temps Amazon a informeacute la Commission quelle eacutetait en train de dresser une liste des accords intragroupe sur la PI quils concernent ou non lUnion ou la proprieacuteteacute intellectuelle couverte par laccord de licence conclu entre LuxSCS et LuxOpCo Cette liste a eacuteteacute fournie agrave la Commission le 17 septembre 2015

(25) Par courriel du 23 septembre 2015 Amazon a preacutesenteacute une liste daccords par lesquels des eacuteleacutements de proprieacuteteacute intellectuelle ont eacuteteacute donneacutes en licence par des tiers ou agrave des tiers

(26) Par courriel du 29 septembre 2015 la Commission a rappeleacute agrave Amazon quil restait agrave fournir les accords sur la PI comme demandeacute par la Commission les 26 mars et 3 juillet 2015 sur la base des listes fournies par Amazon les 17 et 23 septembre 2015 En outre la Commission a demandeacute agrave Amazon des renseignements compleacutemenshytaires sur les rapports de reacutepartition des coucircts et les clients de LuxOpCo par site web

(27) Par courriels des 30 septembre et 1er 2 12 13 20 et 27 octobre 2015 Amazon a fourni des renseignements

(28) Le 28 octobre 2015 une reacuteunion a eu lieu entre la Commission le Luxembourg et Amazon

(29) Par courriel du 20 novembre 2015 la Commission a rappeleacute agrave Amazon lobjet de sa demande de renseignements du 26 mars 2015 concernant les accords internes et externes sur la PI dAmazon et a demandeacute agrave celle-ci de fournir des renseignements compleacutementaires

(30) Au cours dune reacuteunion qui sest tenue le 27 novembre 2015 une socieacuteteacute qui a demandeacute lanonymat (la laquosocieacuteteacute Xraquo) a fourni agrave la Commission des informations sur le marcheacute en rapport avec lenquecircte de la Commission Lors dune confeacuterence teacuteleacutephonique qui a eu lieu le 15 janvier 2016 la socieacuteteacute X a fourni des renseishygnements compleacutementaires sur le secteur du commerce eacutelectronique en Europe Par courriel du 25 janvier 2016 ayant pour objet le compte rendu de la confeacuterence teacuteleacutephonique la socieacuteteacute X a fourni des renseignements compleacuteshymentaires

(31) Le 30 novembre 2016 Amazon a communiqueacute des renseignements compleacutementaires

(32) Par courriel du 1er deacutecembre 2015 Amazon a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour reacutepondre agrave la demande de renseignements de la Commission du 20 novembre 2015

(33) Le 4 deacutecembre 2015 Amazon a fourni les renseignements demandeacutes par la Commission dans son courriel du 20 novembre 2015 et a demandeacute une prorogation du deacutelai pour fournir les reacuteponses manquantes

(34) Par lettres des 10 et 28 deacutecembre 2015 le Luxembourg a preacutesenteacute ses observations apregraves la reacuteunion du 28 octobre 2015

(35) Par courriel du 11 deacutecembre 2015 la Commission a rappeleacute agrave Amazon les reacuteponses manquantes agrave la demande de renseignements du 20 novembre 2015 et a adresseacute agrave Amazon une nouvelle demande de renseignements avec des questions suppleacutementaires

(36) Le 18 deacutecembre 2015 Amazon a fourni des reacuteponses compleacutementaires agrave la demande de renseignements de la Commission du 20 novembre 2015

(37) Par courriel du 18 deacutecembre 2015 la Commission a inviteacute le Luxembourg agrave preacutesenter ses observations et commentaires sur les renseignements fournis agrave la Commission par Amazon agrave ce stade de la proceacutedure dexamen


(38) Les 12 et 15 janvier 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 11 deacutecembre 2015 et a demandeacute une prorogation du deacutelai pour fournir les renseignements manquants

(39) Le 18 janvier 2016 Amazon a fourni des renseignements compleacutementaires

(40) Par courriel du 19 janvier 2016 la Commission a informeacute Amazon quil manquait encore certaines reacuteponses agrave des questions poseacutees dans des demandes de renseignements anteacuterieures En outre la Commission a demandeacute des eacuteclaircissements et des renseignements compleacutementaires

(41) Le 22 janvier 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 19 deacutecembre 2015 Le 28 janvier 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 11 deacutecembre 2015 Par lettres des 5 15 19 et 24 feacutevrier 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 19 janvier 2016

(42) Le 26 feacutevrier 2016 la Commission a envoyeacute un rappel agrave Amazon lui demandant de donner suite aux questions resteacutees sans reacuteponse formuleacutees dans les demandes de renseignements des 20 novembre 2015 11 et 18 deacutecembre 2015 et 19 janvier 2016

(43) Les 4 et 21 mars 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 11 deacutecembre 2015

(44) Par courriel du 11 mars 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 26 feacutevrier 2016

(45) Par courriel du 22 mars 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission des 19 janvier et 26 feacutevrier 2016

(46) Par courriel du 8 mars 2016 Amazon a accepteacute de renoncer aux demandes de confidentialiteacute preacuteceacutedemment formuleacutees agrave leacutegard du Luxembourg dans une lettre du 22 janvier 2016 pour certains renseignements fournis et elle sest engageacutee agrave communiquer ces renseignements au Luxembourg

(47) Le 14 mars 2016 Amazon a confirmeacute avoir communiqueacute au Luxembourg les derniers renseignements quelle avait fournis agrave la Commission

(48) Le 1er avril 2016 la Commission a demandeacute agrave la socieacuteteacute X daccepter que certaines informations sur le marcheacute quelle avait fournies soient communiqueacutees au Luxembourg Le 5 avril 2016 la socieacuteteacute X y a consenti

(49) Le 8 avril 2016 la Commission sest informeacutee aupregraves dAmazon des renseignements que celle-ci avait communiqueacutes au Luxembourg agrave ce stade de la proceacutedure dexamen La Commission a eacutegalement informeacute Amazon que certains renseignements viseacutes par la demande de renseignements de la Commission du 11 feacutevrier 2015 manquaient toujours En outre la Commission a adresseacute agrave Amazon une demande deacuteclaircissements et de renseignements compleacutementaires

(50) Par courriel du 11 avril 2016 Amazon a preacuteciseacute quels renseignements elle avait communiqueacutes au Luxembourg

(51) Par lettre du 18 avril 2016 la Commission a demandeacute au Luxembourg quels renseignements Amazon lui avait communiqueacutes et a inviteacute le Luxembourg agrave preacutesenter ses observations sur ces renseignements La Commission a en outre rappeleacute son courriel du 18 deacutecembre 2015 par lequel elle avait inviteacute le Luxembourg agrave preacutesenter ses observations sur les piegraveces communiqueacutees par Amazon Enfin la Commission a communiqueacute au Luxembourg les informations sur le marcheacute comme convenu avec la socieacuteteacute X et a demandeacute au Luxembourg de lui preacutesenter ses observations

(52) Le 22 avril 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 8 avril 2016 et a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour les reacuteponses manquantes

(53) Par lettre du 2 mai 2016 (de nouveau transmise le 10 mai 2016) le Luxembourg a accuseacute reacuteception des renseishygnements fournis par Amazon agrave ce stade de lenquecircte et a formuleacute ses observations sur les communications dAmazon Sagissant des informations sur le marcheacute de la socieacuteteacute X le Luxembourg a informeacute la Commission quil avait communiqueacute ces informations agrave Amazon eacutetant donneacute quAmazon serait mieux placeacutee pour formuler des observations


(54) Par courriel du 2 mai 2016 Amazon a partiellement reacutepondu et a reconnu quil manquait des reacuteponses aux questions poseacutees dans la demande de renseignements de la Commission du 8 avril 2016 comme mentionneacute dans la lettre du 22 avril 2016

(55) Par courriel du 17 mai 2016 la Commission a preacuteciseacute lobjet des renseignements quelle avait preacuteceacutedemment demandeacutes agrave Amazon et a rappeleacute quil manquait toujours des renseignements viseacutes dans ses demandes de renseishygnements des 11 deacutecembre 2015 et 8 avril 2016

(56) Par courriel du 24 mai 2016 Amazon a reacutepondu au courriel de la Commission du 17 mai 2016

(57) Le 26 mai 2016 une reacuteunion a eu lieu entre la Commission le Luxembourg et Amazon Au cours de cette reacuteunion et dans le projet de compte rendu de celle-ci la Commission a poseacute des questions suppleacutementaires agrave Amazon Par lettre du 20 juin 2016 Amazon a reacutepondu agrave ces questions

(58) Par lettre du 21 juin 2016 Amazon a preacutesenteacute ses observations concernant les informations sur le marcheacute communiqueacutees par la socieacuteteacute X Elle a eacutegalement demandeacute laccegraves agrave lensemble des renseignements communiqueacutes par la socieacuteteacute X ainsi que la divulgation de son identiteacute

(59) Le 7 juillet 2016 la Commission a communiqueacute agrave Amazon ses observations sur le compte rendu modifieacute de la reacuteunion du 26 mai 2016 De plus la Commission a demandeacute agrave Amazon des renseignements compleacutementaires

(60) Par courriel du 22 juillet 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 7 juillet 2016 Dans sa reacuteponse Amazon a informeacute la Commission de lordonnance consershyvatoire proteacutegeant des documents utiliseacutes dans la proceacutedure devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis Cest pourquoi Amazon a suggeacutereacute de produire des documents expurgeacutes eacutetant donneacute quelle disposait de ces documents

(61) Par courriel du 27 juillet 2016 la Commission a rappeleacute agrave Amazon les renseignements manquants viseacutes dans sa demande de renseignements du 7 juillet 2016 et a accepteacute de recevoir temporairement une version expurgeacutee des documents preacutesenteacutes lors de la proceacutedure devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis De plus la Commission a demandeacute agrave Amazon des eacuteclaircissements et des renseignements compleacutementaires

(62) Par courriel du 29 juillet 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 7 juillet 2016 et a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour les reacuteponses manquantes Par lettre du 12 aoucirct 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission des 7 et 27 juillet 2016

(63) Par courriel du 19 aoucirct 2016 la Commission a demandeacute agrave Amazon des eacuteclaircissements et des renseignements compleacutementaires concernant les reacuteponses dAmazon agrave la demande de renseignements du 7 juillet 2016

(64) Par courriel du 19 aoucirct 2016 et de nouveau par lettre du 22 aoucirct 2016 la Commission a adresseacute agrave Amazon une demande de renseignements afin dobtenir la totaliteacute des documents expurgeacutes de la proceacutedure devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis

(65) Le 26 aoucirct 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 7 juillet 2016 et a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour compleacuteter sa reacuteponse

(66) Par courriel du 30 aoucirct 2016 Amazon a informeacute la Commission du succegraves de sa demande daccegraves aux documents utiliseacutes dans la proceacutedure devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis et a annonceacute la communishycation imminente de documents non expurgeacutes

(67) Le 9 septembre 2016 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 19 aoucirct 2016

(68) Le 30 septembre 2016 Amazon a produit les documents non expurgeacutes preacutesenteacutes lors de la proceacutedure devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis comme demandeacute par la Commission le 22 aoucirct 2016

(69) Par courriels des 7 et 19 deacutecembre 2016 la Commission a demandeacute agrave Amazon des informations compleacutemenshytaires sur la proceacutedure devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis Le 20 deacutecembre 2016 Amazon a communiqueacute sa reacuteponse


(70) Le 21 deacutecembre 2016 la Commission a adresseacute agrave Amazon une demande de renseignements agrave laquelle celle-ci a partiellement reacutepondu le 20 janvier 2017 Par courriel du 2 feacutevrier 2017 la Commission a envoyeacute agrave Amazon des eacuteclaircissements compleacutementaires concernant sa demande de renseignements du 21 deacutecembre 2017 Les 6 8 et 27 feacutevrier et 6 mars 2017 Amazon a fourni agrave la Commission des renseignements compleacutementaires et des reacuteponses partielles Par courriel du 13 mars 2017 la Commission a rappeleacute agrave Amazon quil restait des renseishygnements agrave fournir

(71) Le 14 mars 2017 la Commission a adresseacute une demande de renseignements agrave Amazon

(72) Par courriel du 24 mars 2017 Amazon a transmis agrave la Commission lavis de la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats- Unis du 23 mars 2017

(73) Par courriel du 27 mars 2017 la Commission a demandeacute agrave Amazon des renseignements compleacutementaires concernant lavis de la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis

(74) Le 28 mars 2017 Amazon a demandeacute agrave la Commission de lui laisser plus de temps pour reacutepondre en raison de la proceacutedure post-procegraves qui eacutetait en cours aux Eacutetats-Unis

(75) Par courriel du 4 avril 2017 Amazon a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 14 mars 2017

(76) Par courriel du 7 avril 2017 la Commission a informeacute le Luxembourg et Amazon quelle eacutetait obligeacutee de rejeter la demande dAmazon daccegraves complet aux piegraveces communiqueacutees par la socieacuteteacute X

(77) Le 11 avril 2017 Amazon a fourni une autre reacuteponse partielle agrave la demande de renseignements de la Commission du 14 mars 2017 et a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour communiquer certaines parties manquantes de sa reacuteponse

(78) Par courriel du 12 avril 2017 Amazon a fourni une reacuteponse partielle agrave la Commission

(79) Le 17 avril 2017 Amazon a preacutesenteacute des renseignements compleacutementaires sur la proceacutedure post-procegraves qui eacutetait en cours aux Eacutetats-Unis

(80) Le 18 mai 2017 Amazon a envoyeacute une autre reacuteponse partielle et a donc compleacuteteacute sa reacuteponse agrave la demande de renseignements de la Commission du 14 mars 2017

(81) Par courriel du 19 mai 2017 la Commission a adresseacute une demande de renseignements agrave Amazon

(82) Le 29 mai 2017 Amazon a fourni des renseignements compleacutementaires agrave la Commission

(83) Par courriel du 7 juin 2017 Amazon a transmis sa reacuteponse agrave la demande de renseignements de la Commission du 19 mai 2017

(84) Par courriel du 14 juin 2017 la Commission a demandeacute agrave Amazon de confirmer que tous les renseignements fournis agrave la Commission par Amazon en 2016 et 2017 avaient eacutegalement eacuteteacute communiqueacutes au Luxembourg et elle a inviteacute le Luxembourg agrave preacutesenter ses observations sur les renseignements fournis agrave la Commission par Amazon agrave ce stade de lenquecircte Le 19 juin 2017 Amazon a confirmeacute avoir communiqueacute au Luxembourg tous les renseignements quelle avait fournis agrave la Commission en 2016 et 2017 Par courriel du 21 juin 2017 le Luxembourg a confirmeacute avoir reccedilu tous les documents quAmazon avait communiqueacutes agrave la Commission en 2016 et 2017 et a deacuteclareacute quil navait pas dautres observations agrave formuler concernant les piegraveces communiqueacutees agrave la Commission par Amazon en 2016 et 2017 hormis les communications dAmazon des 30 septembre 2016 et 20 janvier 2017

(85) Le 22 juin 2017 une reacuteunion a eu lieu entre la Commission le Luxembourg et Amazon

(86) Le 6 juillet 2017 le Luxembourg a preacutesenteacute ses observations sur les piegraveces communiqueacutees par Amazon les 30 septembre 2016 et 20 janvier 2017

(87) Le 6 juillet 2017 la Commission a adresseacute agrave Amazon une demande de renseignements agrave laquelle Amazon a reacutepondu les 10 et 27 juillet et les 4 et 7 aoucirct 2017


(88) Par courriel du 9 aoucirct 2017 la Commission a adresseacute une demande de renseignements agrave Amazon agrave laquelle celle-ci a reacutepondu le 7 septembre 2017

(89) Le 12 septembre 2017 le Luxembourg a confirmeacute par courriel quil navait pas dautres observations agrave formuler concernant les piegraveces communiqueacutees par Amazon les 10 et 27 juillet les 4 et 7 aoucirct et le 7 septembre 2017

2 CONTEXTE FACTUEL ET JURIDIQUE

21 DESCRIPTION DU BEacuteNEacuteFICIAIRE DE LA DFA EN CAUSE

211 LE GROUPE AMAZON

(90) Le groupe Amazon comprend Amazoncom Inc et toutes les socieacuteteacutes que celle-ci controcircle directement ou indirectement (ci-apregraves deacutenommeacutees collectivement laquoAmazonraquo ou le laquogroupe Amazonraquo) Amazon a son siegravege agrave Seattle dans lEacutetat de Washington Eacutetats-Unis dAmeacuterique

(91) Amazon gegravere des activiteacutes de vente au deacutetail et de services

(92) Les activiteacutes de vente au deacutetail dAmazon consistent agrave vendre agrave des clients par le canal de ses sites web un eacuteventail de produits tels que des livres des DVD des videacuteos des biens de consommation eacutelectroniques des ordinateurs des articles meacutenagers des outils du mateacuteriel des teacuteleacutephones portables etc et du contenu tel que de la musique numeacuterique des livres numeacuteriques des jeux etc quAmazon achegravete agrave des fournisseurs agrave des fins de revente (12) Amazon exeacutecute les commandes des clients de plusieurs faccedilons notamment par le canal de ses propres centres et reacuteseaux de traitement des commandes internationaux et nord-ameacutericains au moyen daccords de sous-traitance et de partenariat pour le traitement des commandes dans certains pays et par livraison numeacuterique (13)

(93) Les activiteacutes de services dAmazon comprennent ses activiteacutes au sein de programmes de tiers appeleacutes laquoThird-Party Seller Programsraquo (les laquoprogrammes de vendeurs tiersraquo) tels que Marketplace et MerchantsAmazon gracircce auxquels Amazon permet agrave dautres entreprises (plus petites) et agrave des particuliers (Marketplace) ainsi quagrave des vendeurs au deacutetail de taille moyenne ou de grande taille (MerchantsAmazon) doffrir leurs produits agrave la vente sur les sites web dAmazon Les produits des commerccedilants tiers sont inteacutegreacutes dans les sites web dAmazon En contrepartie les entreprises et les particuliers participants versent des commissions agrave Amazon (14) Ces entreprises et vendeurs tiers peuvent eacutegalement choisir denvoyer leur stock agrave Amazon Amazon lentrepose dans ses centres de traitement des commandes (15) le reacutepertorie sur tous ses sites web lenlegraveve lemballe et le livre agrave ladresse du client (lactiviteacute laquoExpeacutedieacute par Amazonraquo) (16)

(94) Amazon tire eacutegalement des revenus dautres services de commercialisation et de promotion tels que la publiciteacute en ligne et les contrats lieacutes agrave des cartes de creacutedit en partenariat avec une autre marque Amazon proposait preacuteceacutedemment ses services fonctionnaliteacutes et technologies de commerce eacutelectronique pour lexploitation de sites web dautres entreprises qui vendaient ses produits sous la marque et lURL dAmazon dans le cadre de son programme laquoMerchantcomraquo Dans le cadre de son programme de magasins sous licence (appeleacute laquoSyndicated Storesraquo) Amazon proposait preacuteceacutedemment ses services fonctionnaliteacutes et technologies de commerce eacutelectronique pour lexploitation de sites web dautres entreprises qui vendaient ses produits sous un autre nom commercial et une autre URL (17) Les deux programmes ont eacuteteacute progressivement supprimeacutes (18)

(95) Enfin Amazon fabrique et vend du mateacuteriel informatique tel que les appareils Amazon Kindle Amazon Fire et Amazon Echo

(96) Amazon gegravere treize sites web agrave leacutechelle mondiale parmi lesquels wwwamazoncom et six sites web europeacuteens wwwamazonde wwwamazoncouk wwwamazonfr wwwamazonit et wwwamazones (les laquosites web europeacuteensraquo) et wwwamazonnl (19) Les activiteacutes dAmazon sont organiseacutees en trois segments Ameacuterique du Nord International et Amazon Web Services (laquoAWSraquo) (20)


(12) Rapport annuel 2016 dAmazoncom Inc p 18 (13) Rapport annuel 2016 dAmazoncom Inc p 3 (14) Rapport annuel 2003 dAmazoncom Inc p 5 (15) Le traitement des commandes correspond au processus quune entreprise lance lorsquelle reccediloit une commande de produit Il

comprend lentreposage la localisation de larticle commandeacute son emballage et son expeacutedition (directement ou par lintermeacutediaire de tiers)

(16) httpsservicesamazoncomfulfillment-by-amazon[D]shtmref=asus_fba_hnav (17) Rapport annuel 2002 dAmazoncom Inc p 2 Voir eacutegalement le rapport PT p 6 et 7 (18) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 81 point 253 (19) Le terme laquosites web europeacuteensraquo utiliseacute dans lensemble de la preacutesente deacutecision exclut wwwamazonnl eacutetant donneacute que ce site web a eacuteteacute

lanceacute apregraves la peacuteriode consideacutereacutee dans la preacutesente deacutecision (20) Rapport annuel 2016 dAmazoncom Inc p 3

(97) Les ventes du segment Ameacuterique du Nord consistent essentiellement en des ventes au deacutetail de produits de consommation (y compris celles reacutealiseacutees par des vendeurs tiers) et des abonnements par le canal des sites web qui ciblent lAmeacuterique du Nord tels que wwwamazoncom wwwamazonca et wwwamazoncommx Ce segment comprend aussi les ventes agrave lexportation agrave partir de ces sites web

(98) Les ventes du segment International consistent essentiellement en des ventes au deacutetail de produits de consommation (y compris celles reacutealiseacutees par des vendeurs tiers) et des abonnements par le canal de sites web internationaux tels que wwwamazoncomau wwwamazoncombr wwwamazoncn wwwamazonin wwwamazoncojp les sites web europeacuteens et wwwamazonnl Ce segment comprend aussi les ventes agrave lexporshytation agrave partir de ces sites web internationaux (y compris les ventes agrave lexportation agrave partir de ces sites agrave destination de clients situeacutes aux Eacutetats-Unis au Mexique et au Canada) agrave lexclusion des ventes agrave lexportation agrave partir des sites web nord-ameacutericains dAmazon

(99) Le segment AWS couvre les ventes agrave leacutechelle mondiale dordinateurs despaces de stockage informatique de bases de donneacutees et dautres offres de services aux start-up aux entreprises aux organismes publics et aux eacutetablisshysements universitaires Par lintermeacutediaire dAWS Amazon donne accegraves agrave des infrastructures technologiques destineacutees agrave diffeacuterents types dactiviteacutes

(100) En 2016 les ventes nettes au niveau mondial dAmazon se sont eacuteleveacutees agrave environ 136 milliards dUSD et son beacuteneacutefice net eacutetait de 237 milliards dUSD Agrave leacutechelle mondiale 91 du chiffre daffaires dAmazon provient de ses activiteacutes de deacutetail 59 des ventes nettes correspondent au segment Ameacuterique du Nord 32 au segment International et 9 sont attribuables au segment AWS En 2016 Amazon employait 314 400 personnes agrave temps partiel ou complet (21)

212 ACTIVITEacuteS DAMAZON EN EUROPE

(101) Avant mai 2006 Amazon exploitait ses sites web europeacuteens par lintermeacutediaire dune filiale ameacutericaine agrave part entiegravere dAmazoncom Inc Amazoncom International Sales Inc (laquoAISraquo) AIS geacuterait en son nom propre les activiteacutes de vente au deacutetail sur les sites web europeacuteens dAmazon (agrave cette eacutepoque wwwamazonde wwwamazon couk et wwwamazonfr) tandis quune autre socieacuteteacute ameacutericaine du groupe Amazon International Marketplace Inc (laquoAIMraquo) geacuterait en son nom propre les activiteacutes de services sur ces sites web AIM eacutetait elle-mecircme lunique actionnaire dASE constitueacutee en 2003 qui intervenait comme commissionnaire pour les activiteacutes de services sur les sites web europeacuteens Enfin les filiales agrave part entiegravere dAmazon constitueacutees au Royaume-Uni en Allemagne et en France (les laquosocieacuteteacutes lieacutees europeacuteennesraquo) (22) assuraient certains services pour les sites web europeacuteens par exemple les services de recommandation des clients (23)

(102) Agrave partir de mai 2006 la restructuration des activiteacutes europeacuteennes dAmazon telle quelle est deacutecrite dans la demande de DFA (la laquorestructuration de 2006raquo) est devenue effective Au cours des exercices couvrant la peacuteriode allant du 1er mai 2006 au 30 juin 2014 (la laquopeacuteriode consideacutereacuteeraquo) la structure reproduite sur le Graphique 1 eacutetait en place En juillet 2014 Amazon a restructureacute ses activiteacutes en Europe (la laquorestructuration de 2014raquo) La restrucshyturation de 2014 et les activiteacutes europeacuteennes dAmazon reacutealiseacutees apregraves elle ne sont pas concerneacutees par la preacutesente deacutecision


(21) Rapport annuel 2016 dAmazoncom Inc p 4 et 67 (22) Le terme laquosocieacuteteacutes lieacutees locales europeacuteennesraquo utiliseacute dans lensemble de la preacutesente deacutecision couvre Amazoncouk Ltd Amazonfr SARL

Amazonfr Logistique SAS Amazonde GmbH et Amazon Logistik GmbH qui eacutetaient toutes des socieacuteteacutes lieacutees locales europeacuteennes au 1er mai 2006

(23) Rapport PT p 12

Graphique 1

Structure des entiteacutes europeacuteennes dAmazon 2006-2014

2121 LuxSCS

(103) LuxSCS est une socieacuteteacute en commandite simple luxembourgeoise Bien que les deacutetenteurs du capital aient changeacute au cours de la peacuteriode consideacutereacutee les associeacutes de LuxSCS eacutetaient toujours des socieacuteteacutes reacutesidentes des Eacutetats- Unis (24) Lors de sa creacuteation en 2004 ses associeacutes eacutetaient Amazon Europe Holding Inc (commanditeacute) Amazon com International Sales Inc et Amazoncom International Marketplace Inc En mai 2006 ACI Holdings Inc et Amazoncom Inc ont remplaceacute Amazoncom International Marketplace Inc en tant quassocieacutes de LuxSCS Agrave compter de septembre 2009 Amazon Europe Holding Inc (commanditeacute) Amazoncom International Sales Inc et Amazoncom Inc eacutetaient les associeacutes de LuxSCS (25)

(104) Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee LuxSCS devait intervenir uniquement en tant que socieacuteteacute deacutetenant des actifs incorporels pour les activiteacutes dAmazon en Europe dont LuxOpCo eacutetait responsable en sa qualiteacute dopeacuterateur principal (26) Comme expliqueacute par Amazon dans une lettre dateacutee du 20 avril 2006 adresseacutee agrave ladministration


(24) Communication dAmazon du 5 mars 2015 annexe 6 (25) Communication dAmazon du 5 mars 2015 annexe 6 (26) Rapport PT p 13 laquoAs of the Restructuring Date LuxSCS principal activities will be limited to those of an intangible holding company and

a participant in the ongoing development of the Intangibles through the CSA Additionally LuxSCS will license the Intangibles to LuxOpCo subject to the Intangibles License and will receive royalty payments pursuant to this licenseraquo

fiscale luxembourgeoise les activiteacutes de LuxSCS se limitaient agrave laquola simple deacutetentionraquo des actifs incorporels et des actions de LuxOpCo Le laquonombre limiteacute daccords juridiquesraquo conclus par LuxSCS concernait ceux laquoneacutecessaires au fonctionnement de la structure luxembourgeoiseraquo LuxSCS ne devait recevoir de ses filiales que des revenus passifs (redevances et inteacuterecircts) (27) LuxSCS consentait eacutegalement des precircts intragroupe agrave LuxOpCo et agrave dautres entreprises du groupe (28) LuxSCS navait aucune preacutesence physique ni aucun salarieacute pendant la peacuteriode consideacutereacutee

(105) En 2005 LuxSCS a signeacute des accords de licence et de cession pour les droits de proprieacuteteacute intellectuelle preacuteexistants (License and Assignment Agreement For Pre-existing Intellectual Property ci-apregraves llaquoaccord dentreacuteeraquo) avec Amazon Technologies Inc (laquoATIraquo) (29) et a conclu lARC avec deux entiteacutes du groupe Amazon baseacutees aux Eacutetats-Unis A9com Inc (laquoA9raquo) et ATI (30) LuxSCS a eacutegalement conclu un accord de licence et de cession de droits de proprieacuteteacute intellectuelle (Intellectual Property Assignment and License Agreement) avec Amazoncouk Ltd Amazonfr SARL et Amazonde GmbH en vertu duquel LuxSCS a reccedilu les marques deacuteposeacutees et les droits de proprieacuteteacute intellectuelle sur les sites web europeacuteens que ces socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes avaient deacutetenus jusquau 30 avril 2006 (31)

(106) Gracircce agrave laccord dentreacutee et agrave lARC LuxSCS a obtenu le droit dexploiter certains droits de proprieacuteteacute intellectuelle dAmazon et les travaux deacuteriveacutes de ceux-ci (les laquoactifs incorporelsraquo) (32) qui eacutetaient deacutetenus et ont eacuteteacute mis au point par A9 ATI et LuxSCS elle-mecircme (33) et de les conceacuteder en sous-licence LuxSCS a obtenu ces droits dutiliser les actifs incorporels dans le but dexploiter les sites web europeacuteens et dans tout autre but poursuivi sur le territoire europeacuteen (34) En contrepartie LuxSCS devait verser des paiements dentreacutee (indiqueacutes dans le Tableau 11) et sa quote-part annuelle aux coucircts lieacutes au programme de deacuteveloppement de lARC (indiqueacutee dans le Tableau 12) (35) En vertu de lARC elle devait tout mettre en œuvre pour preacutevenir les atteintes aux actifs incorporels que A9 et ATI lui avaient ceacutedeacutes sous licence (36) De plus comme preacuteciseacute dans lARC modifieacute et reformuleacute de 2009 elle eacutetait tenue dassumer les fonctions et les risques mentionneacutes dans lannexe B (laquoExhibit Braquo) de lARC (37)

(107) Selon lARC les actifs incorporels comprenaient i) laquotous les droits de proprieacuteteacute intellectuelle quels quils soient dans le monde entierraquo que ATI et LuxSCS possegravedent ou deacutetiennent autrement ainsi que certains droits de proprieacuteteacute intellectuelle deacutetenus par A9 (38) ii) tous ces droits de PI donneacutes en licence transfeacutereacutes ou ceacutedeacutes auxdites parties et iii) les travaux deacuteriveacutes de cette PI ceacutedeacutes agrave lune des parties en vertu de lARC Les actifs incorporels


(27) Lettre dAmazon du 20 avril 2006 adresseacutee agrave ladministration fiscale luxembourgeoise (reacutedigeacutee par le conseiller fiscal dAmazon [Advisor 1]) p 2 laquoEHT [LuxSCS] a wholly owned indirect subsidiary of Amazoncom Inc was created for the purpose of holding and developing intellectual property (by way of financial contribution only) [hellip] EHT [LuxSCS] has an activity limited to the mere holding of Amazons EU intellectual property the shares in AEU and has concluded a limited number of legal agreements necessary for the Luxembourg structure to operate (as described under point 12 below) EHT [LuxSCS] will only receive passive income from its subsidiaries (interest and royalties)raquo Le point 12 de cette lettre deacutecrit les accords mentionneacutes au consideacuterant 105

(28) Rapports financiers annuels de LuxSCS sur la peacuteriode 2005-2013 Le volume du precirct intragroupe consenti par LuxSCS agrave LuxOpCo a augmenteacute au cours de la peacuteriode consideacutereacutee et seacutelevait agrave [2-25] milliards dEUR en 2013 Une autre entreprise du groupe ayant beacuteneacuteficieacute de financements limiteacutes de la part de LuxSCS a eacuteteacute Amazon Eurasia Holding Sarl ([20-30] millions dEUR en 2013)

(29) License Agreement For Pre-existing Intellectual Property et Assignment Agreement For Pre-existing Intellectual Property (accord de licence pour les droits de proprieacuteteacute intellectuelle preacuteexistants et accord de cession pour les droits de proprieacuteteacute intellectuelle preacuteexistants) tous deux conclus par LuxSCS et ATI agrave la date du 1er janvier 2005

(30) Amended and restated agreement to share costs and risks of intangible development (accord modifieacute et reformuleacute sur la reacutepartition des coucircts et des risques lieacutes agrave la mise au point des actifs incorporels conclu par LuxSCS ATI et A9 agrave la date du 1er janvier 2005 Laccord de reacutepartition des coucircts anteacuterieur agrave lARC de 2005 avait eacuteteacute conclu entre LuxSCS et A9 et eacutetait entreacute en vigueur le 7 juin 2004 LARC a eacuteteacute modifieacute et reformuleacute avec effet au 5 janvier 2009 puis agrave nouveau modifieacute et reformuleacute avec effet au 1er janvier 2014

(31) Intellectual Property Assignment and License Agreement (accord de licence et de cession de droits de proprieacuteteacute intellectuelle) conclu par LuxSCS Amazonfr SARL Amazonde GmbH et Amazoncouk Ltd agrave la date du 30 avril 2006

(32) Conformeacutement agrave lARC point 18 on entend par laquotravaux deacuteriveacutesraquo (laquoDerivative worksraquo) tous les nouveaux travaux creacuteeacutes par une partie agrave lARC ou pour celle-ci agrave partir dun mateacuteriel preacuteexistant contenu dans la proprieacuteteacute intellectuelle dune autre partie ou gracircce agrave laccegraves agrave ladite proprieacuteteacute intellectuelle ou agrave lutilisation de celle-ci (laquoany and all new works created by or for one Party [to the CSA] from preexisting material contained within or as a result of access to or use of another Partys intellectual property [hellip]raquo)

(33) ARC section 6 laquoLicense and Ownershipraquo Comme expliqueacute dans lARC point 64 outre les licences sur les actifs incorporels quA9 et ATI lui ont conceacutedeacutees au titre de lARC LuxSCS a conserveacute le titre et le droit de proprieacuteteacute de tous les actifs incorporels auxquels elle a contribueacute

(34) ARC point 113 relatif agrave llaquoobjet de la licenceraquo (laquoLicensed Purposeraquo) (35) ARC section 4 laquoDevelopment COST Allocationraquo (Reacutepartition des coucircts de deacuteveloppement) et section 5 laquoPaymentsraquo (Paiements) (36) ARC point 912 (37) ARC en vigueur au 5 janvier 2009 point 23 (38) Comme il est expliqueacute dans lARC section 11 les droits de PI de A9 concerneacutes par lARC sont limiteacutes aux droits de proprieacuteteacute intellecshy

tuelle dans les technologies de recherche et de navigation du commerce en ligne que A9 possegravede ou deacutetient autrement

comportent essentiellement trois cateacutegories de PI qui sont deacutenommeacutees i) la laquotechnologieraquo (39) ii) les laquodonneacutees clientsraquo (40) et iii) les laquomarques deacuteposeacuteesraquo (41) Ils ne couvrent pas les noms de domaines internet (42)

2122 LuxOpCo et ses filiales

(108) Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee LuxOpCo eacutetait une filiale agrave part entiegravere de LuxSCS (43) Dans le cadre de la restructuration de 2006 il eacutetait preacutevu quelle assume deacutesormais les rocircles preacuteceacutedemment exerceacutes par AIS et AIM (44) Il eacutetait eacutegalement preacutevu quelle continue agrave deacutevelopper et agrave ameacuteliorer constamment le modegravele dentreprise baseacute sur les logiciels qui est le fil conducteur des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe (45) Comme preacutevu au cours de cette peacuteriode LuxOpCo a rempli la fonction de siegravege social du groupe Amazon en Europe et eacutetait lopeacuterateur principal des activiteacutes de vente au deacutetail en ligne et de services dAmazon en Europe reacutealiseacutees par le canal des sites web europeacuteens (46) LuxOpCo devait en outre geacuterer la prise de deacutecisions strateacutegiques relatives aux activiteacutes de vente au deacutetail et de services meneacutees par lintermeacutediaire des sites web europeacuteens ainsi que les principales composantes physiques des activiteacutes de vente au deacutetail (47) Il eacutetait preacutevu quelle deacutefinisse les strateacutegies et les orientations en fonction desquelles les produits seraient preacutesenteacutes et vendus sur les sites web europeacuteens les strateacutegies pour la fixation des prix et le marchandisage pour les produits vendus ou les offres de services ainsi que certaines promotions et programmes publicitaires proposeacutes sur les sites web europeacuteens Elle devait eacutegalement ecirctre responsable des deacutecisions strateacutegiques relatives agrave la seacutelection des commerccedilants tiers et des cateacutegories de produits ainsi que de la commercialisation agrave leacutegard des tiers Enfin LuxOpCo devait geacuterer tous les aspects du traitement des commandes (48)

(109) Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee LuxOpCo a enregistreacute dans ses comptes le chiffre daffaires geacuteneacutereacute aussi bien par les ventes de produits que par les services de traitement des commandes Elle achetait agrave des fournisseurs situeacutes dans diffeacuterents pays des biens destineacutes agrave la revente qui eacutetaient ensuite reacuteexpeacutedieacutes aux clients finals qui faisaient leurs achats sur les sites web europeacuteens LuxOpCo eacutetait le vendeur officiel (49) des stocks dAmazon sur les sites web europeacuteens elle en eacutetait la proprieacutetaire et assumait les risques de pertes (50) Elle eacutetait eacutegalement responsable des biens expeacutedieacutes par des entreprises tierces et des particuliers directement aux centres de traitement des commandes (51)

(110) LuxOpCo remplissait aussi des fonctions de gestion de treacutesorerie (52) et deacutetenait (directement ou indirectement) des participations dans ASE AMEU et les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes qui fournissaient divers services intragroupe agrave lappui des activiteacutes de LuxOpCo


(39) Il sagit notamment de la technologie pour la plateforme logicielle dAmazon de lapparence des sites web europeacuteens des catalogues des fonctions de recherche et de navigation du processus logistique du traitement des commandes du service agrave la clientegravele et des fonctions de personnalisation Voir les consideacuterants 174 et suivants pour plus de deacutetails

(40) Il sagit de donneacutees recueillies sur les produits et les clients notamment les avis de clients les avis deacutediteurs les informations sur les produits les noms des clients lhistorique des achats et dautres donneacutees Comme expliqueacute dans la communication dAmazon du 21 aoucirct 2015 LuxSCS a acquis la proprieacuteteacute leacutegale des donneacutees clients europeacuteens accumuleacutees par Amazon Intl Sales Inc et Amazon Intl Marketplace Inc dans le cadre de la restructuration des activiteacutes europeacuteennes Par la suite la base de donneacutees clients a eacuteteacute eacutetoffeacutee et geacutereacutee par LuxOpCo

(41) Agrave savoir la marque deacuteposeacutee le nom commercial le style les logos la preacutesentation dAmazon et les actifs incorporels qui y sont associeacutes (42) Les points 11 14 et 111 de lARC disposent ce qui suit laquoNotwithstanding the foregoing the parties expressly agree that the [hellip][Intangibles]

does not include any World Wide Web domain namesraquo (43) Comme expliqueacute dans la communication dAmazon du 12 juin 2015 LuxSCS a transfeacutereacute agrave Amazon Europe Core Sagrave rl sa participation

dans LuxOpCo le 16 deacutecembre 2013 (44) Rapport PT p 12 (45) Rapport PT p 30 (46) Communication dAmazon du 5 mars 2015 point 6 et document interne dAmazon lettre dAmazon agrave ladministration fiscale

luxembourgeoise du 14 avril 2006 p 2 (47) Rapport PT p 30 (48) Rapport PT p 13 (49) Le vendeur officiel est lentiteacute qui possegravede les biens et les propose agrave la vente et qui est responsable de la perception et du paiement de la

taxe sur la valeur ajouteacutee (50) Chambre des communes (House of Commons) du Parlement du Royaume-Uni Report on HMRCs 2011-2012 Accounts (rapport sur

les comptes 2011-2012 de ladministration fiscale et douaniegravere du Royaume-Uni HMRC) ndash Preuves eacutecrites dAmazon EU Sarl eacutemanant dAndrew Cecil (directeur des politiques publiques de lUnion LuxOpCo Luxembourg) 13 novembre 2012 laquoAmazon EU Sarl owns the inventory earns the profits associated with the selling these products to end customers and bears the risk of any loss From Luxembourg Amazon EU Sarl processes and settles payments from its European customersraquo Disponible agrave ladresse httpspublicationsparliament ukpacm201213cmselectcmpubaccwritev716m03htm

(51) Communication dAmazon du 22 mars 2016 p 1 et 2 et son annexe E (52) LuxOpCo eacutetait chargeacutee de la gestion centraliseacutee de treacutesorerie et de la gestion des liquiditeacutes des activiteacutes europeacuteennes dAmazon voir

document interne dAmazon Luxembourg Headquarters ndash Overview p 11 agrave 17 et document interne dAmazon Pre amp Post Goldcrest Balance Sheet Analysis p 1 et document interne dAmazon Advance Tax Agreement (deacutecision fiscale anticipative) lettre dAmazon adresseacutee agrave M [hellip] 2 avril 2014 point 11 et document interne dAmazon laquoEU Policies and Procedures Manualraquo du 1er mai 2006 p 3

(111) Pendant la peacuteriode consideacutereacutee ASE et AMEU toutes deux reacutesidentes au Luxembourg constituaient avec LuxOpCo au regard du reacutegime fiscal luxembourgeois un groupe dinteacutegration fiscale au sein duquel LuxOpCo jouait le rocircle de socieacuteteacute inteacutegrante (53) En vertu du droit fiscal luxembourgeois ces socieacuteteacutes reacutesidentes luxembourshygeoises neacutetaient donc pas traiteacutees comme des entiteacutes distinctes mais payaient leurs impocircts sur une base consolideacutee cest-agrave-dire comme si elles constituaient un seul et mecircme contribuable (54)

(112) Apregraves la restructuration de 2006 il eacutetait preacutevu quASE continue de fournir des services agrave LuxOpCo (55) Pendant la peacuteriode consideacutereacutee elle geacuterait le service dAmazon pour les vendeurs tiers dans lUnion laquoMarketPlaceraquo MarketPlace donne agrave des petites entreprises et agrave des particuliers la possibiliteacute de proposer leurs produits par lintermeacutediaire des sites web europeacuteens dAmazon Ce service leur permettait eacutegalement denvoyer agrave Amazon leur stock qui eacutetait alors entreposeacute dans les centres de traitement de commande de cette derniegravere Amazon geacuterant ensuite lenlegravevement lemballement et la livraison des produits partout en Europe Pendant la peacuteriode consideacutereacutee AMEU geacuterait les activiteacutes numeacuteriques dAmazon dans lUnion (qui comprennent par exemple la vente de MP3 et de livres numeacuteriques)

(113) En 2013 et 2014 le chiffre daffaires net consolideacute de LuxOpCo seacutelevait agrave respectivement 13 612 449 784 EUR et 15 463 362 589 EUR Au cours de lexercice 2013 LuxOpCo employait en moyenne 523 salarieacutes agrave temps plein (laquoETPraquo) ASE 63 ETP et AMEU 5 ETP Les salarieacutes de LuxOpCo dASE et dAMEU occupaient notamment des postes de gestion strateacutegique ayant pour objet de geacuterer et de coordonner la totaliteacute des activiteacutes europeacuteennes dAmazon (56)

(114) Apregraves la restructuration de 2006 il eacutetait preacutevu que les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes continuent de fournir agrave LuxOpCo les mecircmes services pour les sites web europeacuteens que ceux quelles fournissaient preacuteceacutedemment agrave AIS et agrave AIM (57) En conseacutequence pendant la peacuteriode consideacutereacutee les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes fournissaient des services de recommandation de clients pour les sites web europeacuteens en assurant des services agrave la clientegravele et aux commerccedilants des services daide [tels que laide agrave la commercialisation laide agrave la localisation et agrave ladaptation laide agrave la recherche et au deacuteveloppement (laquoaide RampDraquo)] ainsi que des services de traitement des commandes (58) Les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes deacuteveloppaient du contenu local pour les sites web europeacuteens et contribuaient agrave la gestion des marchandises pour les deacutetaillants en ligne comme le demandait LuxOpCo Le soutien au service agrave la clientegravele consistait agrave fournir des services dassistance agrave la clientegravele avant et apregraves la vente par courriel teacuteleacutephone conversation en ligne ou tout autre moyen de communication demandeacute par LuxOpCo afin de satisfaire les besoins des clients Les services de soutien comprenaient un soutien geacuteneacuteral et un soutien administratif Enfin les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes aidaient eacutegalement agrave demander aux exploitants dautres sites web locaux de promouvoir les sites web europeacuteens aupregraves de leurs clients (laquoprogramme Partenairesraquo)

(115) Les services des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes eacutetaient fournis agrave LuxOpCo conformeacutement aux laquoaccords de prestation de servicesraquo conclus entre chacune des socieacuteteacutes lieacutees et LuxOPCo agrave la date du 1er mai 2006 (59) Les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes agissaient en leur nom lorsquelles fournissaient ces services pour le compte de LuxOpCo mais elles nassumaient aucun risque que ce soit pour les ventes ou pour les stocks (60) Conformeacutement aux accords de


(53) Lettre dAmazon du 14 avril 2006 adresseacutee agrave ladministration fiscale luxembourgeoise p 2 (54) Dans le reacutegime dinteacutegration fiscale une socieacuteteacute megravere peut ecirctre soumise agrave limpocirct en tant que groupe avec une ou plusieurs de ses

filiales Aux fins de limpocirct sur les socieacuteteacutes cela signifie que les filiales sont consideacutereacutees comme inteacutegreacutees fiscalement dans la socieacuteteacute megravere Pour pouvoir beacuteneacuteficier du reacutegime dinteacutegration fiscale la socieacuteteacute megravere doit deacutetenir directement ou indirectement une particishypation de 95 au minimum dans le capital social dune filiale et tant la socieacuteteacute megravere inteacutegrante que ses filiales doivent ecirctre des socieacuteteacutes de capitaux reacutesidentes au Luxembourg qui sont totalement assujetties agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes Linteacutegration doit couvrir au minimum cinq exercices comptables (voir larticle 164 bis de la LIR)

(55) Rapport PT p 12 (56) Communication dAmazon du 6 mars 2017 annexe 28a (57) Rapport PT p 12 (58) Voir la section 2333 (59) Documents internes dAmazon Amended and Restated Service Agreement entre LuxOpCo et Amazonfr SARL Amended and Restated

Service Agreement entre LuxOpCo et Amazonfr Logistique SAS Amended and Restated Service Agreement entre LuxOpCo et Amazoncouk Ltd Amended and Restated Service Agreement entre LuxOpCo et Amazon Logistik GmbH et Amended and Restated Service Agreement entre LuxOpCo et Amazonde GmbH tous agrave la date du 1er mai 2006

(60) Voir le consideacuterant 109

prestation de services les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes eacutetaient reacutemuneacutereacutees par LuxOpCo selon la meacutethode transacshytionnelle de la marge nette avec une marge sur les coucircts supporteacutes comme indicateur de beacuteneacutefice (61) ce qui teacutemoigne du rocircle des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes agrave leacutegard de LuxOpCo (62) Dans la pratique les coucircts supporteacutes par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes pour prester les services quelles assuraient pour LuxOpCo eacutetaient factureacutes agrave LuxOpCo avec une marge suppleacutementaire variant entre 3 et 8 En 2013 les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont enregistreacute les chiffres daffaires suivants Amazoncouk Ltd [400-500] millions de GBP Amazon Logistik GmbH [100-200] millions dEUR Amazonde GmbH [90-100] millions dEUR Amazonfr Logistique SAS [100-200] millions dEUR et Amazonfr SARL [50-60] millions dEUR

2123 Laccord de licence

(116) LuxOpCo a conclu avec LuxSCS un accord de licence qui a pris effet le 30 avril 2006 En vertu de cet accord LuxOpCo a irreacutevocablement obtenu le droit exclusif de deacutevelopper dameacuteliorer et dutiliser les actifs incorporels dans le but dexploiter les sites web europeacuteens et dans tout autre but poursuivi sur le territoire geacuteographique (63) du laquoPays europeacuteen (64)raquo en contrepartie du paiement dune redevance (la laquoredevance de licenceraquo) (65) Tout droit de proprieacuteteacute intellectuelle que LuxOpCo creacutee ou continue de deacutevelopper au moyen des actifs incorporels (66) ou gracircce agrave laccegraves agrave ceux-ci est assigneacute agrave LuxSCS (67) LuxOpCo eacutetait tenue de prendre de sa propre initiative et agrave ses propres risques les mesures neacutecessaires pour proteacuteger et entretenir les actifs incorporels (68) Laccord de licence preacutevoyait eacutegalement que LuxOpCo fournisse des services internes au beacuteneacutefice de LuxSCS en labsence de toute


(61) Accords de prestation de services point 41 (Fees) laquoIn consideration of [EU Local Affiliate]s performance of the Services [LuxOpCo] shall pay [EU Local Affiliate] fees (the laquoService Feesraquo) equal to the Applicable Costs (as defined in Exhibit 1) incurred by [EU Local Affiliate] in providing the corresponding Services plus the Applicable Markup set forth in Exhibit 1 [hellip]raquo Conformeacutement aux dispositions de lannexe 1 (Exhibit 1) les laquocoucircts applicablesraquo correspondent agrave la somme de toutes les charges dexploitation telles quelles sont deacutetermineacutees en conformiteacute avec les principes comptables geacuteneacuteralement admis aux Eacutetats-Unis directement ou indirectement lieacutees aux services agrave lexclusion des charges dinteacuterecircts des dividendes verseacutes par les socieacuteteacutes lieacutees locales europeacuteennes des frais de change ou de tout autre frais exclu dun commun accord si cela est jugeacute neacutecessaire La laquomarge applicableraquo est un pourcentage des coucircts applicables qui varie entre 3 et 8 en fonction des caracteacuteristiques du service fourni et de la socieacuteteacute lieacutee locale europeacuteenne

(62) Comme expliqueacute dans les consideacuterants des accords de prestation de services la marge sur coucircts est deacutetermineacutee sur la base dune laquoanalyse eacuteconomique globaleraquo du taux de reacutemuneacuteration de pleine concurrence pour les services fournis agrave LuxOpCo par les socieacuteteacutes lieacutees locales europeacuteennes

(63) Accord de licence point 21a) et point 15 concernant lobjet de la licence (Licensed Purpose) Le point 21a) dispose laquo(a) laquoExclusive Intellectual Property License Grantraquo Amazon EHT [LuxSCS] irrevocably grants AEU [LuxOpCo] under all Amazon EHT [LuxSCS] intellectual property rights in or comprising the Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property whether existing now or in the future the following sole and exclusive right and license to the Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property during the Term solely for the Licensed Purpose to (i) make use reproduce copy modify translate integrate into or extract from a database and create derivative works of Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property (ii) publicly perform or display import broadcast transmit distribute and communicate to the public by any means whatsoever including but not limited to wire or wireless transmission process using broadcasting satellite cable or network license offer to sell and sell rent lease or lend originals and copies of and otherwise commercially or non-commercially exploit any Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property (and derivative works thereof) and (iii) sublicense to Affiliates or third parties the foregoing rights including the right to sublicense to further third partiesraquo

(64) Accord de licence point 14 laquoldquoEuropean Countryraquo means laquo(a) the economic scientific and political organization known as the European Union consisting as of the Effective Time [30 April 2006] of Belgium France Italy Luxembourg Netherlands Germany Denmark Greece Ireland United Kingdom Spain Portugal Austria Finland Sweden Cyprus Czech Republic Estonia Hungary Latvia Lituania Malta Poland Slovakia and Slovenia and including any and all other countries that may become members of such organization during the Term and (b) any countries listed as laquoApplicant countriesraquo or laquoOther European countriesraquo on the Web page located at httpeuropaeuintabcgovernmentsindex_enhtm or any successors thereto or replacements thereofraquo

(65) Document interne dAmazon accord de licence point 25 (License Fee) et Exhibit A (66) Ces actifs incorporels sont deacutesigneacutes par le terme laquoDerivative Worksraquo (laquotravaux deacuteriveacutesraquo) dans laccord de licence dapregraves le point 13 dudit

accord on entend par ce terme tous les nouveaux travaux creacuteeacutes par AEU [LuxOpCo] ou pour [celle-ci] agrave partir dun mateacuteriel preacuteexistant contenu dans la proprieacuteteacute intellectuelle dAmazon EHT [LuxSCS] [y compris les actifs incorporels] ou gracircce agrave laccegraves agrave ladite proprieacuteteacute intellectuelle ou agrave lutilisation de celle-ci (laquoany and all new works created by or for AEU [LuxOpCo] from pre-existing material contained within or as a result of access to or use of the Amazon EHT [Lux SCS] Intellectual Property [including the Intangibles][hellip]raquo)

(67) Document interne dAmazon accord de licence point 21b) laquoAEU [LuxOpCo] irrevocably and exclusively assigns and agrees to assign to Amazon EHT [LuxSCS] its successors and assigns all right title interest and ownership in and to any and all Derivative Works of the Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property created by or for AEU [LuxOpCo] as provided under Section 21(a)raquo

(68) Accord de licence point 92 laquo(a) AEU [LuxOpCo] shall at its sole expense use its best efforts to prevent investigate and prosecute any unauthorised use of any Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property AEU [LuxOpCo] agrees to promptly inform Amazon EHT [LuxSCS] of any such unauthorised use that comes to the AEU [LuxOpCo]s attention To facilitate coordination of enforcement activities AEU [LuxOpCo] shall consult with Amazon EHT [LuxSCS] before undertaking any actions to prevent such unauthorised use of Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property (b) AEU [LuxOpCo] may at its sole expense institute and conduct suits to protect its rights under this Agreement against infringement any may retain all recoveries from any such suitsraquo Voir aussi laccord de licence point 23 (Maintenance) et point 95 (Compliance Data Protection)

reacutemuneacuteration distincte (69) LuxOpCo acceptait en outre dassumer lensemble des risques associeacutes agrave toutes les activiteacutes qui lui incombaient dans le cadre de laccord de licence (70) Si LuxOpCo acqueacuterait des droits de PI agrave utiliser dans le mecircme but que les actifs incorporels obtenus de tiers elle eacutetait tenue de les conceacuteder agrave LuxSCS sans paiement dune redevance (71)

(117) LuxOpCo ASE AMEU et les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes utilisaient les actifs incorporels pour exercer leurs activiteacutes commerciales (72)

(118) Conformeacutement agrave laccord de licence LuxOpCo avait le droit daccorder agrave des socieacuteteacutes lieacutees des sous-licences sur les actifs incorporels (73) Agrave la date du 30 avril 2006 LuxOpCo a conclu un laquoaccord de licence sur la proprieacuteteacute intellectuelleraquo (laquoIntellectual Property License Agreementraquo) tant avec ASE quavec AMEU en vertu duquel des licences non exclusives sur les actifs incorporels eacutetaient irreacutevocablement accordeacutees agrave ASE et agrave AMEU Ces deux accords correspondaient dans une large mesure agrave laccord de licence conclu par LuxOpCo et LuxSCS Conforshymeacutement agrave ces accords la redevance quASE et AMEU devaient verser agrave LuxOpCo eacutetait fixeacutee exactement de la mecircme maniegravere que la redevance que LuxOpCo devait verser agrave LuxSCS conformeacutement agrave laccord de licence

(119) Conformeacutement aux accords de prestation de services les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes eacutetaient autoriseacutees agrave utiliser les actifs incorporels ainsi que les autres biens incorporels et marques deacuteposeacutee que LuxOpCo possegravede ou deacutetient autrement dans la mesure neacutecessaire pour fournir leurs services agrave LuxOpCo Toute survaleur creacutee par cette utilisation ne profitant quagrave LuxOpCo (74) Tous les droits de proprieacuteteacute intellectuelle et travaux deacuteriveacutes de ceux-ci mis au point ou acquis par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes agrave loccasion de la fourniture de ces services demeuraient la proprieacuteteacute de LuxOpCo (75)

(120) Laccord de licence eacutetait en vigueur pour la dureacutee de vie de tous les actifs incorporels ceacutedeacutes sous licence (76) et ne pouvait ecirctre reacutesilieacute quen cas de changement de controcircle ou de gregravevement substantiel (77) ou dans le cas ougrave une des parties ne remeacutediait pas agrave un deacutefaut dexeacutecution dans le cadre de cet accord (78) En conseacutequence LuxSCS ne pouvait pas deacutenoncer laccord de licence de maniegravere unilateacuterale Laccord de licence a eacuteteacute modifieacute en janvier 2010


(69) Document interne dAmazon accord de licence point 31 (70) Accord de licence point 7 (No Warranties) laquoEach party provides its materials and services to the other pursuant to this agreement laquoas israquo laquowith all

faultsraquo and without warranties of any kind express implied statutory or otherwise including any implied warranties of merchantability fitness for a particular purpose reasonable care workmanlike effort results lack of viruses [Advisor 3] or completeness all of which each party expressly disclaims and each party assumes the entire risk as to the results and performance of those services and the materials There is no warranty of title or noninfringement of any intellectual property rights or any warranty against interference with either partys or any other entitys enjoyment of information provided to it relating to this agreementraquo

(71) Appeleacute laquothird party materialsraquo Par exemple en feacutevrier 2011 LuxOpCo a acquis la pleine proprieacuteteacute du groupe LoveFilm y compris la proprieacuteteacute intellectuelle de ce groupe (voir la communication dAmazon du 4 mai 2015) Dans le cadre de linteacutegration apregraves acquisition du groupe [acquisition Q] Amazon a deacutecideacute de centraliser au sein de LuxOpCo tous les laquodroits sur le contenu numeacuteriqueraquo (laquodigital content rightsraquo)[hellip] Laccord de licence point 32 dispose laquoThird Party Materials From time to time during the Term AEU [LuxOpCo] may license or otherwise acquire rights to or ownership of third party materials which AEU [LuxOpCo] may use in connection with the Licensed Purpose (laquoThird Party Materialsraquo) If in connection with obtaining a license to Third Party Materials AEU [LuxOpCo] acquires the right to sublicense such Third Party Materials to Amazon EHT [LuxSCS] then AEU [LuxOpCo] hereby grants to Amazon EHT [LuxSCS] a royalty free and non-exclusive right and license to use such Third Party Materials during the Term in the same manner as and for the same purposes that such Third Party Materials have been licensed to AEU [LuxOpCo] If AEU [LuxOpCo] acquires ownership of any Third Party Materials then AEU [LuxOpCo] hereby grants Amazon EHT [LuxSCS] a royalty free and non-exclusive tight and license to use such Third Party Materials during the Term to the full extent that AEU [LuxOpCo] can use such Third Party Materials as the owner of the Third Party Materialraquo

(72) Communication dAmazon du 18 janvier 2016 laquoBoth LuxOpCo and ASE rely on the Intangibles in operating their businesses Inventory risk management pricing fulfilment management and third party registration on Amazons marketplaces to name a few are automated to a very large extent and the required technology is licensed from LuxSCS As a result of this automation these functions require limited involvement from LuxOpCo and ASEs employees beyond monitoring and managementraquo

(73) Accord de licence point 21a) Exclusive Intellectual Property License Grant Voir note de bas de page 63 (74) Accords de prestation de services point 31 Use by Provider (75) Accords de prestation de services point 32 Ownership by Company (76) Accord de licence point 41 Term (77) Accord de licence point 42 Immediate Termination upon Notice for Change of Control or Substantial Encumbrance (78) Accord de licence point 43 Termination After Failure to Cure of Performance

avec effet au 1er janvier 2009 (79) La modification portait sur la deacutefinition du laquoreacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenneraquo (laquoEU Operating Profitraquo) utiliseacute aux fins du calcul de la redevance de licence (80)

22 LA MESURE EN CAUSE

221 LA DFA EN CAUSE

(121) La DFA en cause est une lettre ne comportant quune seule phrase dateacutee du 6 novembre 2003 adresseacutee agrave Amazoncom Inc par ladministration fiscale luxembourgeoise dans laquelle il est deacuteclareacute ce qui suit

laquoApregraves avoir pris connaissance de la lettre du 31 octobre [sic] 2003 que [Advisor 1] ma adresseacutee ainsi que de votre lettre du 23 octobre [sic] 2003 exposant votre position agrave leacutegard du traitement fiscal au Luxembourg dans la perspective de vos futures activiteacutes jai le plaisir de vous informer que je peux approuver le contenu des deux lettresraquo

(122) En raison dun retard dans la mise en œuvre de la reacuteorganisation des activitieacutes europeacuteennes dAmazon la prorogation de la validiteacute de la DFA a eacuteteacute demandeacutee par Amazon dans sa lettre du 5 deacutecembre 2004 adresseacutee agrave ladministration fiscale luxembourgeoise qui en reacuteponse a confirmeacute cette prorogation agrave Amazon par lettre du 23 deacutecembre 2004 (81) La DFA en cause initialement accordeacutee pour cinq ans a eacuteteacute prorogeacutee en 2010 et effectishyvement appliqueacutee jusquen juin 2014 (82)

222 LA LETTRE DU 31 OCTOBRE 2003

(123) Dans sa lettre du 31 octobre 2003 adresseacutee agrave ladministration fiscale luxembourgeoise (la laquolettre dAmazon du 31 octobre 2003raquo) Amazon demandait confirmation du traitement fiscal de LuxSCS de ses associeacutes baseacutes aux Eacutetats-Unis et des dividendes perccedilus par LuxOpCo dans le cadre de cette structure Il est expliqueacute dans la lettre que LuxSCS en tant que socieacuteteacute en commandite simple nest pas censeacutee avoir une personnaliteacute fiscale distincte de celle de ses associeacutes et quen conseacutequence elle nest pas assujettie agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes ni agrave limpocirct sur la fortune au Luxembourg

(124) En deacutepit de la transparence fiscale de LuxSCS cette derniegravere ou ses associeacutes baseacutes aux Eacutetats-Unis pouvaient malgreacute tout ecirctre imposeacutes au Luxembourg sil eacutetait consideacutereacute quils reacutealisaient leurs activiteacutes par lintermeacutediaire dun eacutetablissement stable au Luxembourg La lettre preacutecise donc que ni LuxSCS ni ses associeacutes ne pouvaient ecirctre consideacutereacutes comme ayant une preacutesence effective au Luxembourg (bureaux personnel etc) de telle maniegravere quen labsence dinstallation fixe daffaires LuxSCS ne serait pas censeacutee avoir une personnaliteacute fiscale distincte de ses associeacutes ni exercer une activiteacute commerciale au Luxembourg (83) De mecircme ses associeacutes ne pourraient pas ecirctre consideacutereacutes comme ayant un eacutetablissement stable au Luxembourg


(125) Dans sa lettre du 23 octobre 2003 adresseacutee agrave ladministration fiscale luxembourgeoise (la laquolettre dAmazon du 23 octobre 2003raquo) Amazon demandait une deacutecision fiscale anticipative confirmant le traitement de LuxOpCo aux fins de limpocirct luxembourgeois sur les socieacuteteacutes (84) Dans cette lettre Amazon explique la structure dentreprise envisageacutee en Europe et demande la confirmation que la meacutethode de fixation des prix de transfert relatif agrave laccord de licence deacutecrit dans cette lettre procure agrave LuxOpCo laquoun beacuteneacutefice approprieacute et acceptableraquo laquoau regard de la politique en matiegravere de prix de transfert et des articles 56 et 164 paragraphe 3 de la loi luxembourshygeoise relative agrave limpocirct sur le revenuraquo


(79) Communication du Luxembourg du 21 novembre 2014 annexe 4 (80) Voir le consideacuterant 128 pour les deacutefinitions des termes utiliseacutes dans le calcul de la redevance de licence Agrave la suite de la modification on

entend par laquoreacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenneraquo le chiffre daffaires reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne deacuteduction faite des coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables pour lUnion europeacuteenne et des charges dexploitation pour lUnion europeacuteenne et comme convenu par les parties occasionnellement certaines deacutepenses agrave prix coucirctant non incluses dans les charges dexploitation dAEU

(81) Voir note de bas de page 84 (82) Comme expliqueacute au consideacuterant 102 la structure europeacuteenne dAmazon telle quelle est deacutecrite dans la demande de DFA et confirmeacutee

par la DFA en cause a eacuteteacute mise en place entre mai 2006 et juin 2014 En juin 2014 cette structure a eacuteteacute modifieacutee (83) Comme expliqueacute dans la lettre dAmazon du 31 octobre 2003 p 4 laquoNotwithstanding the tax transparency of LuxSCS it would have been

subject to municipal business tax (Article 2 MBTL) on its profits if these profits are derived by a permanent establishment situated in Luxembourg from the carrying out of a laquocommercial activityraquo as defined by Article 14-1 ITLraquo

(84) Cette lettre et celle du 31 octobre 2003 ont eacuteteacute compleacuteteacutees par des renseignements additionnels sur la restructuration fournis dans les lettres dAmazon adresseacutees agrave ladministration fiscale luxembourgeoise les 5 deacutecembre 2004 14 avril 2006 et 20 avril 2006 Ladminisshytration fiscale luxembourgeoise a confirmeacute agrave Amazon par lettres du 23 deacutecembre 2004 et 27 avril 2006 que laquoAs the changes discussed in your letter of April 14 2006 and in the letter of April 20 2006 by Mr [hellip] from [Advisor 1] will have no effect on the taxation of your groups companies my letter of November 6 2003 will remain in force So I have no objections to the content of the letters of April 14 2006 and April 20 2006 respectivelyraquo

(126) Cette lettre fait reacutefeacuterence agrave une laquoanalyse eacuteconomiqueraquo jointe en annexe qui preacutesente laquoles fonctions et les risques que LuxOpCo devait assumer ainsi que la nature et limportance des actifs incorporels devant faire lobjet de la licence sur les actifs incorporelsraquo convenue entre LuxSCS et LuxOpCo Sur la base de cette analyse a eacuteteacute proposeacutee une meacutethode de fixation des prix de transfert par laquelle le taux de la redevance annuelle (appeleacutee dans la lettre laquoredevance de licenceraquo) que LuxOpCO serait tenue de payer agrave LuxSCS pour lutilisation des actifs incorporels a eacuteteacute deacutetermineacute

(127) Conformeacutement agrave cette meacutethode la redevance annuelle serait eacutegale agrave un pourcentage du chiffre daffaires total (le laquotaux de redevanceraquo) perccedilu par LuxOpCo pour lexploitation des sites web europeacuteens Comme il est expliqueacute dans la lettre en question la redevance de licence et le taux de redevance seraient calculeacutes selon la meacutethode suivante (85)

laquo1 calculer et attribuer agrave LuxOpCo le laquorendement de LuxOpCoraquo dun montant eacutegal au montant le plus faible entre a) [4-6] du total des charges dexploitation supporteacutees par LuxOpCo pour lUnion europeacuteenne au cours de lanneacutee consideacutereacutee et b) le reacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne attribuable aux sites web europeacuteens au cours de cette mecircme anneacutee

2 la redevance de licence est eacutegale au reacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne moins le rendement de LuxOpCo sans pouvoir ecirctre infeacuterieure agrave zeacutero

3 le taux de redevance pour lanneacutee est eacutegal agrave la redevance de licence diviseacutee par le chiffre daffaires total reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne pour lanneacutee

4 nonobstant ce qui preacutecegravede le montant du rendement de LuxOpCo nest quelle que soit lanneacutee pas infeacuterieur agrave 045 ni supeacuterieur agrave 055 du chiffre daffaires reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne

5 a) si le rendement de LuxOpCo deacutetermineacute agrave leacutetape 1 est infeacuterieur agrave 045 du chiffre daffaires reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne le rendement de LuxOpCo est ajusteacute afin quil soit eacutegal au montant le plus faible entre i) 045 du chiffre daffaires ou du reacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne et ii) le reacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne

6 b) si le rendement de LuxOpCo deacutetermineacute agrave leacutetape 1 est supeacuterieur agrave 055 du chiffre daffaires reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne le rendement de LuxOpCo est ajusteacute afin quil soit eacutegal au montant le plus faible entre i) 055 du chiffre daffaires reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne et ii) le reacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenneraquo

(128) Aux fins du calcul du taux de redevance on entend par (86)

laquoldquocoucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables pour lUnion europeacuteenneraquo le coucirct des marchandises vendues calculeacute selon les principes comptables geacuteneacuteralement admis ameacutericains (les laquoUS GAAPraquo) imputable agrave lexploitation par LuxOpCo des sites web europeacuteens

laquocharges dexploitation pour lUnion europeacuteenneraquo les coucircts totaux supporteacutes par LuxOpCo y compris les deacutepenses intragroupe agrave lexception des coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables pour lUnion europeacuteenne de la redevance de licence des gains et pertes de change et des deacutepenses dinteacuterecirct calculeacutes selon les US GAAP

laquochiffre daffaires reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenneraquo le chiffre daffaires net total tireacute des ventes reacutealiseacute par LuxOpCo gracircce aux sites web europeacuteens il correspond agrave la somme a) du total des prix de vente des produits vendus par LuxOpCo mentionneacutes sur les factures deacutelivreacutees aux clients y compris les revenus imputables aux emballages cadeaux au transport et agrave la manutention deacuteduction faite des taxes sur la valeur ajouteacutee des ristournes et autres remises et b) du chiffre daffaires total tireacute des services reacutealiseacute par LuxOpCo gracircce agrave la vente de produits ou de services par des parties non lieacutees sur les sites web europeacuteens deacuteduction faite des taxes sur la valeur ajouteacutee

laquoreacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenneraquo le chiffre daffaires reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenne deacuteduction faite des coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables pour lUnion europeacuteenne et des charges dexploitation pour lUnion europeacuteenneraquo


(85) Lettre dAmazon du 23 octobre 2003 p 5 (86) Lettre dAmazon du 23 octobre 2003 p 6

224 LE RAPPORT SUR LES PRIX DE TRANSFERT

(129) En reacuteponse agrave la deacutecision douverture le Luxembourg a communiqueacute le rapport PT (87) Le Luxembourg affirme que ce rapport est llaquoanalyse eacuteconomiqueraquo agrave laquelle il est fait reacutefeacuterence dans la lettre dAmazon du 23 octobre 2003 Le rapport PT a eacuteteacute eacutetabli en se reacutefeacuterant aux Principes de lOrganisation de Coopeacuteration et de Deacutevelopshypement eacuteconomiques applicables en matiegravere de prix de transfert agrave lintention des entreprises multinationales et des administrations fiscales (les laquoprincipes de lOCDEraquo) (88)

2241 Analyse fonctionnelle

(130) La section 3 du rapport PT fournit une analyse fonctionnelle de LuxSCS et de LuxOpCo

(131) Selon cette analyse fonctionnelle les activiteacutes principales de LuxSCS seront limiteacutees agrave celles dune socieacuteteacute deacutetenant des actifs incorporels et dun participant au deacuteveloppement constant des actifs incorporels dans le cadre de lARC (89) LuxSCS donnera aussi en licence les actifs incorporels agrave LuxOpCo sous reacuteserve de laccord de licence et percevra des redevances au titre de cet accord

(132) En ce qui concerne LuxOpCo il est expliqueacute dans le rapport PT que laquo[g]racircce aux membres de son personnel salarieacute agrave temps plein qui soccupent de gestion LuxOpCo geacuterera la prise de deacutecisions strateacutegiques relatives aux activiteacutes de vente au deacutetail et de services des sites web europeacuteens et geacuterera aussi les principales composantes physiques des activiteacutes de vente au deacutetailraquo (90) Dapregraves la lettre dAmazon du 23 octobre 2003 LuxOpCo eacutetait censeacutee employer laquoau total au moins 25 agrave 30 salarieacutes agrave temps plein dont certains occupaient des postes de direction paneuropeacuteens de premier plan et eacutetaient chargeacutes de prendre des deacutecisions strateacutegiques concernant les sites web europeacuteensraquo (91) les autres salarieacutes agrave temps plein (une vingtaine) occupant des fonctions dans les domaines du marketing des technologies et de la gestion des comptes fournisseurs

(133) Dans le rapport PT il est aussi expliqueacute qulaquo[agrave] la suite de la restructuration on sattend agrave ce que les activiteacutes principales de LuxOpCo soient concentreacutees sur lexploitation de la plateforme logicielle dAmazon dans un effort visant agrave deacutevelopper et agrave ameacuteliorer en permanence le modegravele dentreprise baseacute sur les logiciels qui est le fil conducteur des activiteacutes de vente au deacutetail et de services proposeacutees par le canal des sites web europeacuteens [hellip] () Dans le cadre de cet effort la direction de LuxOpCo semploiera agrave identifier les possibiliteacutes dameacuteliorer et de renforcer les activiteacutes de vente au deacutetail et de services par lexploitation de caracteacuteristiques et fonctionnaliteacutes nouvelles et ameacutelioreacutees de la plateforme au fur et agrave mesure de leur deacuteveloppement En sa qualiteacute tant de deacutetaillant que de fournisseur de services LuxOpCo sefforcera de fournir lexpeacuterience client optimale dans tous les domaines notamment le traitement des commandes le traitement des paiements les deacutecisions de marchandisage et le suivi des reacutesultats des vendeurs tiers [hellip]raquo (92)

(134) Il eacutetait preacutevu que LuxOpCo en tant que deacutetaillant prenne des deacutecisions concernant le marchandisage et la fixation des prix et gegravere tous les aspects du traitement des commandes (93) En tant quopeacuterateur des activiteacutes de services LuxOpCo serait aussi laquoresponsable des deacutecisions strateacutegiques concernant la seacutelection des commerccedilants tiers et des cateacutegories de produits ainsi que de la commercialisation agrave leacutegard des commerccedilants tiers et des neacutegociations avec ceux-ciraquo (94) Aux fins de lexploitation des sites web europeacuteens LuxOpCo devait utiliser les actifs incorporels donneacutes en licence par LuxSCS Il eacutetait preacutevu que LuxOpCo soit le titulaire leacutegal du droit de proprieacuteteacute sur tous les stocks (95) LuxOpCo assumerait eacutegalement tous les risques lieacutes agrave la tenue de stocks et agrave la vente de produits par lintermeacutediaire des sites web europeacuteens (96) Dapregraves la lettre dAmazon du 23 octobre 2003 LuxOpCo devait deacutetenir et utiliser les serveurs destineacutes au traitement des transactions situeacutes au Luxembourg afin de traiter les transactions des clients et des vendeurs tiers et autoriser les paiements pour celles-ci notamment les paiements aux commerccedilants tiers (97)


(87) Rapport PT voir consideacuterant 4 (88) Voir le rapport PT section 41 Overview of Methods (89) Dans la lettre dAmazon du 31 octobre 2003 il est en outre expliqueacute que laquoLuxSCS conservera tous les risques quels quils soient

associeacutes agrave la deacutetention des droits de proprieacuteteacute intellectuelleraquo (90) Rapport PT p 13 (91) Lettre dAmazon du 23 octobre 2003 p 3 et 4 Les postes de direction sont censeacutes compter 8 agrave 10 ETP et correspondent aux fonctions

suivantes directeur geacuteneacuteral pour lEurope directeur national pour le Luxembourg directeur paneuropeacuteen de la chaicircne dapprovisionshynement directeur paneuropeacuteen de lexcellence opeacuterationnelle directeur paneuropeacuteen de lingeacutenierie des opeacuterations directeur des technologies de linformation directeur financier des opeacuterations pour lEurope

() Confidential information (92) Rapport PT p 30 (93) Rapport PT p 13 (94) Rapport PT p 13 (95) Rapport PT p 13 (96) Rapport PT p 13 (97) Lettre dAmazon du 23 octobre 2003 p 4

(135) LuxOpCo devait signer un contrat avec ASE qui interviendrait comme commissionnaire pour la fourniture de services en son nom propre mais au beacuteneacutefice de de LuxOpCo dans le cadre des programmes de vendeurs tiers dAmazon en Europe Les services fournis par ASE correspondraient essentiellement agrave certains services de traitement des commandes lieacutes aux activiteacutes de services

(136) Les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes situeacutees en Allemagne en France et au Royaume-Uni devaient fournir divers services pour les sites web europeacuteens notamment certains services dassistance agrave la clientegravele de recommandation de clients de marketing de traitement des commandes (98)

(137) Dapregraves les preacutevisions de la direction dAmazon preacutesenteacutees aux fins du rapport PT LuxOpCo eacutetait censeacutee faire croicirctre son chiffre daffaires au fil de ses activiteacutes les faisant passer denviron 32 milliards dEUR en 2005 agrave environ 83 milliards dEUR en 2010 et supporter les coucircts suivants dapregraves les preacutevisions le coucirct des marchandises calculeacute en pourcentage du chiffre daffaires devait seacutelever en moyenne agrave environ 775 la marge brute seacutetablissant aux alentours de 225 Apregraves la restructuration de 2006 LuxOpCo devait supporter les frais courants lieacutes agrave la gestion et agrave lexploitation de la plateforme dAmazon en Europe notamment les frais de traitement des paiements et de recouvrement les creacuteances douteuses certains frais de prise en charge du systegraveme ainsi que le coucirct salarial de la direction du personnel des services de technologie et des autres membres du personnel chargeacute de soutenir lexploitation de la plateforme dAmazon dans la reacutegion (99) Les hypothegraveses sur lesquelles les preacutevisions de la direction sont fondeacutees nont pas eacuteteacute divulgueacutees ni analyseacutees dans le rapport PT (100)

2242 Seacutelection de la meacutethode de fixation des prix de transfert la plus approprieacutee

(138) La section 5 du rapport PT traite de la seacutelection de la meacutethode de fixation des prix de transfert la plus approprieacutee pour appreacutecier la conformiteacute du taux de redevance avec le principe de pleine concurrence

(139) Pour deacuteterminer la reacutemuneacuteration agrave verser agrave LuxOpCo et le taux de pleine concurrence de la redevance que LuxOpCo doit verser agrave LuxSCS au titre de laccord de licence dautres meacutethodes de fixation en matiegravere de prix de transfert sont proposeacutees dans le rapport PT lun baseacute sur la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre et lautre baseacute sur la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels (101)

2243 Analyse prix de transfert baseacutee sur la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre

(140) Agrave la section 61 du rapport PT un intervalle de pleine concurrence est calculeacute pour la redevance sur la base de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre

(141) Les auteurs du rapport PT ont tout dabord chercheacute des transactions comparables dans la base de donneacutees interne des accords de licence dAmazon et une agence externe a eacuteteacute chargeacutee de rechercher des accords de licence visant des actifs incorporels similaires agrave ceux dAmazon Les transactions identifieacutees agrave lissue des recherches nont pas eacuteteacute jugeacutees suffisamment comparables et ont donc eacuteteacute rejeteacutees aux fins de lanalyse du prix comparable sur le marcheacute libre

(142) Le rapport PT preacutesente ensuite la liste des accords pertinents listeacutes ci-apregraves quAmazon a conclus depuis 2000 avec des deacutetaillants tiers et par lesquels elle a mis sa plateforme technologique agrave la disposition de ces deacutetaillants laccord dalliance strateacutegique entre Rocketzeta Inc Amazoncom Inc targetdirect LLC et Target Corporation (llaquoaccord Targetraquo) (102) laccord dalliance strateacutegique entre Rock-Bound Inc et ToysRUscom LLC (llaquoaccord ToysRUsraquo) laccord de reacutefeacuterencement de produits entre Amazoncom Payments Inc et Circuit City Stores Inc (llaquoaccord Circuit Cityraquo) laccord dheacutebergement de site miroir entre Frontierzeta Inc et Borders Online LLC (llaquoaccord Bordersraquo) et laccord dheacutebergement de site miroir entre Amazoncom International Sales Inc et Waterstones Bookseller Ltd (llaquoaccord Waterstonesraquo) Amazon deacutesigne ces accords par le terme laquoaccords Mcomraquo Apregraves examen de ces accords les auteurs du rapport PT ont conclu que laccord [A] constituait un accord comparable degraves lors que les autres accords laquone comprenaient pas la mise agrave disposition de la plateforme technoshylogique de commerce en ligneraquo (103)


(98) Rapport PT p 14 (99) Rapport PT p 29

(100) Rapport PT p 30 (101) Rapport PT p 20 et 21 (102) Voir [hellip] (103) Communication dAmazon du 28 octobre 2015 laquoMeeting with the Case Teamraquo p 8

(143) Dans laccord [A] Amazon a accepteacute de creacuteer de deacutevelopper dheacuteberger et dassurer le fonctionnement dun nouveau site [A] et dune boutique [A] sur les sites web dAmazon qui devaient remplacer le site web existant de commerce en ligne de [A] Les fonctionnaliteacutes que comporterait le site web [A] seraient sensiblement eacutequivalentes agrave celles que comportent geacuteneacuteralement les sites web dAmazon En contrepartie [A] devait verser agrave Amazon une reacutemuneacuteration consistant notamment en frais de conception (104) en frais de base (105) et en commissions de vente (106)

(144) Pour pouvoir comparer cette reacutemuneacuteration avec la redevance de licence (deacutenommeacutee laquoRoyalty Rateraquo cest-agrave-dire le laquotaux de redevanceraquo dans le rapport PT) les frais de conception ont eacuteteacute amortis et attribueacutes agrave chacune des quatre peacuteriodes mentionneacutees dans laccord et de mecircme que les frais de base annuels ils ont eacuteteacute convertis en un pourcentage des ventes (variant de 34 agrave 72 ) Eacutetant donneacute que les frais de commission preacutevus dans laccord [A] variaient de 4 agrave 5 des ventes les auteurs du rapport PT ont dabord conclu que le taux de redevance implicite preacutevu dans laccord [A] se situait dans une fourchette comprise entre 84 et 117 des ventes Cependant [A] seacutetait eacutegalement engageacutee agrave payer agrave Amazon certains frais destineacutes agrave compenser tant la surcapaciteacute de commande que les stocks exceacutedentaires Ces frais mentionneacutes dans laccord ont eacutegalement eacuteteacute convertis en un pourcentage des ventes variant de 12 agrave 07 En conseacutequence lintervalle de pleine concurrence pour le taux de redevance initialement calculeacute allait de 96 agrave 126 des ventes

(145) Enfin eacutetant donneacute que laccord [A] naccordait pas agrave [A] laccegraves aux donneacutees clients dAmazon les auteurs du rapport PT ont ajusteacute le prix comparable sur le marcheacute libre afin de tenir compte du fait que LuxSCS donnait agrave LuxOpCo laccegraves aux donneacutees clients dAmazon En conseacutequence eu eacutegard aux informations figurant dans laccord [B] une majoration de 1 a eacuteteacute proposeacutee ce qui a donneacute un intervalle de pleine concurrence pour le taux de redevance allant de 106 agrave 136 des ventes de LuxOpCo

2244 Analyse prix de transfert baseacutee sur la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels

(146) Agrave la section 62 du rapport PT figure un calcul de lintervalle de pleine concurrence pour la redevance de licence (deacutenommeacute le laquotaux de redevanceraquo dans le rapport PT) baseacute sur la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels En appliquant cette meacutethode les auteurs du rapport PT ont estimeacute le rendement associeacute aux laquofonctions courantes [de LuxOpCo] dans son rocircle de socieacuteteacute dexploitation europeacuteenneraquo (107) sur la base de la marge sur les coucircts supporteacutes par LuxOpCo (108)

(147) Pour deacuteterminer un intervalle de pleine concurrence pour cette marge les auteurs du rapport PT ont effectueacute des recherches pour identifier des socieacuteteacutes comparables geacuteneacuteralement deacutecrites comme des socieacuteteacutes chargeacutees de la gestion et du fonctionnement dactiviteacutes baseacutees sur les logiciels Une recherche de socieacuteteacutes comparables dans la base de donneacutees Amadeus (109) agrave laide de critegraveres de seacutelection lieacutes agrave la zone geacuteographique (110) et de recherches par mot cleacute dans les descriptions des activiteacutes (111) et de la nomenclature des activiteacutes eacuteconomiques combineacutee agrave un tri manuel a permis didentifier sept socieacuteteacutes consideacutereacutees comme comparables agrave Amazon (112)

(148) Sur cette base le terme laquomarge nette sur coucirctsraquo (laquonet cost plus mark-upraquo) est deacutefini dans le rapport PT comme lindicateur de beacuteneacutefice permettant de deacuteterminer la reacutemuneacuteration de pleine concurrence pour les fonctions preacutevues de LuxOpCo laquelle a eacuteteacute deacutefinie comme eacutequivalant au quotient du reacutesultat dexploitation par la somme du coucirct des marchandises et des charges dexploitation (113) Sur la base des donneacutees relatives aux sept transactions comparables a eacuteteacute calculeacute lintervalle interquartile moyen pour trois anneacutees (1999 agrave 2001) le quartile infeacuterieur eacutetait de 23 la meacutediane de 42 et le quartile supeacuterieur de 67 Le tableau preacutesentant les reacutesultats indique que les chiffres sont exprimeacutes en pourcentages de ventes nettes (114)


(104) 7 millions dUSD la premiegravere anneacutee de laccord et 8 millions dUSD la deuxiegraveme anneacutee in document interne dAmazon accord entre Amazon et [A] p 155

(105) Allant de 7 millions dUSD la deuxiegraveme anneacutee de laccord agrave 35 millions dUSD la cinquiegraveme anneacutee dans document interne dAmazon accord entre Amazon et [A] p 155

(106) Initialement 5 puis 4 la quatriegraveme anneacutee et les anneacutees suivantes in document interne dAmazon accord entre Amazon et [A] p 157

(107) Rapport PT p 30 (108) Rapport PT p 28 (109) La base de donneacutees Amadeus est une base de donneacutees contenant des informations financiegraveres pour les socieacuteteacutes publiques et priveacutees

dans toute lEurope Elle est geacutereacutee par Bureau van Dijk ou BvD un fournisseur dinformations sur les entreprises et de veille eacuteconomique

(110) Le conseiller fiscal a limiteacute la recherche aux pays suivants Allemagne Autriche Belgique Danemark Espagne Finlande France Gregravece Italie Luxembourg Norvegravege Pays-Bas Portugal Suegravede et Suisse

(111) Les mots cleacutes suivants ont eacuteteacute utiliseacutes Computational Design Marketing Merchandising Programming Promotion Services Web Design

(112) Algoriel Askell Decade Seresco SA Socieacuteteacute de Gestion de Terminaux Informatiques Solutec et Sydelis (113) Rapport PT annexe V (114) Rapport PT annexe V p 46

(149) En conseacutequence une marge de [4-6] a eacuteteacute choisie et appliqueacutee aux charges dexploitation de LuxOpCo afin de deacuteterminer laquola rentabiliteacute courante attribuable aux fonctions de LuxOpCoraquo (115) Ce rendement a ensuite eacuteteacute deacuteduit du reacutesultat dexploitation de LuxOpCo Dans le rapport PT il a eacuteteacute consideacutereacute que la diffeacuterence ainsi obtenue entre ce rendement et le reacutesultat comptable de LuxOpCo le beacuteneacutefice reacutesiduel eacutetait entiegraverement imputable agrave lutilisation des actifs incorporels donneacutes en licence par LuxSCS

(150) Enfin dans le rapport PT le beacuteneacutefice reacutesiduel preacutevisionnel de chaque anneacutee a eacuteteacute diviseacute par les ventes nettes preacutevisionnelles de LuxOpCo pour obtenir une indication du taux de redevance Sur cette base les auteurs du rapport PT ont conclu qulaquoun taux de redevance compris entre 101 et 123 pour cent du chiffre daffaires net appliqueacute agrave LuxOpCo par LuxSCS satisferait au critegravere de pleine concurrence conformeacutement aux principes de lOCDEraquo (116)

(151) Les calculs qui figurent dans le rapport PT sont reacutesumeacutes et illustreacutes dans le Tableau 1 (117) Les colonnes 1 agrave 3 ont eacuteteacute ajouteacutees par la Commission pour expliquer ces calculs

Tableau 1

Calculs figurant dans le rapport PT voir p 32 du rapport PT (colonnes 1 et 3 ajouteacutees par la Commission)

(Millions dEUR)

1 2 3 4 5 6 7 8 9

2005 2006 2007 2008 2009 2010

a Chiffre daffaires 3 1542 4 2999 5 0739 5 9871 7 0647 8 3363

b Coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables

2 4469 3 3327 3 9326 4 6405 5 4758 6 4614

c Beacuteneacutefice brut a ndash b 7073 9672 1 1413 1 3466 1 5889 1 8749 d Charges dexploitation 899 1060 1217 1437 1712 2042 e Interentreprises (couk de fr) 2794 3384 3956 4562 5241 6027 f Deacutepenses Commissionnaire

LUX 28 34 41 49 59 70

g Charges dexploitation (dont interentreprises)

d + e + f 3721 4478 5214 6048 7012 8139

h Estimation du beacuteneacutefice net (de la perte nette) dexploitation avant rendement standard

c ndash g 3352 5194 6199 7418 8877 1 0610

i Rendement standard attribueacute agrave LuxASE

014 017 020 024 029 035

j Rendement standard attribueacute agrave LuxOpCo

[4 ndash 6] times g

168 202 235 272 316 366

k Estimation du beacuteneacutefice reacutesiduel agrave payer agrave LuxSCS

h ndash i ndash j 3183 4991 5962 7143 8558 1 0240

l Taux de redevance effectif (en du chiffre daffaires)

ka 101 116 118 119 121 123

2245 Rapprochement des deux analyse en matiegravere de prix de transfert

(152) Faisant la synthegravese des analyses du prix de transfert de laccord de licence agrave laide de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre et de la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels les auteurs du rapport PT ont consideacutereacute que les reacutesultats eacutetaient convergents et indiquaient que lintervalle de pleine concurrence pour le taux de la redevance due par LuxOpCo agrave LuxSCS dans le cadre de cet accord allait de 101 agrave 123 des ventes de LuxOpCo


(115) Rapport PT p 31 (116) Rapport PT p 31 (117) Rapport PT p 32

(153) Aussi concluent-ils dans leur rapport PT qulaquoalors quil est raisonnable de conclure que le choix dun taux de redevance se situant dans la fourchette des taux de redevance obtenus par ces deux meacutethodes serait conforme au principe de pleine concurrence il peut y avoir de leacutegegraveres diffeacuterences en ce qui concerne les futurs actifs incorporels effectivement transfeacutereacutes au titre de laccord [A] qui seraient agrave lorigine des leacutegegraveres diffeacuterences constateacutees dans les reacutesultats obtenus par les deux meacutethodes [hellip] il est raisonnable de conclure [hellip] quil est moins probable que lanalyse du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels engendre des estimations fausseacutees et que par conseacutequent elle peut ecirctre consideacutereacutee comme une mesure plus fiable du taux de redevance de pleine concurrenceraquo (118)

225 CONSEacuteQUENCES DE LA DFA EN CAUSE

(154) Par la DFA en cause ladministration fiscale luxembourgeoise a approuveacute le contenu des lettres dAmazon des 23 et 31 octobre 2003 En particulier elle a confirmeacute que la meacutethode de fixation des prix de transfert aux fins de la deacutetermination du taux de la redevance annuelle que LuxOpCo devait verser agrave LuxSCS au titre de laccord de licence qui lui-mecircme a deacutetermineacute le revenu annuel imposable de LuxOpCo au Luxembourg eacutetait conforme au principe de pleine concurrence Cet accord est reacutesumeacute sur le Graphique 2

Graphique 2

Structure des entiteacutes europeacuteennes dAmazon 2006-2014 comprenant laccord sur le paiement de la redevance



(155) Pour remplir ses deacuteclarations fiscales annuelles LuxOpCo sest fondeacutee sur la DFA en cause au cours de la peacuteriode consideacutereacutee afin de deacuteterminer le montant annuel ducirc au titre de limpocirct sur les socieacuteteacutes LuxSCS et ses associeacutes baseacutes aux Eacutetats-Unis se sont eacutegalement preacutevalus de la DFA en cause en ce quelle confirme que ni LuxSCS ni ses associeacutes ne sont assujettis au Luxembourg agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes agrave limpocirct commercial communal ni pour lesdits associeacutes taxeacutes sur leur participation dans LuxSCS (119)

(156) Le Tableau 2 illustre les implications de la DFA en cause sur le calcul de la base imposable de LuxOpCo au Luxembourg et le montant de la redevance (la redevance de licence) agrave verser agrave LuxSCS depuis 2006 La Commission rappelle que LuxOpCo joue le rocircle de socieacuteteacute inteacutegrante au sein du groupe dinteacutegration fiscale quelle forme avec ASE et AMEU et que ces socieacuteteacutes sont degraves lors traiteacutees comme un seul et mecircme contribuable au regard de la fiscaliteacute luxembourgeoise Cest pourquoi le tableau 2 preacutesente une situation consolideacutee et aucune distinction nest faite entre LuxOpCo ASE et AMEU dans les sections suivantes

Tableau 2

Calcul de la base imposable de LuxOpCo et des paiements de redevance 2006-2013

(en millions dEUR)

Groupe dinteacutegration fiscale au Luxembourg 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Chiffre daffaires total 1 9794 3 5457 4 2986 5 6054 7 6288 10 0863 13 3121 [15 000 ndash 15 500]

Coucircts nets des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables

1 6108 2 8283 3 4061 4 4216 6 0844 8 0780 10 4866 [11 500 ndash 12 000]

Total des charges dexploitation 2625 4768 5300 6376 9183 1 4617 2 2529 [3 000 ndash 3 500]

dont

Charges applicables agrave la marge 2625 4399 4936 5970 8019 1 3131 2 0417 [2 500 ndash 3 000]

dont

LuxOpCo - charges dexploitation

786 1626 2036 2584 3177 4831 6627 [800 ndash 900]

LuxOpCo - intragroupe 1838 2773 2900 3386 4841 8301 1 3790 [1 500 ndash 2 000]

Charges exclues de la marge (gestion et UAI)

00 369 364 406 1164 1485 2112 [200 ndash 300]

Reacutesultat dexploitation qui en deacutecoule

1061 2405 3626 5462 6261 5466 5727 [600 ndash 700]

Rendement total estimeacute pour groupe dinteacutegration fiscale au Lux agrave [4-6] des charges dexploitation corrigeacutees

118 198 222 269 361 591 919 [100 ndash 200]

Analyse plafondplancher

Plafond de beacuteneacutefice (055 du chiffre daffaires)

109 195 236 308 420 555 732 [80 ndash 90]

Plancher de beacuteneacutefice (045 du chiffre daffaires)

89 160 193 252 343 454 599 [60 ndash 70]

Beacuteneacutefice consolideacute Luxembourg - par plafondplancher et rendement

109 195 222 269 361 555 732 [80 ndash 90]

Paiement de redevance (groupe dinteacutegration fiscale de LuxSCS)

952 2210 3404 5193 5900 4911 4994 [500 ndash 600]


(119) En raison du traitement de LuxSCS comme entiteacute fiscalement transparente au Luxembourg les redevances verseacutees agrave LuxSCS par LuxOpCo ne sont pas consideacutereacutees comme des revenus imposables de LuxSCS au Luxembourg mais comme des revenus imposables de ses associeacutes aux Eacutetats-Unis De plus depuis le 1er janvier 2004 le Luxembourg na preacuteleveacute aucune retenue agrave la source sur les redevances sur des actifs incorporels verseacutees agrave des beacuteneacuteficiaires non reacutesidents En conseacutequence aucun impocirct nest preacuteleveacute par le Luxembourg sur les beacuteneacutefices de LuxSCS En revanche comme les Eacutetats-Unis ne considegraverent pas LuxSCS comme fiscalement transparente mais plutocirct comme une entiteacute distincte reacutesidant au Luxembourg limposition des associeacutes de LuxSCS aux Eacutetats-Unis peut ecirctre diffeacutereacutee indeacutefiniment tant quaucune part de beacuteneacutefice de LuxSCS nest rapatrieacutee aux Eacutetats-Unis Le traitement fiscal diffeacuterent de LuxSCS au Luxembourg (fiscalement transparente) et aux Eacutetats-Unis (non transparente fiscalement) est donc ducirc agrave ce qui est appeleacute llaquoasymeacutetrie hybrideraquo cest-agrave- dire une diffeacuterence dans les reacuteglementations fiscales du Luxembourg et des Eacutetats-Unis en matiegravere de caracteacuterisation de lentiteacute

(157) Dapregraves le calcul de la redevance de licence agrave verser agrave LuxSCS (120) la base de coucirct utiliseacutee pour deacuteterminer la base imposable de LuxOpCo au regard de la fiscaliteacute luxembourgeoise correspond agrave la somme des charges dexploishytation et des coucircts supporteacutes par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes qui sont ensuite rembourseacutes par LuxOpCo (deacutesigneacutes dans le tableau 2 par les termes laquoLuxOpCo - intragrouperaquo) Le coucirct des marchandises vendues et certains autres coucircts deacutesigneacutes par les termes laquocharges exclues de la marge (gestion et UAI)raquo dans le Tableau 2 ne sont pas pris en compte dans le calcul du beacuteneacutefice imposable de LuxOpCo La derniegravere cateacutegorie de charges comprend les coucircts suivants i) agrave partir de 2008 les charges supporteacutees par les socieacuteteacutes lieacutees ameacutericaines dAmazoncom Inc pour les services de soutien (121) qui neacutetaient pas preacutevues agrave la date de la DFA en cause ii) agrave partir de 2010 les frais quAmazoncom facture agrave LuxOpCo pour les actions accordeacutees aux salarieacutes de LuxOpCo et de certaines de ses filiales europeacuteennes directes et indirectes agrave titre de reacutemuneacuteration en actions (122) Amazon preacutetend que ces charges ne modifient nullement les fonctions et risques de LuxOpCo

(158) Lapplication de la marge de [4-6] agrave la somme des charges dexploitation de LuxOpCo et des charges intragroupe donne le rendement total estimeacute du groupe dinteacutegration fiscale au Luxembourg Ce reacutesultat est ensuite compareacute aux chiffres plafond et plancher (respectivement 055 et 045 du chiffre daffaires) Dans les cas ougrave le rendement total estimeacute eacutetait supeacuterieur agrave 055 du chiffre daffaires (comme pour les anneacutees 2006 2007 2011 2012 et 2013) lapplication du plafond a eacuteteacute deacuteterminante pour eacutevaluer le revenu imposable de LuxOpCo au Luxembourg deacutesigneacute dans le Tableau 2 par les termes laquoBeacuteneacutefice consolideacute Luxembourg - par plafondplancher et rendementraquo

(159) Enfin le beacuteneacutefice consolideacute au Luxembourg (deacutesigneacute par les termes laquorendement LuxOpCoraquo dans la demande de DFA) est deacuteduit du reacutesultat dexploitation (deacutesigneacute par les termes laquoreacutesultat dexploitation reacutealiseacute dans lUnion europeacuteenneraquo dans ladite demande) pour deacuteterminer la redevance de licence due agrave LuxSCS

23 INFORMATIONS COMPLEacuteMENTAIRES FOURNIES PENDANT LA PROCEacuteDURE FORMELLE DEXAMEN

(160) Pendant lenquecircte Amazon a fourni des renseignements sur le marcheacute europeacuteen de la vente au deacutetail en ligne sur son modegravele dentreprise en geacuteneacuteral et ses activiteacutes europeacuteennes en particulier sur les accords de licence sur la proprieacuteteacute intellectuelle quelle a conclus avec des entiteacutes non lieacutees et sur sa nouvelle structure dentreprise et dimposition au Luxembourg effective depuis juin 2014 Ces informations complegravetent celles deacutejagrave preacutesenteacutees aux points 21 et 22

231 INFORMATIONS SUR LE MARCHEacute EUROPEacuteEN DE LA VENTE AU DEacuteTAIL EN LIGNE

(161) Le marcheacute europeacuteen de la vente au deacutetail en ligne a fait lobjet dun rapport commandeacute par Amazon agrave la socieacuteteacute de conseil [Advisor 3] (le laquorapport [Advisor 3]raquo) (123) Ce rapport contient une analyse des tendances eacuteconomiques du secteur du commerce en ligne en Europe Il deacutecrit la laquovente au deacutetail en ligneraquo comme la vente en ligne de biens physiques par des deacutetaillants en ligne cest-agrave-dire des opeacuterateurs qui achegravetent les biens les integravegrent dans leur stock et les vendent en ligne (124)

(162) Selon ce rapport les activiteacutes des deacutetaillants en ligne ressemblent davantage agrave celles des deacutetaillants physiques quagrave celles des fournisseurs de services numeacuteriques (125) La principale diffeacuterence entre les deacutetaillants physiques et les deacutetaillants en ligne reacuteside dans le canal de distribution utiliseacute (126) Leacutetude indique eacutegalement que les deacutetaillants en


(120) Comme expliqueacute au consideacuterant 127 (121) Ces services de soutien comprenaient notamment ladministration geacuteneacuterale les relations publiques et intragroupe la comptabiliteacute et

laudit leacutetablissement du budget lassistance juridique et fiscale ainsi que la formation et le perfectionnement du personnel (122) Communication dAmazon du 21 aoucirct 2015 p 7 et 8 (123) Rapport [Advisor 3] laquoE-commerce in Europe between 2006 and 2013 dynamics and economicsraquo 11 mai 2017 Comme indiqueacute p 7

laquoOnline retail is a segment of the e-commerce sector Online retail focusses on online sales of physical goods by online retailers ie operators purchasing goods holding them in their inventory and selling these goods onlineraquo

(124) Rapport [Advisor 3] 11 mai 2017 preacuteambule p 7 (125) Rapport [Advisor 3] 11 mai 2017 points 18 et 67 p 8 et 30 (126) Rapport [Advisor 3] point 18 Comme expliqueacute au point 20 du rapport [Advisor 3] laquo[t]he main difference between traditional retailers and

online retailers lies in the product distribution channel used Online retailers sell their products through a website and deliver them to customers using advanced information systems and complex logistics infrastructure without physical stores Their cost structure reflects the investments in the IT and in shipping and logistics infrastructure and technology Traditional physical retailers distribute their products in stores and bear the costs of renting the physical outlets which are not borne by online retailersraquo

ligne sont dun point de vue structurel moins rentables que les fournisseurs de services numeacuteriques car leurs coucircts sont essentiellement variables Les fournisseurs de services numeacuteriques ont une structure de coucircts qui est plus fixe que celle des deacutetaillants ce qui permet des eacuteconomies deacutechelle et des marges plus importantes degraves lors que lentreprise a atteint une taille critique (127) Pour les deacutetaillants aussi bien physiques quen ligne lincidence des eacuteconomies deacutechelle sur la rentabiliteacute est limiteacutee puisque la grande majoriteacute des coucircts sont variables Les variations du coucirct des biens vendus des rabais et des frais de logistique qui repreacutesentent une part importante des coucircts totaux sont eacutetroitement lieacutees aux volumes des ventes (128) Ce facteur conjugueacute agrave la concurrence intense qui caracteacuterise le secteur de la vente au deacutetail en ligne conduit agrave des marges EBIT moyennes neacutegatives sur le marcheacute europeacuteen du commerce de deacutetail en ligne Au cours de la peacuteriode 2006-2013 le rapport entre la marge EBIT moyenne et les ventes a eacuteteacute de - 05

(163) Lanalyse contenue dans le rapport [Advisor 3] sur la dynamique du marcheacute dans les cinq pays dEurope les plus peupleacutes (129) fait apparaicirctre que laquole segment du commerce de deacutetail en ligne a connu une forte croissance et sest caracteacuteriseacute par une concurrence intense entre 2006 et 2013raquo (130) En particulier laquo[l]intensiteacute de la concurrence a obligeacute les deacutetaillants en ligne agrave investir massivement pour soutenir la croissance du segment du marcheacute et se maintenir au niveau de la concurrence ce qui a mis les marges sous pression quand cela ne les a pas entraicircneacutees dans le rouge Les deacutetaillants en ligne eacutetaient precircts agrave sacrifier leur rentabiliteacute agrave court terme dans lespoir que les investissements entrepris geacuteneacutereraient des beacuteneacutefices agrave long termeraquo (131) Dans ses conclusions le rapport indique que pour reacuteussir sur les marcheacutes europeacuteens du commerce de deacutetail concurrentiels il y a lieu de tenir compte des caracteacuteristiques locales propres agrave ces marcheacutes (132)

232 INFORMATIONS SUR LE MODEgraveLE DENTREPRISE DAMAZON

2321 Les laquotrois piliersraquo du modegravele dentreprise dAmazon

(164) Selon Amazon (133) les eacuteleacutements moteurs cleacutes de son activiteacute de vente au deacutetail sont lassortiment (loffre de produitsmarchandises (134)) le prix et la faciliteacute dutilisation (fonctionnaliteacute aiseacutee livraison rapide et fiable assistance agrave la clientegravele fournie en temps utile contenu complet et documenteacute et environnement de transaction sucircr) (135) lassortiment venant en tecircte suivi du prix puis de la faciliteacute dutilisation (136) Ces eacuteleacutements constituent ce quAmazon appelle les laquotrois piliersraquo (137) et ils repreacutesentent des objectifs traditionnels du commerce de deacutetail (138) Selon Amazon le respect des trois piliers est deacuteterminant et requiert de faire preuve doriginaliteacute et dinnovation dans loffre de produits la technologie la ligne commerciale la geacuteographie etc (139) ce qui deacutepend principalement dinterventions humaines Les trois moteurs de lactiviteacute doivent ecirctre adapteacutes agrave chaque marcheacute local sur lequel Amazon est preacutesente (140)


(127) Rapport [Advisor 3] 11 mai 2017 points 24 et 25 p 11 (128) Rapport [Advisor 3] 11 mai 2017 point 29 p 13 (129) Le rapport indique quil sagirait du Royaume-Uni de lAllemagne de la France de lEspagne et de lItalie (130) Rapport [Advisor 3] 11 mai 2017 point 11 p 5 (131) Rapport [Advisor 3] 11 mai 2017 point 12 p 5 (132) Rapport [Advisor 3] 11 mai 2017 point 77 p 33-34 (133) Voir Rapport annuel 2016 dAmazoncom Inc p 3 laquoWe serve consumers through our retail websites and focus on selection price and

convenienceraquo (134) Amazon propose un large assortiment de biens consommables et durables notamment des biens eacutelectroniques et des marchandises

geacuteneacuterales ainsi que des produits audiovisuels disponibles sous une forme physique ou numeacuterique comme des livres de la musique des films des jeux et des logiciels Rapport annuel 2016 dAmazoncom Inc p 68

(135) La faciliteacute dutilisation est fondeacutee sur une innovation continue dans le deacuteveloppement des logiciels les techniques marchandes et la gestion voir Rapport annuel 2006 dAmazoncom Inc p 4 Comme le confirment eacutegalement les deacuteclarations de salarieacutes dAmazon voir le courriel de [vice-preacutesident de la division Product Management ndash Retail au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] dateacute du 16 juin 2008 dans la deacuteposition de [vice-preacutesident de la division International Retail au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis ancien directeur de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les opeacuterations de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg] ndash Piegravece 25 laquoWe need to continue to focus on the retail basics driving down COGS driving fast track in-stock category expansion selection expansion within categoriesraquo et Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] [vice-preacutesident de la division Sales International au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis ancien directeur de la division Activiteacutes avec des tiers en Europe (telles que Marketplace) au sein de LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 82617-18 laquoYou know we are a very physical business at the end of the dayraquo

(136) Amazon Final Transcripts [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 3 novembre 2014 point 42718-23

(137) Amazon Final Transcripts [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 4 novembre 2014 point 58825 point 5891-4

(138) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 18 point 35 et Amazon Final Transcripts [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 3 novembre 2014 point 42718-23 Amazon Final Transcripts [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 3 novembre 2014 point 42718-23

(139) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 19 points 39-41 (140) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 28 point 71

(165) Assortiment Amazon considegravere que lassortiment constitue un des trois eacuteleacutements moteurs cleacutes de son succegraves Les salarieacutes dAmazon le deacutecrivent comme devant proposer aux clients tout ce quils sont susceptibles de vouloir acheter ce qui neacutecessite didentifier les goucircts et les preacutefeacuterences dachat des clients sur un marcheacute donneacute de recruter les fournisseurs adeacutequats et de veiller agrave ce que les produits soient en stock (141) Selon Amazon il existe une correacutelation tregraves eacutetroite entre lassortiment et le chiffre daffaires (142) Amazon sefforce de proposer lassorshytiment le plus large possible et daugmenter continuellement le nombre de produits proposeacutes (143) Elle eacutelargit constamment son assortiment car plus il est eacutetoffeacute plus les clients seront satisfaits (144)

(166) Les preacutefeacuterences eacutetant locales et les preacutefeacuterences en matiegravere de familles de produits et de vendeurs variant en fonction du territoire (145) lassortiment est lui aussi local car les goucircts et les cultures diffegraverent en fonction du lieu (146) Il suffit de comparer les articles dAmazon qui se vendent le mieux pour constater quils sont diffeacuterents dans chaque pays (147) Lobjectif - et la premiegravere responsabiliteacute au niveau national - est de deacutevelopper une activiteacute principalement axeacutee sur le commerce de deacutetail et de creacuteer un assortiment pertinent pour le client (148) Leacutelaboshyration dun tel assortiment se fait par la neacutegociation personnelle (entre humains) (149)

(167) Au sein dAmazon lassortiment est construit de trois maniegraveres i) par lacquisition dentreprises ii) par la conclusion de partenariats avec des fournisseurs et iii) au moyen de programmes de tiers tels que Marketplace Agrave titre dexemple aux Eacutetats-Unis Amazon a deacutebuteacute son activiteacute dans le secteur de loutillage par le rachat dune entreprise existante qui vendait deacutejagrave des outils ce qui lui a permis dacceacuteder aux relations de vente existantes et agrave lassortiment quAmazon souhaitait ajouter agrave son activiteacute de vente au deacutetail (150) Sassocier avec des fournisseurs neacutecessite une connaissance speacutecifique du marcheacute et linstauration dune relation de confiance avec les fournisseurs (151) Une fois un partenariat noueacute avec un fournisseur les gestionnaires des vendeurs locaux doivent entretenir cette relation en respectant les conditions du fournisseur et suivant la connaissance quils ont du marcheacute local Avec son programme Marketplace Amazon propose agrave dautres deacutetaillants qui peuvent mecircme ecirctre ses concurrents directs dutiliser sa plateforme de commerce en ligne Amazon a creacuteeacute leacutequipe de gestion de compte technique qui sert de point de contact pour les questions techniques que se posent les vendeurs faisant partie du programme Marketplace apregraves le lancement de leurs produits sur les sites web dAmazon Amazon


(141) Lassortiment inclut eacutegalement les accessoires approprieacutes Proposer les bons accessoires est tregraves important pour Amazon en particulier pour reacutealiser une marge positive sur ses ventes de biens eacutelectroniques Voir deacuteposition de [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 200 points 24 et 25 p 201 points 1 agrave 7 laquoI mean in general it is life critical for a successful electronic retailer to sell accessories with the device for the simple reason you make no margin on the device or low margin and you make higher margin on the accessories with the exception of few others that have managed to make high margin on devices but the usual stuff is the money is made on the accessory and its criticalraquo Proposer le produit avec un assortiment adeacutequat daccessoires adapteacutes ne peut pas uniquement deacutecouler dun algorithme mais neacutecessite une intervention humaine (locale) voir deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 201 p 203 points 8 agrave 11 points 9 agrave 17 p 204 points 3 agrave 14 [hellip]

(142) Voir deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 21 points 11 et 12 laquoYou need to have something to sell rightraquo voir aussi Amazon Final Transcripts [vice- preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 91810-18 laquoOne would say that if you dont have a product you cant sell it [hellip] The more you add selection the more your capacity to generate revenue increasesraquo]

(143) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 18 point 36 [ (144) Amazon Final Transcripts [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business

responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 3 novembre 2014 point 4203-4 (145) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 30 point 78 (146) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich

Allemagne] 13 juin 2014 p 42 points 15 agrave 20 (147) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich

Allemagne] 13 juin 2014 p 73 points 20 agrave 25 p 74 points 2 agrave 6 Limportance marqueacutee de la localisation a eacuteteacute confirmeacutee par les deacuteclarations de salarieacutes dAmazon deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 95 points 5 et 6 laquoRetail is a very local thing [hellip]raquo Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 90910-17 laquo[hellip] important for us to understand is not what is selling somewhere else its what local customer needs and wantsraquo

(148) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 43 points 19 agrave 21 Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 96117-23

(149) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 25 points 19 agrave 20

(150) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 76119-24

(151) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 7621-7 point 7639-10 deacuteposition [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 17 janvier 2013 p 23 points 23 agrave 25 p 24 points 1 agrave 7 [hellip]

a eacutegalement deacuteveloppeacute sa technologie afin de permettre aux vendeurs potentiels de rejoindre le programme Marketplace en libre-service et agrave partir de 2010-2012 les adheacutesions en libre-service ont gagneacute de limportance pour ce programme (152)

(168) Prix selon Amazon le prix est son deuxiegraveme moteur dactiviteacute le plus important en Europe Amazon sefforce de maintenir les prix agrave des niveaux aussi bas que possible (153) Alors que jusquen 2009 Amazon utilisait essentielshylement la tarification manuelle (154) les prix sont deacutesormais fixeacutes par un algorithme

(169) Faciliteacute dutilisation selon Amazon le troisiegraveme moteur de son activiteacute est la faciliteacute dutilisation La faciliteacute dutilishysation reacuteunit plusieurs objectifs visant agrave faciliter et agrave ameacuteliorer lexpeacuterience du client comme i) aider les clients agrave trouver ce quils cherchent tout en leur fournissant des informations complegravetes sur les produits et ii) livrer les produits acheteacutes aussi rapidement et avec autant de fiabiliteacute que possible (155)

2322 Efforts de marketing en ligne

(170) Outre lassortiment du prix et de la faciliteacute dutilisation les efforts de marketing en ligne dAmazon jouent eacutegalement un rocircle fondamental pour geacuteneacuterer du trafic vers les sites web dAmazon et augmenter les ventes au deacutetail (156)

(171) Avant 2003 Amazon collaborait avec des agences de publiciteacute internationales pour soutenir ses efforts de marketing Cela a changeacute en 2003 lorsquelle a commenceacute agrave deacuteployer ses propres efforts de marketing en ligne Un des principaux outils de marketing en ligne dAmazon est son programme Partenaires (157) une initiative cleacute pour geacuteneacuterer du trafic (158) Amazon a deacuteveloppeacute le programme Partenaires pour eacutetablir des partenariats de marketing avec des sites web dits laquopartenairesraquo qui font de la publiciteacute pour Amazon ou pour ses produits afin dorienter le trafic internet vers les sites web dAmazon (159)

(172) Une fois la technologie concernant le programme Partenaires eacutelaboreacutee celle-ci a ducirc ecirctre deacuteployeacutee dans chaque pays aupregraves de sites web partenaires locaux En conseacutequence la mise en œuvre du programme Partenaires ne pouvait se faire que localement (160) Leacutequipe chargeacutee du programme Partenaires dAmazon eacutetait donc composeacutee dune eacutequipe chargeacutee du logiciel et dune eacutequipe chargeacutee du recrutement (cest-agrave-dire du deacuteveloppement de lactiviteacute) Alors que leacutequipe chargeacutee du logiciel eacutetait entiegraverement baseacutee agrave Seattle les eacutequipes de recrutement eacutetaient installeacutees sur place dans les pays dans lesquels Amazon disposait dun site web (161) comme lAllemagne le Royaume-Uni et le Japon (162)


(152) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 800 19-23

(153) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 19 point 38 (154) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 61 point 182 En 2005 la technologie de tarification dAmazon eacutetait insuffisante au vu de son

besoin opeacuterationnel de proposer des prix concurrentiels et elle deacutependait fortement de lintervention humaine (155) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 18 et 19 point 37 (156) Voir Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur financier au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 17 novembre 2014

point 28836-18 p 78 laquoYes Its mdash I think the emphasis though should be on you know when we do marketing this is back during this time frame and until very recently that the biggest portion of our marketing was to drive very specific customer transactions And so it says increase customer traffic to our websites that would certainly be the largest piece and the way we do that is you know specifically by we have an associates program we also use various online marketing and its to drive mdash if someone searches on a Samsung TV its to try to drive them to our you know detail page to buy on that transaction Thats what were attempting to doraquo

(157) Ce programme revecirctait une importante capitale pour Amazon Voir Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la division Product Management-Retail et ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral de la division Worldwide Operations au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 14 novembre 2014 point 27551-7 [hellip] Amazon consacre des montants consideacuterables agrave ce programme voir tableau 7

(158) Voir deacuteposition [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 17 janvier 2013 p 175 points 1 agrave 3 Lorganisation du marketing eacutetait une fonction centrale pour orienter le trafic vers les sites web dAmazon Voir eacutegalement deacuteposition [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 17 janvier 2013 p 174 points 10 agrave 12 deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 36 points 1 agrave 3 Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 9071-2 [hellip] et Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la division Technology- Software Development au sein dAmazon Web Services Inc Eacutetats-Unis] 7 novembre 2014 point 15327-8 Le programme Partenaires a engendreacute pour Amazon un laquobel afflux de clients [hellip]raquo

(159) Deacuteposition [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 17 janvier 2013 p 69 points 24 et 25 p 70 points 1 agrave 6

(160) Deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 117 points 6 agrave 12 [hellip]

(161) Deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 73 point 25 p 74 points 1 agrave 7

(162) Deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 182 points 1 agrave 4

(173) La seacutelection des sites web locaux partenaires (sites web faisant la publiciteacute pour les produits dAmazon) les plus inteacuteressants pour le programme Partenaires cest-agrave-dire susceptibles daugmenter consideacuterablement le trafic vers les sites web dAmazon requiert la connaissance du marcheacute local (163) En conseacutequence le reacuteseau de sites web partenaires est creacuteeacute par les eacutequipes dAmazon locales Cela implique le recrutement des sites web locaux (notamment les sites web de lUnion) la fixation de la reacutemuneacuteration des partenaires et le controcircle des cas de fraude Le processus deacutebute avec les acteurs de grande envergure tels que Google et seacutetend jusquaux sites web speacutecialiseacutes recevant peu de visiteurs Tous les accords sont neacutegocieacutes localement car les conditions locales doivent ecirctre prises en compte pour loptimisation du moteur de recherche mecircme dans le cas de sites web mondiaux tels que Google (164)

2323 Technologie

(174) Amazon se deacutecrit comme une entreprise technologique qui laquoenvisage le commerce de deacutetail comme un problegraveme dingeacutenierieraquo (165) Ainsi la technologie constitue une partie importante de son activiteacute Elle permet agrave Amazon de proposer des prix compeacutetitifs dorienter les suggestions de produits vers certains clients de traiter les paiements de geacuterer les stocks et dexpeacutedier les produits vers les clients Elle est eacutegalement neacutecessaire pour soutenir leacutetendue des activiteacutes dans la mesure ougrave la strateacutegie dentreprise dAmazon se fonde sur une expansion permanente (166)

(175) La technologie dAmazon nest pas statique elle est deacuteveloppeacutee et ameacutelioreacutee en permanence Si Amazon navait pas mis agrave jour et entretenu sa technologie elle ne serait pas capable de fournir laquolexpeacuterience du commerce de deacutetail en ligne complegravete sur laquelle repose son succegraves commercialraquo (167) En plus dentretenir et dameacuteliorer la technologie existante les eacutequipes dAmazon eacutelaborent les logiciels qui supportent les nouvelles fonctionnaliteacutes ajouteacutees au fil des ans (168) Comme lindique Amazon ces efforts sont vitaux pour son activiteacute car laquo[hellip] le deacuteveloppement constant de logiciels et linnovation sont indispensables pour preacutevenir lobsolescence de la technologie dAmazon et leacutechec de ses activiteacutes commercialesraquo (169) Amazon sefforce decirctre fiable disponible rapide et souple dans ses opeacuterations (170)

(176) Amazon sappuie sur une technologie aussi bien logicielle que mateacuterielle (171) Son infrastructure logicielle est fondeacutee sur une architecture dite laquoaxeacutee sur les servicesraquo qui consiste essentiellement en une seacuterie de fonctions (laquoservicesraquo) au sein du logiciel qui sont capables de communiquer entre elles Les services individuels de larchishytecture dAmazon axeacutee sur les services collaborent pour fournir des types varieacutes de fonctionnaliteacutes de commerce de deacutetail tant en interne que vers les clients (172) Cela garantit entre autres un entretien plus facile des diffeacuterents composants logiciels et un degreacute dinnovation plus eacuteleveacute


(163) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 105 point 25 p 106 points 1 agrave 15 [hellip] deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 107 points 2 agrave 5 [hellip]

(164) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 102 points 4 agrave 14 Voir eacutegalement deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 41 points 22 agrave 25 [hellip]

(165) Communication dAmazon du 22 juillet 2016 p 1 (166) Voir la communication dAmazon du 22 juillet 2016 intituleacutee laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo p 4 Amazon

fournit lexemple suivant laquoBy way of illustration a very large brick-and-mortar retailer might have tens of thousands products for sale in contrast Amazons European websites offered nearly 37 million distinct products for sale in 2005 and around [20-30] million in 2013 A very successful brick-and-mortar retailer might process tens of thousands transactions each year in 2005 Amazons European websites processed nearly 71 million distinct orders and that number grew to over [1-15] billion in 2013 It would simply not be possible to employ a sufficient number of individuals for example to determine the price on millions of unique products ndash let alone to decide what the in-stock levels should be for those products or individually to process every customer orderraquo

(167) Voir la communication dAmazon du 22 juillet 2016 intituleacutee laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo p 4 (168) Voir la communication dAmazon du 22 juillet 2016 intituleacutee laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo p 3 Lexemple

suivant est fourni laquoWhile some functionality such as for example identity which allows customers to log on the website or Item Master Service which maintains a catalogue of all products sold on Amazon has been provided since the very first days of Amazons operations the underlying technology would have been rewritten entirely (and continuously) over the years [hellip] the identity technology used by Amazon in 2010 had little to do with the identity technology used prior to 2005 ndash the 2005 service has been disassembled and rewritten as a number of smaller more manageable services that together provide the identity functionality to adapt the technology to the evolution of the scope of Amazons operationsraquo

(169) Voir la communication dAmazon du 22 juillet 2016 intituleacutee laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo p 4 (170) Voir la communication dAmazon du 22 juillet 2016 intituleacutee laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo p 1 (171) La technologie mateacuterielle est composeacutee deacutequipements physiques en particulier les serveurs (172) Voir la communication dAmazon du 22 juillet 2016 intituleacutee laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo p 2 et 3

(177) Les principales composantes de la technologie logicielle dAmazon sont deacutecrites aux points a) agrave h)

a) la plateforme logicielle le code logiciel deacuteveloppeacute par Amazon pour exploiter ses sites web consiste en des outils logiciels complexes qui gegraverent les diffeacuterentes caracteacuteristiques des sites web comme la recherche et la navigation le traitement des commandes et la personnalisation Les outils logiciels agrave la base de la plateforme constituent un systegraveme inteacutegreacute qui est constamment ameacutelioreacute consolideacute et modifieacute Les principales caracteacuterisshytiques couvrent la vitesse dexeacutecution leacutetendue des fonctions et la flexibiliteacute dans la reacuteponse aux besoins des utilisateurs

b) lapparence du site web le design creacuteeacute une laquopreacutesentationraquo unique du site web

c) le logiciel du catalogue le catalogue est composeacute de lensemble des informations sur les produits vendus par Amazon sur ses sites web Le catalogue dAmazon se distingue par la quantiteacute dinformations sur les produits quil peut obtenir en interrogeant dautres services comme la disponibiliteacute et les donneacutees de tarification

d) le logiciel de recherche et de navigation les outils logiciels qui sous-tendent les fonctions de recherche et de navigation sur les sites web permettent une organisation et un tri flexibles et logiques de la quantiteacute consideacuterable dinformations contenues dans les catalogues de produits Les deacuteveloppeurs de la navigation sur les sites utilisent ces outils pour organiser les donneacutees de maniegravere agrave maximiser la probabiliteacute que les clients trouvent ce quils cherchent

e) le logiciel de logistique le processus logistique utilise un logiciel eacutelaboreacute par Amazon pour geacuterer les stocks la chaicircne dapprovisionnement la logistique et la reconstitution des stocks

f) le logiciel de traitement des commandes le traitement des commandes utilise un logiciel eacutelaboreacute par Amazon pour exeacutecuter certaines fonctions en particulier la communication avec les centres de traitement des commandes dAmazon pour confirmer la disponibiliteacute des produits valider lexpeacutedition estimer la date de livraison et transmettre les demandes demballage cadeau et autres souhaits des clients

g) le logiciel de service clientegravele les repreacutesentants du service clientegravele utilisent un logiciel eacutelaboreacute par Amazon pour suivre les commandes des clients et reacuteagir rapidement et efficacement agrave leur grande diversiteacute

h) le logiciel de personnalisation Amazon a deacuteveloppeacute et continue de deacutevelopper des outils logiciels permettant agrave ses bases de donneacutees de stocker dorganiser et de retrouver de grands volumes de donneacutees sur les preacutefeacuterences et lhistorique des achats de chaque client Cette fonction aboutit agrave une meilleure satisfaction des utilisateurs et est plus susceptible dentraicircner des achats reacutepeacuteteacutes

233 INFORMATIONS COMPLEacuteMENTAIRES SUR LUXOPCO

2331 Structure organisationnelle de LuxOpCo

(178) Dans ses communications du 18 deacutecembre 2015 et du 15 janvier 2016 Amazon a preacutesenteacute un aperccedilu de la structure organisationnelle de LuxOpCo agrave la fin de 2013 deacutecrivant les diffeacuterentes branches de lentreprise

(179) La structure organisationnelle de LuxOpCo est illustreacutee par lorganigramme du Graphique 3 Le nombre de salarieacutes (ETP (173)) travaillant dans chacune des eacutequipes de LuxOpCo est indiqueacute entre parenthegraveses Agrave titre dexemple leacutequipe Localisation et traduction transfeacutereacutee par la suite agrave [une autre socieacuteteacute dAmazon] et renommeacutee laquoeacutequipe de deacuteveloppement et de traduction des logicielsraquo employait [60-70] ETP agrave la fin de 2013

Graphique 3

Organigramme de LuxOpCo agrave la fin de 2013

[hellip]

(180) Conformeacutement agrave la politique de personnel de lentreprise agrave Luxembourg eacutenonceacutee dans le manuel des politiques et des proceacutedures pour lUnion europeacuteenne (174) tous les postes agrave responsabiliteacute paneuropeacuteenne cest-agrave-dire couvrant plus de deux pays europeacuteens doivent ecirctre baseacutes agrave Luxembourg en particulier ceux au-dessus dun certain niveau En conseacutequence les directeurs de toutes les entiteacutes opeacuterationnelles au Luxembourg (LuxOpCo ASE et AMEU) doivent ecirctre employeacutes au Luxembourg et ces entiteacutes ne peuvent pas ecirctre dirigeacutees par des personnes employeacutees ailleurs en Europe ou aux Eacutetats-Unis Les salarieacutes dAmazon baseacutes au Luxembourg chargeacutes de fonctions lieacutees au commerce de deacutetail aux opeacuterations aux partenaires et au siegravege comme le service juridique


(173) Un eacutequivalent temps plein (ETP) correspond aux heures travailleacutees par un salarieacute employeacute agrave temps plein (174) Communication dAmazon du 20 janvier 2017 p 2 agrave 4 document interne dAmazon laquoEU Policies and Procedures Manualraquo du

1er mai 2006

le service financier la comptabiliteacute les impocircts la treacutesorerie les ressources humaines ou les relations publiques doivent ecirctre employeacutes par LuxOpCo ASE emploie le vice-preacutesident de la branche Ventes europeacuteennes et tous les salarieacutes chargeacutes des activiteacutes Marketplace Merchants et Enterprise Solutions (par exemple les gestionnaires de compte technique ou le gestionnaire des relations pour lactiviteacute Enterprise Solutions) Le gestionnaire des relations pour lactiviteacute Enterprise Solutions occupe un poste paneuropeacuteen baseacute agrave Luxembourg Les gestionnaires de compte technique exerccedilant des responsabiliteacutes agrave leacutechelle de lUnion sont baseacutes agrave Luxembourg tandis que les autres qui se consacrent agrave des vendeurs dans un pays donneacute sont baseacutes dans le pays concerneacute

(181) La politique susmentionneacutee se reflegravete dans la reacutepartition des postes et des titulaires de poste entre les entiteacutes europeacuteennes dAmazon comme le montre la liste des salarieacutes dAmazon depuis 1997 (175) Les salarieacutes dAmazon exerccedilant des fonctions de directeur ou de vice-preacutesident doteacute de responsabiliteacutes paneuropeacuteennes sont employeacutes par LuxOpCo [hellip] ou par ASE [hellip] tandis que les salarieacutes occupant des postes de niveau infeacuterieur ou responsables du marcheacute dun seul pays sont employeacutes par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes

2332 Informations financiegraveres concernant LuxOpCo

(182) Les comptes de reacutesultat et les bilans de LuxOpCo tels que preacutesenteacutes dans ses eacutetats financiers relatifs aux exercices 2006 agrave 2013 sont reproduits dans le tableau 3

Tableau 3

Informations financiegraveres concernant LuxOpCo sur la peacuteriode 2006-2013

(en millions dEUR)

Compte de reacutesultat de LuxOpCo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Chiffre daffaires na na na na na 9 1301 11 8929 [13 500 ndash 14 000]

Coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables

na na na na na 7 0784 9 1719 [10 000 ndash 10 500]

Chiffre daffaires net 1 9301 3 4267 4 0316 5 1911 7 0421 2 0517 2 7210 [3 000 ndash 3 500]

Frais de personnel 22 51 75 114 140 234 407 [60 ndash 70]

Corrections de valeur sur lactif 40 149 161 159 318 818 2544 [200 ndash 300]

Autres produits dexploitation 913 1286 2117 2866 4510 7246 1 1831 [1 500 ndash 2 000]

dont

Redevance reccedilue dASE 786 1261 1962 2856 4498 6943 1 0723 [1 500 ndash 2 000]

Redevance reccedilue dAMEU 25 75 00 00 219 959 [100 ndash 200]

Autres charges dexploitation (externes)

1 9795 3 5468 4 1885 5 4165 7 4182 2 6473 3 7262 [4 500 ndash 5 000]

dont


2 6084 3 0584 3 9526 5 4581

Redevance verseacutee agrave LuxSCS 952 2579 3414 5193 5900 4911 4994 [500 ndash 600]

Inteacuterecircts et produits assimileacutes 109 227 297 192 238 654 1311 [40 ndash 50]

Inteacuterecircts et charges assimileacutees 304 165 355 383 331 605 800 [70 ndash 80]

(195) 62 (57) (191) (93) 49 511 [30 ndash 40]

Impocirct sur le reacutesultat et charges assimileacutees

46 (16) 67 42 55 82 22 [0 ndash 10]

Beacuteneacutefice (perte) pour lexercice financier

116 (37) 188 106 144 204 (683) [20 ndash 30]


(175) Communication dAmazon du 6 mars 2017 annexe 28a

Bilan de LuxOpCo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Actifs

Immobilisations 190 209 275 304 547 915 1 361 [1 500 ndash 2 000]

Immobilisations incorporelles

0 0 0 0 0 2 121 [100 ndash 200]

Immobilisations corporelles 6 5 1 1 3 5 8 [0 ndash 10]

Immobilisations financiegraveres 184 203 274 303 544 908 1 232 [1 500 ndash 2 000]

Actifs courants 887 1 171 1 518 2 396 3 255 4 113 4 851 [5 000 ndash 5 500]

Stocks 185 227 245 384 591 990 1 350 [1 500 ndash 2 000]

Deacutebiteurs 152 255 266 320 511 798 916 [1 000 ndash 1 500]

Valeurs mobiliegraveres 99 112 376 1 049 1 348 1 182 924 [800 ndash 900]

Avoirs en banque sur compte chegraveque postal en chegraveques et en caisse

451 577 632 644 805 1 143 1 661 [1 500 ndash 2 000]

Preacutepaiements 0 0 1 1 5 3 16 [10 ndash 20]

Total des actifs 1 077 1 380 1 794 2 702 3 807 5 031 6 228 [7 000 ndash 7 500]

Passifs

Fonds propres et reacuteserves 35 41 73 89 117 185 109 [100 ndash 200]

Dettes non subordonneacutees 1 011 1 302 1 676 2 521 3 553 4 636 5 817 [6 500 ndash 7 000]

Creacuteanciers commerciaux 397 597 779 1 136 1 661 2 187 2 910 [3 000 ndash 3 500]

Montants dus aux filiales 550 632 833 1 285 1 712 2 109 2 460 [2 500 ndash 3 000]

Creacuteances fiscales et sociales 2 6 5 3 1 116 121 [100 ndash 200]

Autres creacuteanciers et creacuteances eacutechues

61 68 59 96 179 224 327 [100 ndash 200]

Produits agrave reporter 31 37 46 92 137 210 301 [300 ndash 400]

Total des passifs 1 077 1 380 1 794 2 702 3 807 5 031 6 228 [7 000 ndash 7 500]

(183) LuxOpCo eacutetait responsable de la gestion de la treacutesorerie du groupe en Europe (176) Les montants dus aux socieacuteteacutes lieacutees incluent un precirct octroyeacute par LuxSCS agrave LuxOpCo dans le cadre dune convention douverture de creacutedit (177) quAmazon deacutenomme laquoactiviteacute dos-agrave-dosraquo (laquoBack-to-back Activityraquo) (178) Entre 2006 et 2016 LuxOpCo a utiliseacute les fonds obtenus dans le cadre de louverture de creacutedit pour reacutealiser des acquisitions (celles de [acquisition Q R S et T] entre autres) ou pour consentir un precirct agrave ses filiales ou permettre une augmentation de leurs fonds propres afin de financer leurs deacutepenses en capital [exemples de lemploi des precircts par les filiales de LuxOpCo] (179) Le montant que LuxOpCo devait agrave LuxSCS est passeacute de 387 millions dEUR en 2006 agrave [2 000-2 500] millions dEUR en 2013 (180)


(176) Communication dAmazon du 8 feacutevrier 2017 p 1 et 2 et deacuteposition de [directeurdirectrice de la division International Tax and Tax Policy Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 24 avril 2014 p 200 points 23 agrave 201 point 3 [hellip]

(177) Selon la communication dAmazon du 8 feacutevrier 2017 p 1 agrave 3 LuxSCS et LuxOpCo ont conclu une convention douverture de creacutedit le 29 deacutecembre 2006 agrave des fins de gestion de la treacutesorerie Par la suite cette convention a eacuteteacute modifieacutee et reformuleacutee le 1er mars 2007 le 1er janvier 2009 le 1er avril 2011 et le 1er janvier 2012

(178) laquoBack-to-back-activity EHT [LuxSCS] will lend its funds to AEU [LuxOpCo] on an interest-bearing basis and AEU [LuxOpCo] will invest the fundsraquo et laquo[hellip] all of the financing transactions existing between EHT [LuxSCS] and AEU [LuxOpCo] will be merged into one single debt instrument which will have the characteristics of a Credit Facilityraquo Voir la communication dAmazon du 5 mars 2015 annexe 22 p 7

(179) Communication dAmazon du 8 feacutevrier 2017 p 2 (180) Comptes annuels de LuxOpCo pour la peacuteriode 2006-2013

(184) Le deacutetail des corrections de valeur et des provisions en ce qui concerne lactif circulant est preacutesenteacute dans le Tableau 4

Tableau 4

Corrections de valeur et provisions en ce qui concerne lactif circulant de LuxOpCo

(en milliers dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Correction de valeur sur les actifis courants

na 8 043 12 556 15 343 170 176 54 908 80 858 [70 000 ndash 80 000]

[40 000 ndash 50 000]

dont

Stocks 12 694 45 664 68 251 [60 000 ndash 70 000]

Deacutebiteurs 4 382 9 244 12 607 [10 000 ndash 20 000]

Provisions pour correction de valeur

Stocks 16 525 19 340 25 127 35 482 48 320 91 060 152 543 [200 000 ndash 300 000]

[200 000 ndash 300 000]

Creacuteances douteuses 6 022 11 019 13 739 9 019 11 739 1 653 16 042 [10 000 ndash 20 000]

[20 000 ndash 30 000]

(185) Amazon a fourni un aperccedilu deacutetailleacute des principales composantes du chiffre daffaires reacutealiseacute par LuxOpCo dans lUnion reproduit dans le Tableau 5

Tableau 5

Composantes du chiffre daffaires de LuxOpCo

(en millions dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Produit net des ventes 1 7989 3 1527 3 8494 5 0196 6 7515 8 7410 11 1663 [12 000 ndash 12 500]

Marketplace 710 1581 2162 3025 4670 7219 1 1058 [1 500 ndash 2 000]

Digital 00 232 287 266 589 1462 3695 [500 ndash 600]

Expeacutedieacute par Amazon 00 01 04 42 536 805 1756 [400 ndash 500]

Abonnements agrave Prime 00 04 58 258 604 773 1132 [100 ndash 200]

Refacturation des coucircts de transport

748 1351 1259 1249 1178 1602 2089 [100 ndash 200]

Emballages cadeau 29 44 46 54 117 146 244 [20 ndash 30]

Recettes accessoires 301 717 676 964 1079 1445 1485 [100 ndash 200]

1 9777 3 5457 4 2987 5 6054 7 6288 10 0863 13 3121 [15 000 ndash 15 500]

(186) Amazon a fourni une ventilation deacutetailleacutee des charges dexploitation de LuxOpCo reproduite dans le Tableau 6


Tableau 6

Ventilation deacutetailleacutee des charges dexploitation de LuxOpCo

(en millions dEUR)

Charges dexploitation externes de LuxOpCo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Coucircts de construction 12 24 43 36 39 80 89 [10 ndash 20]


1 4866 2 6084 3 0584 3 9526 5 4581 00 00 [20 ndash 30]

Frais de consultation de justice et autres

15 43 56 49 88 162 212 [30 ndash 40]

Salarieacutes 25 24 32 33 47 117 252 [20 ndash 30]

Traitement des commandes 31 60 81 101 152 252 429 [60 ndash 70]

Deacutepenses interentreprises 2672 5443 6653 8706 1 1274 9763 1 5913 [2 000 ndash 2 500]

Commercialisation 473 637 856 1239 1550 2595 3866 [400 ndash 500]

Autres 06 ndash 03 113 20 ndash 74 ndash 46 ndash 66 ndash [0 ndash 10]

Creacuteances douteuses et frais des cartes de creacutedit

247 460 475 490 604 576 559 [60 ndash 70]

Redevances 00 03 20 299 661 00 05 [0 ndash 10]

Transport 1450 2692 2972 3666 5259 7943 1 0659 [1 000 ndash 1 500]

Total 1 9795 3 5468 4 1885 5 4165 7 4182 2 1441 3 1918 [4 000 ndash 4 500]

(187) En ce qui concerne les deacutepenses de marketing Amazon a eacutegalement fourni une ventilation de cette cateacutegorie de coucircts pour LuxOpCo reproduite dans le Tableau 7

Tableau 7

Ventilation deacutetailleacutee des deacutepenses de marketing de LuxOpCo

(en millions dEUR)

Deacutepenses de commercialisation de LuxOpCo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Placements publicitaires 00 09 ndash 01 00 00 197 575 [60 ndash 70]

Partenaires 297 429 571 710 777 1018 1361 [100 ndash 200]

Coop vendeurs ndash 04 00 00 ndash 23 ndash 45 ndash 89 ndash 144 ndash [20 ndash 30]

Stockage DVD 38 05 ndash 01 00 00 00 00 [0 ndash 10]

Droits de licence sur les DVD 04 02 00 00 00 00 00 [0 ndash 10]

Taxes sur les DVD 03 01 00 00 00 00 [0 ndash 10]

Contenu eacuteditorial 11 11 11 14 12 14 21 [0 ndash 10]

Eacutechantillons gratuits 00 00 00 00 00 00 [0 ndash 10]

Publiciteacutes en ligne 00 00 01 02 26 94 [20 ndash 30]

Promotions 01 02 01 02 02 102 186 [10 ndash 20]

Recherche 00 02 05 05 07 23 07 [0 ndash 10]

Liens sponsoriseacutes 126 172 269 529 795 1304 1762 [200 ndash 300]

Deacutepenses publ synd 00 00 00 00 00 03 [0 ndash 10]

Syndicated Stores 00 00 00 00 00 00 [0 ndash 10]

Autres 00 00 00 00 00 00 00 [0 ndash 10]

Total 473 637 856 1239 1550 2595 3866 [400 ndash 500]


(188) Amazon a eacutegalement fourni une ventilation des deacutepenses intragroupe reacutesumeacutee dans le Tableau 8

Tableau 8

Ventilation des deacutepenses intragroupe

(en millions dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Publiciteacute 01 01 ndash 01 ndash 09 258 396 [30 ndash 40]

Coucircts de deacuteveloppement des applications

14 [0 ndash 10]

Assistance agrave la clientegravele 109 185 177 222 547 477 746 [100 ndash 200]

Centre de donneacutees 140 244 278 277 351 677 1074 [100 ndash 200]

Centre de traitement des commandes

1066 1750 1883 2281 3131 5763 9730 [1 000 ndash 1 500]

Commercialisation 279 501 242 283

Opeacuterations 01 00 00 02 02 02 02 [0 ndash 10]

Centre de services commun 20 62 [10 ndash 20]

Services dappui 02 ndash 02 319 321 809 1079 1723 [200 ndash 300]

1598 2680 2899 3384 4831 8276 1 3747 [1 500 ndash 2 000]

2333 Relation entre LuxOpCo et les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes

(189) Comme expliqueacute aux consideacuterants 114 et 115 les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes fournissent certains services intragroupe agrave LuxOpCo contre une reacutemuneacuteration qui couvre leurs coucircts applicables plus une marge Agrave lexception de quelques diffeacuterences en ce qui concerne les caracteacuteristiques des services que doivent fournir les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes et la marge appliqueacutee aux coucircts applicables (181) les accords de prestation de services sont dans une large mesure identiques (182)

(190) Conformeacutement aux accords de prestation de services les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes fournissent de temps agrave autre et dans la mesure du possible des services geacuteneacuteraux agrave LuxOpCo agrave la demande de celle-ci Ces services doivent ecirctre fournis conformeacutement aux normes et directives en matiegravere de prestation de services fournies par LuxOpCo (183) Outre les services geacuteneacuteraux les cinq socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes situeacutees en France en Allemagne et au Royaume-Uni fournissent diffeacuterents services Amazonfr SARL (184) et Amazonde GmbH (185) fournissent des services agrave la clientegravele et aux commerccedilants ainsi que des services de soutien Amazonfr Logistique SAS (186) et Amazon Logistik GmbH (187) fournissent des services de traitement des commandes et Amazoncouk Ltd (188) fournit des services de traitement des commandes des services agrave la clientegravele et aux commerccedilants et des services de soutien Ces services sont aussi fournis agrave la demande de LuxOpCo


(181) La deacutefinition des coucircts applicables figure agrave la note de bas de page 61 (182) Les accords de prestation de services contiennent tous des dispositions identiques sur lutilisation des actifs incorporels (section 3) la

compensation (section 4) le statut et les responsabiliteacutes des parties (section 5) la confidentialiteacute (section 6) les conditions de laccord et de sa reacutesiliation (section 7) la force majeure (section 8) et les dispositions geacuteneacuterales (section 9) La deacutefinition des coucircts applicables figurant agrave lExhibit 1 est identique dans tous les accords de prestation de services

(183) Accords de prestation de services point 21 (General) (184) Accord de prestation de services entre Amazonfr Sarl et LuxOpCo points 22 (Fulfillment Services) et 23 (Customer and Merchant

Services) (185) Accord de prestation de services entre Amazonde GmbH et LuxOpCo points 22 (Customer and Merchant Services) et 23 (Support

Services) (186) Accord de prestation de services entre Amazonfr Logistique SAS et LuxOpCo point 22 (Fulfillment Services) (187) Accord de prestation de services entre Amazon Logistik GmbH et LuxOpCo point 22 (Fulfillment Services) (188) Accord de prestation de services entre Amazoncouk Ltd et LuxOpCo points 22 (Fulfillment Services) 23 (Customer and Merchant

Services) et 24 (Support Services)

(191) Les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes fonctionnent comme des contractants indeacutependants (189) et sont chargeacutees de la bonne organisation dun personnel qualifieacute capable de reacutepondre aux exigences commerciales et techniques des services ainsi que de la maintenance des installations et eacutequipements neacutecessaires agrave la prestation de ces services (190) Les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ne sont responsables ni des ventes ni des stocks (191) Comme expliqueacute aux consideacuterants 108 et 109 LuxOpCo prend les deacutecisions strateacutegiques relatives aux marchandises et aux prix (qui sont cruciales pour la reacuteussite des activiteacutes de LuxOpCo (192)) enregistre les ventes et les coucircts qui y sont associeacutes (voir le Tableau 3) et assume les risques lieacutes aux stocks

(192) Les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes beacuteneacuteficient dune marge diffeacuterente sur leurs coucircts applicables pour les services offerts Cette marge est deacutetermineacutee dans les documents intituleacutes laquoexhibit 1raquo annexeacutes aux accords de prestation de services comme la marge applicable (193)

234 INFORMATIONS COMPLEacuteMENTAIRES SUR LUXSCS

2341 Informations financiegraveres sur LuxSCS

(193) Les bilans et les comptes de reacutesultat de LuxSCS pour les exercices 2005-2013 figurent au Tableau 9


(189) Accords de prestation de services point 51 (No Agency) (190) Accords de prestation de services point 52 (Provider Obligations) (191) Accords de prestation de services point 5 (Status and Liabilities of the Parties) (192) Comme expliqueacute agrave la section 2321 Amazon a citeacute lassortiment le prix et la faciliteacute dutilisation comme les eacuteleacutements moteurs cleacutes de

son activiteacute de vente au deacutetail en ligne (193) La marge applicable agrave Amazonfr Sarl est de [3-35] pour les services agrave la clientegravele et aux commerccedilants et de [5-10] pour les

services de soutien La marge applicable agrave Amazonde GmbH est de [3-35] pour les services agrave la clientegravele et aux commerccedilants et de [4-45] pour les services de soutien La marge applicable agrave Amazonfr Logistique SAS est de [5-10] pour les services de traitement des commandes La marge applicable agrave Amazon Logistik GmbH est de [5-10] pour les services de traitement des commandes La marge applicable agrave Amazoncouk Ltd est de [3-35] pour les services de traitement des commandes de [3-35] pour les services agrave la clientegravele et aux commerccedilants et de [4-45] pour les services de soutien

Tableau 9

Bilan et compte de profits et pertes de LuxSCS

(en milliers dEUR)

Bilan de LuxSCS

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

CAPITAL

Capital souscrit 1 4 4 4 4 4 4 4 [0 ndash 10]

Prime deacutemission 116 204 417 587 417 587 417 587 417 587 417 587 464 363 549 035 [500 000 ndash 600 000]

Reacuteserve de reacuteeacutevaluation 690 [400 ndash 500]

Profits (pertes) reporteacutes et pour lexercice ndash 149 362 ndash 191 242 ndash 26 127 275 480 684 473 1 125 172 1 426 951 1 544 845 [1 500 000 ndash 2 000 000]

DETTES

Montants dus aux socieacuteteacutes lieacutees 33 185 171 406 25 525 26 292 28 013 37 549 65 931 138 006 [100 000 ndash 200 000]

Autres dettes et reacutegularisations 0 13 540 49 1 095 208 629 327 515 [1 000 ndash 10 000]

Total du passif 28 411 294 417 037 720 457 1 130 285 1 580 941 1 957 577 2 233 094 [2 000 000 ndash 2 500 000]

ACTIFS

Parts dans des entreprises lieacutees 25 24 184 24 184 24 184 25 909 42 176 104 652 130 152 [100 000 ndash 200 000]

Actifs incorporels (acquis) et survaleur 18 978 116 101 [90 000 ndash 100 000]

Montants dus par les socieacuteteacutes lieacutees 0 387 053 392 810 696 227 1 104 283 1 538 640 1 833 863 1 986 763 [2 000 000 ndash 2 500 000]

Autres dettes exigibles et treacutesorerie 3 57 42 47 93 125 84 79 [300 ndash 400]

Total des actifs 28 411 294 417 037 720 457 1 130 285 1 580 941 1 957 577 2 233 094 [2 000 000 ndash 2 500 000]

(en milliers dEUR)

Reacutesultats de LuxSCS

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

REVENUS

Revenus dexploitation divers 0 78 598 274 558 390 593 519 316 582 731 491 107 493 317 [500 000 ndash 600 000]

Inteacuterecircts et produits assimileacutes 681 25 178 27 312 30 035 32 373 28 282 44 064 56 026 [40 000 ndash 50 000]

1562018 L 15336

Journal officiel de lUnion europeacuteenne

FR

(en milliers dEUR)


2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

CHARGES

Autres charges et autres charges dexploitashytion

147 259 135 211 132 461 114 338 105 133 166 143 230 355 409 977 [400 000 ndash 500 000]

Ajustements de valeur 1 826 18 557 [20 000 ndash 30 000]

Inteacuterecircts et charges assimileacutees 524 10 445 4 294 4 683 2 363 4 171 1 211 2 915 [600 ndash 700]

Beacuteneacutefice pour lexercice ndash 147 101 ndash 41 881 165 115 301 607 444 193 440 699 301 779 117 894 [100 000 ndash 200 000]

(194) Le Tableau 10 donne une ventilation des laquoAutres charges et autres charges dexploitationraquo supporteacutees par LuxSCS au cours de la peacuteriode consideacutereacutee

Tableau 10

Autres charges et autres charges dexploitation supporteacutees par LuxSCS en 2006 ndash 2013

(en milliers dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Description Cocontractant

Frais comptables Exteacuterieur 2 3

Frais bancaires Exteacuterieur 1 2 1 1 1 0 0 [0-10]

Frais de correspondance Exteacuterieur 0

Licences de domaine Exteacuterieur 285

Frais juridiques - coucircts dexploitation geacuteneacuteraux

Exteacuterieur 111 232 537 617 875

Services exteacuterieurs Exteacuterieur 0

Gainspertes divers Divers 0 0 -2 0

Intragroupe - vente de stocks Amazonde GmbH 1 468 LuxOpCo 2 205 Amazoncouk Ltd 522

Paiements dentreacutee Amazon Technologies amp A9com amp Audible 68 271 42 274 27 209 9 439 39 957 26 803 56 975 [1 000 ndash 10 000]

Accord de reacutepartition des coucircts Amazon Technologies amp A9com amp Audible 62 630 89 956 86 593 95 076 125 310 202 286 351 497 [400 000 ndash 500 000]

1562018 L 15337


FR

(195) Comme illustreacute au Tableau 10 les coucircts externes supporteacutes par LuxSCS sont principalement des charges intragroupe au titre de laccord dentreacutee et de lARC En plus des paiements dentreacutee deacutetailleacutes au tableau 11 et des paiements annuels au titre de lARC deacutetailleacutes au Tableau 12 LuxSCS a supporteacute dautres paiements dentreacutee dus agrave certaines acquisitions de droits de PI de tiers par Amazon US qui a ensuite ceacutedeacute ces droits de PI sous licence agrave LuxSCS au titre de lARC Ces coucircts avec les paiements dentreacutee et les paiements au titre de lARC sont deacutenommeacutes les laquocoucircts dentreacutee et au titre de lARCraquo LuxSCS a aussi supporteacute des charges lieacutees agrave la vente intragroupe de stocks agrave la suite de la restructuration des activiteacutes europeacuteennes dAmazon en 2006 Enfin LuxSCS a supporteacute des charges externes lieacutees agrave des licences de domaine des frais juridiques des frais comptables et des frais bancaires (194)

(196) Comme illustreacute eacutegalement au tableau 10 les coucircts supporteacutes par LuxSCS nincluent aucune refacturation de coucircts supporteacutes par LuxOpCo aux fins de la mise au point de lameacutelioration ou la gestion des actifs incorporels ni aucune refacturation de coucircts supporteacutes par LuxOpCo du fait de lexploitation de lactiviteacute de vente au deacutetail ou de services en ligne dans lUnion comme les creacuteances douteuses les deacutepreacuteciations de stocks les coucircts de marketing etc LuxSCS na pas non plus supporteacute de coucircts lieacutes agrave la reacutemuneacuteration du geacuterant unique

2342 Informations compleacutementaires sur laccord dentreacutee et lARC

(197) En eacutechange des actifs incorporels obtenus au titre de laccord dentreacutee LuxSCS a accepteacute deffectuer des paiements dentreacutee annuels en faveur dATI LuxSCS a effectueacute les paiements dentreacutee suivants en faveur dATI au cours de la peacuteriode consideacutereacutee (voir le Tableau 11) (195)

Tableau 11

Paiements dentreacutee

(en millions)

2006 2007 2008 2009 2010 2011

Paiements dentreacutee (en USD) 8268 5495 2826 1104 228 108

Paiements dentreacutee (eacutequivalent en EUR) 6834 4227 1915 845 240 079

(198) En eacutechange des droits sur les actifs incorporels tels quobtenus au titre de lARC LuxSCS a accepteacute de partager certains coucircts de RampD supporteacutes dans le cadre du programme de deacuteveloppement (196) cest-agrave-dire les laquocoucircts de deacuteveloppementraquo (197) (qui incluent eacutegalement les laquocoucircts de deacuteveloppement du sous-traitantraquo) (198) Selon Amazon ces coucircts englobent les deacutepenses lieacutees au deacuteveloppement des produits de la technologie du traitement des commandes et des actifs incorporels de marketing (199) ainsi que les deacutepenses et les coucircts geacuteneacuteraux et adminisshytratifs imputeacutes agrave lachat de droits de PI et supporteacutes par A9 et ATI (200)


(194) Communication dAmazon du 7 juin 2017 p 3 laquoThese fees relate to (i) the share of Luxembourg costs allocated to LuxSCS and to (ii) disburshysements in relation to the legal protection of the Intangibles owned by LuxSCS such as patent application fees and related disbursements trademark application fees and related disbursements and fees and disbursements in relation to domain names and IP searchesraquo

(195) Le paiement dentreacutee a eacuteteacute effectueacute en sept tranches La premiegravere tranche a eacuteteacute verseacutee en 2005 et seacutelevait agrave 7322 millions dUSD (5235 millions dEUR)

(196) Dans lARC au point 110 on entend par laquoDevelopment Programraquo laquothe activities of a Party within the scope and principles set forth under Section 2raquo Comme preacuteciseacute dans lARC section 2 point 21 les parties conviennent ce qui suit laquoall research development marketing and other activities relating to the Licensed Purpose after the Effective Date are included within the scope of the Development Program Such activities may include but are not limited to all development activities related to maintaining improving enhancing or extending the Amazon Intellectual Property A9 Intellectual Property and EHT Intellectual Property [together the Intangibles] All such activities shall be included in the Development Program except to the extent specifically excluded by mutual written agreement of the Partiesraquo

(197) Dans lARC au point 19 on entend par laquoDevelopment Costsraquo laquothe costs incurred pursuant to Section 3 related to the performance of activities by a Party under the Development Program including but not limited to any and all costs incurred by a Party in the course of developing Derivative Worksraquo Les coucircts de deacuteveloppement sont deacutetermineacutes conformeacutement au point 33

(198) Comme eacutenonceacute dans lARC au point 32 sur les laquoSubcontractors Development Costsraquo laquoDevelopment Costs incurred by a person that participates at a Partys request in the development or improvement of the Amazon Intellectual Property A 9 Intellectual Property and EHT Intellectual Property [together the Intangibles] (a laquoSubcontractorraquo) shall be considered Development Costs of that Party if the Party contracting for such work with such Subcontractor (a) materially participates in the management or control of the Subcontractor and (b) retains ownership or receives material rights to use any intangible property developed by the Subcontractorraquo

(199) Comme les marques deacuteposeacutee les noms commerciaux les noms de domaine le style les logos et la preacutesentation dAmazon (200) Communication dAmazon du 21 aoucirct 2015 Annex 12 CSA Annual Summary Reports

(199) La part des coucircts de deacuteveloppement que devait supporter LuxSCS en vertu de lARC eacutetait deacutetermineacutee par la part du chiffre daffaires dAmazon geacuteneacutereacute en Europe dans le chiffre daffaires mondial de lensemble du groupe au cours de lanneacutee donneacutee (201) Ainsi en 2012 286 du chiffre daffaires mondial dAmazon provenait dEurope Par conseacutequent 286 des coucircts de deacuteveloppement des actifs incorporels supporteacutes en 2012 eacutetaient affecteacutes agrave LuxSCS (202)

(200) Selon les informations contenues dans les rapports de synthegravese annuels relatifs agrave lARC (203) LuxSCS na elle- mecircme supporteacute directement aucun coucirct de deacuteveloppement au cours de la peacuteriode prise en consideacuteration Elle a uniquement contribueacute financiegraverement agrave la mise au point des actifs incorporels tels que couverts par lARC par ses paiements annuels au titre de lARC Le Tableau 12 montre les contributions financiegraveres reacutealiseacutees par LuxSCS au groupe de reacutepartition de coucircts au titre de lARC (les laquopaiements au titre de lARCraquo) (204)

Tableau 12

Paiements annuels au titre de lARC par LuxSCS (en millions dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total

Paiements par LuxSCS au titre de lARC

63 90 87 95 125 202 351 [400 ndash 500]

[1 000 ndash 1 500]

(201) Les rapports annuels de synthegravese relatifs agrave lARC (205) contiennent eacutegalement les coucircts de deacuteveloppement supporteacutes par les centres de deacuteveloppement dAmazon disseacutemineacutes de par le monde dont en Europe Ces centres de deacuteveloppement exercent des activiteacutes de deacuteveloppement sous contrat pour A9 et ATI qui les reacutemunegraverent au coucirct de revient + [5-10] (206)

(202) LARC a eacuteteacute conclu pour la dureacutee de vie des actifs incorporels et ne pouvait ecirctre modifieacute ou reacutesilieacute que sur la base dun accord entre les parties (207) en cas de changement de controcircle ou de gregravevement important (208) ou dans le cas ougrave lune des parties eacutetait incapable de remeacutedier agrave un manquement au titre de lARC (209) Par conseacutequent LuxSCS navait pas la possibiliteacute de reacutesilier unilateacuteralement lARC

(203) LARC a eacuteteacute modifieacute deux fois au cours de la peacuteriode prise en consideacuteration (210) La premiegravere modification signeacutee en juillet 2009 et entreacutee en vigueur le 5 janvier 2009 visait agrave aligner laccord sur les obligations preacutevues par le regraveglement du treacutesor ameacutericain (US Treasury Regulation) pour les accords conditionnels de reacutepartition des coucircts En conseacutequence une liste de fonctions et de risques incombant aux parties agrave lARC (211) a eacuteteacute preacuteciseacutee dans cet accord (212) La liste est reproduite au Tableau 13

Tableau 13

Fonctions et risques de LuxSCS en lien avec lARC

No Fonctions de LuxSCS Risques agrave assumer par LuxSCS

1 [LuxSCS] megravene le programme de deacuteveloppement soit directement soit indirectement par lintermeacuteshydiaire de ses filiales sur le territoire europeacuteen et parshytage les reacutesultats de ses activiteacutes avec [A9 et ATI]

Lensemble des risques commerciaux lieacutes au territoire europeacuteen y compris mais pas exclusivement le risque de creacutedit le risque de recouvrement le risque de marshycheacute le risque de perte les risques lieacutes agrave la gestion dune main-dœuvre capable de vendre des biens et de fournir des services de maniegravere efficiente et dans les deacutelais sur le territoire europeacuteen


(201) ARC section 4 et exhibit D (en vigueur au 5 janvier 2009) (202) Communication dAmazon du 21 aoucirct 2015 Annex 12 CSA Annual Summary Reports (203) Conformeacutement agrave la section 4 de lARC (Development COST Allocation) un rapport annuel sur la reacutepartition des coucircts (laquoAnnual COST

Sharing Reportraquo) devait ecirctre eacutetabli afin de deacuteterminer les paiements annuels de reacutepartition des coucircts agrave effectuer par chaque partie agrave lARC Les rapports annuels sur la reacutepartition des coucircts pour les anneacutees 2005-2014 ont eacuteteacute fournis par Amazon dans sa communication du 21 aoucirct 2015

(204) Tels que calculeacutes conformeacutement aux sections 4 (Development COST Allocation) et 5 (Payments) de lARC (205) ARC section 41 laquoAs soon as practical after each Year End the Parties shall each prepare necessary financial statements and forecasts and shall

jointly reconcile and consolidate such statements and forecasts into an laquoAnnual COST Sharing Reportraquo containing the information required by this Section 4 and signed by the Parties [hellip]raquo La section 4 deacutetermine laffectation des coucircts de deacuteveloppement

(206) Communication dAmazon du 27 feacutevrier 2017 p 4-5 (207) ARC point 81 (Initital Period) (208) ARC point 82 (Immediate Termination upon Notice for Change in Control or Substantial Encumbrance) (209) ARC point 83 (Termination After Failure to Cure for Failure of Performance) (210) Communication dAmazon du 4 mai 2015 Annex 2 (211) ARC en vigueur au 5 janvier 2009 point 23 laquoIn connection with this Agreement each Party shall undertake the functions and risks specified in

Exhibit B heretoraquo (212) ARC en vigueur au 5 janvier 2009 exhibit B Functions and Risks Lexhibit B dispose agrave cet effet ce qui suit laquo[t]his list is representative of

the functions and risks to be undertaken by the Parties The Parties do not represent that this is the exclusive statement of functions and risks and the omission of any function or risk does not imply that the Party does not perform such function or bear such riskraquo


2 [LuxSCS] reacutealise des activiteacutes de vente et de marketshying sur le territoire europeacuteen (1)

Les risques associeacutes aux risques du programme de deacuteshyveloppement dont le risque de deacutefaillance ou de deacuteveshyloppement de produits ou de prestation de services hors deacutelais pour le territoire europeacuteen

3 [LuxSCS] reacutealise des activiteacutes de planification strateacuteshygique sur les besoins des clients et les exigences de produits lieacutees au programme de deacuteveloppement sur son territoire

Les risques de marcheacute lieacutes aux produits sur le terrishytoire europeacuteen et lincidence sur la reacuteussite du proshygramme de recherche (2) y compris

mdash les risques lieacutes agrave la reacuteussite du recrutement de la fideacutelisation et de la motivation des salarieacutes

mdash lanticipation exacte et dans les deacutelais des exigenshyces du marcheacute et des normes industrielles en eacutevoshylution

mdash la deacutefinition exacte des nouveaux produits ou sershyvices

mdash lachegravevement ou lintroduction de nouveaux proshyduits ou loffre de dessins dans les deacutelais

4 [LuxSCS] reacutealise des activiteacutes de budgeacutetisation et de planification lieacutees au programme de deacuteveloppement

Les risques juridiques et reacuteglementaires lieacutes agrave lexploishytation dune entreprise en ligne

5 [LuxSCS] gegravere les acquisitions strateacutegiques de technoshylogies qui relegravevent du programme de deacuteveloppeshyment

Les risques lieacutes au deacuteveloppement et agrave la reconnaisshysance des marques sur le territoire europeacuteen

6 [LuxSCS] assume des fonctions de controcircle et dassushyrance de la qualiteacute

Les risques lieacutes au personnel strateacutegique au controcircle de la qualiteacute et agrave la seacutecuriteacute et agrave la fiabiliteacute des proshyduits (dont les risques en matiegravere de garantie et de resshyponsabiliteacute) sur le territoire europeacuteen

7 [LuxSCS] seacutelectionne embauche et supervise les salashyrieacutes les contractants et les sous-contractants afin dexeacutecuter les activiteacutes mentionneacutees ci-dessus

Les risques dacquisition dont la capaciteacute agrave pouvoir inteacutegrer avec succegraves et dans les deacutelais toute technoloshygie acquise

(1) Dans lARC on entend par laquoEuropean Territoryraquo laquoall the countries included within the meaning of the term laquoEuropean Countryraquo as defined in Section 112 hereofraquo Agrave la section 112 on entend par laquoEuropean Countryraquo laquo(a) the economic scientific and political organization known as the European Union consisting as of the Effective Date of Belgium France Italy Luxembourg Netherlands Germany Denmark Greece Ireshyland United Kingdom Spain Portugal Austria Finland Sweden Cyprus Czech Republic Estonia Hungary Latvia Lituania Malta Poland Slovakia and Slovenia and including any and all other countries that may become members of such organization during the Term and (b) any countries listed as laquoApplicant countriesraquo or laquoOther European countriesraquo on the Web page located at httpeuropaeuintlabcgovernmentsindexen htm or any successors thereto or replacements thereofraquo

(2) Il savegravere que le terme laquoprogramme de rechercheraquo na pas eacuteteacute deacutefini dans lARC Ce terme est compris comme faisant eacutegalement reacutefeacuteshyrence au programme de deacuteveloppement

(204) La seconde modification signeacutee en feacutevrier 2014 et entreacutee en vigueur le 1er janvier 2014 a modifieacute la meacutethode utiliseacutee pour deacuteterminer la part des coucircts de deacuteveloppement que doit supporter LuxSCS au titre de lARC En conseacutequence le pourcentage de la part des coucircts de LuxSCS est deacutetermineacute par la proportion que repreacutesente le beacuteneacutefice brut dAmazon imputable agrave lEurope par rapport au beacuteneacutefice brut du groupe mondial pour une anneacutee donneacutee

2343 Autres coucircts supporteacutes par LuxSCS en relation avec les actifs incorporels

(205) En ce qui concerne les actifs incorporels de marketing utiliseacutes par LuxOpCo dans lactiviteacute de vente au deacutetail en Europe dAmazon Amazon a expliqueacute quils laquoincluaient les droits sur les actifs incorporels de marketing dAmazon au niveau local europeacuteen et sur ses actifs incorporels de marketing au niveau mondial LuxSCS supportait les deacutepenses de marketing de deux maniegraveres Premiegraverement elle remboursait directement ou indirecshytement les deacutepenses de marketing supporteacutees par les socieacuteteacutes dexploitation europeacuteennes Deuxiegravemement les


paiements de reacutepartition des coucircts incluaient une affectation des deacutepenses de marketing lieacutees au deacuteveloppement des actifs incorporels de marketing au niveau mondial que LuxSCS avait le droit dexploiter en Europe En ce qui concerne la premiegravere cateacutegorie de coucircts de marketing LuxSCS ne faisait pas la distinction entre les deacutepenses lieacutees aux actifs incorporels de marketing au niveau mondial et celles lieacutees uniquement aux actifs incorporels de marketing au niveau local eacutetant donneacute que toutes ces deacutepenses devaient ecirctre supporteacutees par LuxSCSraquo (213)

(206) Toutefois agrave la suite de la demande de clarifications de la Commission Amazon a preacuteciseacute que laquo[l]es comptes financiers [de LuxSCS] ne contiennent aucun poste refleacutetant directement le remboursement des deacutepenses de marketing [hellip] les deacutepenses de marketing sont plutocirct rembourseacutees par une reacuteduction du montant des redevances verseacutees agrave LuxSCS mais cette reacuteduction nest pas directement identifiable dune autre maniegravere dans les comptes financiersraquo (214)

2344 Renseignements sur la proceacutedure judiciaire devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis

(207) En novembre 2012 ladministration fiscale des Eacutetats-Unis (Internal Revenue Service llaquoIRSraquo) a adresseacute agrave Amazon aux Eacutetats-Unis un avis statutaire de redressement (Statutory Notice of Deficiency) (215) concernant limpocirct feacutedeacuteral sur le revenu ducirc par Amazon pour les exercices 2005 et 2006 LIRS contestait notamment la valeur de transfert des actifs incorporels preacuteexistants agrave savoir les paiements dentreacutee effectueacutes par LuxSCS en faveur dATI et le montant des coucircts de deacuteveloppement payeacutes par LuxSCS au titre de lARC (216) Une proceacutedure contentieuse entre Amazon et lIRS a donc eacuteteacute ouverte devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis (217) Parallegravelement agrave la proceacutedure devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis lIRS a eacutemis des assignations agrave comparaicirctre et enregistreacute des deacutepositions sous serment de nombreux salarieacutes dAmazon (218)

(208) De maniegravere plus speacutecifique dans ses deacuteclarations dimpocirct aupregraves de ladministration des Eacutetats-Unis Amazon deacuteclarait les paiements dentreacutee effectueacutes par LuxSCS au titre de laccord dentreacutee afin dobtenir le droit dutiliser la PI preacuteexistante (217 millions dUSD environ) et les paiements au titre de lARC perccedilus aupregraves de LuxSCS (116 millions dUSD environ en 2005 et 77 millions dUSD en 2006) LIRS a contesteacute tant le montant des paiements dentreacutee que la valeur des paiements effectueacutes au titre de lARC Sur la base dun rapport dexperts de 2011 lIRS a estimeacute agrave 36 milliards dUSD le montant correct des paiements dentreacutee pour la PI Ce montant a eacuteteacute ajusteacute agrave 3468 milliards dUSD par lIRS au cours de la proceacutedure judiciaire Les experts de lIRS se sont servis de la meacutethode de la valeur actualiseacutee des flux de treacutesorerie appliqueacutee aux flux de treacutesorerie escompteacutes de lactiviteacute europeacuteenne pour arriver agrave ce montant Les hypothegraveses de calcul utiliseacutees seacutecartaient sensiblement de celles retenues par Amazon Les experts de lIRS ont consideacutereacute que la PI dAmazon disposait dune dureacutee de vie illimiteacutee alors quAmazon estimait quelle eacutetait de courte dureacutee En ce qui concerne les paiements au titre de lARC lIRS a consideacutereacute que 100 des coucircts enregistreacutes dans le centre des coucircts laquoTechnology and Contentraquo auraient ducirc ecirctre inclus dans le groupe des paiements agrave reacutepartir au titre de lARC

(209) Le 23 mars 2017 la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a rendu un avis dans lequel elle rejetait pratiquement toutes les corrections de lIRS Elle rejetait notamment le calcul effectueacute par lIRS et reconnaissait que la dureacutee de vie utile des actifs incorporels dAmazon eacutetait limiteacutee Elle estimait eacutegalement que lIRS ne respectait pas les regraveglements relatifs agrave limpocirct sur le revenu qui exigent de limiter le calcul de la PI aux actifs qui existaient deacutejagrave au moment de laccord dentreacutee et dutiliser des meacutethodes de calcul reconnues La Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a accepteacute le raisonnement dAmazon selon lequel les coucircts enregistreacutes au niveau interne au titre du centre de coucircts laquoTechnology and Contentraquo ne constituent pas entiegraverement des coucircts de deacuteveloppement Il sagit plutocirct de coucircts mixtes car ils contiennent aussi une part importante de coucircts non lieacutes aux activiteacutes de deacuteveloppement de la PI En conclusion la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a estimeacute que les ajustements aux paiements dentreacutee et aux paiements au titre de lARC exigeacutes par lIRS eacutetaient arbitraires et abusifs et que les meacutethodes utiliseacutees par lIRS


(213) Communication dAmazon du 27 feacutevrier 2017 (214) Communication dAmazon du 12 avril 2017 (215) Un avis de redressement est une lettre officielle par laquelle lIRS informe un contribuable de lexistence darrieacutereacutes dimpocirct ainsi que de

peacutenaliteacutes et dinteacuterecircts eacuteventuels Lavis contient une explication des ajustements fiscaux de la maniegravere dont ils ont eacuteteacute calculeacutes et des possibiliteacutes offertes au contribuable En particulier si le contribuable conteste leacutevaluation il ou elle peut introduire un recours devant la fiscale feacutedeacuteraleCour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis

(216) Meacutemoire sentenciel dIRS (deacutefendeur) p 1 [doc 661-1957] (217) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 6-7 (218) LIRS est autoriseacute agrave citer agrave comparaicirctre toute personne posseacutedant des informations laquopouvant preacutesenter un inteacuterecirctraquo pour son enquecircte

Cette compeacutetence permet agrave lIRS dobliger une personne agrave se preacutesenter agrave un lieu deacutesigneacute et agrave produire des livres et des documents ou agrave teacutemoigner sous serment voir httpswwwirsgovpubirs-wd0950044pdf

pour deacuteterminer ces ajustements neacutetaient pas approprieacutees Dans le mecircme temps elle a confirmeacute sous reacuteserve de certains ajustements que la meacutethode employeacutee par Amazon pour calculer les paiements dentreacutee et pour affecter les coucircts laquoTechnology and Contentraquo au groupe de coucircts agrave reacutepartir eacutetait approprieacutee (219)

(210) Afin de deacuteterminer les paiements dentreacutee corrects la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a observeacute quAmazon et lIRS ont accepteacute dappliquer la meacutethode des transactions comparables sur le marcheacute libre (220) et que laccord Mcom conclu par Amazon avec [A] est la transaction qui se rapproche le plus de loctroi par Amazon US agrave LuxSCS de licences sur la PI preacuteexistante dAmazon La Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a toutefois reconnu que dans le cas de laccord [A] Amazon a fourni divers services auxiliaires agrave [A] services quAmazon na pas fournis agrave LuxSCS En outre elle a fait observer que dans laccord les prix eacutetaient fixeacutes de maniegravere globale sans attribuer de reacutemuneacuteration speacutecifique agrave la fourniture de chaque service ou PI pris individuellement Cette meacutethode ne permettait pas dutiliser un taux de commission global preacutevu par laccord [A] comme valeur de reacutefeacuterence pour calculer le taux de redevance dans le cas de la PI mise agrave la disposition de LuxSCS par Amazon US Une analyse eacuteconomique deacutetailleacutee de laccord [A] neacutetait disponible que pour la modification de juillet 2006 de ce mecircme accord Compte tenu du caractegravere incomplet des documents relatifs agrave laccord [A] les 15 accords Mcom restants ainsi que lanalyse eacuteconomique deacutetailleacutee sous-jacente de la structure des frais eacuteventuellement disponible ont eacuteteacute examineacutes pour arriver au taux de redevance de base pour la technologie de [3-35] sur les ventes En outre il a eacuteteacute observeacute que [description de la correacutelation entre le taux de commission et le volume de vente] (221) un ajustement du volume agrave la baisse a eacuteteacute appliqueacute pour obtenir un taux de redevance pour la technologie de [3-35] Le taux de redevance pour les actifs incorporels de marketing preacuteexistants dAmazon eacutetait par ailleurs estimeacute agrave [1-15] sur la base dune comparaison avec quatre accords de licence entre tiers non lieacutes agrave Amazon Le paiement dentreacutee de pleine concurrence effectueacute pour les donneacutees clients a eacuteteacute estimeacute agrave [100-200] millions dUSD

(211) Afin de mieux comprendre les fonctions de LuxSCS et de ses filiales en Europe en ce qui concerne la mise au point lameacutelioration la gestion et lexploitation des actifs incorporels la Commission a demandeacute les renseishygnements fournis dans le cadre de la proceacutedure judiciaire devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis concernant les paiements reacutealiseacutes par LuxSCS dans le cadre de laccord dentreacutee et de lARC Amazon a remis agrave la Commission tous les renseignements utiliseacutes et produits dans le cadre du contentieux devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis

2345 Paiements dentreacutee pour dautres droits de PI acquis par LuxSCS

(212) Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee LuxSCS a reccedilu agrave plusieurs reprises des droits de PI provenant de socieacuteteacutes lieacutees et de tiers quelle na toutefois jamais acquis sur sa propre initiative

(213) Dans certains cas une socieacuteteacute deacutetenant une PI ou une PI elle-mecircme eacutetait acquise par Amazoncom Inc et la PI eacutetait alors transfeacutereacutee par Amazoncom Inc agrave Amazon Technologies Inc Une telle PI eacutetait couverte par lARC qui incluait toutes les PI transfeacutereacutees ou affecteacutees agrave ATI par un tiers (222) et les coucircts de ces acquisitions eacutetaient alors inclus dans le groupe de coucircts en tant que paiements dentreacutee (223) Par conseacutequent plusieurs paiements dentreacutee reacutealiseacutes par LuxSCS pour la PI ne font pas lobjet dun accord speacutecifique mais constituent des paiements effectueacutes en reacutefeacuterence agrave lARC Les paiements dentreacutee pour [acquisition U et R] (224) et [acquisition T] en sont des exemples


(219) Larrecirct de la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis ne contient pas la derniegravere quantification des ajustements apporteacutes aux paiements dentreacutee et aux paiements au titre de lARC dont LuxSCS est redevable aux Eacutetats-Unis

(220) La meacutethode des transactions comparables sur le marcheacute libre est une meacutethode de prix de transfert utiliseacutee aux Eacutetats-Unis qui est analogue agrave la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre (meacutethode CUP) preacutevue par les principes de lOCDE

(221) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de Technology ndash Software Development Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis ancien vice- preacutesident de Kindle Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 18 novembre 2014 point 3549 10-25 point 3550 1-10 laquoVolume impacted deal pricing pretty significantly You can look at the ndash you can go through the various contracts across the Mcoms and you will find that the larger ones such as [C] and [A] they have a lower commission rate than the smaller ones such as [D] and [E] and [F] and so that was a reality of what the market forces would require [hellip] And so the expectation that became predominant across all of the players in this market segment was that the bigger the sales volume the lower the commission rate would be and that found its way into for example [A] Amendment 3 is where we went from a single commission structure to a tiered base structure because [A] saw that their sales were doing very well and they predicted them to do very well over the course of the remainder of the agreement and they didnt want to be spending that much because they thought it wasnt competitive with their alternatives And you saw the same thing in the [C] deal [hellip]raquo

(222) ARC point 14 (Amazon Intellectual Property) (223) Communication dAmazon du 19 feacutevrier 2016 (224) 33 435 000 EUR deacutepenseacutes directement en 2010

(214) Dans dautres cas la socieacuteteacute deacutetenant la PI eacutetait acquise par une autre entiteacute dAmazon et sa PI eacutetait alors transfeacutereacutee agrave ATI Ce fut le cas lorsque LuxOpCo a racheteacute le groupe [acquisition Q] qui deacutetenait une PI se preacutesentant non seulement sous la forme de droits sur du contenu numeacuterique mais aussi sous la forme de technologie Le volet laquoTechnologieraquo de la PI de [acquisition Q] a eacuteteacute vendu agrave ATI qui la alors transfeacutereacute dans lARC en guise de contribution en contrepartie dun paiement dentreacutee de LuxSCS

(215) Agrave lorigine tous les paiements dentreacutee eacutetaient inclus dans les charges de lexercice financier en cours En 2011 LuxSCS a commenceacute agrave inscrire agrave son actif certaines acquisitions en les enregistrant soit comme actifs incorporels ([acquisition Q] (225) [acquisition T] (226) en 2011 [acquisition U] (227) en 2012) soit comme immobilisations ([acquisition V] (228) en 2013) (229)

2346 Deacutecisions eacutecrites du geacuterant unique de LuxSCS et comptes rendus des assembleacutees geacuteneacuterales de LuxSCS

(216) Amazon a confirmeacute que les salarieacutes du groupe Amazon participant agrave la mise au point et agrave lentretien des actifs incorporels ne sont employeacutes ni par LuxSCS ni par des entiteacutes faisant partie de cette derniegravere (230) Pour mieux comprendre les activiteacutes meneacutees par LuxSCS la Commission a inviteacute Amazon agrave lui fournir les deacutecisions eacutecrites de la direction de LuxSCS ainsi que les comptes rendus des assembleacutees geacuteneacuterales de LuxSCS Un reacutesumeacute des deacutecisions eacutecrites du geacuterant unique de LuxSCS (Amazon Europe Holding Inc) et des comptes rendus des assembleacutees geacuteneacuterales des associeacutes de LuxSCS pour la peacuteriode 2004-2013 figurent au Tableau 14

Tableau 14

Compte rendu de SCS pour 2004 -2013

Date Type de deacutecision Synthegravese

762004 Deacutecision eacutecrite du geacuterant unique de LuxSCS ([hellip] fondeacutee de pouvoir)

Approbation de toutes les actions neacutecessaires relatives aux meshysures post-constitution ratification de louverture du compte bancaire aupregraves de [banque] approbation de la conclusion dun accord de domiciliation avec [socieacuteteacute de services] creacuteation de LuxOpCo

1412005 Deacutecision eacutecrite du geacuterant unique de LuxSCS ([hellip] vice- preacutesident)

Ratification de deux accords de reacutepartition des coucircts et dun acshycord dentreacutee adoption de modifications des statuts de LuxSCS afin de permettre ladoption de certains droits speacutecifiques des parts sur les dividendes et dautres distributions et ladoption de comptes de primes deacutemission speacutecifiques augmentation du cashypital social de LuxSCS par un apport de lensemble des actifs et des passifs par ACI Holdings Limited une socieacuteteacute de Gibraltar (laquoACIraquo) approbation de la nomination d[hellip] au poste de geacuterant suppleacutementaire de LuxOpCo et dune modification de lobjet soshycial de LuxOpCo affectation dun effet agrave recevoir agrave Amazon com International Sales Inc octroi dun precirct agrave LuxOpCo

1712005 Compte rendu de lassembleacutee geacuteneacuterale extraordinaire ([hellip] preacutesidente [hellip] secreacutetaire [hellip] scrutatrice)

Adoption de nouveaux statuts afin de permettre ladoption de certains droits speacutecifiques des parts sur les dividendes et dautres distributions augmentation du capital social


Transfert du siegravege social de LuxSCS


(225) Sur le montant total payeacute par LuxSCS pour la technologie de [acquisition Q] (42 928 054 USD) 22 928 054 USD ont eacuteteacute porteacutes agrave lactif en tant quactifs incorporels

(226) 23 010 000 EUR payeacutes par LuxSCS pour [acquisition T] ont eacuteteacute enregistreacutes en tant quactifs incorporels (227) Sur le montant total payeacute par LuxSCS pour [acquisition U] (70 millions dUSD) 84 millions dEUR ont eacuteteacute porteacutes agrave lactif en tant que

survaleur et 07 million dEUR en tant quactifs incorporels de marketing (228) [0-10 millions] EUR (229) Communication dAmazon du 12 janvier 2016 (230) Communication dAmazon du 19 mars 2015 addendum


2262005 Compte rendu de lassembleacutee geacuteneacuterale ([hellip] preacutesidente [hellip] secreacutetaire [hellip] scrutatrice)

Dispense de la notification de droits approbation des comptes annuels au 31 deacutecembre 2004 deacutecharge au geacuterant unique Amazon Europe Holding Inc pour lexercice clos le 31 deacutecemshybre 2004

2262005 Deacutecision eacutecrite du geacuterant unique de LuxSCS ([hellip] vice- preacutesidente)

Liquidation des comptes de LuxSCS au 31 deacutecembre 2004 et deacutecision visant agrave soumettre ces comptes aux associeacutes de LuxSCS pour approbation deacutecharge au geacuterant unique de LuxSCS pour lexercice comptable clos le 31 deacutecembre 2004

622006 Deacutecision eacutecrite du geacuterant unique de LuxSCS ([hellip] agissant pour compte de tiers)

Adoption dune augmentation du capital social de LuxSCS par un apport en nature des parts deacutetenues par Amazoncom Inc dans Amazonfr Holdings SAS pour une valeur de 1 017 240 USD en contrepartie de parts limiteacutees de LuxSCS approbation de la conclusion dun ou de plusieurs accords de transfert de parts en vue de lacquisition de 100 des parts dAmazoncouk Ltd et dAmazonde GmbH deacutetenues par Amashyzoncom Inc et de 958 des parts dAmazonfr Holdings SAS deacutetenues par Amazoncom Inc en contrepartie dun billet agrave orshydre sur un montant en principal de 194 672 76000 USD adshyoption dune augmentation du capital social par un apport de lensemble des actifs et des passifs par ACI Holdings en contreshypartie de parts limiteacutees de LuxSCS

622006 Compte rendu de lassembleacutee geacuteneacuterale extraordinaire de LuxSCS ([hellip] preacutesidente [hellip] secreacutetaire [hellip] scrutatrice)

Augmentation du capital social de LuxSCS deacutecision en vue dacshycepter la souscription et le paiement par Amazoncom Inc de nouvelles parts limiteacutees par un apport en nature augmentation du capital social de LuxSCS souscription et paiement par ACI Holdings Limited de nouvelles parts limiteacutees par un apport en nature annulation de 900 parts limiteacutees dans LuxSCS nouvelle composition de lactionnariat de LuxSCS


Approbation de la conclusion dun accord de transfert de parts afin de vendre 100 des parts dAmazonde GmbH et 8 724 191 parts (soit 931471 ) dAmazoncouk Ltd en contrepartie dun billet agrave ordre seacutelevant agrave 136 828 362 EUR proposition en vue dapporter 68529 des parts dAmazonco uk Ltd et 100 des parts dAmazonfr Holdings SAS agrave LuxOpCo octroi dun precirct agrave LuxOpCo


Deacutecision visant agrave scinder en trois le billet agrave ordre eacutemis par LuxSCS le 6 feacutevrier 2006 sur le montant en principal de 194 672 760 USD au beacuteneacutefice dAmazoncom Inc augmentashytion du capital social de LuxSCS par un apport en nature dACI sous la forme des billets agrave ordre UK et DE en contrepartie de leacutemission de parts limiteacutees de LuxSCS

1942006 Compte rendu de lassembleacutee geacuteneacuterale extraordinaire de LuxSCS ([hellip] preacutesident [hellip] secreacutetaire [hellip] scrutateur)

Augmentation du capital social de LuxSCS deacutecision en vue dacshycepter la souscription et le paiement par Amazoncom Inc de nouvelles actions limiteacutees par un apport en nature nouvelle composition de LuxSCS modification des statuts




Reconnaissance de la deacutemission de [hellip] du poste de geacuterant de LuxOpCo et de la nomination de [hellip] et de [hellip] aux postes de geacuterants de LuxOpCo adoption dune augmentation du capital social de [LuxSCS] par un apport de lensemble des actifs et des passifs par ACI Holdings Limited une socieacuteteacute de Gibraltar (laquoACIHraquo) en contrepartie de parts limiteacutees de LuxSCS approbashytion de laffectation de certains droits de PI dAmazoncouk Ltd Amazonfr Holdings SAS et Amazonde GmbH approbashytion de lacquisition de lactiviteacute de vente au deacutetail en Europe dAmazoncom Intl Sales Inc et du transfert qui en deacutecoule agrave LuxOpCo approbation des accords de licence sur la PI avec LuxOpCo fusion de certains associeacutes limiteacutes de LuxSCS precirct agrave LuxOpCo


Augmentation du capital social deacutecision en vue daccepter la souscription et le paiement par ACI Holdings Limited de lenshysemble des 3 750 parts limiteacutees annulation de 1 993 parts nouvelle composition de lactionnariat de LuxSCS modification des statuts

952006 Compte rendu de lassembleacutee geacuteneacuterale de LuxSCS ([hellip] preacutesident [hellip] secreacutetaire [hellip] scrutateur)

Dispense de la notification de droits modification apporteacutee aux statuts de LuxSCS apregraves la fusion dAmazoncom Intl Marketshyplace Inc dans Amazon Intl Sales

2762006 Compte rendu de lassembleacutee geacuteneacuterale extraordinaire de LuxSCS ([hellip] preacutesident [hellip] secreacutetaire [hellip] scrutatrice)

Diminution du compte prime deacutemission personnel dACI Holshydings plafonneacute apregraves le calcul final de lapport du 28 avril 2006

2252007 Deacutecision eacutecrite des associeacutes de LuxSCS ([hellip] vice-preacutesidente [hellip] vice-preacutesident [hellip] treacutesorier et directeur)

Liquidation des comptes annuels de LuxSCS au 31 deacutecembre 2005 et deacutecision visant agrave soumettre les comptes annuels agrave lasshysocieacute unique de LuxSCS pour approbation et agrave accorder la deacuteshycharge au geacuterant unique de LuxSCS pour lexercice comptable clos le 31 deacutecembre 2005

2252007 Deacutecision eacutecrite des associeacutes de LuxSCS ([hellip] vice-preacutesidente [hellip] vice-preacutesident [hellip] vice- preacutesident treacutesorier et directeur)

Approbation des comptes annuels au 31 deacutecembre 2005 et afshyfectation du reacutesultat deacutecharge aux geacuterants pour lexercice clos le 31 deacutecembre 2005


Liquidation des comptes annuels de LuxSCS au 31 deacutecembre 2006 et deacutecision visant agrave soumettre ces comptes annuels aux asshysocieacutes de LuxSCS pour approbation deacutecision pour accorder la deacutecharge au geacuterant unique de LuxSCS pour lexercice comptable clos le 31 deacutecembre 2006


Approbation des comptes annuels au 31 deacutecembre 2006 et afshyfectation du reacutesultat et deacutecision visant agrave soumettre les comptes annuels aux associeacutes de LuxSCS pour approbation deacutecharge au geacuterant unique pour lexercice clos le 31 deacutecembre 2006




Approbation des comptes annuels de LuxOpCo au 31 deacutecembre 2006 et modification et adoption de ses politiques de deacuteleacutegation des signatures approbation des comptes annuels dAmazon Eushyrasia Holdings Sarl (laquoAEHraquo) au 31 deacutecembre 2006 et modificashytion et adoption de ses politiques de deacuteleacutegation des signatures


Deacutecision en vue dapporter un montant agreacutegeacute de 25 000 EUR agrave AEH en contrepartie de leacutemission de nouvelles parts par AEH

2562009 Deacutecision eacutecrite des associeacutes de LuxSCS ([hellip] vice-preacutesidente [hellip] preacutesident [hellip] vice- preacutesident treacutesorier et directeur)

Approbation des comptes annuels au 31 deacutecembre 2008 et afshyfectation du reacutesultat deacutecharge au geacuterant unique pour lexercice clos le 31 deacutecembre 2008

2562009 Deacutecision eacutecrite du geacuterant unique de LuxSCS ([hellip] preacutesidente)

Liquidation des comptes annuels de LuxSCS au 31 deacutecembre 2009 et deacutecision visant agrave soumettre ces comptes annuels aux asshysocieacutes de LuxSCS pour approbation proposition visant agrave donner deacutecharge au geacuterant unique de LuxSCS pour lexercice comptable clos le 31 deacutecembre 2008 approbation des comptes annuels de LuxOpCo au 31 deacutecembre 2008 approbation des comptes anshynuels dAEH au 31 deacutecembre 2008 proposition visant agrave augshymenter le capital social dAEH par un apport en numeacuteraire

672009 Deacutecision eacutecrite du geacuterant unique de LuxSCS ([hellip] preacutesidente [hellip] vice- preacutesident [hellip] vice-preacutesident treacutesorier et directeur)



Convocation dune assembleacutee geacuteneacuterale extraordinaire de LuxSCS pour le 1er septembre 2009 concernant Dispense des droits de notification modification des statuts de LuxSCS apregraves la liquidashytion dACI Holdings Limited et le transfert qui en reacutesulte de ses 3 750 parts limiteacutees deacutetenues dans LuxSCS agrave sa socieacuteteacute megravere Amazoncom Intl Sales Inc

1192009 Compte rendu de lassembleacutee geacuteneacuterale de LuxSCS ([hellip] preacutesident [hellip] secreacutetaire et [hellip] scrutatrice)

Dispense des droits de notification modification des statuts de LuxSCS apregraves la liquidation dACI Holdings Limited et le transshyfert qui en reacutesulte de ses 3 750 parts limiteacutees deacutetenues dans LuxSCS agrave sa socieacuteteacute megravere Amazoncom Intl Sales Inc


Deacutecision sur laugmentation du capital social dAEH par un apshyport en numeacuteraire

22122009 Deacutecision eacutecrite des associeacutes de LuxSCS ([hellip] preacutesidente [hellip] vice-preacutesident [hellip] vice- preacutesident et treacutesorier)

Approbation de la distribution des acomptes sur dividendes de LuxSCS


Distribution dun acompte sur dividendes aux associeacutes de LuxSCS




Approbation des comptes annuels de LuxOpCo au 31 deacutecembre 2009 approbation des comptes annuels dAEH au 31 deacutecembre 2009


Liquidation des comptes annuels de LuxSCS au 31 deacutecembre 2009 et deacutecision visant agrave la soumettre aux associeacutes de LuxSCS pour approbation et agrave accorder la deacutecharge au geacuterant unique de LuxSCS pour lexercice comptable clos le 31 deacutecembre 2009 reshyconnaissance du changement de siegravege statutaire des associeacutes et du geacuterant unique de LuxSCS




Ratification des avances dactionnaire en numeacuteraire reacutealiseacutees par LuxSCS en faveur dAEH approbation de laugmentation du cashypital social dAEH par un apport en nature dune creacuteance reshycouvrable


Ratification des avances dactionnaire en numeacuteraire reacutealiseacutees par LuxSCS en faveur dAEH proposition visant agrave augmenter le cashypital social dAEH par un apport en nature dune creacuteance reshycouvrable procuration agrave [hellip] [hellip] et [hellip] pour agir au nom de LuxSCS agrave cet eacutegard

742011 Deacutecision eacutecrite des associeacutes de LuxSCS ([hellip] preacutesidente [hellip] vice-preacutesident)

Approbation de laffectation de leacutequivalent en EUR de 41 Mio GBP agrave une reacuteserve speacuteciale de LuxSCS apregraves lapport par Amashyzoncom Intl Sales Inc de 3 115 parts deacutetenues dans Video Isshyland Entertainment Ltd

742011 Deacutecision eacutecrite des associeacutes de LuxSCS ([hellip] preacutesidente)

Deacutecision afin de recommander aux associeacutes de LuxSCS laffectashytion de leacutequivalent en EUR de 41 Mio GBP agrave une reacuteserve speacuteshyciale de LuxSCS apregraves lapport par Amazoncom Intl Sales Inc de 3 115 parts deacutetenues dans Video Island Entertainment Ltd approbation de lapport par LuxSCS agrave sa filiale agrave 100 LuxOpCo de 3 115 parts deacutetenues dans Video Island Entertainshyment Ltd




Liquidation des comptes annuels de LuxSCS au 31 deacutecembre 2010 et deacutecision visant agrave soumettre ces comptes annuels aux asshysocieacutes de LuxSCS pour approbation proposition visant agrave donner deacutecharge au geacuterant unique de LuxSCS pour lexercice comptable clos le 31 deacutecembre 2010


Ratification dune avance dactionnaire en numeacuteraire reacutealiseacutee par LuxSCS en faveur dAEH approbation en tant quactionnaire unique de laugmentation du capital social dAEH par un apport en nature dune creacuteance recouvrable




Reconnaissance de la deacutemission de [hellip] du poste de geacuterant de LuxOpCo et approbation par AEH de loctroi de la deacutecharge reshyconnaissance de la nomination de [hellip] au poste de nouveau geacuteshyrant de LuxOpCo et dAEH approbation de la modification de la politique de deacuteleacutegation des signatures de LuxOpCo et dAEH ratification de lavance dactionnaire en numeacuteraire reacutealiseacutee par lactionnaire unique en faveur de LuxSCS approbation de laugshymentation du capital social dAEH par un apport en nature dune creacuteance ratification de la conclusion par LuxSCS dune convention douverture de creacutedit modifieacutee et reformuleacutee ratifishycation de la conclusion par LuxSCS dun accord daffectation de PI du 28 mars 2011 avec [acquisition Q]


Liquidation des comptes annuels de LuxSCS au 31 deacutecembre 2011 et deacutecharge au geacuterant unique de LuxSCS pour lexercice comptable clos le 31 deacutecembre 2011 approbation en tant quactionnaire de LuxOpCo des comptes annuels au 31 deacutecemshybre 2011 approbation en tant quactionnaire dAEH des compshytes annuels au 31 deacutecembre 2011




Approbation de la deacutemission de [hellip] du poste de geacuterant de LushyxOpCo et dAEH approbation de la nomination de [hellip] et de [hellip] aux postes de nouveaux geacuterants de LuxOpCo et dAEH et de la modification de la politique de deacuteleacutegation des signatures de LuxOpCo et dAEH ratification de lavance dactionnaire en numeacuteraire reacutealiseacutee par LuxSCS en faveur dAEH approbation dune augmentation du capital social dAEH par un apport en nature

12122012 Deacutecision eacutecrite du geacuterant unique de LuxSCS (repreacutesenteacute par [hellip] en vertu dune deacuteleacutegation de pouvoirs)

Ratification de la nomination de [hellip] au poste de nouveau geacuteshyrant de LuxOpCo et dAEH approbation de la modification de la politique de deacuteleacutegation des signatures de LuxOpCo et dAEH approbation de la deacutemission de [hellip] du poste de geacuterant de LuxOpCo et dAEH


Liquidation des comptes annuels de LuxSCS au 31 deacutecembre 2012 et deacutecharge au geacuterant unique de LuxSCS approbation en tant quactionnaire dAEH des comptes annuels au 31 deacutecembre 2012 approbation en tant quactionnaire de LuxOpCo des comptes annuels au 31 deacutecembre 2012 ratification de la conclusion par LuxSCS dun contrat dachat dactifs pour lacquishysition de certains actifs aupregraves de [acquisition W1] et de [acquishysition W2] approbation de ladoption par LuxSCS dune modifishycation agrave un accord daffectation de PI avec Elkotobcom LLC

842013 Deacutecision eacutecrite des associeacutes de LuxSCS (repreacutesenteacutes par [hellip] en vertu dune deacuteleacutegation de pouvoirs [hellip] vice- preacutesident [hellip] vice-preacutesident et treacutesorier)



(217) Comme illustreacute au tableau 14 les deacutecisions eacutecrites du geacuterant unique de LuxSCS et les comptes rendus des assembleacutees geacuteneacuterales de LuxSCS depuis sa creacuteation en 2004 jusquen 2013 indiquent que le geacuterant unique et les associeacutes de LuxSCS se sont surtout limiteacutes agrave traiter des sujets lieacutes au suivi de leurs investissements en qualiteacute dassocieacutes de LuxSCS comme les modifications du capital social les apports en capital loctroi de precircts agrave des socieacuteteacutes lieacutees et dautres deacutecisions financiegraveres lieacutees agrave LuxSCS et agrave ses filiales Les deacutecisions exprimeacutees dans les deacutecisions eacutecrites et les comptes rendus concernaient aussi les nominations de geacuterants dans les filiales les deacutecharges qui leur eacutetaient accordeacutees ou leur deacutemission les modifications apporteacutees aux statuts et lapprobation des comptes

(218) Sur les 46 deacutecisions eacutecrites et comptes rendus reacutesumeacutes dans le tableau [14] seules les quatre deacutecisions eacutecrites suivantes concernent les actifs incorporels

mdash Le 14 janvier 2005 le geacuterant unique de LuxSCS a approuveacute et ratifieacute la conclusion par LuxSCS dun accord dentreacutee et de deux accords de reacutepartition des coucircts (dont lARC) en deacutecembre 2004 et en janvier 2005

mdash Le 28 avril 2006 dans le cadre de la reacuteorganisation des activiteacutes de vente au deacutetail en Europe le geacuterant unique de LuxSCS a approuveacute laffectation des contenus eacuteditoriaux des marques deacuteposeacutees et des noms de domaine dAmazoncouk Ltd dAmazonfr Holding SAS et dAmazonde GmbH agrave LuxSCS ainsi que la signature de laccord de licence avec LuxOpCo Le geacuterant unique a eacutegalement eacuteteacute autoriseacute agrave exeacutecuter ces accords

mdash Le 25 janvier 2012 le geacuterant unique de LuxSCS a approuveacute et ratifieacute laccord daffectation de la PI conclu entre LuxSCS et [acquisition Q] et entreacute en vigueur le 29 mars 2011 Le geacuterant unique a eacutegalement eacuteteacute autoriseacute agrave exeacutecuter laccord daffectation de la PI

mdash Le 2 avril 2013 il a eacuteteacute rapporteacute que LuxSCS et ATI avaient conclu un contrat dachat dactifs dateacute du 1er mars 2013 afin dacqueacuterir certains actifs aupregraves dun tiers dont des codes logiciels et tous les droits de PI y affeacuterents Le geacuterant unique de LuxSCS a ratifieacute le contrat dachat dactifs et loctroi de licences agrave LuxOpCo

235 INFORMATIONS CONCERNANT LES ACCORDS DE LICENCE SUR LA PROPRIEacuteTEacute INTELLECTUELLE ENTRE LES ENTITEacuteS DU GROUPE AMAZON ET DES ENTITEacuteS NON LIEacuteES

2351 Les accords Mcom

(219) En plus des accords Mcom eacutenumeacutereacutes au consideacuterant 142 Amazon a conclu onze accords Mcom suppleacutemenshytaires entre 2004 et 2006 avec Bombay Company DVF Bebe Marks amp Spencer Sears Canada Hobby Hub Benefit Cosmetic Timexcom Mothercare UK et Devanlay US (231)

(220) Amazon a expliqueacute que les partenaires Mcom navaient pas eu accegraves agrave la technologie dAmazon en tant que telle Amazon a plutocirct utiliseacute sa technologie pour fournir agrave ses partenaires des services informatiques et de commerce eacutelectronique (232) Comme expliqueacute par Amazon conformeacutement aux accords Mcom laquoAmazon a accepteacute de fournir des technologies lieacutees au commerce eacutelectronique pour permettre aux tiers dexploiter leurs propres sites web de vente au deacutetail Les clients de Mcom comme [A] nont reccedilu que la technologie et nont utiliseacute ni reccedilu aucun droit sur les marques deacuteposeacutees les marques les informations des clients dAmazon ou tout autre bien incorporel dAmazonraquo (233) Amazon a expliqueacute par ailleurs quau lieu de fixer individuellement le prix de chaque


(231) Communication dAmazon du vendredi 12 juin 2015 (232) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de Technology ndash Software Development Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis ancien vice-

preacutesident de Kindle Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 18 novembre 2014 point 3602 3-25 point 36031 laquoQ Mcom or enterprise solutions in that program Amazon took all of the technologies that it had developed for its own website business [hellip] and made them available to third-party retailers [hellip] Is that correct A Thats a reasonable description Q Okay And these third parties [hellip] then used this technology to build and operate their own eCommerce system and website is that correct A Thats not quite correct It was Amazon my team specifically that took those technologies and assembled them extended them customised them and operated the technology day to day on behalf of that retailer What the retailer would be doing is they would be managing their pricing their promotions their merchandising their marketing these elements [hellip] we would be their IT and eCommerce department but they would be what gets referred to as the merchandising and pricing and marketing departmentraquo

(233) Communication dAmazon du vendredi 12 juin 2015

eacuteleacutement de son offre elle adoptait une approche globale de la tarification des accords Mcom (234) Les accords Mcom posteacuterieurs agrave la DFA en cause contiennent des dispositions preacutecisant que chaque partie nobtient quune licence non exclusive limiteacutee sur la PI de son partenaire et uniquement afin dexeacutecuter laccord

(221) Amazon a souligneacute quil existe des diffeacuterences notables entre les accords Mcom et laccord de licence entre LuxSCS et LuxOpCo eacutetant donneacute qulaquoen vertu de laccord entre LuxOpCo et LuxSCS LuxOpCo a beacuteneacuteficieacute dun accegraves total aux donneacutees clients qui portent sur des millions de clients Un tel accegraves agrave des donneacutees nest pas preacutevu dans les autres accords Mcom Par ailleurs laccord entre LuxSCS et LuxOpCo inclut des marques deacuteposeacutees et des domaines qui ne sont pas inclus dans les autres accords Mcomraquo (235) Amazon a expliqueacute quelle naccorde jamais de licences sur les donneacutees clients agrave des tiers (236)

(222) Les accords Mcom eacutenumeacutereacutes dans le rapport PT sont deacutecrits plus en deacutetail aux consideacuterants 223 agrave 229

(223) Selon laccord [A] Amazon a accepteacute de creacuteer de deacutevelopper dheacuteberger et de faire fonctionner un nouveau site web [A] ainsi quun [A] Store sur les sites web dAmazon appeleacutes agrave remplacer le site web existant de commerce en ligne de [A] [A] fixait le prix des produits mis en vente tant sur le site [A] que dans le [A] Store agissant comme vendeur officiel (237) Amazon eacutetait responsable de lexpeacutedition et de la manutention des colis jusquaux clients finaux ainsi que de la prestation des services agrave la clientegravele [A] et Amazon nont eacutechangeacute aucun titre de proprieacuteteacute ou droit de PI sauf mention expresse dans laccord Les droits dutilisation de la PI dAmazon consideacutereacutes comme raisonnablement neacutecessaires pour assurer les obligations contractuelles des parties ont fait lobjet dune licence accordeacutee par Amazon agrave [A] sur une base non exclusive limiteacutee et non transfeacuterable (238) Des licences similaires dexploitation de la PI de [A] ont eacuteteacute accordeacutees par [A] agrave Amazon (239) Agrave la date de lancement les informations des clients obtenues gracircce aux deux magasins en ligne eacutetaient la coproprieacuteteacute des parties Quant aux donneacutees rassembleacutees avant la date de lancement elles demeuraient leur proprieacuteteacute exclusive (240)

(224) Selon la structure de reacutemuneacuteration adopteacutee [A] devait payer des frais de conception (15 millions dUSD) et des frais de base (allant de 7 millions dUSD agrave 35 millions dUSD en 2001-2006) En outre [A] devait payer des frais variables par uniteacute qui sont deacutetailleacutes au Tableau 15 et dautres frais deacutenommeacutes frais annexes (allant de 005 USD agrave 1375 USD par uniteacute vendue) lieacutes agrave lemballage et au caractegravere surdimensionneacute des articles vendus Enfin [A] devait verser agrave Amazon une commission eacutequivalant agrave un pourcentage des ventes et deacutetailleacutee au Tableau 16

Tableau 15

Frais variables payeacutes par [A] (241)

(en USD)

Frais unitaires variables (USDuniteacute) Anneacutee 1 Anneacutee 2 Anneacutee 3 Anneacutee 4 Anneacutee 5 Anneacutee 6

Triable 236 236 210 187 178 178

Transportable 383 383 357 327 313 313


(234) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de Technology ndash Software Development Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis ancien vice-preacutesident de Kindle Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 18 novembre 2014 point 3540 24 et 25 point 3541 1-25 point 3542 1-25 laquoQ [hellip] And given that these deals involved services and technology how did Amazon price them A Well the way we priced these deals was essentially looking at them as a wholistic bundle [hellip]

(235) Communications dAmazon du 31 juillet 2015 et du 15 janvier 2016 (236) Communications dAmazon du 12 juin 2015 et du 15 janvier 2016 (237) Accord [A] section 44 (Pricing) (238) Laccord [A] point 14411 (Trademarks) dispose ce qui suit laquoACI hereby grants to [A] during the Term a limited non-exclusive non-

transferable (except in accordance with Section 227) license which [A] may sublicense only to its Affiliates to use within the Territory such ACI Content and Trademarks supplied by ACI hereunder (a) only within the Territory (b) only as is reasonably necessary to perform its obligations under this Agreement and (c) only for the purposes contemplated under this Agreementraquo Laccord [A] point 14412 (Limited License) dispose ce qui suit laquoACI grants to [A] for a term ending on the earlier of (a) August 31 2006 or (b) twelve (12) months following any termination of the Term by [A] pursuant to Section 132 or six (6) months following any termination of the Term by [A] pursuant to Section 1332 a limited temporary non-exclusive non-transferable (except in accordance with Section 227) license to use the ACI Intellectual Property (excluding Trademarks URLs and domain names of ACI and its Affiliates) solely as necessary to permit [A] to continue the operation maintenance and support of the [A] Site (or any successor Web Site whether hosted by [A] directly or by a Third Party) in the form such exists as of the effective date of any termination of this Agreement as provided aboveraquo

(239) Accord [A] section 1442 ([A]) (240) Accord [A] section 11 (Customer Information and Other Data) (241) Exhibit S de laccord [A]

(en USD)


Non triable ou non transportable 483 483 481 448 428 428

Uniteacutes drop-shipping 075 075 075 075 075 075

Uniteacutes drop-shipping

avec carte cadeau [hellip]

075 Carte cadeau gratuite

Retours clients Identique aux frais unitaires variables pour chaque produit [hellip] renvoyeacute agrave Amazon ou ses filiales

Retours commerccedilants 100 100 100 100 100 100

Tableau 16

Commissions sur les ventes verseacutees par [A]

(en )

Anneacutee 1 Anneacutee 2 Anneacutee 3 Anneacutee 4 Anneacutee 5 Anneacutee 6

Commission sur les ventes de produits (autres que les produits [hellip] catalogue)

50 50 45 40 40 40

Commission suppleacutementaire sur les ventes de produits textiles

25 25 30 35 35 35

Commission sur les ventes de produits (produits [hellip] catalogue)

20 25 25 25 30 30

(225) Pour sa part Amazon devait verser agrave [A] une commission pour recommandation (referral fee) pour les produits Amazon mis en vente sur le site web de [A] Cette redevance seacutelevait agrave 5 sur les ventes en 2001 et 2002 agrave 45 en 2003 et agrave 4 de 2004 agrave 2006

(226) La peacuteriode initiale de cinq ans de laccord [A] a ensuite eacuteteacute prolongeacutee jusquau 31 aoucirct 2011 date agrave laquelle la relation commerciale entre Amazon et [A] a pris fin (242)

(227) Laccord [G] couvrait notamment le deacuteveloppement lheacutebergement et le bon fonctionnement dune partie du site web dAmazon que les deux marques se partageaient afin de vendre des produits seacutelectionneacutes et fournis par [G] Apregraves le lancement de lespace de vente partageacute [G] sest engageacutee agrave cesser lexploitation de son site web et agrave rediriger tout le trafic depuis son site web vers lespace de vente partageacute Amazon fixait le prix des produits vendus dans lespace de vente partageacute Elle achetait les produits agrave [G] et les revendait aux clients finaux (243) [G] eacutetait proprieacutetaire de toutes les uniteacutes vendues dans les centres de distribution dAmazon et assumait le risque de pertes lieacutees agrave ce stock [G] et Amazon nont eacutechangeacute aucun titre de proprieacuteteacute ou droit de PI sauf mention expresse dans laccord Les droits de PI consideacutereacutes comme raisonnablement neacutecessaires pour assurer les obligations contractuelles des parties ont eacuteteacute accordeacutes sous licence par Amazon agrave [G] et par [G] agrave Amazon sur une base non exclusive non transfeacuterable (244) [G] devait payer (245) des frais de conception de 195 millions dUSD au cours de la premiegravere anneacutee des frais de base annuels allant jusquagrave 70 millions dUSD en 2004 une redevance sur le traitement des commandes allant de 17 USD agrave 45 USD par uniteacute et une commission qui eacutetait de 4 des ventes au deacutepart et qui est monteacutee progressivement agrave 6 au fil des anneacutees


(242) Communication dAmazon du vendredi 15 janvier 2016 (243) Accord [G] sections 55 (Pricing of Selected Product Units) et 91 (Sale of Selected Product Units to Customers Through the ACT Site

Procedure) (244) Accord [G] section 16 (Proprietary Rights and Licenses Restrictions) (245) Accord [G] section 13 (Compensation)

(228) En vertu des accords [H] et [B] Amazon a accepteacute de creacuteer de nouveaux sites web de commerce en ligne (sites miroirs) appeleacutes agrave remplacer les sites existants de [H] et de [B] Amazon eacutetait responsable de la creacuteation de lheacutebershygement et du bon fonctionnement du site de commerce en ligne (246) Elle sengageait aussi agrave veiller agrave ce que les informations disponibles et les performances des sites miroirs soient sensiblement identiques agrave celles du site web Amazon En eacutechange Amazon recevait les donneacutees clients existantes de [B] et de [H] et avait la possibiliteacute de faire figurer les produits Amazon sur les sites miroirs Amazon versait des commissions de recommandation comprises entre 5 et 6 de la valeur des ventes aux deux cocontractants concerneacutes [H] et [B] partageaient avec Amazon lensemble des informations des clients preacuteexistantes avant le lancement des sites miroirs (247) Agrave cette date les deux parties eacutetaient coproprieacutetaires des informations des clients obtenues gracircce aux sites miroirs Les accords disposaient que chaque partie accordait agrave lautre une licence limiteacutee non exclusive et non transfeacuterable afin de pouvoir utiliser leur PI jugeacutee neacutecessaire pour exeacutecuter les obligations preacutevues par laccord (248)

(229) Conformeacutement agrave laccord [I] Amazon na pas fourni de plateforme de commerce en ligne agrave [I] mais elle a accepteacute que les produits [I] soient proposeacutes agrave la vente et inteacutegreacutes dans les moteurs de recherche et de navigation du site web Amazon [I] devait verser une reacutemuneacuteration comprise entre 8 et 9 des ventes geacuteneacutereacutees gracircce au site web Amazon

2352 Autres accords de licence sur la proprieacuteteacute intellectuelle entre le groupe Amazon et des entiteacutes non lieacutees

(230) Amazon a produit lensemble des accords de licence PI conclus avec des tiers depuis 2000 Aucun de ces accords ne concernait un transfert de PI comparable agrave celui preacutevu dans laccord de licence Les accords preacutesenteacutes ne couvrent aucun transfert de la marque deacuteposeacutee de la technologie de la plateforme de commerce eacutelectronique ou de la base de donneacutees clients dAmazon Ils portent soit sur loctroi dune licence pour un brevet enregistreacute soit sur le contenu numeacuterique

(231) Selon Amazon ces contrats laquonont aucun rapport avec lappreacuteciation effectueacutee de lATC de 2003 au regard des regravegles en matiegravere daides dEacutetat [a)] ces accords ne pourraient servir quagrave une analyse selon la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre alors que lATC de 2003 basait agrave juste titre son analyse sur la meacutethode de partage des beacuteneacutefices reacutesiduels [b)] en tout eacutetat de cause la plupart des accords conclus au cours de la peacuteriode dapplication de lATC de 2003 (2006 agrave mi-2014) nincluent pas lensemble des composantes de PI quon retrouve dans la PI incluse dans laccord de licence entre LuxSCS et LuxOpCo (les laquoactifs incorporelsraquo) [c)] en outre les seuls accords preacutesentant certaines similitudes avec laccord entre LuxOpCo et LuxSCS sont posteacuterieurs agrave leacutemission de lATC de 2003 ce qui ne saurait les faire entrer en ligne de compte pour lappreacuteciation de lATC de 2003 au regard des regravegles en matiegravere daides dEacutetat car ils nauraient pu servir agrave effectuer lanalyse des prix de transfert agrave ce momentraquo (249)

236 DESCRIPTION DE LA NOUVELLE STRUCTURE COMMERCIALE ET FISCALE DAMAZON AU LUXEMBOURG TELLE QUE CONFIRMEacuteE PAR LA DEacuteCISION FISCALE ANTICIPATIVE DE 2014

(232) En mai 2014 Amazon a reccedilu une nouvelle deacutecision fiscale anticipative de ladministration fiscale luxembourshygeoise portant sur des changements apporteacutes agrave sa structure commerciale et fiscale au Luxembourg Selon la nouvelle structure commerciale le rocircle de LuxSCS [hellip] Le changement principal apporteacute agrave cette structure a eacuteteacute la creacuteation dune nouvelle socieacuteteacute [hellip] qui a eacuteteacute inseacutereacutee dans la structure existante entre [hellip]

(233) Dans le cadre de la nouvelle structure commerciale lorganisation de la plateforme preacuteexistante preacutesente dans LuxOpCo [hellip] (250) De ce fait [60-70] salarieacutes qui travaillaient preacuteceacutedemment dans leacutequipe laquolocalisation et traductionraquo de LuxOpCo ont eacuteteacute inteacutegreacutes dans leacutequipe laquodeacuteveloppement et traduction des logicielsraquo [hellip] (251) En ce qui concerne laccord de licence [hellip] paie aujourdhui une redevance agrave LuxSCS (252) en eacutechange du droit dutiliser les actifs incorporels aux fins de lexploitation dune plateforme de commerce en ligne en Europe (253)


(246) Accord [H] section 21 (Mirror Site Development) et accord [B] section 21 (Mirror Site Development) (247) Accord [H] section 52 (Existing Customer Information Delivery) et accord [B] sections 52 (Existing Customer Information Delivery) (248) Accord [H] section 92 (Licenses) et accord [B] section 102 (Licenses) (249) Communication dAmazon du vendredi 12 juin 2015 (250) Communication dAmazon du vendredi 15 janvier 2016 (251) Communication dAmazon du vendredi 22 janvier 2016 (252) [hellip] versera agrave [hellip] une redevance Toutefois si apregraves paiement de la redevance la reacutemuneacuteration qui eacutechoit agrave [hellip] la redevance sera

ajusteacutee [hellip] (253) Comme le preacutevoit laccord de licence au point 97 (Binding effect Assignment) chaque partie avait le droit daffecter ses droits et

obligations au titre de cet accord sans le consentement de lautre partie agrave condition que le beacuteneacuteficiaire soit une socieacuteteacute lieacutee du ceacutedant

(234) La principale activiteacute d[hellip] consiste agrave [hellip] Le principal service fourni par [hellip] est [hellip] [hellip] gegravere aussi [hellip] Enfin [hellip] fournit [hellip] et est responsable du [hellip] [hellip] percevra agrave son tour des redevances [hellip] (254) [hellip] (255) et [hellip] (256) des [hellip]

(235) Dans la demande de DFA du 14 mai 2014 la redevance de reacutefeacuterencement due par LuxOpCo eacutetait consideacutereacutee comme tregraves basse par rapport agrave la redevance de reacutefeacuterencement moyenne factureacutee aux commerccedilants tiers (257) Les raisons suivantes ont eacuteteacute avanceacutees pour justifier le fait qu[hellip] souhaitait accorder une ristourne sur la redevance de reacutefeacuterencement agrave LuxOpCo

(1) La redevance de reacutefeacuterencement infeacuterieure laquotient compte de la situation et des perspectives financiegraveres [description de la situation du marcheacute de vente au deacutetail et de la strateacutegie dAmazon] (258)

(2) [Description de la strateacutegie commerciale dAmazon] Si [hellip] devait facturer une redevance de reacutefeacuterencement de [4-6] pour couvrir ses coucircts de prestation de services sur la plateforme [projections dAmazon] ce qui porterait preacutejudice agrave [hellip] dans les deux cas Par ailleurs la ristourne qu[hellip] serait tenue daccorder serait limiteacutee par [hellip] Eacutetant donneacute que laffectation des deacutepenses en matiegravere de technologies et de plateformes repreacutesente environ [4-6] du chiffre daffaires que LuxOpCo devrait tirer de lactiviteacute de vente au deacutetail en 2014 il est [hellip] Une redevance de reacutefeacuterencement infeacuterieure agrave [4-6] semblerait donc ecirctre pour LuxOpCo une meilleure solution que linvestissement dans la technologie et la plateforme elles-mecircmes (259)

(236) La nouvelle structure commerciale na pas modifieacute le rocircle dASE ASE continuera agrave exploiter et agrave geacuterer les activiteacutes europeacuteennes lieacutees au programme Marketplace Plutocirct que de payer une redevance agrave LuxOpCo pour la totaliteacute des actifs incorporels pour lesquels elle octroie une sous-licence elle verse agrave preacutesent une redevance de [hellip]

(237) Le rocircle des socieacuteteacutes lieacutees locales europeacuteennes reste eacutegalement inchangeacute dans le cadre de la nouvelle structure commerciale

24 DESCRIPTION DU CADRE JURIDIQUE NATIONAL APPLICABLE

(238) Les regravegles ordinaires relatives agrave limpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes au Luxembourg figurent dans la loi modifieacutee du 4 deacutecembre 1967 concernant limpocirct sur le revenu (la laquoLIRraquo)

(239) Larticle 18 paragraphe 1 de la LIR fournit la meacutethode utiliseacutee pour deacuteterminer le beacuteneacutefice annuel dun contribuable laquoLe beacuteneacutefice est constitueacute par la diffeacuterence entre lactif net investi agrave la fin et lactif net investi au deacutebut de lexercice augmenteacutee des preacutelegravevements personnels effectueacutes pendant lexercice et diminueacutee des suppleacutements dapport effectueacutes pendant lexerciceraquo

(240) Larticle 159 de la LIR dispose que les contribuables reacutesidents sont passibles de limpocirct sur la totaliteacute de leurs beacuteneacutefices (260) Larticle 160 de la LIR dispose que les socieacuteteacutes non reacutesidentes sont passibles de limpocirct sur leurs revenus indigegravenes (261) tels que deacutefinis agrave larticle 156 de la LIR (262) Depuis 2011 toutes les socieacuteteacutes passibles de limpocirct au Luxembourg voient leur revenu imposable soumis au taux dimposition normal de 2880 (263)


(254) La redevance de [hellip] (255) Redevance [hellip] agrave verser par [hellip] (256) [hellip] obtiendra un rendement sur ses coucircts de [1-10] agrave [1-10 ] pour la prestation de services partageacutes (257) Selon le consideacuterant 39 a de la demande dAPP de 2014 [hellip] (258) Demande de DFA de 2014 2 avril 2014 point 39 a p 11 (259) Demande de DFA de 2014 2 avril 2014 point 39 c p 11 (260) Larticle 159 paragraphe 1 de la LIR dispose ce qui suit laquoSont consideacutereacutes comme contribuables reacutesidents passibles de limpocirct sur le

revenu des collectiviteacutes les organismes agrave caractegravere collectif eacutenumeacutereacutes ci-apregraves pour autant que leur siegravege statutaire ou leur adminisshytration centrale se trouve sur le territoire du Grand-Ducheacuteraquo Larticle 159 paragraphe 2 de la LIR dispose ce qui suit laquoLimpocirct sur le revenu des collectiviteacutes porte sur lensemble des revenus du contribuableraquo

(261) Larticle 160 de la LIR dispose ce qui suit laquoSont passibles de limpocirct sur le revenu des collectiviteacutes pour leur revenu indigegravene au sens de larticle 156 les organismes agrave caractegravere collectif de larticle 159 qui nont ni leur siegravege statutaire ni leur administration centrale sur le territoire du Grand-Ducheacuteraquo

(262) Larticle 156 de la LIR dispose ce qui suit laquoSont consideacutereacutes comme revenus indigegravenes des contribuables non reacutesidents 1 le beacuteneacutefice commercial au sens des articles 14 et 15 a) lorsquil est reacutealiseacute directement ou indirectement par un eacutetablissement stable ou un repreacutesentant permanent au Grand-Ducheacute excepteacute toutefois lorsque le repreacutesentant permanent est neacutegociant en gros commissionnaire ou repreacutesentant de commerce indeacutependantraquo

(263) Limpocirct luxembourgeois sur le revenu des socieacuteteacutes consiste en un impocirct sur le revenu des collectiviteacutes (IRC) dun taux de 21 et pour les socieacuteteacutes eacutetablies agrave Luxembourg Ville en un impocirct commercial communal sur le revenu dun taux de 675 En outre le taux dimposition de 21 est majoreacute de 5 de contribution au fonds pour lemploi dont le calcul est fondeacute sur lIRC En 2012 limpocirct de solidariteacute est passeacute de 5 agrave 7 avec prise deffet agrave compter de lexercice fiscal 2013 Avec les modifications introduites pour lexercice 2013 le taux moyen de limpocirct sur le revenu passe de 2880 agrave 2922 pour Luxembourg Ville En outre les socieacuteteacutes luxembourshygeoises sont soumises agrave un impocirct annuel sur la fortune preacuteleveacute le 1er janvier de chaque anneacutee et repreacutesentant 05 de leur patrimoine net mondial

(241) Avant lentreacutee en vigueur de larticle 56 bis de la LIR en janvier 2017 il eacutetait estimeacute que le principe de pleine concurrence eacutetait consacreacute dans le droit fiscal luxembourgeois par larticle 164 paragraphe 3 de la LIR qui dispose ce qui suit laquoLes distributions cacheacutees de beacuteneacutefices sont agrave comprendre dans le revenu imposable Il y a distribution cacheacutee de beacuteneacutefices notamment si un associeacute socieacutetaire ou inteacuteresseacute reccediloit directement ou indirecshytement des avantages dune socieacuteteacute ou dune association dont normalement il naurait pas beacuteneacuteficieacute sil navait pas eu cette qualiteacuteraquo (264) Selon linterpreacutetation dominante de larticle 164 paragraphe 3 de la LIR qui existe depuis 1967 les transactions entre entreprises dun mecircme groupe doivent ecirctre reacutemuneacutereacutees comme si elles avaient eacuteteacute convenues par des entreprises indeacutependantes neacutegociant dans des circonstances comparables selon le principe de pleine concurrence Cest ce que confirme lexplication fournie par le Luxembourg au point 64 de ses observations sur la deacutecision douverture laquoLe principe de pleine concurrence concernant les socieacuteteacutes contribuables installeacutees au Grand-Ducheacute de Luxembourg est eacutenonceacute aux articles 164 (3) et 18 de la Loi modifieacutee du 4 deacutecembre 1967 concernant limpocirct sur le revenu (laquoLIRraquo) bien que le terme laquoprincipe de pleine concurrenceraquo ny figure pas expresseacutement Toutefois cest bien celui-ci qui sert de base agrave ces dispositionsraquo Le Luxembourg a eacutegalement expliqueacute que ni larticle 18 ni larticle 164 paragraphe 3 de la LIR nintroduisaient de diffeacuterenshyciations entre les transactions internationales et les transactions nationales ni entre les multinationales et les groupes preacutesents uniquement sur le territoire national Par conseacutequent les regravegles et pratiques luxembourgeoises en matiegravere de prix de transfert reflegravetent les les principes de lOCDE mecircme si larticle 164 paragraphe 3 de la LIR ny fait pas speacutecifiquement reacutefeacuterence (265)

(242) Cette interpreacutetation de longue date de larticle 164 paragraphe 3 de la LIR a eacuteteacute codifieacutee par ladministration fiscale luxembourgeoise dans plusieurs circulaires agrave savoir les LIR no 1642 du 28 janvier 2011 et no 1642 bis du 8 avril 2011 (les laquocirculairesraquo) qui portent sur lapplication du principe de pleine concurrence aux transactions de financement intragroupe En plus des lignes directrices speacutecifiques sur lapplication du principe de pleine concurrence pour ces transactions les circulaires contenaient une description geacuteneacuterale du principe de pleine concurrence tel que deacutefini dans les principes de lOCDE quelles transposaient dans le droit national En particulier les circulaires donnaient les orientations geacuteneacuterales suivantes en ce qui concerne la fourniture de services intragroupe laquoUn service intra-groupe [hellip] a eacuteteacute rendu si dans des circonstances comparables une entreprise indeacutependante avait eacuteteacute disposeacutee agrave payer une autre entreprise indeacutependante pour exeacutecuter cette activiteacute ou si elle lavait exeacutecuteacutee elle-mecircmeraquo (266) La circulaire preacutecisait en outre quen regravegle geacuteneacuterale la dureacutee de validiteacute dune deacutecision fiscale anticipative est de maximum cinq anneacutees sauf si les faits et les circonstances changent ou si les prescriptions leacutegales sur lesquelles elle a eacuteteacute fondeacutee sont modifieacutees ou si une des caracteacuteristiques essentielles dune transaction est amendeacutee

(243) Depuis le 1er janvier 2017 un nouvel article 56 bis de la LIR formalise explicitement lapplication du principe de pleine concurrence dans le droit fiscal luxembourgeois Depuis la mecircme date les circulaires susmentionneacutees ont eacuteteacute remplaceacutees par la circulaire du directeur des contributions LIR no 561 ndash 56 bis1 du 27 deacutecembre 2016

25 ORIENTATIONS SUR LES PRIX DE TRANSFERT

251 CADRE DE LOCDE SUR LES PRIX DE TRANSFERT

(244) LOrganisation de coopeacuteration et de deacuteveloppement eacuteconomiques (laquoOCDEraquo) a eacutelaboreacute plusieurs documents dorientation non contraignants en matiegravere de fiscaliteacute internationale Compte tenu de leur nature non contraishygnante les administrations fiscales des pays membres de lOCDE dont le Luxembourg fait partie (267) sont simplement encourageacutees agrave suivre le cadre de lOCDE (268) Toutefois ce dernier sert dorientation et exerce une influence eacutevidente sur les pratiques fiscales des pays membres (et mecircme non-membres) de lOCDE En outre dans de nombreux pays membres de lOCDE des documents dorientation faisant partie de ce cadre ont acquis force de loi ou servent de reacutefeacuterence aux fins de linterpreacutetation du droit fiscal national En conseacutequence lorsque la Commission fait reacutefeacuterence au cadre de lOCDE dans la preacutesente deacutecision cest parce quil est le reacutesultat de discussions dexperts dans le contexte de lOCDE et se base sur des techniques visant agrave remeacutedier aux difficulteacutes communes en matiegravere de fiscaliteacute internationale


(264) Lapplication de larticle 164 paragraphe 3 de la LIR aux socieacuteteacutes de financement a eacuteteacute preacuteciseacutee par ladministration fiscale luxembourshygeoise dans les circulaires no 1642 du 28 janvier 2011 et no 1642 bis du 8 avril 2011 qui ont eacuteteacute remplaceacutees par la circulaire du directeur des contributions LIR no 561 ndash 56 bis1 du 27 deacutecembre 2016 traitement fiscal des socieacuteteacutes exerccedilant des transactions de financement intra-groupe

(265) Voir consideacuterant 294 (266) Circulaire LIR no 1642 du 28 janvier 2011 p 2 (267) Le Luxembourg est membre de lOCDE depuis le 7 deacutecembre 1961 (268) Voir par exemple les principes de lOCDE de 1995 preacuteface paragraphe 16 laquoLes pays membres sont encourageacutes agrave suivre ces principes

dans leurs pratiques internes en matiegravere de prix de transfert et les contribuables sont inviteacutes agrave les suivre dans leacutevaluation de la conformiteacute de leurs prix de transfert au principe de pleine concurrence en vue de limposition [hellip]raquo

252 LE PRINCIPE DE PLEINE CONCURRENCE AUX FINS DE LIMPOSITION INTERNATIONALE

(245) Lorsque des entreprises indeacutependantes procegravedent entre elles agrave des transactions sur le marcheacute les conditions de ces derniegraveres y compris le prix des biens transfeacutereacutes ou des services fournis sont geacuteneacuteralement reacutegies par des meacutecanismes externes du marcheacute Lorsque des entreprises inteacutegreacutees dans un groupe multinational procegravedent agrave des transactions avec des entreprises du mecircme groupe (laquoentreprises associeacutees au sein dun grouperaquo) leurs relations commerciales et financiegraveres ne sont pas forceacutement deacutetermineacutees par des meacutecanismes externes du marcheacute mais peuvent ecirctre dans certains cas influenceacutees par un inteacuterecirct commun agrave reacuteduire autant que possible limpocirct ducirc par le groupe

(246) Le Modegravele de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune de lOCDE (le laquomodegravele de convention fiscale de lOCDEraquo) (269) qui constitue la base de nombreux traiteacutes fiscaux bilateacuteraux conclus par les pays membres de lOCDE et un nombre croissant de pays non-membres contient des dispositions concernant la meacutethode approprieacutee pour lattribution de beacuteneacutefices entre entreprises appartenant agrave un groupe multinational Agrave cet eacutegard larticle 9 paragraphe 1 du modegravele de convention fiscale de lOCDE dispose ce qui suit laquo[Lorsque] les deux entreprises [associeacutees] sont dans leurs relations commerciales ou financiegraveres lieacutees par des conditions convenues ou imposeacutees qui diffegraverent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indeacutependantes les beacuteneacutefices qui sans ces conditions auraient eacuteteacute reacutealiseacutes par lune des entreprises mais nont pu lecirctre en fait agrave cause de ces conditions peuvent ecirctre inclus dans les beacuteneacutefices de cette entreprise et imposeacutes en conseacutequenceraquo Cette disposition est consideacutereacutee comme leacutenonceacute faisant autoriteacute en ce qui concerne le laquoprincipe de pleine concurrenceraquo aux fins de limposition internationale

(247) Selon le principe de pleine concurrence les administrations fiscales nationales ne doivent accepter les prix de transfert (270) convenus entre les entreprises associeacutees au sein dun groupe pour leurs transactions intragroupe que sils correspondent agrave ce qui aurait eacuteteacute convenu dans le cadre de transactions sur le marcheacute libre cest-agrave-dire des transactions entre des entreprises indeacutependantes neacutegociant dans des circonstances comparables selon le principe de pleine concurrence sur le marcheacute Comme expliqueacute dans les principes de lOCDE laquo[c]e principe est theacuteorishyquement valide puisquil assure la meilleure approximation possible du fonctionnement du marcheacute libre en cas de transfert de biens et de services entre entreprises associeacutees Bien quil ne soit pas toujours facile agrave mettre en pratique il induit geacuteneacuteralement pour les diffeacuterents membres de multinationales des niveaux de revenus approprieacutes acceptables pour les administrations fiscales Il reflegravete la reacutealiteacute eacuteconomique de la situation speacutecifique du contribuable qui procegravede agrave des transactions avec des entreprises associeacutees en prenant pour reacutefeacuterence le fonctionnement normal du marcheacuteraquo (271) Cest lessence mecircme du principe de pleine concurrence Cest pourquoi les pays membres de lOCDE sont convenus quaux fins de limposition les beacuteneacutefices des entreprises associeacutees peuvent ecirctre ajusteacutes si neacutecessaire pour assurer le respect du principe de pleine concurrence En dautres termes les pays membres de lOCDE considegraverent quun ajustement des prix de transfert se justifie lorsque les conditions reacutegissant les relations commerciales et financiegraveres observeacutees dans le cadre dune transaction intragroupe sont diffeacuterentes de celles que lon sattendrait agrave observer dans le cadre de transactions comparables sur le marcheacute libre

(248) En se reacutefeacuterant pour proceacuteder agrave un ajustement des beacuteneacutefices aux conditions commerciales et financiegraveres qui preacutevaudraient dans le cadre de transactions comparables sur le marcheacute libre le principe de pleine concurrence adopte la deacutemarche preacuteconiseacutee par lOCDE agrave savoir celle consistant agrave traiter agrave des fins fiscales les membres dun groupe dentreprises comme des entiteacutes distinctes et non comme des sous-ensembles indissociables dune seule entreprise unifieacutee (la laquomeacutethode de lentiteacute distincteraquo) (272)


(269) La version la plus reacutecente de ce modegravele a eacuteteacute publieacutee par lOCDE le 15 juillet 2014 (270) Dans ce contexte les laquoprix de transfertraquo sont les prix auxquels une entreprise transfegravere des biens corporels actifs incorporels ou rend

des services agrave des entreprises associeacutees Principes de lOCDE de 1995 de 2010 et de 2017 preacuteface paragraphe 11 (271) Voir les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 113 Voir aussi les principes de lOCDE de 2010 et de 2017 paragraphe 114 (272) Lapproche de lentiteacute distincte est expliqueacutee dans la preacuteface des principes de lOCDE au paragraphe 6 laquoPour appliquer lapproche de

lentiteacute distincte aux transactions internes au groupe il faut imposer les diffeacuterents membres du groupe en partant de lideacutee quils opegraverent en pleine concurrence dans leurs transactions internes au groupe Cependant les liens qui unissent les membres dun groupe multinashytional peuvent leur permettre de fixer dans leurs relations au sein du groupe des conditions speacuteciales qui diffegraverent de celles qui auraient eacuteteacute applicables si les membres du groupe avaient agi comme des entreprises indeacutependantes opeacuterant sur des marcheacutes libres Pour assurer lapplication correcte de la meacutethode de lentiteacute distincte les pays membres de lOCDE ont convenu dadopter le principe de pleine concurrence qui devrait eacuteliminer lincidence de conditions speacuteciales sur les niveaux de beacuteneacuteficesraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 16

(249) LOCDE fournit des orientations sur lapplication du principe de pleine concurrence aux administrations fiscales et aux entreprises multinationales dans ses principes applicables en matiegravere de prix de transfert dont les derniegraveres modifications ont eacuteteacute publieacutees en 2017 (les laquoprincipes de lOCDE de 2017raquo) (273) Des versions anteacuterieures des principes ont eacuteteacute approuveacutees par le Conseil de lOCDE le 22 juillet 2010 (les laquoprincipes de lOCDE de 2010raquo (274)) et le 13 juillet 1995 (les laquoprincipes de lOCDE de 1995raquo) (275) Les derniegraveres reacutevisions et clarifications des principes de lOCDE telles que figurant dans les principes de lOCDE de 2017 sont fondeacutees entre autres (276) sur le rapport final de lOCDE sur les actions 8-10 Aligner les prix de transfert calculeacutes sur la creacuteation de valeur (le laquorapport final BEPS Actions 8-10raquo) (277) publieacute dans le cadre de son plan daction sur leacuterosion de la base dimposition et le transfert de beacuteneacutefices (le laquoprojet BEPSraquo) Le rapport final BEPS Actions 8-10 contient des modifishycations et des clarifications sur les principes de lOCDE en geacuteneacuteral et en ce qui concerne les actifs incorporels (278) et les accords de reacutepartition des coucircts (279) en particulier

253 LES MEacuteTHODES DE FIXATION DES PRIX DE TRANSFERT DE LOCDE

(250) Les principes de lOCDE deacutecrivent cinq meacutethodes pour eacutetablir un prix de pleine concurrence des transactions intragroupe i) la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre ii) la meacutethode du coucirct majoreacute iii) la meacutethode du prix de revente minoreacute iv) la meacutethode transactionnelle de la marge nette (la laquoMTMNraquo) et v) la meacutethode transactionnelle de partage des beacuteneacutefices En geacuteneacuteral la meacutethode de deacutetermination du prix de transfert la plus approprieacutee aux circonstances du cas despegravece doit sappliquer (280) Toutefois dans des cas difficiles ougrave aucune meacutethode nest concluante une approche souple permettra dutiliser conjointement les donneacutees obtenues au moyen de plusieurs meacutethodes (281) Les groupes multinationaux dentreprises sont entiegraverement libres de recourir agrave des meacutethodes autres que celles qui sont exposeacutees dans ces principes degraves lors que les prix fixeacutes satisfont au principe de pleine concurrence (282)

(251) Une distinction est eacutetablie entre les meacutethodes traditionnelles fondeacutees sur les transactions (les trois premiegraveres meacutethodes) et les meacutethodes transactionnelles de beacuteneacutefices (les deux derniegraveres meacutethodes) (283) Les meacutethodes traditionnelles fondeacutees sur les transactions sont consideacutereacutees comme le moyen le plus direct de deacuteterminer si les conditions commerciales ou financiegraveres dune transaction entre les entreprises associeacutees sont des conditions de


(273) Principes de lOCDE applicables en matiegravere de prix de transfert agrave lintention des entreprises multinationales et des administrations fiscales 2017 publieacutes le 10 juillet 2017 Les modifications et ajouts ulteacuterieurs apporteacutes aux commentaires et aux principes lieacutes au modegravele de convention fiscale de lOCDE qui ne conduisent pas agrave un changement de formulation de cette derniegravere sont consideacutereacutes comme applicables aux fins de linterpreacutetation de ses articles Cela sexplique par le fait que les commentaires et les principes de lOCDE y compris les principes de lOCDE applicables en matiegravere de prix de transfert de 1995 et de 2010 sont consideacutereacutes comme beacuteneacuteficiant dun consensus international sur lapplication des principes fixeacutes dans le modegravele de convention fiscale de lOCDE Voir aussi les commentaires sur le modegravele de convention fiscale de lOCDE 2010 paragraphe 35

(274) Principes de lOCDE applicables en matiegravere de prix de transfert agrave lintention des entreprises multinationales et des administrations fiscales 22 juillet 2010

(275) Principes de lOCDE applicables en matiegravere de prix de transfert agrave lintention des entreprises multinationales et des administrations fiscales 13 juillet 1995 Ces principes eacutetaient fondeacutes sur le rapport de lOCDE de 1979 intituleacute laquoPrix de transfert et entreprises multinashytionalesraquo

(276) Les principes de lOCDE de 2017 reflegravetent les changements et clarifications adopteacutes dans les rapports BEPS de 2015 sur les actions 8-10 (Aligner les prix de transfert calculeacutes sur la creacuteation de valeur) et sur laction 13 (Documentation des prix de transfert et deacuteclaration pays par pays) Ils comprennent eacutegalement les orientations relatives aux reacutegimes de protection adopteacutees en 2013 lesquelles reconnaissent que les reacutegimes de protection bien conccedilus peuvent alleacuteger la charge en matiegravere de conformiteacute fiscale et procurer une seacutecuriteacute juridique accrue aux contribuables Enfin cette eacutedition comporte eacutegalement des modifications de conformiteacute qui ont eacuteteacute effectueacutees par ailleurs dans les principes de lOCDE

(277) Le rapport a eacuteteacute publieacute le 5 octobre 2015 et approuveacute par le Conseil de lOCDE le 23 juillet 2016 (278) OCDE (2015) Aligner les prix de transfert calculeacutes sur la creacuteation de valeur Actions 8-10 Rapports finaux 2015 Projet BEPS

Reacutevisions du chapitre VI des principes applicables en matiegravere de prix de transfert (279) OCDE (2015) Aligner les prix de transfert calculeacutes sur la creacuteation de valeur Actions 8-10 Rapports finaux 2015 Projet BEPS

Reacutevisions du chapitre VIII des principes applicables en matiegravere de prix de transfert (280) Principes de lOCDE de 1995 chapitre II principes de lOCDE de 2010 et de 2017 partie II (281) Le paragraphe 169 des principes de lOCDE de 1995 dispose que laquo[d]ans de tels cas on sefforcera daboutir agrave une conclusion conforme

au principe de pleine concurrence qui soit satisfaisante pour toutes les parties en preacutesence eu eacutegard aux circonstances speacutecifiques agrave lensemble des donneacutees disponibles et agrave la fiabiliteacute relative des diffeacuterentes meacutethodes consideacutereacuteesraquo

(282) Principes de lOCDE de 1995 paragraphe 168 principes de lOCDE de 2010 et de 2017 paragraphe 29 Agrave cet eacutegard les principes de lOCDE de 2010 et de 2017 disposent au paragraphe 29 que laquo[c]es autres meacutethodes ne doivent pas se substituer agrave celles reconnues par lOCDE lorsque ces derniegraveres sont plus approprieacutees aux circonstances de lespegraveceraquo

(283) Principes de lOCDE de 1995 chapitres II et III principes de lOCDE de 2010 et 2017 parties II et III

pleine concurrence Sur cette base les principes de lOCDE privileacutegient expresseacutement les meacutethodes traditionnelles fondeacutees sur les transactions telles que la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre par rapport aux meacutethodes transactionnelles agrave savoir la MTMN et la meacutethode du partage des beacuteneacutefices (284)

(252) La meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre la MTMN et la meacutethode du partage des beacuteneacutefices sont pertinentes pour la preacutesente deacutecision et sont donc deacutecrites plus en deacutetail aux consideacuterants 253 agrave 256

(253) La meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre est consideacutereacutee comme une meacutethode directe de calcul des prix de transfert (285) Elle compare le prix et les autres conditions convenues pour le transfert de biens ou de services dans le cadre dune transaction intragroupe au prix et aux autres conditions convenues pour le transfert de biens ou de services dans le cadre de transactions comparables sur le marcheacute libre (agrave savoir des transactions entre entreprises non lieacutees) effectueacutees dans des circonstances comparables (286)

(254) La MTMN et la meacutethode du partage des beacuteneacutefices sont souvent deacutecrites comme des laquomeacutethodes indirectesraquo Ces meacutethodes calculent le prix des transactions intragroupe en deacuteterminant quel serait le beacuteneacutefice net de pleine concurrence (beacuteneacutefice dexploitation) pour une activiteacute donneacutee en estimant le beacuteneacutefice net quune entreprise non inteacutegreacutee exerccedilant une activiteacute identique ou similaire serait susceptible dengendrer (287)

(255) La MTMN consiste agrave examiner la marge beacuteneacuteficiaire nette (288) par rapport agrave une base approprieacutee (par exemple les coucircts les ventes ou les actifs) (289) appeleacutee laquoindicateur du beacuteneacutefice netraquo ou laquoindicateur de beacuteneacuteficeraquo et lieacutee agrave la transaction intragroupe (ou aux transactions quil convient dagreacuteger) consideacutereacutees Lindicateur du beacuteneacutefice net devrait ecirctre eacutetabli par reacutefeacuterence agrave lindicateur du beacuteneacutefice net de parties indeacutependantes dans le cadre de transactions comparables sur le marcheacute libre Lorsquon applique la MTMN il est neacutecessaire de choisir la partie testeacutee agrave la transaction controcircleacutee agrave savoir la partie agrave la transaction pour laquelle un indicateur financier est testeacute Ce choix doit ecirctre compatible avec lanalyse fonctionnelle effectueacutee (y compris les risques assumeacutes et les actifs mis en œuvre) des deux parties agrave laaux transaction(s) intragroupe consideacutereacutee(s) En ce qui concerne la MTMN la partie testeacutee est en geacuteneacuteral celle agrave qui la meacutethode peut ecirctre appliqueacutee de la maniegravere la plus fiable et pour laquelle les comparables les plus fiables peuvent ecirctre trouveacutes Lutilisation de la MTMN est souvent associeacutee au paragraphe 318 des principes de lOCDE de 2010 selon lequel la laquopartie testeacuteeraquo devrait en principe ecirctre lentreprise dont lanalyse fonctionnelle est la moins complexe en ce qui concerne la transaction intragroupe


(284) Les principes de lOCDE de 1995 disposent au paragraphe 349 que laquoLes meacutethodes traditionnelles fondeacutees sur les transactions sont preacutefeacuterables aux meacutethodes transactionnelles de beacuteneacutefices pour deacuteterminer si un prix de transfert est un prix de pleine concurrence cest- agrave-dire sil existe ou non des conditions speacuteciales ayant affecteacute la reacutepartition des beacuteneacutefices entre des entreprises associeacutees [Agrave] ce jour lexpeacuterience montre que dans la majoriteacute des cas il est possible dappliquer les meacutethodes traditionnelles fondeacutees sur les transactionsraquo Les principes de lOCDE de 2010 et de 2017 disposent au paragraphe 23 que laquo[e]n outre lorsque compte tenu des critegraveres preacutesenteacutes au paragraphe 22 la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre et une autre meacutethode de prix de transfert peuvent ecirctre appliqueacutees avec un degreacute de fiabiliteacute identique la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre est preacutefeacuterableraquo

(285) Principes de lOCDE de 1995 paragraphe 27 laquoLorsquil est possible didentifier des transactions comparables sur le marcheacute libre la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre constitue le moyen le plus direct et le plus fiable pour mettre en œuvre le principe de pleine concurrence En conseacutequence cette meacutethode doit ecirctre dans ce cas preacutefeacutereacutee agrave toute autreraquo Voir aussi les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 214 et les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 215

(286) Principes de lOCDE de 1995 paragraphe 27 laquoConformeacutement aux principes exposeacutes au chapitre I une transaction sur le marcheacute libre est comparable agrave une transaction controcircleacutee (cest-agrave-dire cest une transaction comparable sur le marcheacute libre) pour lapplication de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre si lune des deux conditions suivantes est remplie a) aucune diffeacuterence (sil en existe) entre les transactions faisant lobjet de la comparaison ou entre les entreprises effectuant ces transactions nest susceptible davoir une incidence sensible sur le prix du marcheacute libre ou b) des ajustements suffisamment fiables peuvent ecirctre apporteacutes pour supprimer les effets mateacuteriels de ces diffeacuterencesraquo Voir aussi les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 214 et les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 215

(287) Principes de lOCDE de 1995 paragraphe 32 principes de lOCDE de 2010 paragraphe 258 et principes de lOCDE de 2017 paragraphe 264

(288) Comme expliqueacute au paragraphe 280 des principes de lOCDE de 2010 les eacuteleacutements hors exploitation comme les charges et produits financiers et les impocircts sur les beacuteneacutefices devraient ecirctre exclus du calcul de lindicateur de beacuteneacutefice Les eacuteleacutements exceptionnels de nature non reacutecurrente devraient normalement ecirctre aussi exclus

(289) Principes de lOCDE de 1995 de 2010 et de 2017 glossaire

consideacutereacutee (290) En conseacutequence la MTMN est consideacutereacutee comme une meacutethode approprieacutee pour tester la reacutemuneacuteration de pleine concurrence de la partie qui napporte aucune contribution unique et de valeur en lien avec lales transaction(s) intragroupe consideacutereacutee(s) (291)

(256) La meacutethode du partage des beacuteneacutefices est lautre laquomeacutethode indirecteraquo pour eacutetablir une approximation des prix de pleine concurrence des transactions intragroupe Cette meacutethode consiste agrave identifier le beacuteneacutefice (ou deacuteficit) combineacute agrave reacutepartir entre les entreprises associeacutees qui sont parties aux transactions intragroupe et agrave partager ensuite ces beacuteneacutefices entre les entreprises associeacutees sur le fondement dune base eacuteconomiquement valable qui est proche de la division des beacuteneacutefices auxquels on aurait pu sattendre dans un accord conclu en pleine concurrence et qui aurait eacuteteacute refleacuteteacutee par un tel accord (292) Les principes de lOCDE deacutecrivent deux approches de la division des beacuteneacutefices combineacutes entre les entreprises associeacutees lanalyse des contributions et lanalyse reacutesiduelle Lanalyse des contributions reacutepartit les beacuteneacutefices combineacutes sur la base de la valeur relative des fonctions exerceacutees (compte tenu des actifs quelles emploient et des risques quelles assument) par chacune des parties aux transactions intragroupe Lanalyse reacutesiduelle reacutepartit en deux phases la division des beacuteneacutefices Dans la premiegravere phase chaque entreprise se voit attribuer un beacuteneacutefice courant (ou normalement reacutealiseacute) approprieacute pour le type de fonctions quelle effectue et les risques quelle assume sur la base dune comparaison des revenus du marcheacute reacutealiseacutes pour un type similaire de transactions par des entreprises indeacutependantes En dautres termes la premiegravere phase correspond essentiellement agrave lapplication de la MTMN Dans la deuxiegraveme phase le beacuteneacutefice reacutesiduel restant apregraves la reacutepartition de la premiegravere phase est attribueacute entre les parties dune faccedilon qui doit se rapprocher de la maniegravere dont ce beacuteneacutefice aurait eacuteteacute diviseacute entre des entreprises indeacutependantes selon le principe de pleine concurrence La meacutethode du partage des beacuteneacutefices est geacuteneacuteralement consideacutereacutee comme fiable lorsque les deux parties agrave la transaction intragroupe apportent des contributions uniques et de grande valeur agrave cette transaction parce que des parties indeacutependantes pourraient alors partager les beacuteneacutefices de la transaction proportionnellement agrave leurs contrishybutions respectives (293)

2531 Lintervalle de pleine concurrence

(257) Les principes de lOCDE deacutefinissent un reacutesultat acceptable de pleine concurrence au moyen dune analyse comparative dun intervalle de reacutesultats plutocirct que dun reacutesultat speacutecifique (294) Dans la pratique llaquointervalleraquo deacutesigne lintervalle interquartile (295)


(290) Les principes de lOCDE de 2010 font la recommandation suivante au paragraphe 318 laquoLorsquon applique une meacutethode du coucirct majoreacute du prix de revente ou la meacutethode transactionnelle de la marge nette telles que deacutecrites au chapitre II il est neacutecessaire de choisir la partie agrave la transaction pour laquelle un indicateur financier (marge sur coucircts marge brute ou indicateur du beacuteneacutefice net) est testeacute Le choix de la partie testeacutee doit ecirctre compatible avec lanalyse fonctionnelle de la transaction En regravegle geacuteneacuterale la partie testeacutee est celle agrave qui une meacutethode de prix de transfert peut ecirctre appliqueacutee de la maniegravere la plus fiable et pour laquelle les comparables les plus fiables peuvent ecirctre trouveacutes ce sera le plus souvent celle dont lanalyse fonctionnelle est la moins complexeraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 6198 laquoAux fins dune analyse des prix de transfert lorsque la meacutethode de fixation des prix de transfert la plus approprieacutee est celle du prix de revente du coucirct majoreacute ou la meacutethode transactionnelle de la marge nette la partie agrave la transaction qui preacutesente le degreacute de complexiteacute moindre est souvent retenue comme partie testeacutee Dans de nombreux cas les prix de pleine concurrence ou la part des beacuteneacutefices attribueacutee agrave la partie testeacutee peuvent ecirctre deacutetermineacutes sans quil soit neacutecessaire deacutevaluer les actifs incorporels utiliseacutes en lien avec la transaction Cette situation se preacutesente geacuteneacuteralement lorsque seule la partie non testeacutee utilise des actifs incorporelsraquo

(291) Comme indiqueacute dans les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 626 laquoLorsquon a affaire agrave des biens incorporels de grande valeur il peut ecirctre difficile didentifier des transactions comparables entre entreprises indeacutependantes Il peut donc ecirctre difficile dappliquer les meacutethodes traditionnelles fondeacutees sur les transactions et la meacutethode transactionnelle de la marge nette notamment lorsque les deux parties agrave la transaction possegravedent des biens incorporels de grande valeur ou des actifs uniques utiliseacutes dans la transaction et qui distinguent cette transaction de celles de concurrents potentiels Dans de tels cas la meacutethode du partage des beacuteneacutefices peut ecirctre pertinente mecircme si elle est susceptible de soulever des problegravemes pratiquesraquo Comme expliqueacute plus en deacutetail dans les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 259 laquoUne meacutethode transactionnelle de la marge nette ne sera vraisemblablement pas fiable si les deux parties agrave une transaction effectuent des contributions uniques de valeur [hellip] Dans ce cas une meacutethode transactionnelle du partage des beacuteneacutefices sera geacuteneacuteralement mieux adapteacutee [hellip] Toutefois une meacutethode unilateacuterale (meacutethode traditionnelle fondeacutee sur les transactions ou meacutethode transactionnelle de la marge nette) peut ecirctre appliqueacutee dans les cas ougrave lune des parties effectue la totaliteacute des contributions uniques impliqueacutees dans la transaction controcircleacutee tandis que lautre partie napporte aucune contribution uniqueraquo

(292) Principes de lOCDE de 1995 de 2010 et de 2017 glossaire (293) Principes de lOCDE de 1995 paragraphe 37 principes de lOCDE de 2010 paragraphes 2109 et 2115 (294) Principes de lOCDE de 1995 paragraphes 145 agrave 148 principes de lOCDE de 2010 et de 2017 paragraphes 355 agrave 362 (295) Dans une seacuterie de donneacutees les quartiles sont chacune des trois valeurs classeacutees par ordre ascendant qui divisent la seacuterie en quatre

parties eacutegales Autrement dit 25 des donneacutees se trouvent dans le 25e centile (eacutegalement appeleacute laquoquartile infeacuterieurraquo) 50 sont infeacuterieures ou eacutegales au deuxiegraveme quartile (agrave savoir la meacutediane de la seacuterie) et 75 sont infeacuterieures ou eacutegales au 75e centile (eacutegalement appeleacute quartile supeacuterieur)

(258) Toutefois les principes de lOCDE indiquent que cela nest possible que lorsque lintervalle comprend des reacutesultats dont le degreacute de fiabiliteacute est relativement eacutequivalent et eacuteleveacute tandis que lorsque des deacutefauts de comparabiliteacute demeurent il peut ecirctre approprieacute dutiliser des mesures de tendance centrale (par exemple la meacutediane la moyenne ou des moyennes pondeacutereacutees etc) pour deacuteterminer le point le plus approprieacute de lintervalle (296)

2532 Consideacuterations particuliegraveres sur lapplication du principe de pleine concurrence aux actifs incorporels

(259) Le chapitre VI des principes de lOCDE fournit des orientations speacutecifiques concernant lapplication du principe de pleine concurrence aux actifs incorporels Le chapitre VI a eacuteteacute introduit dans les principes de lOCDE de 1995 et mis agrave jour pour la derniegravere fois dans les principes de lOCDE de 2017 sur la base du rapport final BEPS Actions 8-10 (297)

(260) Dans ce chapitre il est indiqueacute que pour appliquer le principe de pleine concurrence agrave un actif incorporel il faut se placer agrave la fois du point de vue du ceacutedant et du cessionnaire Du point de vue du ceacutedant il convient de rechercher le prix auquel une entreprise indeacutependante comparable serait disposeacutee agrave transfeacuterer lactif dans des circonstances comparables Du point de vue du cessionnaire il convient dexaminer si une entreprise indeacutependante comparable serait disposeacutee agrave payer un tel prix (298)

(261) En effet un cessionnaire indeacutependant nacceptera de payer le prix en question que si lavantage quil peut raisonshynablement sattendre agrave retirer de lutilisation de lactif incorporel est satisfaisant au regard des autres options reacutealistes Il est essentiel de deacuteterminer lentiteacute ou les entiteacutes participant aux transactions intragroupe concernant des actifs incorporels qui sont habiliteacutees agrave conserver (en tout ou en partie) les beacuteneacutefices tireacutes de ces actifs pour parvenir agrave un revenu de pleine concurrence Toutefois la proprieacuteteacute leacutegale de lactif incorporel nest pas deacuteterminante pour analyser si la reacutemuneacuteration est de pleine concurrence (299)

2533 Consideacuterations particuliegraveres sur lapplication du principe de pleine concurrence aux activiteacutes dactionnaire et aux services intragroupe agrave faible valeur ajouteacutee

(262) Le chapitre VII des principes de lOCDE fournit des orientations speacutecifiques concernant lapplication du principe de pleine concurrence aux services intragroupe Il a eacuteteacute introduit dans les principes de lOCDE de 1995 et mis agrave jour pour la derniegravere fois dans les principes de lOCDE de 2017 sur la base du rapport final BEPS Actions 8-10 (300)

(263) Un groupe multinational peut prendre des dispositions pour fournir agrave ses membres certains services intragroupe notamment dordre financier ou administratif Ces services peuvent ecirctre fournis par la socieacuteteacute megravere ou un autre membre du groupe qui peut supporter au deacutepart le coucirct de leur fourniture Lorsque des services intragroupe sont supposeacutes avoir eacuteteacute fournis il est neacutecessaire de deacuteterminer si la reacutemuneacuteration agrave verser par lentreprise beacuteneacuteficiaire pour ces services le cas eacutecheacuteant est conforme au principe de pleine concurrence (301) Comme expliqueacute dans les principes de lOCDE laquo[p]our deacuteterminer le prix de pleine concurrence de services intra-groupe il faut se placer agrave la fois du point de vue du prestataire du service et du point de vue de son beacuteneacuteficiaire Agrave cet eacutegard les facteurs agrave prendre en compte sont notamment la valeur du service pour le beacuteneacuteficiaire et le montant


(296) Principes de lOCDE de 1995 paragraphe 148 principes de lOCDE de 2010 et de 2017 paragraphe 362 (297) Principes de lOCDE de 2017 chapitre VI et rapport final BEPS Actions 8-10 p 67 agrave 128 (298) Principes de lOCDE de 1995 et de 2010 paragraphe 614 principes de lOCDE de 2017 paragraphe 6112 (299) Cet eacuteleacutement est confirmeacute dans les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 642 laquoLa deacutetermination de la proprieacuteteacute leacutegale et des

arrangements contractuels des actifs consideacutereacutes constitue une premiegravere eacutetape importante de lanalyse mais ces deacuteterminations sont un processus distinct de la question de la reacutemuneacuteration suivant le principe de pleine concurrence Aux fins de la deacutetermination des prix de transfert la proprieacuteteacute leacutegale dun actif incorporel ne confegravere en soi aucun droit de conserver in fine les revenus tireacutes par le groupe dentreprises multinationales consideacutereacute de lexploitation de cet actif mecircme si ces revenus peuvent initialement ecirctre perccedilus par son proprieacutetaire leacutegal en raison de son droit leacutegal ou contractuel dexploiter lactif incorporel en question Les revenus qui sont in fine conserveacutes par le proprieacutetaire leacutegal ou qui lui sont attribueacutes deacutependent des fonctions quil exerce des actifs quil utilise et des risques quil assume ainsi que des contributions apporteacutees par les autres membres du groupe dentreprises multinationales consideacutereacute compte tenu des fonctions quils exercent des actifs quils utilisent et des risques quils assumentraquo

(300) Principes de lOCDE de 2017 chapitre VII et rapport final BEPS Actions 8-10 p 155 agrave 176 (301) Principes de lOCDE de 1995 de 2010 et de 2017 paragraphe 72

quune entreprise indeacutependante comparable aurait eacuteteacute disposeacutee agrave payer en reacutemuneacuteration de ce service dans des circonstances comparables ainsi que les coucircts pour le prestataire du serviceraquo (302)

(264) Toutefois toutes les activiteacutes intragroupe ne neacutecessitent pas le paiement dune reacutemuneacuteration par le beacuteneacuteficiaire Les filiales nont pas agrave payer pour une activiteacute intragroupe exerceacutee par une entreprise en sa qualiteacute dactionnaire et uniquement en raison de sa participation au capital dun ou plusieurs autres membres du groupe (une laquoactiviteacute dactionnaireraquo) (303)

(265) Le Forum conjoint sur les prix de transfert (le laquoFCPTraquo) est un groupe dexperts constitueacute par la Commission en octobre 2002 qui assiste et conseille cette derniegravere sur les questions lieacutees aux prix de transfert Il est composeacute dexperts du secteur public et priveacute dans le domaine des prix de transfert En feacutevrier 2010 un rapport a eacuteteacute publieacute sur leacutevaluation par le FCPT de lapplication faite du principe de pleine concurrence tel que deacutefini dans les principes de lOCDE pour une cateacutegorie donneacutee de services fournis entre entreprises associeacutees deacutecrits comme des laquoservices intragroupe agrave faible valeur ajouteacuteeraquo (le laquorapport du FCPT de 2010raquo) (304)

(266) Comme expliqueacute agrave lannexe 1 du rapport du FCPT de 2010 les services agrave faible valeur ajouteacutee peuvent entre autres inclure les services juridiques et les services comptables Lorsque de tels services agrave faible valeur ajouteacutee sont reacuteputeacutes avoir eacuteteacute fournis le rapport du FCPT de 2010 estime que la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre est la plus indiqueacutee pour deacuteterminer le prix de pleine concurrence de ces services Toutefois en labsence de transactions comparables sur le marcheacute libre adeacutequates une meacutethode de calcul des prix de transfert fondeacutee sur les coucircts est la meacutethode la plus freacutequemment observeacutee pour deacuteterminer le prix de pleine concurrence de ces services (305)

(267) Lorsquon applique une meacutethode fondeacutee sur les coucircts la base de coucircts adeacutequate dun service speacutecifique doit ecirctre eacutetablie Il convient ensuite de consideacuterer quelle marge le cas eacutecheacuteant doit ecirctre appliqueacutee agrave ces coucircts Agrave cet eacutegard le rapport du FCPT de 2010 fait en premier lieu reacutefeacuterence aux paragraphes 733 et 736 des principes de lOCDE de 1995 affirmant quune marge ne doit pas toujours ecirctre appliqueacutee agrave la base de coucircts (306)

(268) Sur la base de lexpeacuterience des administrations fiscales nationales le rapport du FCPT de 2010 est parvenu agrave la conclusion quune marge adeacutequate pour les services agrave faible valeur ajouteacutee est geacuteneacuteralement comprise dans une fourchette de 3 agrave 10 tournant le plus souvent autour de 5 Toutefois lorsque les faits et les circonstances de la transaction speacutecifique justifient une marge diffeacuterente il faut en tenir compte

26 DESCRIPTION DES PRINCIPAUX TERMES COMPTABLES ET FINANCIERS UTILISEacuteS DANS LA DEacuteCISION

(269) Les indicateurs financiers et les notions comptables freacutequemment utiliseacutes dans la preacutesente deacutecision sont briegravevement deacutecrits ci-apregraves

(270) En regravegle geacuteneacuterale le compte de reacutesultat enregistre dabord les revenus quune entreprise tire de son activiteacute normale habituellement la vente de biens et de services agrave des clients Ce poste est appeleacute laquoventesraquo laquochiffre daffairesraquo ou encore laquoproduitsraquo

(271) Le poste laquocoucirct des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommablesraquo indique principalement la valeur des mateacuteriaux requis pour la production des marchandises (matiegraveres premiegraveres) ou le prix dachat des biens qui sont revendus si lentreprise ne transforme pas les produits vendus Afin de calculer le beacuteneacutefice brut le coucirct des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables est deacuteduit des ventes


(302) Principes de lOCDE de 1995 de 2010 et de 2017 paragraphe 729 (303) Principes de lOCDE de 1995 de 2010 et de 2017 paragraphes 79 et 710 (304) Forum conjoint de lUnion europeacuteenne sur les prix de transfert rapport du FCPT Lignes directrices relatives aux services

intragroupe agrave faible valeur ajouteacutee reacuteunion du 4 feacutevrier 2010 disponible agrave ladresse httpseceuropaeutaxation_ customssitestaxationfilesdocsbodyjtpf_020_rev3_2009pdf

(305) Rapport du FCPT de 2010 points 59 et 60 (306) Rapport du FCPT de 2010 point 62

(272) Les charges dexploitation englobent principalement les coucircts salariaux (307) les coucircts de leacutenergie et les autres coucircts lieacutes agrave ladministration et aux ventes Dans le cas de LuxOpCo les redevances payeacutees agrave LuxSCS sont classeacutees dans la cateacutegorie des laquoautres charges dexploitationraquo mais elles ne sont pas incluses dans les charges dexploitation sur la base desquelles le beacuteneacutefice dexploitation est calculeacute selon la DFA en cause (308)

(273) Le Tableau 17 fournit une repreacutesentation simplifieacutee dun compte de reacutesultat (309)

Tableau 17

Compte de reacutesultat simplifieacute

Ventes (ou chiffre daffaires ou produits)

mdash Coucirct des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables

Beacuteneacutefice brut

mdash Charges dexploitation (OpEx)

Reacutesultat dexploitation (EBITDA)

Reacutesultat avant inteacuterecircts et impocircts (EBIT) ou beacuteneacutefice dexploitation

mdash Inteacuterecircts et amortissements

Revenu imposable

mdash Impocircts

Beacuteneacutefice net

(274) Les reacutesultats et le rendement sont souvent mesureacutes agrave laide de ratios appeleacutes laquomargesraquo ou laquofacteurs de majorationraquo Les marges sont aussi utiliseacutees pour les comparaisons avec les homologues en ce qui concerne les prix de transfert

(275) Dans le calcul des prix de transfert les marges brutes peuvent ecirctre calculeacutees en divisant le beacuteneacutefice brut par les ventes (ou le coucirct des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables) et les marges nettes en divisant le beacuteneacutefice dexploitation par les ventes (ou les coucircts totaux agrave savoir la somme des coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables et des charges dexploitation) en particulier lorsque lon utilise la meacutethode transactionnelle de la marge nette En conseacutequence lorsque lon utilise la meacutethode de la laquomarge netteraquo le numeacuterateur de lindicateur de beacuteneacutefice sera le beacuteneacutefice dexploitation

3 MOTIFS JUSTIFIANT LOUVERTURE DE LA PROCEacuteDURE

(276) Dans sa deacutecision douverture (310) la Commission a expliqueacute quelle avait de doutes seacuterieux quant agrave la compatishybiliteacute de la DFA en cause avec le marcheacute inteacuterieur En particulier elle a exprimeacute plusieurs doutes quant au fait que la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause ait donneacute lieu au paiement dune redevance de pleine concurrence agrave LuxSCS et agrave une reacutemuneacuteration de pleine concurrence pour LuxOpCo

(277) Premiegraverement la Commission a deacuteploreacute que la DFA en cause semble avoir eacuteteacute octroyeacutee en labsence de rapport sur les prix de transfert Elle a ensuite fait observer que cette deacutecision avait eacuteteacute octroyeacutee dans un deacutelai de onze jours ouvrables agrave compter de la reacuteception de la premiegravere lettre constituant la demande de DFA

(278) Deuxiegravemement la Commission a critiqueacute le fait que la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee dans la DFA en cause ne semblait pas fondeacute sur lune des meacutethodes communeacutement admises de calcul des prix de transfert eacutenonceacutees dans les principes de lOCDE


(307) Dans un souci dexhaustiviteacute il est souligneacute quune partie des coucircts de la main-dœuvre lorsquelle se rapporte directement agrave la production peut ecirctre reprise dans le coucirct des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables

(308) Voir le consideacuterant 38 de la deacutecision douverture (309) Dans le Tableau 17 lacronyme EBITDA une abreacuteviation de laquoearnings before interest taxes depreciation and amortisationraquo (reacutesultat

avant inteacuterecircts impocircts deacutepreacuteciation et amortissement) est utiliseacute (310) Deacutecision de la Commission du 7 octobre 2014 relative agrave louverture de la proceacutedure preacutevue agrave larticle 108 paragraphe 2 du traiteacute sur le

fonctionnement de lUnion europeacuteenne C(2014) 7156 final

(279) Troisiegravemement la Commission a critiqueacute le fait que contrairement aux recommandations figurant au paragraphe 616 des principes de lOCDE de 1995 et de 2010 le versement de la redevance approuveacute par la DFA en cause neacutetait pas lieacute agrave la production aux ventes ou au beacuteneacutefice La redevance eacutetait plutocirct calculeacutee comme le beacuteneacutefice reacutesiduel tireacute des transactions intragroupe de LuxOpCo deacutetermineacute en deacuteduisant une rentabiliteacute courante imputable aux fonctions de LuxOpCo du beacuteneacutefice reacuteellement enregistreacute par cette derniegravere

(280) Quatriegravemement la Commission se demandait sil eacutetait correct de consideacuterer que LuxOpCo exerccedilait des fonctions moins complexes que LuxSCS Sur la base de la description des fonctions exerceacutees par LuxOpCo et des risques encourus par cette derniegravere il apparaicirct que ces fonctions et risques sont plus complexes que ceux de LuxSCS Les fonctions speacutecifiques lieacutees aux actifs incorporels dAmazon pour lesquelles LuxSCS est preacutetendument reacutemuneacutereacutee nont pas eacuteteacute deacutecrites dans la demande de DFA ni par ladministration fiscale luxembourgeoises dans la DFA en cause En outre bien quil soit mentionneacute dans la demande de DFA que Lux SCS assume tous les risques lieacutes agrave la deacutetention des droits de proprieacuteteacute intellectuelle les risques lieacutes agrave la possession dactifs incorporels ne sont pas preacuteciseacutes notamment par rapport aux risques entrepreneuriaux assumeacutes par LuxOpCo

(281) Cinquiegravemement avec une marge de [4-6] sur les charges dexploitation la Commission a estimeacute que la reacutemuneacuteration avaliseacutee par la DFA en cause pour les fonctions exerceacutees par LuxOpCo eacutetait relativement faible compte tenu notamment du fait que les fonctions de LuxOpCo eacutetaient preacutesenteacutees comme des prises de deacutecision commerciales essentielles et strateacutegiques concentrant le risque commercial de lensemble du marcheacute europeacuteen En outre lapplication dun plancher et dun plafond (311) pour deacuteterminer la reacutemuneacuteration de pleine concurrence de LuxOpCo qui preacutevaut reacuteellement sur la meacutethode de fixation des prix de transfert fondeacutee sur les charges dexploishytation na pas eacuteteacute expliqueacutee Enfin la Commission se demandait si le choix dune meacutethode indirecte de calcul des prix de transfert pour deacuteterminer la reacutemuneacuteration de LuxOpCo eacutetait justifieacute

(282) Sixiegravemement la Commission a fait observer que mecircme si la DFA en cause avait eacuteteacute accordeacutee en 2003 cette derniegravere eacutetait de toute eacutevidence toujours en vigueur en 2014 Elle a exprimeacute des doutes quant agrave savoir sil eacutetait correct de consideacuterer la reacutemuneacuteration accepteacutee dans la DFA comme eacutetant toujours de pleine concurrence plus de dix ans plus tard sans aucune reacutevision ni obligation dinformer ladministration dans le cas ougrave des eacuteleacutements critiques avaient eacutevolueacute entre-temps

(283) Compte tenu de ces critiques la Commission est parvenue agrave la conclusion provisoire que la DFA en cause a procureacute un avantage seacutelectif agrave Amazon en ce sens quelle a entraicircneacute le versement dune redevance pour LuxSCS et dune reacutemuneacuteration pour LuxOpCo qui seacutecartaient dun reacutesultat de pleine concurrence Toutes les autres conditions eacutenonceacutees agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE eacutetant remplies et en labsence apparente de raison justifiant la compatibiliteacute de ces aides en vertu de larticle 107 paragraphe 2 ou 3 du TFUE la Commission a conclu agrave titre preacuteliminaire que la DFA en cause constituait une aide dEacutetat incompatible avec le marcheacute inteacuterieur

4 OBSERVATIONS DU LUXEMBOURG

(284) Les observations du Luxembourg sur la deacutecision douverture portent en premier lieu sur les preacutetendues irreacutegushylariteacutes de proceacutedure de lenquecircte preacuteliminaire meneacutee par la Commission en second lieu sur les preacutetendus vices juridiques de la deacutecision douverture et en troisiegraveme lieu sur les doutes exprimeacutes par la Commission dans la deacutecision douverture

41 OBSERVATIONS DU LUXEMBOURG SUR LES PREacuteTENDUES IRREacuteGULARITEacuteS DE PROCEacuteDURE

(285) Le Luxembourg a affirmeacute que la deacutecision douverture avait eacuteteacute adopteacutee en un laps de temps extraordinairement court et sur la base dinformations insuffisantes Il a estimeacute que la Commission navait pas eacutepuiseacute ses possibiliteacutes de reacutecolter les informations neacutecessaires pour examiner la mesure au cours de lenquecircte preacuteliminaire

(286) Premiegraverement le Luxembourg a affirmeacute que la Commission navait pas respecteacute le principe de coopeacuteration loyale et dimpartialiteacute notamment en ne reacutepondant pas agrave ses propositions dorganiser des reacuteunions afin de discuter des informations fournies avant de prendre la deacutecision douvrir la proceacutedure formelle dexamen

(287) Deuxiegravemement le Luxembourg a estimeacute que la Commission navait appliqueacute ni la lettre ni lesprit de larticle 12 paragraphe 2 du regraveglement (UE) 20151589 (312) lequel preacutevoit que si la Commission considegravere que la reacuteponse agrave ses demandes de renseignements est insuffisante ou incomplegravete elle doit reacuteiteacuterer sa demande voire eacuteventuelshylement eacutemettre une injonction de fournir des informations


(311) Respectivement 045 et 055 du chiffre daffaires europeacuteen comme illustreacute agrave la figure 1 (312) Ancien article 10 paragraphe 2 du regraveglement (CE) no 6591999

(288) Le Luxembourg a eacutegalement fait reacutefeacuterence agrave larticle 5 paragraphe 2 et agrave larticle 12 paragraphe 3 du regraveglement (UE) 20151589 Il a fait observer quen lespegravece aucun rappel ni aucune injonction de fournir des informations ne lui avaient eacuteteacute adresseacutes

42 OBSERVATIONS DU LUXEMBOURG SUR LES PREacuteTENDUS VICES JURIDIQUES DE LA DEacuteCISION DOUVERTURE

(289) Le Luxembourg a consideacutereacute que la deacutecision douverture eacutetait entacheacutee de vices juridiques multiples

(290) Premiegraverement le Luxembourg a consideacutereacute que la deacutecision interfeacuterait avec ses compeacutetences souveraines en matiegravere de fiscaliteacute directe Il a estimeacute que la Commission avait outrepasseacute ses pouvoirs en matiegravere daides dEacutetat en deacuteveloppant puis en imposant sa propre interpreacutetation du principe de pleine concurrence En proceacutedant ainsi la Commission cherche en reacutealiteacute agrave harmoniser les regravegles en matiegravere de fiscaliteacute directe en violation des articles 113 et 115 du TFUE eacutetant donneacute que lUnion ne peut harmoniser le droit substantiel en matiegravere de fiscaliteacute que par des mesures leacutegislatives adopteacutees agrave lunanimiteacute

(291) Le Luxembourg a attireacute en particulier lattention sur la speacutecificiteacute et la complexiteacute des prix de transfert Selon les principes de lOCDE les autoriteacutes fiscales nationales ont besoin dune marge dappreacuteciation pour interpreacuteter les regravegles en matiegravere fiscale dans un cas particulier et deacutecider si la meacutethode de calcul des prix de transfert utiliseacutee deacutebouche sur un prix de transfert acceptable Le Luxembourg a affirmeacute que les autoriteacutes fiscales nationales ne pouvaient assurer la seacutecuriteacute juridique par le biais des DFA quagrave condition quil leur soit laisseacute la marge de manœuvre requise en cette matiegravere sans ecirctre immeacutediatement menaceacutees de voir leur jugement ensuite deacuteclareacute contraire aux regravegles en matiegravere daides dEacutetat Le Luxembourg a affirmeacute quil avait reccedilu la confirmation que sa pratique en matiegravere de DFA eacutetait approprieacutee et quelle eacutetait conforme au code de conduite dans le domaine de la fiscaliteacute des entreprises (313) et aux principes de lOCDE (314)

(292) Deuxiegravemement le Luxembourg a affirmeacute que les preacuteceacutedents sur lesquels sappuie la Commission dans la deacutecision douverture se distinguaient de la DFA en cause en ce quils concernaient des systegravemes contenant des eacuteleacutements aboutissant agrave loctroi dun avantage quelle que soit la situation particuliegravere des contribuables Les avantages offerts par ces systegravemes neacutetaient accessibles quagrave certaines cateacutegories dentreprises alors que la DFA en cause ne concerne pas lensemble du reacutegime fiscal mais son application au cas individuel dAmazon

(293) Troisiegravemement le Luxembourg a affirmeacute que la deacutecision douverture ne contenait aucune analyse de seacutelectiviteacute et plus preacuteciseacutement nidentifiait pas le reacutegime de fiscaliteacute de reacutefeacuterence ni le groupe de contribuables de reacutefeacuterence par rapport auxquels le traitement fiscal dAmazon devrait ecirctre compareacute En conseacutequence aucune deacuterogation au reacutegime dimposition de reacutefeacuterence appliqueacutee agrave Amazon ni aucun avantage nont eacuteteacute releveacutes

(294) En ce qui concerne le cadre de reacutefeacuterence correct le Luxembourg a estimeacute quil sagissait de la leacutegislation fiscale nationale et en particulier de larticle 164 paragraphe 3 et de larticle 18 de la LIR Mecircme si larticle 164 paragraphe 3 de la LIR ne fait pas speacutecifiquement reacutefeacuterence aux principes de lOCDE les regravegles et pratiques luxembourgeoises en matiegravere de prix de transfert reflegravetent ces principes Le Luxembourg a estimeacute que les regravegles nationales en matiegravere de prix de transfert servaient agrave veiller agrave ce que les groupes de socieacuteteacutes et les entreprises indeacutependantes soient traiteacutes de la mecircme maniegravere Il a eacutegalement noteacute que ni larticle 18 ni larticle 164 paragraphe 3 de la LIR nintroduisaient de diffeacuterenciations entre les transactions internationales et les transactions nationales ni entre les multinationales et les groupes preacutesents uniquement sur le territoire national Le Luxembourg a insisteacute sur le fait que la DFA en cause devait ecirctre appreacutecieacutee agrave la lumiegravere du cadre reacuteglementaire applicable en place et des circonstances eacuteconomiques qui preacutevalaient au moment de loctroi de la mesure agrave savoir en 2003 (315) Le Luxembourg a fait observer quen 2003 les principes de lOCDE de 2010 nexistaient pas et quaucune reacutefeacuterence aux principes de lOCDE de 1995 neacutetait faite en droit luxembourgeois


(313) Dans sa communication du 21 novembre 2014 au point 43 le Luxembourg mentionne le rapport du groupe laquoCode de conduiteraquo (fiscaliteacute des entreprises) preacutesenteacute au Conseil le 27 mai 2011 laquoSagissant de la mesure fiscale luxembourgeoise concernant les socieacuteteacutes engageacutees au sein de leur groupe dans des activiteacutes de financement le Groupe laquoCode de Conduiteraquo a examineacute la description convenue lors de la seacuteance du 17 feacutevrier 2011 Le Grand-Ducheacute de Luxembourg a informeacute le groupe que la circulaire 1642 du 28 janvier 2011 deacutefinit les conditions dans lesquelles sont souscrites les conventions fiscales par anticipation confirmant la reacutemuneacuteration des transactions [hellip] Compte tenu de cette information le groupe a accepteacute quil neacutetait plus neacutecessaire deacutevaluer cette mesure dapregraves les critegraveres du Code de Conduiteraquo

(314) Communication du Luxembourg du 21 novembre 2014 point 44 laquolors de sa reacuteunion du 6 deacutecembre 2011 le forum de lOCDE sur les pratiques fiscales dommageables a laquoconvenu que les 10 systegravemes suivants navaient pas agrave ecirctre soumis agrave de nouveaux examens analyse fiscale anticipeacutee des financements intragroupe pratiqueacutee au Luxembourgraquoraquo

(315) Dans sa communication du 21 novembre 2014 au point 73 le Luxembourg mentionne la deacutecision de la Commission du 2 octobre 2013 dans laffaire SA32225 Compensation pour lexpropriation de Nedalco agrave Bergen op Zoom

(295) Quatriegravemement le Luxembourg a estimeacute que la Commission navait pas identifieacute une quelconque cateacutegorie dentreprises qui seraient favoriseacutees par la mesure Renvoyant agrave laffaire Autogrill (316) le Luxembourg a affirmeacute que pour que la condition de seacutelectiviteacute soit remplie une cateacutegorie dentreprises qui sont les seules favoriseacutees par la mesure en cause devait ecirctre identifieacutee En ce qui concerne le groupe de contribuables de reacutefeacuterence le Luxembourg a consideacutereacute que seuls les contribuables soumis aux regravegles en matiegravere de prix de transfert et agrave sa pratique des DFA se trouvaient dans une situation juridique et factuelle comparable

43 OBSERVATIONS DU LUXEMBOURG SUR LES DOUTES EXPRIMEacuteS DANS LA DEacuteCISION DOUVERTURE

(296) Le Luxembourg a eacutegalement speacutecifiquement reacuteagi aux doutes exprimeacutes par la Commission dans la deacutecision douverture quant agrave la compatibiliteacute de la DFA en cause avec le principe de pleine concurrence

(297) Premiegraverement en reacuteponse aux critiques de la Commission selon lesquelles la DFA en cause aurait eacuteteacute approuveacutee en seulement onze jours ouvrables le Luxembourg a affirmeacute que le processus avait dureacute bien plus longtemps Des reacuteunions ont notamment eu lieu avec des repreacutesentants dAmazon les 9 et 11 septembre 2003 et les autoriteacutes fiscales ont scrupuleusement examineacute la meacutethode les lettres des 23 et 31 octobre 2003 et le rapport sur les prix de transfert soumis par le conseiller fiscal dAmazon

(298) Deuxiegravemement le Luxembourg a affirmeacute que la crainte de la Commission que la DFA en cause ait eacuteteacute octroyeacutee en labsence de lanalyse eacuteconomique requise eacutetait infondeacutee Un rapport sur les prix de transfert a eacuteteacute preacutepareacute agrave lappui de la meacutethode de fixation des prix de transfert figurant dans la demande de DFA Il inclut des eacuteleacutements standards tels quune analyse fonctionnelle des deux parties agrave la transaction LuxOpCo et LuxSCS une description de la transaction sous-jacente et des droits de proprieacuteteacute intellectuelle concerneacutes ainsi quune seacutelection des meacutethodes de calcul des prix de transfert et une eacutevaluation du prix de pleine concurrence

(299) Le Luxembourg a expliqueacute que quand la DFA en cause avait eacuteteacute approuveacutee en 2003 les activiteacutes dAmazon eacutetaient tregraves reacutecentes et croissaient rapidement avec une prioriteacute clairement donneacutee aux investissements et au long terme par rapport agrave la profitabiliteacute agrave court terme Amazon reacutealisait des pertes en 2003 et il eacutetait envisageacute quAmazon continue agrave investir massivement dans la technologie dans un futur proche Eacutetant donneacute que lactiviteacute de commerce eacutelectronique est une activiteacute deacutegageant de faibles marges exerceacutee dans le cadre dune concurrence acharneacutee la strateacutegie dAmazon consistait agrave faire la diffeacuterence par linnovation technologique En conseacutequence les actifs incorporels eacutetaient consideacutereacutes comme les sources essentielles de creacuteation de valeur des activiteacutes dAmazon La technologie neacutecessaire pour les processus est hautement sophistiqueacutee et est continuellement ameacutelioreacutee au moyen dimportants investissements de Lux SCS

(300) Selon lanalyse fonctionnelle incluse dans le rapport PT LuxSCS est engageacutee dans lentretien et le deacuteveloppement continu des actifs incorporels en utilisant les actifs incorporels sous licence de LuxSCS LuxOpCo gegravere opegravere et deacuteveloppe les activiteacutes de commerce de deacutetail et de services par lintermeacutediaire des sites web dans lUnion Selon le Luxembourg la dureacutee de vie eacuteconomique des actifs incorporels eacutetait limiteacutee et neacutecessitait des ameacuteliorations continues et des investissements importants Le Luxembourg a ajouteacute que LuxOpCo ne deacutetenait pas et ne deacutetient pas elle-mecircme dactifs incorporels En vertu du contrat de licence de PI tout actif incorporel deacuteriveacute deacuteveloppeacute par LuxOpCo est leacutegalement affecteacute et deacutetenu par Lux SCS

(301) Le Luxembourg a affirmeacute que la DFA en cause avalisait un la meacutethode de fixation des prix de transfert fondeacutee sur la MTMN pour deacuteterminer le montant de la redevance de pleine concurrence verseacutee par LuxOpCo agrave Lux SCS La MTMN est une meacutethode de calcul des prix de transfert qui correspond agrave la reacuteglementation et agrave la pratique administrative luxembourgeoises pertinentes en matiegravere de prix de transfert Elle est communeacutement appliqueacutee dans les DFA au Luxembourg et accepteacutee par les principes de lOCDE de 1995 Lacceptation de la MTMN par lautoriteacute fiscale luxembourgeoise refleacutetait lanalyse fonctionnelle incluse dans le rapport relatif aux prix de transfert Lux SCS deacutetient entretient et deacuteveloppe les eacuteleacutements les plus strateacutegiques agrave savoir les actifs incorporels qui sont difficiles agrave eacutevaluer Le Luxembourg affirme en outre que selon le contrat de licence LuxOpCo a seulement des droits et responsabiliteacutes limiteacutes en ce qui concerne les actifs incorporels et ne deacutetient pas de proprieacuteteacute intellectuelle elle-mecircme En conseacutequence LuxSCS a des alternatives viables pour exploiter ses actifs incorporels afin de creacuteer une entreprise prospegravere LuxOpCo en revanche na pas de telles alternatives Par conseacutequent LuxOpCo est consideacutereacutee comme eacutetant lentiteacute la moins complexe par comparaison avec Lux SCS et


(316) Arrecirct dans laffaire T-21910 Autogrill EspantildeaCommission ECLIEUT2014939 points 44 et 45

a donc eacuteteacute seacutelectionneacutee de faccedilon approprieacutee comme la partie testeacutee Le Luxembourg a eacutegalement affirmeacute queacutetant donneacute que le commerce eacutelectronique deacutegage de faibles marges le choix dautres meacutethodes aurait pu exposer LuxOpCo agrave un risque de pertes Le choix de la MTMN garantissait agrave LuxOpCo des beacuteneacutefices escompteacutes agrave la fois plus stables et conformes agrave son profil Il garantissait aussi que les reacutesultats de LuxOpCo augmenteraient agrave mesure que ses activiteacutes croicirctraient au Luxembourg et dans lUnion europeacuteenne et garantissait une preacutevisibiliteacute leacutegitime en ce qui concerne la reacutemuneacuteration de LuxOpCo Dautres meacutethodes auraient produit des reacutesultats plus volatils Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede le Luxembourg a affirmeacute que la DFA en cause ne pouvait pas ecirctre consideacutereacutee comme acceptant laquole plus faible reacutesultat possibleraquo pour LuxOpCo

(302) Troisiegravemement en reacuteponse aux doutes exprimeacutes par la Commission dans la deacutecision douverture selon lesquels la redevance verseacutee par LuxOpCo agrave LuxSCS nest pas lieacutee agrave la production aux ventes ou aux beacuteneacutefices le Luxembourg a confirmeacute quen effet la redevance eacutetait calculeacutee comme un beacuteneacutefice reacutesiduel Le Luxembourg a estimeacute quun tel reacutesultat eacutetait cependant inheacuterent agrave la MTMN et eacutetait donc conforme aux analyses des fonctions et des risques

(303) Quatriegravemement le Luxembourg a consideacutereacute que le rendement financier de LuxOpCo effectivement obtenu durant chaque anneacutee de la peacuteriode consideacutereacutee a eacuteteacute pleinement conforme au principe de pleine concurrence Il eacutetait estimeacute que la reacutemuneacuteration de pleine concurrence de LuxOpCo se situait dans lintervalle interquartile entre [2-25] et [5-10] avec une valeur meacutediane de [4-45] comme indiqueacute dans lanalyse comparative du rapport PT

(304) Cinquiegravemement en ce qui concerne le doute exprimeacute quant agrave la pertinence du plancher et du plafond de reacutemuneacuteration de LuxOpCo le Luxembourg a affirmeacute queacutetant donneacute quAmazon faisait des pertes en 2003 et que des socieacuteteacutes comparables dans lanalyse comparative faisaient eacutegalement des pertes le plancher garantissait une reacutemuneacuteration positive et croissante en ligne avec le deacuteveloppement des activiteacutes De plus ce plancher et ce plafond incitaient LuxOpCo agrave geacuterer ses activiteacutes de maniegravere efficiente Sans ce plancher et ce plafond LuxOpCo pourrait simplement augmenter ses deacutepenses pour augmenter son reacutesultat Eacutetant donneacute que la marge obtenue par LuxOpCo sur la peacuteriode 2006-2013 eacutetait en moyenne de [35-4] et eacutetait donc chaque anneacutee dans les limites de lintervalle interquartile le Luxembourg conclut que les planchers et plafonds nont eu aucun impact reacuteel et pratique

(305) Le Luxembourg a ajouteacute que la base imposable navait pas eacuteteacute plafonneacutee et avait augmenteacute en fonction de lexpansion et de linvestissement dAmazon dans lUnion La marge de reacutemuneacuteration eacutetait appliqueacutee agrave toutes les charges dexploitation de LuxOpCo et pas seulement aux coucircts supporteacutes par cette derniegravere au Luxembourg Ainsi la marge eacutetait appliqueacutee agrave une base plus large que les seules charges dexploitation supporteacutees par LuxOpCo au Luxembourg (par exemple cette base incluait les coucircts encourus par dautres filiales dans lUnion qui eacutetaient ensuite factureacutes agrave LuxOpCo) Si lon calculait la reacutemuneacuteration perccedilue par LuxOpCo par rapport agrave ses seules charges dexploitation luxembourgeoises LuxOpCo deacutegageait en moyenne une marge de [10-15] Les chiffres fournis par le Luxembourg agrave lappui de cet argument sont reproduits dans le Tableau 18

Tableau 18

Revenu imposable de LuxOpCo exprimeacute par rapport agrave ses charges dexploitation au Luxembourg (agrave lexclusion des coucircts refactureacutes par les filiales de lUnion) (a) et agrave ses charges dexploitation y compris les coucircts refactureacutes

par les filiales de lUnion (b)

(en )

Exercice 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total (2006-2013)

(a) 138 120 109 104 114 115 110 [10 ndash 15] [10 ndash 15]

(b) 41 44 42 42 39 38 32 [25 ndash 3] [35 ndash 4]

(306) Sixiegravemement en ce qui concerne la dureacutee de la DFA en cause le Luxembourg a expliqueacute quil eacutetait envisageacute agrave lorigine que celle-ci soit valide pour une peacuteriode de cinq exercices commenccedilant agrave partir du moment ougrave les activiteacutes dAmazon deacutebuteraient au Luxembourg activiteacutes qui ont effectivement deacutebuteacute en 2006 (317) En


(317) Par lettre du 5 deacutecembre 2004 Amazon a informeacute le Luxembourg que la restructuration serait pleinement effectueacutee en 2006 et en conseacutequence a demandeacute que la DFA en cause soit applicable pendant les cinq premiegraveres anneacutees dactiviteacute agrave compter de cette date Le 23 deacutecembre 2004 le Luxembourg a confirmeacute que le deacutelai indiqueacute naffecterait pas laccord du 6 novembre 2003 agrave la condition que soient maintenues les autres conditions de la demande du 23 octobre 2003

conseacutequence au deacutepart la DFA en cause eacutetait applicable jusquen 2011 Le Luxembourg explique par ailleurs que conformeacutement agrave sa pratique administrative de leacutepoque les DFA en matiegravere de prix de transfert neacutetaient geacuteneacuteralement modifieacutees quen cas de changement significatif du modegravele dactiviteacutes ou des conditions de marcheacute En 2011 les activiteacutes et le modegravele opeacuterationnel de LuxOpCo navaient en rien changeacute de sorte que la meacutethode de fixation des prix de transfert a eacuteteacute encore jugeacutee approprieacutee et que la DFA en cause a eacuteteacute prolongeacutee de cinq anneacutees suppleacutementaires Il ajoute que agrave la suite de la crise de 2008 les reacutemuneacuterations pour des activiteacutes comparables (vente au deacutetail en ligne) eacutetaient sous tregraves forte pression et les marges opeacuterationnelles sur les activiteacutes dAmazon ne cessaient de baisser Agrave la lumiegravere de ces eacuteleacutements le Luxembourg a estimeacute quune reacutevision de leacutevaluation aurait probablement conduit agrave une reacuteduction de la reacutemuneacuteration de LuxOpCo

44 OBSERVATIONS DU LUXEMBOURG SUR LES ACCORDS MCOM LES ACCORDS DE LICENCE INTRAGROUPE LES ACCORDS DE LICENCE PI ET LES AUTRES INFORMATIONS

(307) Le Luxembourg a fait part de ses observations sur les accords Mcom sur les accords de licence intragroupe et sur les accords de licence de PI conclus par les entiteacutes du groupe Amazon avec des tiers et a fourni dautres informations financiegraveres et juridiques de LuxOpCo de LuxSCS dAMEU et dASE telles que des rapports deacutevaluation externes ou des rapports en matiegravere de prix de transfert concernant les transactions en vue de lacquishysition de PI ainsi que des procegraves-verbaux des reacuteunions du conseil dadministration et des assembleacutees geacuteneacuterales des actionnaires de LuxOpCo

(308) Le Luxembourg a affirmeacute que ses regravegles en matiegravere de prix de transfert eacutetaient indistinctement applicables agrave tous les groupes dentreprises quelles soient nationales ou internationales et quAmazon neacutetait pas traiteacutee de maniegravere plus favorable que les autres groupes puisquil appliquait ses regravegles relatives aux prix de transfert de maniegravere coheacuterente

(309) Le Luxembourg a mis en cause la pertinence des accords Mcom pour le cas despegravece Agrave lexception de laccord [A] ils ont tous eacuteteacute conclus apregraves leacutemission de la DFA par le Luxembourg Apregraves examen des accords Mcom le Luxembourg a affirmeacute quil partageait lavis dAmazon selon lequel ces accords refleacutetaient un modegravele dentreprise diffeacuterent de celui mis en place entre LuxSCS et LuxOpCo En conseacutequence ces accords y compris ceux conclus entre Amazon et Borders Circuit City [A] ToysRUs et Waterstones ne peuvent pas ecirctre utiliseacutes aux fins de lapplication de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre

(310) Le Luxembourg a en outre affirmeacute que les accords intragroupe dAmazon ne sont pas non plus approprieacutes pour lapplication de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre eacutetant donneacute que ces accords intragroupe ne sont par deacutefinition pas conclus sur le marcheacute libre

45 OBSERVATIONS DU LUXEMBOURG SUR LA COMMUNICATION PAR AMAZON DE DOCUMENTS LIEacuteS Agrave LA PROCEacuteDURE DEVANT LA COUR FISCALE FEacuteDEacuteRALE DES EacuteTATS-UNIS

(311) Le 6 juillet 2017 le Luxembourg a transmis ses observations sur les renseignements communiqueacutes par Amazon agrave la Commission au sujet des documents utiliseacutes et creacuteeacutes pour la proceacutedure contentieuse devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis

(312) Dans ses observations le Luxembourg affirme partager les observations et les conclusions dAmazon et souligne que le buy-in de LuxSCS ne comprend que les actifs incorporels eux-mecircmes et non tous les autres actifs fonctions et risques associeacutes aux activiteacutes dAmazon

(313) Selon le Luxembourg la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a eacutetabli que [45-5] des ventes brutes de marchandises (gross merchandise sales - laquoGMSraquo) serait un taux de redevance de pleine concurrence approprieacute pour les actifs incorporels utiliseacutes aux fins des activiteacutes europeacuteennes dAmazon fondeacute sur les valeurs de reacutefeacuterence les plus pertinentes

(314) Le Luxembourg fait observer que LuxSCS a reccedilu des redevances de LuxOpCo correspondant agrave [3-35] des GMS ce qui est donc infeacuterieur au taux de redevance de pleine concurrence eacutetabli par la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats- Unis En conseacutequence si le taux de cette derniegravere sappliquait LuxOpCo serait redevable de paiements de redevances agrave LuxSCS ce qui diminuerait son revenu imposable au Luxembourg


(315) En conseacutequence le Luxembourg estime que la base imposable de LuxOpCo na pas eacuteteacute inducircment reacuteduite comme le suggegravere la Commission dans sa deacutecision douverture ce qui signifie que la DFA en cause na confeacutereacute aucun avantage seacutelectif agrave LuxOpCo

5 OBSERVATIONS DES INTEacuteRESSEacuteS

51 OBSERVATIONS DAMAZON

511 OBSERVATIONS DAMAZON SUR LES PREacuteTENDUS VICES JURIDIQUES

(316) Amazon a affirmeacute que dans sa deacutecision douverture la Commission navait ni correctement deacutefini le cadre de reacutefeacuterence ni prouveacute la seacutelectiviteacute de la mesure Selon Amazon la DFA en cause devrait ecirctre examineacutee au regard dune regravegle speacutecifique du droit national etou dune pratique administrative et non au regard du reacutegime de limpocirct sur les socieacuteteacutes dans son ensemble (318) En conseacutequence le cadre de reacutefeacuterence correct pour eacutevaluer la DFA en cause est le principe de pleine concurrence tel quil est deacutefini agrave larticle 164 paragraphe 3 et agrave larticle 18 de la LIR ainsi que la pratique administrative correspondante appliquant les dispositions en question (319)

(317) Selon Amazon un problegraveme ne se pose en matiegravere daides dEacutetat que si la DFA en cause seacutecarte de linterpreacutetation et de lapplication normales qui sont faites du principe de pleine concurrence au Luxembourg Amazon a affirmeacute que lutilisation reacutepandue de la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels reacuteveacuteleacutee dans la base LuxLeaks par lInternational Consortium of Investigative Journalists montre que la DFA en cause ne seacutecartait pas de la pratique administrative de ladministration fiscale luxembourgeoise (320)

(318) Amazon a aussi affirmeacute que la Commission navait pas deacutemontreacute la seacutelectiviteacute de la mesure et renvoie aux affaires dans lesquelles des caracteacuteristiques propres aux mesures non seacutelectives ont eacuteteacute mentionneacutees (321)

512 OBSERVATIONS DAMAZON SUR LES DOUTES EXPRIMEacuteS DANS LA DEacuteCISION DOUVERTURE

(319) Les observations dAmazon sur les doutes exprimeacutes dans la deacutecision douverture coiumlncident largement avec celles communiqueacutees par le Luxembourg dans la mesure ougrave elle a eacutegalement affirmeacute que la demande de DFA eacutetait accompagneacutee dun rapport sur les prix de transfert et que cette demande avait fait lobjet dun examen approfondi

(320) Amazon a en outre affirmeacute que la meacutethode de calcul des prix de transfert choisie agrave savoir la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels est non seulement conforme aux principes de lOCDE mais aussi aux regravegles et aux pratiques administratives luxembourgeoises relatives au calcul des prix de transfert (322) Amazon a expliqueacute que les actifs incorporels que LuxSCS met agrave la disposition de LuxOpCo en vertu du contrat de licence consistent en linteacutegraliteacute de la proprieacuteteacute intellectuelle des droits de proprieacuteteacute et de tout autre actif incorporel deacutetenu et deacuteveloppeacute par LuxSCS en vertu dun accord conclu avec des socieacuteteacutes lieacutees agrave Amazon ou donneacutes en licence par des socieacuteteacutes lieacutees agrave Amazon ou des entiteacutes associeacutees dune autre maniegravere agrave LuxSCS (323) Elle a expliqueacute le rocircle de


(318) Amazon renvoie aux affaires suivantes en matiegravere daides dEacutetat dans lesquelles une disposition fiscale particuliegravere servait selon elle de cadre de reacutefeacuterence la deacutecision 2011282UE de la Commission du 12 janvier 2011 relative agrave lamortissement fiscal de la survaleur financiegravere en cas de prise de participations eacutetrangegraveres C 4507 (ex NN 5107 ex CP 907) appliqueacute par lEspagne (JO L 135 du 2152011 p 1) la deacutecision 2007256CE de la Commission du 20 deacutecembre 2006 concernant le reacutegime daide mis agrave exeacutecution par la France au titre de larticle 39 CA du code geacuteneacuteral des impocircts mdash Aide dEacutetat C 4604 (ex NN 6504) (JO L 112 du 3042007 p 41) consideacuterant 86 larrecirct dans laffaire C-612 P Oy points 22 agrave 31 larrecirct dans les affaires jointes C-7808 agrave C-8008 Paint Graphos point 50

(319) Il est fait reacutefeacuterence agrave la deacutecision 2011282UE et agrave la deacutecision 2011276UE de la Commission du 26 mai 2010 concernant laide dEacutetat sous la forme dun accord fiscal transactionnel mise agrave exeacutecution par la Belgique en faveur de la socieacuteteacute Umicore SA (ex-laquoUnion Miniegravere SAraquo ) [aide dEacutetat C 7603 (ex NN 6903)] (JO L 122 du 1152011 p 76) en particulier aux consideacuterants 204 et 223

(320) Communication dAmazon du 5 mars 2015 annexe 2 (321) En particulier communication dAmazon du 5 mars 2015 points 43 agrave 45 et 49 Amazon renvoie agrave larrecirct dans les affaires jointes

C-10609 P et C-10709 P CommissionGovernment of Gibraltar et Royaume-Uni points 72 et 73 et jurisprudence citeacutee agrave larrecirct dans laffaire C-612 P Oy points 17 agrave 19 agrave larrecirct dans laffaire T-21910 Autogrill point 29 et agrave larrecirct C-8803 PortugalCommission point 54 et jurisprudence citeacutee

(322) Amazon illustre cet argument en faisant reacutefeacuterence aux DFA eacutemises par le Luxembourg et publieacutees par lICIJ Parmi ces deacutecisions Amazon en a recenseacute 97 qui selon elle sont baseacutees sur la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels et qui dans le cadre daccords de financement attribuent des rendements non uniques agrave savoir une marge financiegravere fixe agrave une entiteacute luxembourgeoise le beacuteneacutefice reacutesiduel eacutetant attribueacute au deacutetenteur dun instrument de financement

(323) Communication dAmazon du 5 mars 2015 point 97

Lux SCS par rapport agrave celui de LuxOpCo et affirmeacute queacutetant donneacute que LuxOpCo est une socieacuteteacute opeacuterationnelle qui ne possegravede pas de ressources uniques propres et que LuxSCS deacutetient entretient et deacuteveloppe des sources de valeur uniques et difficiles agrave eacutevaluer cest LuxOpCo qui est lentiteacute la moins complexe dans cette relation En conseacutequence dans la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels la MTMN est utiliseacutee en premier lieu pour deacuteterminer le rendement des contributions non uniques de LuxOpCo qui a eacuteteacute deacutesigneacutee laquopartie testeacuteeraquo Le beacuteneacutefice reacutesiduel est ensuite inteacutegralement attribueacute agrave LuxSCS pour tenir compte du fait que sa contribution est essentielle aux activiteacutes europeacuteennes (324)

(321) Amazon a ajouteacute que les contributions de LuxSCS pour lesquelles elle est reacutemuneacutereacutee du fait de la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause consistent non seulement agrave octroyer des sous-licences portant sur les actifs incorporels mais eacutegalement agrave prendre en charge les risques associeacutes aux opeacuterations de LuxOpCo (325) En deacutetenant des actifs incorporels et en financcedilant leur deacuteveloppement LuxSCS a pris des risques significatifs eacutetant donneacute quelle devait effectuer les paiements au titre de lARC Le risque supporteacute par LuxSCS reacutesulte de lincertitude inheacuterente au financement du deacuteveloppement de la RampD Si les activiteacutes de RampD ne geacutenegraverent aucun actif incorporel pouvant ecirctre exploiteacute avec succegraves les parties agrave lARC subiraient des pertes consideacuterables LuxSCS a la capaciteacute de maicirctriser les risques opeacuterationnels associeacutes aux actifs incorporels car elle controcircle et deacuteveloppe ceux-ci dans le cadre de sa participation agrave lARC Il nest donc pas neacutecessaire que LuxSCS dispose de son propre personnel En outre dans le cas ougrave LuxOpCo subirait des pertes les actifs incorporels pourraient ecirctre ceacutedeacutes sous licence agrave une autre entreprise et le controcircle de lexploitation des actifs incorporels incombe donc effectivement agrave LuxSCS Enfin en tant que proprieacutetaire des actifs incorporels de valeur LuxSCS a la capaciteacute financiegravere dabsorber les risques si ceux-ci devaient se concreacutetiser LuxSCS pourrait eacutegalement sappuyer sur le flux de treacutesorerie provenant des revenus escompteacutes des redevances pour financer les investisshysements futurs visant agrave entretenir et agrave ameacuteliorer les actifs incorporels

(322) Amazon a ajouteacute que lapplication de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre pour deacuteterminer une redevance fixe aurait produit des reacutesultats plus volatils exposant LuxOpCo au risque de subir des pertes et que cette meacutethode a donc eacuteteacute abandonneacutee En tout eacutetat de cause ladministration fiscale luxembourgeoise doit commencer son examen des prix de transfert en se basant sur la meacutethode choisie par le contribuable

(323) Amazon a rappeleacute que lapplication dune meacutethode de deacutetermination des prix de transfert deacutebouchait geacuteneacuteralement sur une seacuterie de valeurs qui preacutesentent toutes la mecircme fiabiliteacute Les prix de transfert ne sont pas une science exacte et une analyse des prix de transfert geacuteneacuterera par sa nature mecircme un eacuteventail de reacutesultats conformes au principe de pleine concurrence et deacutebouchera sur un prix de pleine concurrence et non sur le prix de pleine concurrence En outre en ce qui concerne les principes de lOCDE Amazon a affirmeacute que le calcul des prix de transfert requiert quil soit fait preuve de jugement Cest la raison pour laquelle une certaine marge dappreacuteciation est essentielle pour que le reacutegime dimposition des socieacuteteacutes reste geacuterable

(324) Amazon a remis une eacutetude ex post quelle avait commandeacutee en 2014 sur les services de direction et qui compare les entreprises europeacuteennes exerccedilant des activiteacutes similaires agrave celles du service de direction inter-entreprises dAmazon (llaquoeacutetude de 2014raquo) (326) Dans leacutetude de 2014 une recherche a eacuteteacute effectueacutee sur des entreprises comparables geacuteneacuteralement identifieacutees comme des entreprises exerccedilant des activiteacutes de siegraveges et des activiteacutes de conseil de gestion Une recherche dans la base de donneacutees Amadeus agrave laide de critegraveres de seacutelection lieacutes agrave la zone geacuteographique (327) agrave lindeacutependance de lentreprise consideacutereacutee agrave des donneacutees financiegraveres adeacutequates et agrave des secteurs dactiviteacute seacutelectionneacutes par mot cleacute (328) a permis didentifier onze entreprises (329) jugeacutees suffisamment comparables agrave LuxOpCo par le conseiller fiscal Lanalyse des donneacutees financiegraveres des entreprises seacutelectionneacutees pour les anneacutees 2010-2012 a deacuteboucheacute sur lintervalle interquartile suivant de lindicateur du niveau de beacuteneacutefice (deacutefini comme le beacuteneacutefice dexploitation (330) diviseacute par les coucircts totaux 18 agrave 12 avec une valeur meacutediane de 7 Amazon estime que leacutetude de 2014 confirme que la reacutemuneacuteration de LuxOpCo avaliseacutee par la DFA en


(324) Communication dAmazon du 18 janvier 2016 p 6 (325) Communication dAmazon du 5 mars 2015 point 9 (326) [Advisor 4] laquoBenchmark Company Search for European Management Companies for 2010-2012raquo 5 feacutevrier 2014 Observations dAmazon

sur la deacutecision douverture annexe 11 (327) Le conseiller fiscal a limiteacute la recherche aux pays suivants Autriche Belgique Danemark Finlande France Allemagne Gregravece Irlande

Italie Luxembourg Pays-Bas Portugal Espagne Suegravede et Royaume-Uni) (328) Les mots cleacutes suivants ont eacuteteacute utiliseacutes management services business management consultancy services strategic consulting services organisashy

tional planning services and other related services Parallegravelement le conseiller fiscal a exclu les entreprises fournissant des services non lieacutes (audit actuariat publiciteacute courtage communication construction conception et deacuteveloppement production manufacturiegravere informatique immobilier et transports) les entreprises exploiteacutees comme des partenariats les entreprises exploiteacutees dans un secteur diffeacuterent (services dutiliteacute publique et eacutenergie) et les entreprises pour lesquelles les donneacutees qualitatives eacutetaient insuffisantes

(329) Adix Axholmen Ab Becitizen Consilia Business Management Spa Icm Intercultural Management Associates Implement Mp Ab Nike Consulting Spa Nsa SPA Pambianco Strategie Di Impresa Srl Rhapsodies Conseil X-Pm Transition Partners

(330) Revenus totaux minoreacutes des coucircts totaux les coucircts totaux correspondant au coucirct total des marchandises vendues majoreacute des charges dexploitation totales

cause eacutetait de pleine concurrence eacutetant donneacute que la marge de LuxOpCo en pourcentage des charges dexploishytation geacuteneacutereacutees uniquement au Luxembourg est resteacutee dans cet intervalle tout au long de la peacuteriode consideacutereacutee (331)

(325) Amazon a eacutegalement deacutefendu la dureacutee de la DFA en cause Pour eacutetayer largument selon lequel agrave la suite de la crise financiegravere de 2008 la reacutevision de la DFA aurait tregraves probablement entraicircneacute une baisse de la reacutemuneacuteration de LuxOpCo Amazon a communiqueacute un rapport ex post en matiegravere de prix de transfert quelle avait commandeacute en 2012 (le laquorapport PT ex post de 2012raquo) (332) qui preacutesente les reacutesultats financiers des entreprises utiliseacutees pour les besoins de la recherche et de lanalyse comparatives contenues dans le rapport Au sein du groupe initial dentreprises comparables utiliseacute dans le rapport PT trois nexistaient plus au cours des anneacutees ulteacuterieures et trois autres neacutetaient pas consideacutereacutees comme comparables ou les donneacutees les concernant eacutetaient jugeacutees insuffishysantes Deux nouveaux ensembles dentreprises ont eacuteteacute creacuteeacutes lun sur la base de donneacutees concernant la peacuteriode 2004-2006 et lautre sur la base de donneacutees concernant la peacuteriode 2008-2010 Lanalyse effectueacutee pour diffeacuterents exercices a donneacute un quartile infeacuterieur pour le rendement sur les coucircts (deacutefini comme le beacuteneacutefice dexploitation par rapport aux coucircts totaux) compris entre 11 et 42 un quartile meacutedian de 31 agrave 55 et un quartile supeacuterieur de 46 agrave 85 Sur la base de ces reacutesultats Amazon a affirmeacute que la reacutemuneacuteration de LuxOpCo eacutetait resteacutee dans lintervalle de pleine concurrence tout au long de la peacuteriode consideacutereacutee

(326) Enfin Amazon a affirmeacute que mecircme si la Commission devait conclure que la DFA en cause constitue une aide dEacutetat aucune base juridique ne permettrait la reacutecupeacuteration de cette aide preacutesumeacutee aupregraves dAmazon Premiegraverement Amazon considegravere quune telle reacutecupeacuteration serait synonyme de traitement ineacutequitable eacutetant donneacute quelle serait la seule entreprise agrave devoir rembourser une aide preacutetendument illeacutegale alors que selon elle de nombreux contribuables ont beacuteneacuteficieacute du mecircme traitement en vertu du reacutegime fiscal luxembourgeois Deuxiegravemement Amazon ajoute quelle pensait leacutegitimement que la DFA en cause eacutetait leacutegale et quelle pouvait sappuyer dessus En particulier Amazon ne pouvait pas preacutevoir que la Commission en suivant une approche novatrice sans preacuteceacutedent (333) consideacutererait la DFA en cause comme une aide dEacutetat Enfin Amazon fait observer que le deacutelai de dix ans depuis loctroi de laide preacutesumeacutee est expireacute Elle affirme que la DFA en cause est une mesure individuelle En conseacutequence la date agrave laquelle lacte juridiquement contraignant a eacuteteacute adopteacute par lequel les autoriteacutes nationales ont deacutecideacute doctroyer laide est deacutecisive pour deacuteterminer la date de son octroi Selon Amazon la DFA en cause a eacuteteacute octroyeacutee le 6 novembre 2003 et plus de 10 ans seacutetant eacutecouleacutes entre la date doctroi et agrave la date agrave laquelle la Commission a eacutemis sa premiegravere demande de renseignements le 24 juin 2014 cette derniegravere ne peut ordonner la reacutecupeacuteration

52 EPICENTER

(327) EPICENTER (334) a consideacutereacute que la deacutecision douverture ne prenait pas en compte la marge dappreacuteciation approprieacutee inheacuterente agrave la pratique des prix de transfert EPICENTER a estimeacute que la Commission outrepassait ses pouvoirs leacutegaux en matiegravere de fiscaliteacute directe en recourant aux regravegles en matiegravere daides dEacutetat pour sattaquer agrave la concurrence fiscale dommageable Ce faisant elle sattaque agrave la neacutecessaire seacutecuriteacute juridique et reacuteglementaire elle-mecircme Selon EPICENTER le rocircle de la Commission devrait moins consister agrave prescrire une approche privileacutegieacutee quagrave sassurer que des DFA particuliegraveres sont conformes aux principes applicables des Eacutetats membres concerneacutes ou de lOCDE En conseacutequence leacuteleacutement de reacutefeacuterence sur lequel il conviendrait de se fonder pour appreacutecier le degreacute de seacutelectiviteacute de tout accord est la reacuteglementation geacuteneacuterale applicable dans chaque Eacutetat membre

53 COMPUTER amp COMMUNICATIONS INDUSTRY ASSOCIATION (laquoCCIAraquo)

(328) Si la CCIA procircne un controcircle efficace des aides dEacutetat elle considegravere que les enquecirctes actuelles se concentrent sur des cibles commodes dun point de vue politique Elle estime que le recours aux regravegles en matiegravere daides dEacutetat en lespegravece engendrera une inseacutecuriteacute sur le plan juridique et du climat des affaires en Europe La CCIA sest dite preacuteoccupeacutee par lapplication du critegravere de lopeacuterateur eacuteconomique indeacutependant prudent et demande que la stricte


(331) Communication dAmazon du 18 janvier 2016 p 6 (332) Communication dAmazon du 5 mars 2015 annexe 14 [Advisor 2] laquo[Advisor 2] roll-forward analysisraquo (333) Amazon renvoie agrave laffaire France Telecom [deacutecision 2006621CE de la Commission du 2 aoucirct 2004 concernant laide dEacutetat mise agrave

exeacutecution par la France en faveur de France Teacuteleacutecom (JO L 257 du 2092006 p 11) consideacuterant 263] dans laquelle la Commission sest abstenue de demander une reacutecupeacuteration sur la base du caractegravere novateur de la mesure

(334) EPICENTER se preacutesente comme une initiative indeacutependante reacuteunissant six groupes de reacuteflexion de premier plan dans lUnion europeacuteenne Ce centre a pour but deacuteclairer le deacutebat sur les politiques europeacuteennes et de promouvoir les principes dune socieacuteteacute libre en regroupant lexpertise eacuteconomique de ses membres

application des regravegles nationales de deacutetermination des prix de transfert soit leacuteleacutement de reacutefeacuterence pour appreacutecier la seacutelectiviteacute dune mesure Elle a eacutegalement affirmeacute que lapplication du principe de pleine concurrence deacutebouchait geacuteneacuteralement sur un intervalle de pleine concurrence plutocirct que sur un prix unique de pleine concurrence

54 ATOZ

(329) Le point principal abordeacute par ATOZ concerne la base juridique de lappreacuteciation de la Commission Dapregraves ATOZ la leacutegislation fiscale luxembourgeoise ne comportait aucune disposition concernant lapplication du principe de pleine concurrence au moment de ladoption de la DFA ATOZ a donc fait valoir quil neacutetait pas correct de prendre en consideacuteration les regravegles de deacutetermination des prix de transfert de lOCDE incorporeacutees dans la leacutegislation luxembourgeoise agrave cette eacutepoque ATOZ est davis que lapproche suivie par la Commission engendrera entre autres choses une inseacutecuriteacute juridique au sein des multinationales

55 FEDIL

(330) Selon la Fedil les enquecirctes en matiegravere daides dEacutetat pourraient mettre agrave mal la seacutecuriteacute juridique que les DFA entendent apporter aux contribuables La Fedil considegravere que lappreacuteciation de la mesure devrait se fonder sur la leacutegislation et la pratique administrative luxembourgeoises de leacutepoque lesquelles ne renvoyaient pas agrave titre geacuteneacuteral aux principes de lOCDE applicables en matiegravere de prix de transfert De lavis de la Fedil la Commission considegravere quil nexiste quune seule veacuteriteacute en matiegravere de fixation des prix de transfert ce qui place les entreprises dans limpossibiliteacute de jouir dembleacutee dune seacutecuriteacute juridique

56 OXFAM

(331) Oxfam a exprimeacute son soutien agrave lenquecircte de la Commission lencourageant agrave renforcer ses pouvoirs denquecircte notamment parce quelle pourrait ecirctre mieux placeacutee que les autoriteacutes nationales pour examiner de maniegravere structurelle les pratiques des Eacutetats membres en matiegravere de deacutecisions fiscales anticipeacutees Elle a appeleacute la Commission agrave faire en sorte que des sanctions approprieacutees soient adopteacutees lorsque lexistence dun avantage seacutelectif est confirmeacutee et que les pratiques fiscales preacutejudiciables soient supprimeacutees progressivement

57 THE BOOKSELLERS ASSOCIATION OF THE UNITED KINGDOM amp IRELAND LTD (laquoBAraquo)

(332) Dapregraves la BA le reacutegime fiscal accordeacute agrave Amazon par les autoriteacutes luxembourgeoises lui offre un avantage indu dont ne peuvent pas beacuteneacuteficier les libraires indeacutependants au Royaume-Uni Elle a souligneacute quen acheminant lensemble de ses ventes europeacuteennes vers son siegravege luxembourgeois Amazon beacuteneacuteficiait dune reacuteduction consideacuterable de sa charge fiscale tant sur le plan de la TVA que de limpocirct sur les socieacuteteacutes Par conseacutequent la BA exhorte la Commission agrave sattaquer aux accords fiscaux faussant une concurrence loyale

58 LA EUROPEAN AND INTERNATIONAL BOOKSELLER FEDERATION (EIBF) LE SYNDICAT DE LA LIBRAIRIE FRANCcedilAISE (SLF) LA FEacuteDEacuteRATION DES EacuteDITEURS EUROPEacuteENS (FEE) ET LE SYNDICAT

DES DISTRIBUTEURS DE LOISIRS CULTURELS (SDLC)

(333) LEIBF deacutefend lapplication de conditions uniformes agrave lensemble des vendeurs de livres au deacutetail et se feacutelicite donc de lenquecircte de la Commission sur les pratiques fiscales dAmazon LEIBF a reacutepeacuteteacute quelle eacutetait favorable agrave un marcheacute libre et ouvert qui beacuteneacuteficiait aux consommateurs

(334) Le SLF la FEE et le SDLC ont marqueacute leur accord avec les observations de lEIBF concernant la deacutecision douverture

59 BUNDESARBEITSKAMMER

(335) La Bundesarbeitskammer autrichienne soutient les arguments formuleacutes par la Commission dans la deacutecision douverture et affirme que des accords et des structures juridiques de ce type reacuteduisent geacuteneacuteralement limpocirct payeacute agrave leacutechelle mondiale

6 INFORMATIONS COMMUNIQUEacuteES PAR LA SOCIEacuteTEacute X

(336) La socieacuteteacute X qui est une concurrente dAmazon exerccedilant des activiteacutes de vente au deacutetail en ligne sur un marcheacute de lUnion et ne souhaite pas que son identiteacute soit divulgueacutee a fourni des informations sur le marcheacute agrave la Commission dans le contexte de lenquecircte


(337) Selon la socieacuteteacute X les estimations concernant limportance relative des diffeacuterents postes de coucirct dans ce secteur dactiviteacute indiquent globalement un taux de 50 pour le service agrave la clientegravele de 30 pour la technologie et de 20 pour la structure physique et la logistique Bien quil soit essentiel de disposer dune plateforme informatique solide au cours de la phase initiale de lancement dune activiteacute de commerce eacutelectronique les principaux eacuteleacutements qui feront de lentreprise un opeacuterateur de commerce eacutelectronique prospegravere et durable sont la clientegravele et le marketing Les principaux actifs garantissant une expansion sur ce marcheacute sont donc une solide base de donneacutees clients et la capaciteacute financiegravere de reacutealiser dimportants investissements dans le marketing La combinaison de ces facteurs permet de produire les effets deacutechelle neacutecessaires pour compenser la structure de coucircts fixes eacuteleveacutes requise par lexploitation des activiteacutes de vente au deacutetail en ligne

(338) Selon la socieacuteteacute X pour un opeacuterateur de vente au deacutetail en ligne linvestissement dans la technologie repreacutesenshyterait 4 agrave 5 de son chiffre daffaires en phase de maintenance et 5 agrave 8 de ce dernier en phase dinnovation Amazon beacuteneacuteficie de sa technologie existante qui lui a procureacute un avantage sur ses concurrents en Europe La technologie est constamment ameacutelioreacutee et adapteacutee aux besoins des clients Amazon a meneacute une strateacutegie tregraves agressive dinvestissement dans la technologie Ce sont ces investissements substantiels qui lui ont permis de deacutevelopper sa plateforme qui constitue aujourdhui un avantage concurrentiel difficile agrave eacutegaler Jusquagrave preacutesent la socieacuteteacute X a investi au total 30 agrave 35 millions dEUR pour deacutevelopper sa plateforme Sa taille est pourtant plus petite que celle dAmazon sur son marcheacute national et ce dans un rapport denviron 1 agrave 6

(339) Bien que les investissements reacutealiseacutes par Amazon dans la logistique sur le marcheacute national de la socieacuteteacute X soient substantiels la capaciteacute agrave entreprendre des investissements consideacuterables dans le marketing notamment lexpeacutedition gratuite et agrave reacuteduire les prix des produits est beaucoup plus importante pour le succegraves dAmazon

(340) Si des entreprises souhaitent atteindre une certaine taille et ecirctre concurrentielles sur le marcheacute du commerce eacutelectronique elles doivent mettre en place un canal direct leur permettant de deacutetenir la clientegravele dont elles ont besoin pour acqueacuterir une part de marcheacute et rivaliser avec leurs concurrents dans ce secteur dactiviteacute Le fait de sappuyer inteacutegralement sur Amazon ne cadre pas avec la strateacutegie dune entreprise deacutesireuse doccuper une place de premier plan dans le secteur du commerce eacutelectronique Toutefois pour concurrencer Amazon il faut consentir des investissements importants dans la constitution de la clientegravele et dans la plupart des cas dans la technologie et les processus connexes

(341) Les petits deacutetaillants (commerccedilants) qui vendent des produits par lintermeacutediaire de Marketplace la plateforme tierce dAmazon ne deacutetiennent pas les donneacutees personnellesde transaction des clients qui proviennent des transactions quils ont conclues selon les conditions contractuelles dAmazon Amazon deacutetient et collecte les donneacutees clients Il est notamment interdit aux commerccedilants dadresser de nouvelles offres ou promotions (p ex des lettres dinformation) aux clients

(342) Bien que cela ne soit pas toujours neacutecessaire la plupart des deacutetaillants souhaitant atteindre une certaine importance et eacutelaborer des offres de valeur unique doivent reacutealiser des investissements consideacuterables dans la technologie et les opeacuterations Ils pourraient tout aussi bien deacutecider dutiliser la plateforme dAmazon mais dans ce cas ils noccuperaient pas un segment appreacuteciable de la chaicircne de valeur et deacutependraient dun concurrent direct

(343) Dans le secteur du commerce eacutelectronique le marketing neacutecessite des investissements consideacuterables Les entreprises de commerce eacutelectronique investissent normalement environ 30 agrave 35 de leur beacuteneacutefice brut dans le marketing selon la taille quelles pourraient atteindre sur le marcheacute (il va de soi que plus lentreprise grandira plus faible sera le pourcentage quelle devra consacrer au marketing) Une entreprise poursuivant une strateacutegie de marketing plus agressive investira jusquagrave 2 ou 3 fois plus essuyant ainsi des pertes conseacutequentes qui neacutecessitent une solide assise financiegravere Amazon Prime est lun des principaux outils de marketing dAmazon cette solution commerciale offre lexpeacutedition gratuite pour la plupart des articles acheteacutes sur Amazon

7 OBSERVATIONS DES AUTORITEacuteS LUXEMBOURGEOISES CONCERNANT LES OBSERVATIONS DES TIERS ET LES INFORMATIONS COMMUNIQUEacuteES PAR LA SOCIEacuteTEacute X

71 OBSERVATIONS DES AUTORITEacuteS LUXEMBOURGEOISES CONCERNANT LES OBSERVATIONS DES TIERS

(344) Par lettre du 20 avril 2015 les autoriteacutes luxembourgeoises ont marqueacute leur accord avec les observations formuleacutees par Amazon la FEDIL la CCIA ATOZ et lEPICENTER tout en consideacuterant que les autres observations concernant la deacutecision douverture neacutetaient pas pertinentes en lespegravece


(345) Les autoriteacutes luxembourgeoises ont noteacute en particulier que les observations dOxfam ne portaient pas sur le cas particulier dAmazon et eacutetaient au contraire formuleacutees de maniegravere geacuteneacuterale Elles ont consideacutereacute que la BA ne seacutetait pas exprimeacutee sur les informations figurant dans la deacutecision douverture mais plutocirct sur des questions sans rapport avec la preacutesente enquecircte Elles estiment que les observations de lEIBF et de ses membres napportent aucun nouvel eacuteleacutement dinformation pertinent en lespegravece Enfin les autoriteacutes luxembourgeoises ont jugeacute les observations de la Bundesarbeitskammer infondeacutees et inexactes

72 OBSERVATIONS DES AUTORITEacuteS LUXEMBOURGEOISES CONCERNANT LA COMMUNICATION DE LA SOCIEacuteTEacute X

(346) Le 2 mai 2016 les autoriteacutes luxembourgeoises ont preacutesenteacute leurs observations concernant la contribution de la socieacuteteacute X Elles ont affirmeacute quAmazon en sa qualiteacute dopeacuterateur de marcheacute eacutetait mieux placeacutee pour sexprimer sur cette contribution Les autoriteacutes luxembourgeoises ont donc soumis une version non confidentielle de la contribution de la socieacuteteacute X agrave Amazon et croient savoir que cette derniegravere formulera ses propres observations

8 COMMUNICATIONS COMPLEacuteMENTAIRES DAMAZON

81 COMMUNICATIONS RELATIVES Agrave LA CONFORMITEacute DE LA REacuteMUNERATION DE LUXSCS ET DE LUXOPCO AVEC LE PRINCIPE DE PLEINE CONCURRENCE

(347) Dans sa communication du 18 janvier 2016 Amazon a fourni des informations compleacutementaires afin de justifier laffirmation selon laquelle la reacutemuneacuteration de LuxSCS et de LuxOpCo approuveacutee par la DFA en cause est conforme au principe de pleine concurrence

(348) Premiegraverement en ce qui concerne la meacutethode de fixation des prix de transfert utiliseacutee pour calculer la reacutemuneacuteration de LuxSCS et LuxOpCo Amazon a expliqueacute que le choix seacutetait porteacute sur la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels eacutetant donneacute quaucune transaction sur le marcheacute libre comparable et suffisamment fiable navait eacuteteacute trouveacutee pour appliquer la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre Si la meacutethode la moins fiable du prix comparable sur le marcheacute libre avait eacuteteacute appliqueacutee cela aurait eu pour reacutesultat des redevances annuelles plus eacuteleveacutees Amazon a eacutegalement expliqueacute que lors de la premiegravere eacutetape de la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels le rapport PT a appliqueacute la MTMN pour calculer la reacutemuneacuteration de pleine concurrence de LuxOpCo en tant que partie testeacutee LuxOpCo a eacuteteacute deacutesigneacutee partie testeacutee parce quelle exerce des fonctions non uniques par rapport agrave LuxSCS laquelle deacutetient les eacuteleacutements de valeur cleacutes uniques de lactiviteacute europeacuteenne Au cours de la seconde eacutetape de la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels tout beacuteneacutefice reacutesiduel ou perte reacutesiduelle est reacuteparti entre les parties selon les fonctions et les risques quelles assument Logiquement plus les fonctions et les risques dune partie ont un caractegravere unique plus la reacutemuneacuteration quelle est en droit de recevoir au titre de la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels sera eacuteleveacutee Le rapport PT a attribueacute le beacuteneacutefice reacutesiduel agrave LuxSCS compte tenu des fonctions uniques et des risques significatifs quelle assume par rapport agrave ceux de LuxOpCo

(349) Deuxiegravemement en ce qui concerne la logique eacuteconomique sous-tendant la meacutethode de fixation des prix de transfert Amazon a expliqueacute que LuxSCS souhaitait inciter ses contractants agrave agir dune maniegravere qui contribue au succegraves de la strateacutegie globale dAmazon Ainsi si Amazon avait conclu un accord de licence avec un tiers il aurait eacuteteacute rationnel et neacutecessaire de faire en sorte que le titulaire de la licence ait la capaciteacute de reacutealiser tous les investissements neacutecessaires et ait un inteacuterecirct agrave le faire et de preacutevoir eacutegalement toutes les incitations adeacutequates pour quil suive la strateacutegie dAmazon visant agrave maximiser lassortiment et agrave proposer les meilleurs prix

(350) Selon Amazon la meacutethode de la redevance fait en sorte que LuxOpCo est rentable et ne risque pas de devenir deacuteficitaire Ce risque eacutetait bien reacuteel car agrave leacutepoque ougrave la DFA en cause a eacuteteacute demandeacutee le marcheacute de la vente au deacutetail en ligne neacutetait pas encore deacuteveloppeacute et les deacutetaillants en ligne eacutetaient deacuteficitaires et car LuxOpCo opeacuterait sur un marcheacute caracteacuteriseacute par une forte concurrence et de faibles marges Agrave cet eacutegard une reacutemuneacuteration du titulaire de la licence en fonction de ses coucircts encouragera une strateacutegie de croissance plutocirct quune strateacutegie de beacuteneacutefice agrave court terme


(351) La reacutemuneacuteration de LuxSCS a eacuteteacute adopteacutee sur la base dune structure anticipant la volatiliteacute de lactiviteacute europeacuteenne Si une redevance correspondant agrave un pourcentage fixe des ventes avait eacuteteacute fixeacutee LuxOpCo aurait eacuteteacute deacuteficitaire pendant plusieurs anneacutees (335) Amazon renvoie agrave cet eacutegard aux niveaux de redevance estimeacutes dans le rapport PT (336) Selon Amazon cela aurait mis en peacuteril la capaciteacute de LuxOpCo agrave reacutealiser des beacuteneacutefices de maniegravere durable Amazon a eacutegalement fait observer agrave cet eacutegard que LuxOpCo navait pas la capaciteacute financiegravere de supporter de telles pertes (337)

(352) Troisiegravemement en ce qui concerne le choix de lindicateur du niveau de beacuteneacutefice la Commission apregraves avoir examineacute le rapport PT fourni par les autoriteacutes luxembourgeoises en reacuteponse agrave la deacutecision douverture a demandeacute au Luxembourg et agrave Amazon de speacutecifier si la marge appliqueacutee pour deacuteterminer la reacutemuneacuteration de pleine concurrence de LuxOpCo eacutetait calculeacutee sur la base des coucircts des biens et des charges dexploitation comme indiqueacute dans la description de lanalyse financiegravere figurant dans le rapport PT ou sur celle des laquoventes nettes annuellesraquo (338) Amazon a expliqueacute que le rendement obtenu par LuxOpCo se basait sur une marge de [4-6] appliqueacutee sur les charges dexploitation agrave lexclusion des coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables (339) Amazon a confirmeacute que la fourchette communiqueacutee dans le rapport sur les prix de transfert (23 agrave 67 avec une valeur meacutediane de 43 ) englobait les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables supporteacutes par les entreprises comparables La reacutefeacuterence au pourcentage du chiffre daffaires annuel net figurant dans le tableau preacutesentant les reacutesultats de lexamen des entreprises comparables a eacuteteacute incluse afin dindiquer que les montants eacutetaient des moyennes pondeacutereacutees selon les ventes annuelles dune anneacutee donneacutee

(353) En ce qui concerne lexclusion des coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables des coucircts de LuxOpCo Amazon a expliqueacute que les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables supporteacutes par les entreprises comparables eacutetaient limiteacutes alors que dans le cas de LuxOpCo lestimation de ces coucircts eacutetait significative Si ces coucircts avaient eacuteteacute inclus dans la marge le reacutesultat aurait eacuteteacute fausseacute (340) En tout eacutetat de cause selon Amazon si les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables avaient eacuteteacute exclus du calcul de lindicateur du niveau de beacuteneacutefice des entiteacutes comparables indiqueacute dans le rapport PT la marge obtenue aurait eacuteteacute comprise entre 37 et 76 avec une valeur meacutediane de 49 Amazon a fourni un tableau incluant les sept entreprises prises comme reacutefeacuterence dans le rapport PT pour lesquelles la marge sur les charges dexploitation a eacutegalement eacuteteacute calculeacutee en excluant les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables Des donneacutees ont eacuteteacute communiqueacutees pour seulement cinq des sept entreprises Alors que les marges sur les charges dexploitation neacutetaient pas nettement supeacuterieures agrave la marge sur les coucircts totaux pour quatre des cinq entreprises pour lesquelles des donneacutees ont eacuteteacute communiqueacutees (341) pour une entreprise la marge sur les charges dexploishytation eacutetait environ cinq fois plus eacuteleveacutee que la marge sur les coucircts totaux (342) Sur cette base le rapport PT a appliqueacute une marge de [4-6] aux projections financiegraveres fournies par Amazon pour deacuteterminer la rentabiliteacute courante pertinente de LuxOpCo Concregravetement le rendement de LuxOpCo a eacuteteacute calculeacute en multipliant la somme des charges dexploitation de LuxOpCo et les coucircts censeacutes ecirctre supporteacutes par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes tandis que les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables nont pas eacuteteacute inclus dans la base de calcul (il est fait reacutefeacuterence au tableau 2 qui reproduit ce calcul tel quil figure dans le rapport PT (343))

(354) Quatriegravemement la Commission a noteacute que le rapport PT ne comportait aucune reacutefeacuterence au meacutecanisme de plancher et de plafond deacutecrit dans la demande de DFA Interrogeacutee par la Commission au sujet de cette omission au cours de la reacuteunion du 28 octobre 2015 Amazon a expliqueacute que le meacutecanisme de plancher et de plafond ne faisait pas sortir la reacutemuneacuteration de LuxOpCo de lintervalle de pleine concurrence La marge obtenue par LuxOpCo au cours de la peacuteriode seacutetablissait en moyenne agrave [35-4] et se situait chaque anneacutee dans un intervalle interquartile compris entre 23 et 67 (344) Amazon a eacutegalement souligneacute lors de cette reacuteunion quon pouvait preacutesumer que le recours agrave la seule meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre donnerait des reacutesultats biaiseacutes et instables


(335) Communication dAmazon du 18 janvier 2016 p 8 Ainsi quelle la indiqueacute dans cette communication laquo[] it is highlyhighly unlikely that Lux SCS would have been able to find an independent entity capable or willing enter into a licensing agreement if doing so entailed that the business risk would be supported by that independent entity Accordingly Lux SCS was ready to take the risks in relation to the Intangibles so as to enable LuxOpCo to gain more easily market shares in the longer term growing revenue for LuxOpCo would mean more revenue for Lux SCS as licensor In practical terms this meant entering into a contractual agreement where the royalty methodology is based on the licensees being profitable and earning a return on its costs rather than an arrangement that would create a risk of the licensee being loss makingraquo

(336) Communication dAmazon du 18 janvier 2016 p 11 (337) Communication dAmazon du 18 janvier 2016 Comme Amazon la eacutegalement expliqueacute laquoConsidering those circumstances it was indeed

rational for both parties to agree on a remuneration on the basis that the risks were borne by the licensor and the licensee received a return on costs as this would incentivize the licensee to grow as quickly as possible both in terms of geographies and product lines and to maximize selection (rather than concentrate only on higher margin product lines)raquo

(338) rapport PT p 50 (339) Communication dAmazon du 15 feacutevrier 2016 annexe H (340) Communication dAmazon du 15 feacutevrier 2016 p 4 (341) Les entreprises Algoriel Decade Seresco SA et Socieacuteteacute de Gestion de Terminaux Informatiques (342) Lentreprise Solutec (343) Rapport PT p 32 (344) Dans sa communication du 18 janvier 2016 p 11 Amazon explique eacutegalement que laquo[] it was logical that the royalty contained a floor

based on a percentage of royalties which incentivized the licensee to maximize revenues (and share in the upside of doing so) The corollary to that was a cap on the licensees remuneration (based on a higher percentage of revenues) to ensure that the costs of the licensee were efficiently managed and did not increase too far out of line with revenue growthraquo

82 COMMUNICATION CONCERNANT LES INFORMATIONS COMMUNIQUEacuteES PAR LA SOCIEacuteTEacute X

(355) Amazon doute que la socieacuteteacute X soit reacuteellement comparable agrave LuxOpCo En outre Amazon affirme que les informations communiqueacutees par la socieacuteteacute X ne devraient pas ecirctre prises en consideacuteration aux fins de lappreacuteshyciation de la DFA en cause eacutetant donneacute que ni Amazon ni les autoriteacutes luxembourgeoises ne disposaient de ces informations ni au moment du deacutepocirct de la demande de DFA en 2003 ni lors de la demande de prorogation de cette DFA en 2011

(356) En tout eacutetat de cause Amazon considegravere que les informations fournies par la socieacuteteacute X ne corroborent pas la conclusion selon laquelle la DFA de 2003 a donneacute lieu agrave une aide dEacutetat en faveur de LuxOpCo Plus speacutecifishyquement LuxOpCo convient avec la socieacuteteacute X que le commerce eacutelectronique est une activiteacute qui offre de faibles marges LuxOpCo ne pourrait en effet ni survivre ni seacutetendre sur le marcheacute sans les actifs incorporels qui lui ont eacuteteacute ceacutedeacutes sous licence par LuxSCS

(357) Amazon soutient que son modegravele dentreprise sappuie sur linnovation technologique notamment pour les outils de recherche et de navigation le traitement des commandes les fonctions de catalogue le service agrave la clientegravele et les outils de gestion et danalyse des donneacutees

(358) Amazon considegravere que les donneacutees clients que LuxSCS cegravede sous licence agrave LuxOpCo constituent un eacuteleacutement cleacute du marketing et que la solution Prime dAmazon ne se limite pas au service dexpeacutedition gratuite eacutetant donneacute quelle englobe divers services et neacutecessite une technologie sous-jacente complexe

(359) Selon Amazon la satisfaction des clients reacutesulte principalement de la technologie et des donneacutees clients toutes deux mises agrave la disposition de LuxOpCo parmi les actifs incorporels

(360) La consolidation et le deacuteveloppement de la clientegravele et de la marque reposent essentiellement sur les actifs incorporels Dapregraves Amazon la socieacuteteacute X a confirmeacute que les actifs incorporels qui sont deacuteveloppeacutes et ameacutelioreacutes de maniegravere constante sont essentiels au succegraves des activiteacutes de commerce eacutelectronique telles que celles de LuxOpCo ce qui conforte le statut de partie testeacutee de cette derniegravere puisque la contribution de LuxSCS est plus importante

(361) Amazon considegravere que la meacutethode de calcul de la redevance telle quapprouveacutee par la DFA en cause preacuteserve la viabiliteacute agrave long terme de LuxOpCo eacutetant donneacute que le taux de redevance nest pas excessivement eacuteleveacute et quil permet agrave LuxOpCo dobtenir un rendement sur ses coucircts De surcroicirct la meacutethode incite LuxOpCo agrave creacuteer de la valeur agrave partir de lexploitation des actifs incorporels en deacuteveloppant autant que possible lactiviteacute en maximisant lassortiment et en continuant de proposer des prix plus favorables et elle incite LuxSCS agrave continuer dinvestir agrave long terme dans les actifs incorporels

(362) Enfin Amazon conclut que les affirmations de la socieacuteteacute X concernant le pourcentage du chiffre daffaires agrave investir par une entreprise de commerce eacutelectronique dans la technologie (4 agrave 8 des ventes) confirment que le taux de redevance verseacute par LuxOpCo agrave LuxSCS qui seacutelegraveve en moyenne agrave [5-10] du chiffre daffaires de LuxOpCo entre 2006 et 2014 ou agrave [3-35] des ventes brutes de marchandises et qui englobe un ensemble complet dactifs incorporels peut ecirctre consideacutereacute comme conforme au principe de pleine concurrence et ne seacutecarte pas de maniegravere manifeste dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute

83 COMMUNICATIONS CONCERNANT LE CENTRAGE DE LACTIVITEacute DE VENTE AU DEacuteTAIL EN LIGNE DAMAZON SUR LA TECHNOLOGIE

(363) Amazon affirme quelle a pour vocation dlaquoecirctre la socieacuteteacute au monde la plus centreacutee sur le client ce dernier pouvant trouver et deacutecouvrir tout ce quil pourrait souhaiter acheter en ligne et elle sefforce doffrir agrave ses clients les prix les plus bas possibleraquo (345) La mission consistant agrave proposer le plus large choix de produits aux prix les plus bas et selon les modaliteacutes les plus pratiques est au cœur de lactiviteacute dAmazon et sa mise en œuvre repose de maniegravere essentielle sur la technologie

(364) Selon Amazon cette derniegravere est laquo[hellip] une entreprise technologique qui aborde le commerce de deacutetail comme une question techniqueraquo (346) et la technologie offre une interface entre Amazon et ses clients tout en eacutetant au cœur de chaque processus opeacuterationnel La technologie dAmazon lui permet de proposer des prix compeacutetitifs suggegravere aux clients potentiels des articles susceptibles de les inteacuteresser traite les paiements gegravere les stocks et expeacutedie les produits chez les clients Lampleur des activiteacutes dAmazon requiert quelles soient geacutereacutees au moyen


(345) Voir httpwwwamazoncomCareers-Homepagebie=UTF8ampnode=239364011 (346) Communication dAmazon du 22 juillet 2016 Amazons Technology-Centric E-tailing-Business p 1

dun haut niveau dautomatisation pour ce qui est de la gestion des stocks de la tarification et du traitement des commandes Amazon ne pourrait pas employer un nombre suffisant de personnes pour deacuteterminer les prix ou les niveaux de stock de millions de produits diffeacuterents

(365) Amazon affirme que pour eacuteviter tout meacutecontentement des clients son offre de commerce eacutelectronique doit ecirctre disponible agrave tout moment avec un temps de reacuteponse tregraves court Compte tenu de son expansion constante son infrastructure technologique doit ecirctre modulable et flexible Les logiciels dAmazon ont donc une architecture orienteacutee service Les fonctions requises par les activiteacutes commerciales dAmazon sont deacuteveloppeacutees comme des composantes qui peuvent ecirctre combineacutees de maniegravere agrave interagir et agrave coopeacuterer Une telle architecture comporte de nombreux avantages tels quune optimisation individualiseacutee et il est possible dassurer la maintenance de certains logiciels Elle facilite eacutegalement le lancement de nouveaux services et lapport dameacuteliorations Si Amazon devait sabstenir dentretenir et de maintenir agrave jour sa technologie sous-jacente les clients sen apercevraient car lexpeacuterience de commerce eacutelectronique qui fait le succegraves commercial dAmazon serait modifieacutee et ses activiteacutes commerciales faibliraient

(366) Les sites web et les applications mobiles dAmazon englobent plusieurs fonctionnaliteacutes notamment lobtention et la conservation dinformations relatives agrave lidentiteacute des clients la creacuteation et lentretien dun catalogue la creacuteation et laffichage de pages web et de pages dapplications mobiles des fonctions de recherche et de navigation la preacuteparation et la passation de commandes le traitement des paiements linteraction avec les centres de traitement les commentaires des clients ainsi que des fonctions de personnalisation et de communauteacutes en ligne

(367) Les autres outils technologiques comprennent des outils dadministration des sites web le reacutefeacuterentiel de configushyration des outils dexploitation et danalyse des sites web le logiciel de gestion des vendeurs le logiciel de gestion des stocks le logiciel du catalogue et le logiciel de tarification Agrave propos de ce dernier Amazon affirme que 99 des prix sont fixeacutes agrave lissue dun processus automatiseacute tandis que des prix peuvent ecirctre fixeacutes manuellement quoique de maniegravere exceptionnelle Toute modification manuelle des prix en Europe doit ecirctre approuveacutee par le gestionnaire europeacuteen de la tarification de LuxOpCo

(368) Amazon dispose eacutegalement dun logiciel de marketing dont lobjectif est de geacuteneacuterer du trafic vers ses sites web de techniques de marketing internes et externes telles que le marketing baseacute sur des moteurs de recherche (fondeacute sur une coopeacuteration avec des moteurs de recherche tels que Google) des outils doptimisation de moteurs de recherche des outils de publiciteacute payante sur des moteurs de recherche et des outils de marketing par courriel

(369) Il faut eacutegalement ajouter le logiciel de traitement des commandes notamment pour le European Fulfilment Network (laquoEFNraquo) le logiciel denlegravevement et de conditionnement et le logiciel de service agrave la clientegravele

(370) Amazon deacuteveloppe en interne les principaux logiciels destineacutes agrave son activiteacute de vente au deacutetail eacutelectronique Amazon affirme que les activiteacutes de deacuteveloppement technologique sont superviseacutees par des eacutequipes eacutetablies aux Eacutetats-Unis Les activiteacutes de test et de correction des bogues des sites web et des outils logiciels sont entiegraverement meneacutees aux Eacutetats-Unis Plus de [60-65] des [30 000-40 000] salarieacutes affecteacutes aux activiteacutes de RampD sont installeacutes aux Eacutetats-Unis Sur les [1 000-10 000] salarieacutes en RampD preacutesents en Europe [100-200] sont baseacutes au Luxembourg

(371) Enfin Amazon affirme que chaque aspect du commerce de deacutetail traditionnel a eacuteteacute repenseacute pour le rendre plus efficient moins oneacutereux et plus adapteacute aux besoins des clients Situeacutee au cœur dun vaste environnement de commerce eacutelectronique lexpeacuterience des clients dAmazon baseacutee sur sa technologie distingue cette derniegravere de ses concurrents et renforce sa marque Mecircme de leacutegers temps de retard lors de la commande ou des contretemps mineurs lors du traitement nuisent agrave lexpeacuterience du client portent preacutejudice agrave la marque Amazon et font perdre des ventes parce que des clients renoncent agrave leur achat

(372) Amazon fait valoir que la dureacutee de vie utile des actifs incorporels associeacutes agrave sa marque deacuteposeacutee eacutetait de 10 agrave 15 ans agrave partir du 1er janvier 2005 Agrave compter de la mecircme date la dureacutee de vie utile de la base de donneacutees clients eacutetait estimeacutee agrave 6 agrave 10 ans contre deux agrave cinq ans pour la technologie

84 COMMUNICATIONS CONCERNANT LES MENACES CRITIQUES PESANT SUR LES ACTIVITEacuteS EUROPEacuteENNES DAMAZON

(373) Dans sa communication du 27 feacutevrier 2017 Amazon a preacutesenteacute les trois menaces critiques suivantes pour ses activiteacutes europeacuteennes

(374) Concurrence une perte dactiviteacute au deacutetriment de la concurrence constitue la principale menace pour Amazon le secteur du commerce eacutelectronique eacutetant tregraves concurrentiel La concurrence repose dans une large mesure sur linnovation et les concurrents qui nont pas innoveacute ont quitteacute le marcheacute Amazon fait face agrave des pressions diverses et agrave des concurrents diffeacuterents sur divers marcheacutes et les risques inheacuterents agrave la concurrence ont leurs speacutecificiteacutes locales


(375) Ladoption par les clients des nouveaux produits services et technologies la croissance dAmazon et son expansion vers de nouvelles cateacutegories et reacutegions geacuteographiques impliquent le risque que les clients nadoptent pas les nouvelles offres ou les nouveaux produits De mecircme Amazon supporte le risque de deacutefaillance des sites web qui peut saveacuterer tregraves coucircteux pour son activiteacute

(376) Enfin les conditions eacuteconomiques et politiques locales et les modifications apporteacutees aux cadres juridiques constituent un risque voire une menace pour les activiteacutes europeacuteennes dAmazon Les faibles niveaux dutilisation dinternet et des cartes de creacutedit constituent des deacutefis de taille pour Amazon qui lempecircchent deacutetendre son activiteacute Les reacuteglementations publiques pourraient rendre le modegravele dentreprise dAmazon impraticable

85 COMMUNICATIONS DAMAZON DU 29 MAI 2017

(377) Le 29 mai 2017 Amazon a fourni ses observations concernant la proceacutedure devant la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis et un nouveau rapport sur les prix de transfert

(378) Selon Amazon la deacutecision de la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis en appliquant la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre a obtenu comme reacutesultat un taux de redevance de pleine concurrence pour les actifs corporels qui seacutelegraveve agrave [45-5] des ventes brutes de marchandises (347)

(379) Amazon a affirmeacute que lacquisition par LuxSCS des droits associeacutes agrave la technologie agrave la marque et aux donneacutees clients a eacuteteacute reconnue par lensemble des parties agrave la proceacutedure contentieuse ameacutericaine Par conseacutequent Amazon considegravere le chiffre de [45-5] comme une valeur de reacutefeacuterence pour la redevance de pleine concurrence approprieacutee qui doit ecirctre perccedilue par LuxSCS En outre selon Amazon cette valeur de reacutefeacuterence doit ecirctre consideacutereacutee comme une valeur minimale compte tenu du fait que ce taux de redevance ne prend en compte ni la survaleur ni les ameacuteliorations apporteacutees apregraves 20052006 au titre de lARC aux actifs incorporels reccedilus par LuxOpCo

(380) Amazon fait donc valoir que le taux de redevance agreacutegeacute obtenu par LuxSCS au cours de la peacuteriode consideacutereacutee allant de 2006 agrave 2014 eacutetait en reacutealiteacute plus faible que le taux de redevance fixeacute par la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis agrave savoir [3-35] des ventes brutes de marchandises Selon les observations dAmazon concernant la deacutecision rendue par la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis LuxSCS a donc perccedilu un taux de redevance trop faible de LuxOpCo et Amazon considegravere par conseacutequent que la DFA de 2003 ne pouvait confeacuterer aucun avantage agrave LuxOpCo

(381) Amazon a consideacutereacute quun examen exhaustif deacuteleacutements factuels testeacutes et eacuteprouveacutes incluant des conclusions dexperts a eacuteteacute reacutealiseacute au cours de la proceacutedure contentieuse ameacutericaine La deacutecision de la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a confirmeacute les communications preacutesenteacutees preacuteceacutedemment par Amazon en particulier les affirmations selon lesquelles la technologie est eacuteleacutement de valeur cleacute de lactiviteacute dAmazon qui a neacutecessiteacute des investissements et une innovation constante linteacutegration des activiteacutes europeacuteennes dAmazon reacutepondait agrave des besoins opeacuterationnels et enfin lenvironnement europeacuteen du commerce eacutelectronique eacutetait soumis agrave une forte concurrence et se caracteacuterisait par de faibles marges au cours de la peacuteriode consideacutereacutee

(382) Amazon a commandeacute agrave [Advisor 1] un nouveau rapport sur les prix de transfert dont lobjectif eacutetait de veacuterifier a posteriori si la redevance verseacutee par LuxOpCo agrave LuxSCS conformeacutement agrave la DFA en cause eacutetait conforme au principe de pleine concurrence (le laquorapport PT ex post de 2017raquo) (348) Ce rapport examine le niveau de la redevance sur la base de deux meacutethodes de fixation des prix de transfert la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre et la MTMN

(383) Pour ce qui est de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre les redevances verseacutees par LuxOpCo agrave LuxSCS au cours de la peacuteriode consideacutereacutee ont eacuteteacute compareacutees agrave la redevance deacutetermineacutee dans le rapport PT et dans lavis rendu par la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis Le rapport PT ex post de 2017 fait valoir que la redevance reacuteellement verseacutee par LuxOpCo agrave LuxSCS eacutetait infeacuterieure agrave la fourchette de taux de redevance fixeacutee


(347) Comme indiqueacute agrave la page 5 de cette communication ce calcul a eacuteteacute reacutealiseacute par [Advisor 1] dans le rapport PT ex post de 2017 Par ventes brutes de marchandises on entend le total des ventes reacutealiseacutees agrave travers les sites web dAmazon cest-agrave-dire agrave la fois les ventes reacutealiseacutees par Amazon en son nom propre et celles reacutealiseacutees par des tiers agrave travers Marketplace

(348) Communication dAmazon du 29 mai 2017 [Advisor 1] et [Advisor 1] laquoEconomic analysis of the Transfer Pricing approach adopted in the 2003 ATCraquo 25 mai 2017

dans le rapport PT en utilisant laccord [A] comme reacutefeacuterence (349) Il ajoute que la redevance verseacutee par LuxOpCo agrave LuxSCS est infeacuterieure au taux de redevance de [45-5] eacutetabli dans lavis de la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats- Unis eacutegalement au moyen de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre (350) Agrave cet eacutegard il preacutecise que cet avis fixe un taux de redevance agreacutegeacute par rapport aux ventes brutes de marchandises qui fait office de laquotaux de redevance initial (de deacutepart) de pleine concurrence pour les actifs incorporels existant au 1er mai 2006raquo (351)

(384) Le rapport PT ex post de 2017 indique en outre quil conviendrait dopeacuterer plusieurs ajustements agrave la hausse pour la redevance verseacutee par LuxOpCo agrave LuxSCS compte tenu des diffeacuterences entre laccord de licence et laccord dentreacutee initial Agrave ce propos le rapport eacutetablit que le laquotransfert ponctuel dactifs incorporels preacuteexistants entre les cocontractants ameacutericains et LuxSCSraquo eacutetait diffeacuterent de laccord de licence dans la mesure ougrave LuxOpCo devait verser une redevance non seulement pour la valeur des droits de proprieacuteteacute intellectuelle existant au moment de la conclusion de laccord de licence mais eacutegalement pour laquotoutes les ameacuteliorations et tous les deacuteveloppements dont les coucircts sont supporteacutes uniquement par LuxSCSraquo (352) Des ajustements agrave la hausse devraient eacutegalement ecirctre opeacutereacutes de maniegravere agrave prendre en compte toute une seacuterie dactifs incorporels qui ont eacuteteacute mis agrave la disposition de LuxOpCo et neacutetaient pas viseacutes par lavis de la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis les diffeacuterences temporelles et le meacutecanisme de plancher et de plafond appliqueacute agrave la redevance agrave verser par LuxSCS qui a laquoservi agrave atteacutenuer les risques et agrave assurer agrave LuxOpCo un flux de revenus stable correspondant agrave son profil de fonctions et de risqueraquo (353) Aucun ajustement agrave la baisse na eacuteteacute jugeacute neacutecessaire eacutetant donneacute que les contributions de LuxOpCo agrave la mise au point agrave lameacutelioration et agrave lentretien des actifs incorporels nont pas eacuteteacute prises en compte (354)

(385) Lanalyse du rapport PT ex post de 2017 fondeacutee sur la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre a permis de conclure que la redevance agreacutegeacutee verseacutee par LuxOpCo agrave LuxSCS au cours de la peacuteriode consideacutereacutee eacutetait laquoraisonnable et conforme agrave la reacutealiteacute eacuteconomiqueraquo

(386) Pour ce qui est de lanalyse fondeacutee sur la MTMN le rapport PT ex post de 2017 deacutebute par une analyse fonctionnelle (355) visant agrave eacutetablir quelle partie agrave laccord de licence devrait ecirctre la partie testeacutee agrave savoir la partie exerccedilant les fonctions les moins complexes

(387) Lanalyse fonctionnelle concernant LuxOpCo a eacuteteacute reacutealiseacutee sur la base de son rocircle dans la chaicircne de valeur europeacuteenne en juin 2014 car il a eacuteteacute consideacutereacute quagrave la suite de laugmentation progressive des effectifs de LuxOpCo tout au long de la peacuteriode consideacutereacutee le profil fonctionnel de la socieacuteteacute au mois de juin 2014 refleacuteterait la contribution maximale agrave la creacuteation de valeur par LuxOpCo au cours de la peacuteriode examineacutee Dapregraves le rapport PT ex post de 2017 LuxOpCo sest largement appuyeacutee sur les outils et la technologie pour geacuterer les risques opeacuterationnels connexes et na ni geacutereacute ni assumeacute de maniegravere autonome des risques significatifs Elle na pas non plus creacuteeacute de besoin en fonds de roulement allant au-delagrave de celui relevant de ses fonctions de socieacuteteacute de gestion Les principales activiteacutes de LuxOpCo consistaient agrave superviser la gestion des achats des ventes du marketing et de la distribution des produits aux clients tiers par lintermeacutediaire des sites web europeacuteens Ces activiteacutes deacutependaient dans une large mesure des actifs incorporels ceacutedeacutes sous licence agrave LuxOpCo qui portaient notamment sur la tarification des marchandises la gestion des stocks lappui aux activiteacutes des centres de traitement des commandes le traitement des paiements en ligne la deacutetection des fraudes le service agrave la clientegravele la logistique et la publiciteacute LuxOpCo ne deacutetenait ni ne deacuteveloppait aucun des actifs incorporels pas plus quelle ninvestissait dans leur mise au point au cours de la peacuteriode consideacutereacutee Au contraire LuxOpCo ne deacutetenait que


(349) Rapport PT p 25 agrave 28 une redevance situeacutee dans une fourchette comprise entre [10-15] et [10-15] a eacuteteacute consideacutereacutee comme de pleine concurrence Rapport PT ex post de 2017 p 12 laquoLuxOpCos aggregate royalty payments to LuxSCS over the period under review are approximately [5-10] of net sales (or [3-35] of GMS) This figure is well below the range of royalty rates indicated by the CUP analysis in the [Advisor 2] Report which are based on the agreement between Amazon and [A] and include adjustments to account for other intangibles (customer referrals) licensed by LuxSCS to LuxOpCo but not made available by Amazon to [A]raquo

(350) Rapport PT ex post de 2017 p 13 laquoThe tax court relied on Amazons uncontrolled transactions with its Mcom business partners for website technology external trademark comparables for marketing intangibles and Amazons uncontrolled transactions for customer referral fees under the Associates and Syndicated Stores programs for customer informationraquo

(351) Rapport PT ex post de 2017 p 12-13 Dapregraves le tableau 1 le taux de redevance est une valeur agreacutegeacutee des taux de redevance suivants Technologie [3-35] Actifs incorporels de marketing [1-15] et Donneacutees clients [05-1] des ventes brutes de marchandises Le paiement dentreacutee pour les donneacutees des clients qui a eacuteteacute deacutetermineacute par la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a eacuteteacute converti par [Advisor 1] en un taux de redevance proportionnel agrave la valeur relative agrave la technologie et aux actifs incorporels de marketing

(352) Rapport PT ex post de 2017 p 12-13 (353) Rapport PT ex post de 2017 p 15-16 (354) Rapport PT ex post de 2017 p 13 laquoThe license of the Intangibles from LuxSCS to LuxOpCo is different as the license comes with a commitment

by LuxSCS to maintain update and enhance those intangibles through ongoing investments under the CSA Although it is recognized that there is a decay of intangibles over time these intangibles are replaced by new intangibles from the ongoing investments under the CSA and therefore no downward adjustment to the royalty paid by LuxOpCo to LuxSCS is necessaryraquo

(355) Rapport PT ex post de 2017 p 16 Par contre le rapport PT ex post de 2017 semble ignorer lanalyse fonctionnelle dans le cadre de lapplication de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre alors mecircme que cette analyse est consideacutereacutee comme un facteur deacuteterminant dans lanalyse de comparabiliteacute voir les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 120

des actifs deacutequipements dentreprise standards et des stocks lieacutes agrave lactiviteacute de deacutetail europeacuteenne dAmazon Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee LuxOpCo a eacuteteacute confronteacutee agrave divers risques strateacutegiques financiers opeacuterationnels etc dans le cadre de ses activiteacutes journaliegraveres La plupart des risques sont lieacutes directement ou indirectement agrave la technologie sous-tendant loffre dAmazon ou agrave sa strateacutegie globale dexpansion vers de nouvelles cateacutegories de produits et de services Pour geacuterer et maicirctriser efficacement ces risques Amazon a mis en œuvre des politiques de gestion strictes au niveau du groupe Enfin dans un secteur dactiviteacute porteacute par la technologie LuxOpCo na ni geacutereacute ni assumeacute de maniegravere indeacutependante dimportants risques opeacuterationnels et sest au contraire appuyeacutee sur la technologie pour geacuterer ou assumer les risques opeacuterationnels connexes

(388) En ce qui concerne LuxSCS le rapport ex post de 2017 relegraveve uniquement le fait quelle deacutetient les actifs incorporels du fait de sa participation agrave lARC

(389) Sur la base de cette analyse fonctionnelle le rapport PT ex post de 2017 conclut que LuxOpCo est lexemple dun segment de la chaicircne de valeur qui nest pas titulaire de droits de proprieacuteteacute intellectuelle pas plus quil ne gegravere ou controcircle de tels droits son profil fonctionnel est comparable agrave celui dune laquosocieacuteteacute de gestionraquo qui supervise la logistique le traitement des commandes et les stocks lieacutes aux activiteacutes europeacuteennes de commerce de deacutetail en ligne tout en faisant face agrave des risques limiteacutes et en deacutetenant uniquement des actifs corporels courants (356) En conseacutequence LuxSCS du fait quelle deacutetient les actifs incorporels en vertu de sa participation agrave lARC est consideacutereacutee comme la socieacuteteacute dont lanalyse fonctionnelle est la plus complexe Le rapport PT ex post de 2017 explique agrave cet eacutegard que laquo[l]analyse fonctionnelle et le contexte factuel ont deacutemontreacute que les activiteacutes de LuxOpCo eacutetaient largement deacutependantes et secondaires par rapport aux actifs incorporels eacuteconomiquement significatifs quelle ne deacutetenait pas mais auxquels elle avait accegraves en vertu de laccord de licence les droits de LuxSCS sur les actifs incorporels deacutecoulant de sa participation agrave lARC avec certaines entreprises du groupe avant et pendant la peacuteriode consideacutereacuteeraquo (357)

(390) Le rapport PT ex post de 2017 explique quun indicateur financier fiable doit prendre en compte la contribution de LuxOpCo agrave la chaicircne de valeur globale LuxOpCo eacutetant preacutesenteacutee dans le rapport comme la partie qui laquo[hellip] na pas deacutecideacute en toute autonomie quels produits vendre quels prix appliquer aux produits ou quelle maniegravere utiliser pour les promouvoir eacutetant donneacute que ces fonctions sont inteacutegreacutees dans les outils technologiques reccedilus au titre de laccord de licenceraquo (358) il nest pas jugeacute approprieacute dappliquer un indicateur de beacuteneacutefice net fondeacute sur les ventes (359) Le rapport PT ex post de 2017 considegravere que les charges dexploitation sont lindicateur de niveau de beacuteneacutefice le plus fiable pour mesurer la valeur des fonctions exerceacutees des risques assumeacutes et des actifs utiliseacutes par LuxOpCo Le rapport applique un indicateur de niveau du beacuteneacutefice qui est calculeacute en divisant le reacutesultat (la perte) dexploitation par les charges dexploitation (360)

(391) Le rapport actualise ensuite les analyses eacuteconomiques de 2003 et de 2014 en deacuteterminant des rendements de reacutefeacuterence pour des activiteacutes comparables agrave celles de LuxOpCo et en menant une nouvelle analyse permettant de deacuteterminer les rendements de reacutefeacuterence Il est ressorti de cette analyse quau cours de toutes les anneacutees de la peacuteriode comprise entre 2006 et juin 2014 la reacutemuneacuteration de LuxOpCo se situait dans lintervalle interquartile reacutesultant des rendements de reacutefeacuterence obtenus pour des activiteacutes comparables agrave celles de LuxOpCo Le rapport PT ex post de 2017 conclut par conseacutequent que cette reacutemuneacuteration eacutetait conforme au principe de pleine concurrence

9 EXAMEN DE LA MESURE EN CAUSE

91 EXISTENCE DUNE AIDE

(392) Aux termes de larticle 107 paragraphe 1 du TFUE sont incompatibles avec le marcheacute inteacuterieur dans la mesure ougrave elles affectent les eacutechanges entre Eacutetats membres les aides accordeacutees par les Eacutetats ou au moyen de ressources dEacutetat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions


(356) Rapport PT ex post de 2017 p 32 (357) Rapport PT ex post de 2017 p 30 (358) Rapport PT ex post de 2017 p 33 (359) Rapport PT ex post de 2017 p 33 (360) Rapport PT ex post de 2017 p 33

(393) Selon une jurisprudence constante la qualification dlaquoaideraquo au sens de larticle 107 paragraphe 1 du TFUE requiert que toutes les conditions preacutevues par cette disposition soient remplies Premiegraverement il doit sagir dune intervention de lEacutetat ou au moyen de ressources dEacutetat Deuxiegravemement cette intervention doit ecirctre susceptible daffecter les eacutechanges entre Eacutetats membres Troisiegravemement elle doit accorder un avantage seacutelectif agrave son beacuteneacuteficiaire Quatriegravemement elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (361)

(394) En ce qui concerne la premiegravere condition eacutenonceacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE la DFA en cause a eacuteteacute eacutemise par ladministration fiscale luxembourgeoise qui est un organe de lEacutetat du Luxembourg Cette deacutecision impliquait lapprobation par cette administration dun accord de fixation des prix de transfert permettant agrave LuxOpCo de calculer limpocirct annuel sur le revenu des socieacuteteacutes quelle devait payer au Luxembourg au cours de la peacuteriode consideacutereacutee LuxOpCo a ensuite soumis sa deacuteclaration annuelle dimpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes sur la base de cet accord que ladministration fiscale luxembourgeoise a approuveacute agrave son tour comme correspondant agrave limpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes ducirc au Luxembourg La mesure en cause est donc imputable au Luxembourg

(395) Quant au financement de la mesure par des ressources dEacutetat selon la jurisprudence constante de la Cour de justice une mesure par laquelle les autoriteacutes publiques accordent une exoneacuteration fiscale qui bien que ne comportant pas un transfert de ressources dEacutetat place lentreprise dans une situation financiegravere plus favorable que les autres contribuables peut constituer une aide dEacutetat (362) Comme les sections 92 et 93 le deacutemontreront la DFA en cause entraicircne une diminution de limpocirct sur les socieacuteteacutes ducirc par LuxOpCo au Luxembourg par rapport agrave ce que doivent payer des socieacuteteacutes contribuables se trouvant dans une situation similaire Eacutetant donneacute quelle amegravene le Luxembourg agrave renoncer agrave des recettes fiscales quil aurait autrement eacuteteacute en droit de percevoir aupregraves de LuxOpCo la DFA en cause doit ecirctre consideacutereacutee comme donnant lieu agrave une perte de ressources dEacutetat

(396) En ce qui concerne la deuxiegraveme condition eacutenonceacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE LuxOpCo fait partie du groupe Amazon un groupe de socieacuteteacutes multinational exerccedilant ses activiteacutes dans plusieurs Eacutetats membres LuxOpCo exploite les activiteacutes de vente au deacutetail en ligne et de services dAmazon par le canal des sites web de lUnion Les produits et services concerneacutes par cette activiteacute font lobjet deacutechanges entre Eacutetats membres de sorte que toute intervention de lEacutetat en sa faveur est susceptible daffecter les eacutechanges agrave linteacuterieur de lUnion (363) En outre en accordant un traitement fiscal favorable agrave Amazon le Luxembourg a potentiellement deacutetourneacute des investissements dEacutetats membres qui ne peuvent offrir ou qui noffriront pas un traitement fiscal aussi favorable agrave des socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe multinational Eacutetant donneacute que la DFA en cause renforce la position concurrentielle de son beacuteneacuteficiaire par rapport agrave celle dautres entreprises concurrentes dans les eacutechanges intra-UE elle doit ecirctre consideacutereacutee comme affectant ces eacutechanges (364)

(397) En ce qui concerne la quatriegraveme condition eacutenonceacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE une mesure octroyeacutee par lEacutetat est consideacutereacutee comme faussant ou menaccedilant de fausser la concurrence lorsquelle est de nature agrave renforcer la position concurrentielle dune entreprise par rapport agrave dautres entreprises concurrentes (365) Dans la mesure ougrave la DFA en cause exonegravere LuxOpCo de limpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes quelle aurait normalement eacuteteacute tenue de payer laide octroyeacutee au moyen de cette deacutecision constitue une aide au fonctionnement en ce quelle exonegravere LuxOpCo dune charge quelle aurait normalement ducirc supporter dans le cadre de sa gestion courante ou de ses activiteacutes normales Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice les aides au fonctionnement faussent la concurrence (366) Degraves lors toute aide octroyeacutee agrave Amazon doit ecirctre consideacutereacutee comme faussant ou menaccedilant de fausser la concurrence puisquelle renforce la situation financiegravere dAmazon sur les marcheacutes ougrave elle exerce ses activiteacutes En ce qui concerne Amazon en particulier elle exerce des activiteacutes de vente au deacutetail en ligne concurrenccedilant agrave la fois dautres deacutetaillants en ligne et des points de vente physiques preacutesents au Luxembourg et dans lensemble de lUnion europeacuteenne Le rapport [Advisor 3] fourni par Amazon deacutecrit lactiviteacute de vente au deacutetail en ligne comme une activiteacute qui se caracteacuterise par une concurrence intense et de faibles marges beacuteneacutefishyciaires En exemptant Amazon dune obligation fiscale quelle aurait autrement ducirc assumer et que les entreprises concurrentes doivent assumer la DFA en cause libegravere pour Amazon des ressources financiegraveres quelle peut utiliser pour investir dans ses activiteacutes commerciales ce qui influe sur les conditions dans lesquelles elle peut offrir ses produits et ses services aux consommateurs et fausse ainsi la concurrence sur le marcheacute La quatriegraveme condition eacutenonceacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE est donc eacutegalement remplie


(361) Arrecirct dans les affaires jointes C-2015 P CommissionWorld Duty Free ECLIEUC2016981 point 53 et la jurisprudence citeacutee (362) Voir larrecirct dans les affaires jointes C-10609 P et C-10709 P CommissionGovernment of Gibraltar et Royaume-Uni

ECLIEUC2011732 point 72 et la jurisprudence citeacutee (363) Arrecirct dans laffaire C-49406 P CommissionItalie et Wam ECLIEUC2009272 point 54 et jurisprudence citeacutee Voir eacutegalement larrecirct

dans laffaire C-6602 ItalieCommission ECLIEUC2005768 point 112 (364) Arrecirct dans laffaire C-12601 GEMO SA ECLIEUC2003622 point 41 et jurisprudence citeacutee (365) Arrecirct dans laffaire 73079 Phillip Morris ECLIEUC1980209 point 11 Arrecirct dans les affaires jointes T-29897 T-31297 etc

Alzetta ECLIEUT2000151 point 80 (366) Arrecirct dans laffaire C-17203 Heiser ECLIEUC2005130 point 55 Voir eacutegalement les arrecircts dans laffaire C-27113 P Rousse

IndustryCommission ECLIEUC2014175 point 44 les affaires jointes C-7109 P C-7309 P et C-7609 P Comitato laquoVenezia vuole vivereraquoCommission ECLIEUC2011368 point 136 laffaire C-15698 AllemagneCommission ECLIEUC2000467 point 30 et la jurisprudence citeacutee

(398) En ce qui concerne la troisiegraveme condition eacutenonceacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE une DFA a pour but deacutetablir agrave lavance lapplication qui sera faite du reacutegime de droit commun agrave un cas particulier compte tenu des faits et des circonstances speacutecifiques qui lui sont propres Toutefois comme nimporte quelle autre mesure fiscale loctroi dune DFA doit respecter les regravegles relatives aux aides dEacutetat Lorsquune DFA avalise un reacutesultat qui ne reflegravete pas de maniegravere fiable le reacutesultat qui aurait eacuteteacute obtenu en appliquant normalement le reacutegime de droit commun sans justification cette deacutecision procurera un avantage seacutelectif agrave son destinataire dans la mesure ougrave ce traitement seacutelectif entraicircne une diminution de limpocirct ducirc par le contribuable dans lEacutetat membre par comparaison avec les entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire Comme la Commission le deacutemontrera aux sections 92 et 93 la DFA en cause confegravere un avantage seacutelectif agrave Amazon en reacuteduisant limpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes quelle doit payer au Luxembourg par rapport agrave celui que doivent acquitter des socieacuteteacutes contribuables se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire

(399) Agrave la section 92 la Commission deacutemontrera que la DFA en cause confegravere un avantage eacuteconomique agrave Amazon La DFA confegravere un tel avantage en approuvant une meacutethode de fixation des prix de transfert qui produit un reacutesultat seacutecartant dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute ce qui a pour effet de reacuteduire la base imposable de LuxOpCo aux fins du calcul de limpocirct sur les socieacuteteacutes quelle doit payer Agrave la section 931 la Commission conclura que cet avantage est seacutelectif par nature eacutetant donneacute quil est accordeacute uniquement agrave Amazon Selon la jurisprudence constante dans le cas dune mesure daide individuelle telle que la DFA en cause laquolidentification de lavantage eacuteconomique permet en principe de preacutesumer de sa seacutelectiviteacuteraquo (367) sans quil soit neacutecessaire de recourir agrave lanalyse en trois eacutetapes conccedilue par la Cour de justice pour les reacutegimes daides dEacutetat (368)

(400) Neacuteanmoins dans un souci dexhaustiviteacute la Commission examinera eacutegalement la DFA en cause selon lanalyse en trois eacutetapes afin de deacutemontrer quelle est aussi seacutelective sur la base de cette analyse Agrave la section 9321 elle deacutemontrera que lavantage accordeacute par la DFA en cause est seacutelectif par nature car il favorise Amazon par rapport aux autres socieacuteteacutes contribuables soumises agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg et dont le beacuteneacutefice imposable correspond agrave des prix neacutegocieacutes dans des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute Agrave la section 9322 elle deacutemontrera agrave nouveau que lavantage accordeacute par la DFA en cause est seacutelectif par nature car il favorise Amazon par rapport agrave dautres socieacuteteacutes contribuables appartenant agrave un groupe multinational qui concluent des transactions intragroupe et qui en vertu de larticle 164 alineacutea 3 de la LIR doivent estimer les prix de leurs transactions intragroupe de telle sorte quils correspondent aux prix neacutegocieacutes par des parties indeacutependantes dans des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute

92 AVANTAGE

(401) Degraves lors quune mesure adopteacutee par lEacutetat ameacuteliore la situation financiegravere nette dune entreprise un avantage existe au sens de larticle 107 paragraphe 1 du TFUE (369) Pour eacutetablir lexistence dun avantage il convient de se reacutefeacuterer agrave leffet de la mesure elle-mecircme (370) Sagissant de mesures fiscales un avantage peut ecirctre procureacute en reacuteduisant de diverses maniegraveres la charge fiscale dune entreprise et en particulier en reacuteduisant la base imposable ou le montant de limpocirct ducirc (371)

(402) La DFA en cause approuve une meacutethode de fixation des prix de transfert qui permettait agrave LuxOpCo destimer son beacuteneacutefice imposable aux fins du calcul de limpocirct sur les socieacuteteacutes sur une base annuelle beacuteneacutefice qui lui-mecircme deacuteterminait limpocirct sur les socieacuteteacutes quelle devait payer au Luxembourg au cours de la peacuteriode consideacutereacutee La Cour de justice a conclu preacuteceacutedemment que laquo[p]our examiner si la deacutetermination des revenus imposables [hellip] procure un avantage [au beacuteneacuteficiaire] il y a lieu [hellip] de comparer ledit [reacutegime] agrave celui de droit commun fondeacute sur la diffeacuterence entre produits et charges pour une entreprise exerccedilant ses activiteacutes dans des conditions de libre concurrenceraquo (372) En conseacutequence une DFA permettant agrave un contribuable dutiliser dans ses transactions intragroupe des prix de transfert qui ne reflegravetent pas les prix qui seraient pratiqueacutes dans des conditions de libre concurrence entre des entreprises indeacutependantes neacutegociant dans des circonstances comparables selon le principe de pleine concurrence procure un avantage agrave ce contribuable en ce quelle deacutebouche sur une reacuteduction de ses revenus imposables et partant de sa base imposable dans le cadre du systegraveme commun de limpocirct sur les socieacuteteacutes Le principe selon lequel les transactions intragroupe doivent ecirctre reacutemuneacutereacutees comme si elles avaient eacuteteacute convenues entre des entreprises indeacutependantes neacutegociant dans des circonstances comparables est appeleacute laquoprincipe de pleine concurrenceraquo


(367) Arrecirct dans laffaire C-1514 P CommissionMOL ECLIEUC2015362 point 60 Voir eacutegalement larrecirct dans les affaires jointes C-2015 P et C-2115 P CommissionWorld Duty Free ECLIEUC2016981 point 55 et laffaire C-27015 P BelgiqueCommission ECLIEUC2016489 point 49

(368) Arrecirct dans laffaire C-21115 P OrangeCommission ECLIEUC2016798 points 53 et 54 (369) Affaire C-14399 Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer amp Peggauer Zementwerke ECLIEUC2001598 point 41 (370) Affaire 17373 ItalieCommission ECLIEUC197471 point 13 (371) Voir les arrecircts dans laffaire C-6602 ItalieCommission ECLIEUC2005768 point 78 dans laffaire C-22204 Cassa di Risparmio di

Firenze et autres ECLIEUC20068 point 132 et dans laffaire C-52213 Ministerio de Defensa et Navantia ECLIEUC20142262 points 21 agrave 31

(372) Voir les arrecircts dans les affaires jointes C-18203 et C-21703 Belgique et Forum 187 ASBLCommission ECLIECLIEUC2005266 point 95

(403) Le principe de pleine concurrence vise fondamentalement agrave garantir que les prix des transactions conclues entre entreprises associeacutees (transactions controcircleacutees) sont fixeacutes aux fins de limpocirct dans les mecircmes conditions que des transactions comparables effectueacutees dans des conditions de pleine concurrence entre des entreprises indeacutepenshydantes (transactions sur le marcheacute libre) Lorsque deux entreprises associeacutees sont dans leurs transactions intragroupe lieacutees par des conditions convenues ou imposeacutees qui diffegraverent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indeacutependantes pour des transactions comparables sur le marcheacute libre il sera proceacutedeacute agrave des ajustements approprieacutes des prix de transfert pour neutraliser les diffeacuterences et ainsi garantir que les entreprises inteacutegreacutees (dun groupe) ne sont pas traiteacutees plus favorablement que les entreprises (autonomes) non inteacutegreacutees aux fins de limpocirct (373) De cette maniegravere les beacuteneacutefices que les entreprises associeacutees tirent de leurs transactions intragroupe sont deacutetermineacutes et finalement traiteacutes sans ecirctre avantageacutes par rapport agrave ceux tireacutes de transactions conclues par des entreprises indeacutependantes dans des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute En effet ce sont les prix factureacutes par des entreprises indeacutependantes sur le marcheacute ou comme la indiqueacute la Cour de justice laquola diffeacuterence entre produits et charges pour une entreprise exerccedilant ses activiteacutes dans des conditions de libre concurrenceraquo (374) qui deacuteterminent leurs revenus imposables Si une administration fiscale autorise les entreprises lieacutees dun groupe agrave facturer pour leurs transactions intragroupe des prix qui sont infeacuterieurs aux prix du marcheacute un avantage eacuteconomique est confeacutereacute agrave ces entreprises sous la forme dune reacuteduction de leur base imposable

(404) En reacuteponse agrave largument du Luxembourg et dAmazon selon lequel lappreacuteciation par la Commission de la meacutethode de fixation des prix de transfert approuveacutee par la DFA devrait neacutecessairement ecirctre limiteacutee la fixation de prix de transfert neacutetant pas une science exacte (375) la Commission rappelle que la nature approximative des prix de transfert doit ecirctre consideacutereacutee agrave la lumiegravere de lobjectif de celui-ci Lobjectif de la fixation des prix de transfert est darriver agrave une estimation raisonnable dun reacutesultat de pleine concurrence sur la base dinformations fiables (376) Cet objectif serait impossible agrave atteindre si la nature approximative de lanalyse des prix de transfert pouvait ecirctre invoqueacutee pour justifier une meacutethode de fixation des prix de transfert produisant un reacutesultat qui seacutecarte dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute

(405) De mecircme largument du Luxembourg selon lequel la Commission en proceacutedant agrave une telle appreacuteciation se substitue agrave tort agrave ladministration fiscale luxembourgeoise pour linterpreacutetation du droit fiscal national (377) sil eacutetait retenu soustrairait les mesures fiscales en geacuteneacuteral et les deacutecisions fiscales anticipatives concernant les prix de transfert en particulier au controcircle du respect des regravegles en matiegravere daides dEacutetat La Cour de justice a confirmeacute depuis longtemps que les mesures concernant la fiscaliteacute directe qui placent certaines entreprises dans une situation financiegravere plus favorable que des entreprises se trouvant dans une situation de fait et de droit comparable peuvent ecirctre constitutives dune aide dEacutetat de la mecircme maniegravere que des subventions directes (378) Selon la Cour de justice toute mesure adopteacutee par les Eacutetats membres en matiegravere de fiscaliteacute directe doit respecter les dispositions du traiteacute relatives aux aides dEacutetat qui les engagent et preacutevalent sur leur leacutegislation nationale (379) Tel est bien le cas des deacutecisions fiscales anticipatives concernant les prix de transfert prenant la forme daccords preacutealables en matiegravere de prix de transfert eacutetant donneacute quelles approuvent des meacutethodes deacutevaluation de la base imposable et partant du revenu imposable pour des entreprises individuelles Toute reacuteduction de la base imposable reacutesultant de lapplication dune telle meacutethode confegravere un avantage

(406) Par conseacutequent pour eacutetablir que la DFA en cause confegravere un avantage eacuteconomique la Commission doit deacutemontrer que la meacutethode de fixation des prix de transfert quelle approuve produit un reacutesultat qui seacutecarte dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute ce qui a pour effet de reacuteduire la base imposable de LuxOpCo aux fins du calcul de limpocirct sur les socieacuteteacutes La Commission considegravere que la DFA en cause produit un tel reacutesultat


(373) Le fait que la fixation des prix de transfert mette laccent sur la fixation des prix des transactions intragroupe deacutecoule clairement du paragraphe 16 des principes de lOCDE de 2010 en matiegravere de prix de transfert laquole principe de pleine concurrence adopte la deacutemarche consistant agrave traiter les membres dun groupe multinational comme des entiteacutes distinctes et non comme des sous-ensembles indissoshyciables dune seule entreprise unifieacutee En proceacutedant de cette maniegravere on met laccent sur la nature des transactions entre les membres du groupe multinational et sur le fait de savoir si les conditions de ces transactions controcircleacutees diffegraverent de celles qui seraient obtenues pour des transactions comparables sur le marcheacute libre Cette analyse des transactions controcircleacutees et des transactions sur le marcheacute libre appeleacutee laquoanalyse de comparabiliteacuteraquo est au cœur de lapplication du principe de pleine concurrenceraquo Cet accent sur la fixation des prix des transactions intragroupe est reacuteaffirmeacute au paragraphe 133 des principes de lOCDE de 2010 en matiegravere de prix de transfert ougrave il est indiqueacute que laquo[l]application du principe de pleine concurrence se fonde geacuteneacuteralement sur une comparaison entre les conditions dune transaction entre entreprises associeacutees et celles dune transaction entre entreprises indeacutependantes [hellip]raquo

(374) Voir les arrecircts dans les affaires jointes C-18203 et C-21703 Belgique et Forum 187 ASBLCommission ECLIEUC2005266 point 95

(375) Communication dAmazon du 5 mars 2015 point 27 (376) Principes de lOCDE de 2010 paragraphe 113 (377) Communication du Luxembourg du 21 novembre 2014 points 38 agrave 40 (378) Affaire 17373 ItalieCommission ECLIEUC197471 (379) Voir les affaires jointes C-18203 et C-21703 Belgique et Forum 187 ASBLCommission ECLIEUC2006416 point 81 affaires

jointes C-10609 P et C-10709 P CommissionGovernment of Gibraltar et Royaume-Uni ECLIEUC2011732 affaire C-41710 3M Italia ECLIEUC2012184 point 25 et ordonnance rendue dans laffaire C-52910 Safilo ECLIEUC2012188 point 18

(407) Dabord et avant tout la Commission estime que la meacutethode de fixation des prix de transfert est fondeacutee sur lhypothegravese inexacte et non eacutetayeacutee selon laquelle LuxSCS exercerait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels tandis que LuxOpCo nexercerait que des fonctions de gestion laquocourantesraquo Selon les informations fournies agrave la Commission LuxOpCo exerccedilait les fonctions uniques et de valeur utilisait les actifs et assumait en substance tous les risques en rapport avec la mise au point lameacutelioration la gestion et lexploitation des actifs incorporels LuxOpCo a aussi exerceacute les fonctions utiliseacute les actifs et assumeacute en substance tous les risques qui revecirctent une importance strateacutegique et cruciale pour la geacuteneacuteration de profits par les activiteacutes de vente au deacutetail et de services en ligne dAmazon en Europe En revanche LuxSCS nexerccedilait pas de fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels ou avec les activiteacutes europeacuteennes dAmazon mais assumait tout au plus certaines fonctions administratives limiteacutees agrave caractegravere geacuteneacuteral neacutecessaires pour conserver la proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels (380) En approuvant une meacutethode de fixation des prix de transfert qui attribue une reacutemuneacuteration agrave LuxOpCo uniquement pour les fonctions preacutetendument courantes exerceacutees par elle et qui attribue la totaliteacute du beacuteneacutefice geacuteneacutereacute par LuxOpCo au-delagrave de cette reacutemuneacuteration agrave LuxSCS sous la forme dune redevance la DFA en cause produit un reacutesultat qui seacutecarte dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute ce qui confegravere un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo sous la forme dune reacuteduction de sa base imposable aux fins du calcul de limpocirct sur les socieacuteteacutes Ce raisonnement est deacuteveloppeacute agrave la section 921

(408) En outre agrave titre de raisonnement subsidiaire et sans preacutejudice de la conclusion formuleacutee au consideacuterant preacuteceacutedent la Commission conclut que mecircme si ladministration fiscale luxembourgeoise avait eu raison daccepter laffirmation inexacte et non eacutetayeacutee selon laquelle LuxSCS exercerait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels ce que la Commission reacutefute la meacutethode de fixation des prix de transfert approuveacutee par la DFA en cause est neacuteanmoins fondeacutee sur des choix meacutethodologiques inapproprieacutes qui produisent un reacutesultat seacutecartant dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute ce qui confegravere aussi un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo sous la forme dune reacuteduction de sa base imposable aux fins du calcul de limpocirct sur les socieacuteteacutes Le raisonnement subsidiaire est deacuteveloppeacute agrave la section 922

921 PREMIER CONSTAT DE LEXISTENCE DUN AVANTAGE EacuteCONOMIQUE

(409) Le principe de pleine concurrence visant fondamentalement agrave refleacuteter la reacutealiteacute eacuteconomique de la situation speacutecifique du contribuable controcircleacute et agrave appliquer comme valeur de comparaison les conditions appliqueacutees dans des transactions comparables entre parties indeacutependantes la premiegravere eacutetape dune analyse des prix de transfert consiste agrave deacuteterminer les relations commerciales et financiegraveres entre le contribuable sollicitant une deacutecision anticipeacutee concernant la fixation des prix de transfert et les socieacuteteacutes du groupe auxquelles il est lieacute dans la ou les transactions faisant lobjet de lanalyse Ainsi que le reconnaicirct le rapport PT la transaction intragroupe pour laquelle le prix est deacutetermineacute par la DFA en cause est laccord de licence conclu entre LuxSCS et LuxOpCo

(410) Apregraves lidentification de la transaction intragroupe en cause la deuxiegraveme eacutetape dune analyse des prix de transfert est la comparaison des conditions de la transaction en question avec celles de transactions comparables entre entreprises indeacutependantes (analyse de comparabiliteacute) de maniegravere agrave pouvoir fixer un prix pour la transaction intragroupe Dans les transactions entre deux entreprises indeacutependantes ce prix correspondra aux fonctions exerceacutees par chaque entreprise (compte tenu des actifs utiliseacutes et des risques assumeacutes) Par conseacutequent pour deacuteterminer si des transactions entre entreprises associeacutees et des transactions entre entreprises indeacutependantes sont comparables ou si des entreprises associeacutees ou des entreprises indeacutependantes sont comparables il convient de reacutealiser une analyse fonctionnelle Cette analyse fonctionnelle a pour but de recenser et de comparer les activiteacutes et responsabiliteacutes eacuteconomiquement significatives les actifs utiliseacutes et les risques assumeacutes par les parties agrave la ou aux transactions pour lesquelles un prix est fixeacute (381)

(411) La Commission estime que la meacutethode de fixation des prix de transfert approuveacutee par la DFA en cause ne conduit pas agrave une approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute car elle repose sur une analyse fonctionnelle erroneacutee La DFA en cause approuve une meacutethode de fixation des prix de transfert impliquant que le prix de transfert appliqueacute pour laccord de licence - cest-agrave-dire la redevance annuelle due par LuxOpCo agrave LuxSCS pour la licence sur les actifs incorporels - est deacutetermineacute comme le beacuteneacutefice reacutesiduel geacuteneacutereacute par LuxOpCo au-delagrave dune reacutemuneacuteration de pleine concurrence pour les fonctions preacutetendument laquocourantesraquo exerceacutees par cette


(380) Voir le consideacuterant 429 (381) Voir les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 120 Voir aussi les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 142 et les principes de

lOCDE de 2017 paragraphe 151

entreprise Le rapport PT sur lequel eacutetait baseacutee la meacutethode de fixation des prix de transfert nexaminait toutefois pas la maniegravere dont les fonctions exerceacutees les actifs utiliseacutes et les risques assumeacutes par LuxSCS justifient lattrishybution agrave cette derniegravere de la totaliteacute du beacuteneacutefice reacutesiduel de LuxOpCo sous forme de paiement dune redevance (382) Par conseacutequent la DFA en cause est fondeacutee sur laffirmation inexacte et non eacutetayeacutee selon laquelle LuxSCS exercerait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels tandis que LuxOpCo nexercerait que des fonctions de gestion laquocourantesraquo lieacutees aux activiteacutes de vente de deacutetail en ligne dAmazon en Europe

(412) Selon Amazon LuxSCS deacutetient entretient et deacuteveloppe des deacuteterminants de valeur uniques et difficiles agrave eacutevaluer sous la forme dactifs incorporels dont la contribution est essentielle agrave lactiviteacute de vente au deacutetail en Europe En revanche LuxOpCo ne possegravede ne gegravere et ne controcircle pas de droits de proprieacuteteacute intellectuelle son profil fonctionnel est comparable agrave celui dune socieacuteteacute de gestion qui supervise les achats les ventes le marketing et la distribution des produits aux clients par lintermeacutediaire des sites web europeacuteens (383) Sappuyant sur le rapport [Advisor 3] Amazon a en outre fait valoir que lactiviteacute de vente au deacutetail en ligne eacutetait similaire agrave lactiviteacute de vente au deacutetail physique et que pour les deacutetaillants quils soient en ligne ou physiques la grande majoriteacute des coucircts eacutetaient variables Par conseacutequent lincidence des eacuteconomies deacutechelle sur la rentabiliteacute est limiteacutee Ces facteurs conjugueacutes agrave la concurrence intense qui caracteacuterise le secteur de la vente au deacutetail en ligne auraient justifieacute lattribution dune rentabiliteacute limiteacutee agrave LuxOpCo agrave linstar de celle approuveacutee par la DFA en cause

(413) La Commission nest pas daccord avec cette analyse fonctionnelle ainsi quexpliqueacute en deacutetail dans les sections 9211 et 9212

(414) Si une analyse fonctionnelle en bonne et due forme avait eacuteteacute effectueacutee aux fins de leacutemission de la DFA en cause ladministration fiscale luxembourgeoise aurait ducirc conclure que LuxSCS nexerccedilait pas de fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels pour lesquels elle ne deacutetient que le titre de proprieacuteteacute leacutegal en vertu de laccord dentreacutee et de lARC En particulier LuxSCS ne megravene ni ne controcircle aucune des activiteacutes lieacutees agrave la mise au point agrave la gestion agrave la protection et agrave lexploitation des actifs incorporels mais cegravede ces fonctions agrave LuxOpCo au titre de laccord de licence sans aucune reacuteserve quant agrave la supervision exerceacutee par LuxSCS sur les activiteacutes de LuxOpCo agrave cet eacutegard LuxSCS na pas de salarieacutes qui seraient agrave mecircme de controcircler ces fonctions pas plus quelle ne supporte les frais lieacutes agrave lexercice de ces fonctions

(415) Cest LuxOpCo qui exerce des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels qui utilise tous les actifs lieacutes agrave ces fonctions et qui assume en substance tous les risques y affeacuterents Par ailleurs cest LuxOpCo qui avec le soutien des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes exerce des fonctions uniques et de valeur dans le cadre des activiteacutes de vente au deacutetail et de services en ligne dAmazon en Europe lesquelles revecirctent une importance strateacutegique et cruciale pour la geacuteneacuteration des beacuteneacutefices tireacutes de ces activiteacutes qui utilise tous les actifs lieacutes agrave ces fonctions et qui assume en substance tous les risques y affeacuterents

9211 Analyse fonctionnelle de LuxSCS

(416) Amazon affirme que laquoLuxSCS eacutetait habiliteacutee agrave prendre les deacutecisions et agrave participer agrave lARC eacutetait doteacutee de moyens financiers propres et capable dassumer ses risques En deacutetenant les actifs incorporels et en financcedilant leur deacutevelopshypement (ou parfois leur acquisition) LuxSCS jouait un rocircle essentiel en controcirclant la mise au point lentretien et la protection des actifs incorporels [hellip]raquo (384)

(417) La Commission ne conteste pas que LuxSCS en tant que partie agrave laccord dentreacutee et agrave lARC est le proprieacutetaire leacutegal des droits dexploiter de continuer agrave mettre au point et dameacuteliorer les actifs incorporels aux fins des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe Elle ne conteste pas non plus que LuxSCS fut


(382) Le rapport PT ne fait quindiquer agrave tort que le beacuteneacutefice reacutesiduel laquomay be considered to be attributable to the Intangibles licensed by LuxOpCo from LuxSCSraquo

(383) Rapport PT ex post de 2017 p 21 et 32 (384) Communication dAmazon du 7 juin 2017

contractuellement chargeacutee par A9 et ATI en vertu de lARC dexercer plusieurs fonctions et dassumer plusieurs risques en rapport avec les actifs incorporels Toutefois agrave la suite de laccord de licence une licence exclusive et irreacutevocable a eacuteteacute accordeacutee sur ces fonctions et ces risques lesquels ont eacuteteacute effectivement respectivement exerceacutees et assumeacutes par LuxOpCo pendant toute la dureacutee dutiliteacute des actifs incorporels (385)

(418) Aucune des informations communiqueacutees agrave la Commission ne deacutemontre que LuxSCS a exerceacute - ou avait la capaciteacute dexercer - des fonctions actives et essentielles en rapport avec la mise au point lameacutelioration la gestion et lexploitation des actifs incorporels qui justifieraient de lui attribuer la quasi-totaliteacute des beacuteneacutefices geacuteneacutereacutes par LuxOpCo dans le cadre des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe (consideacuterants 419 agrave 429) LuxSCS naurait pas davantage pu ecirctre consideacutereacutee comme ayant sous-traiteacute ces fonctions agrave une autre partie et elle navait pas la capaciteacute de controcircler ou de superviser lexercice de ces fonctions (consideacuterants 427 agrave 428) LuxSCS na pas non plus utiliseacute dactifs de valeur dans le cadre de ces activiteacutes se contentant de deacutetenir passivement les actifs incorporels en tant que proprieacutetaire leacutegal de ces derniers (consideacuterants 430 agrave 434) Enfin LuxSCS nassumait pas les risques associeacutes agrave cet eacutegard - et nen avait pas la capaciteacute - pas plus quelle ne les controcirclait (consideacuterants 436 agrave 445)

92111 Fonctions exerceacutees par LuxSCS

(419) LuxSCS est le proprieacutetaire leacutegal des actifs incorporels et accorde contractuellement des licences sur ces derniers Toutefois en vertu de laccord de licence LuxSCS a accordeacute agrave LuxOpCo une licence irreacutevocable et exclusive sur lexploitation eacuteconomique des actifs incorporels en Europe et un droit de continuer agrave mettre au point dameacuteliorer et de geacuterer les actifs incorporels pour toute leur dureacutee dutiliteacute (386) sans aucune reacuteserve quant agrave la gestion ou agrave la supervision par LuxSCS des activiteacutes de LuxOpCo agrave cet eacutegard En vertu de cet accord LuxOpCo sest aussi vue confeacuterer la responsabiliteacute de conclure et de geacuterer les sous-licences avec les entreprises associeacutees du groupe (387) et sest vu accorder tous les droits pour preacutevenir toute atteinte agrave la proprieacuteteacute intellectuelle lieacutee aux actifs incorporels (388) Enfin LuxOpCo eacutetait chargeacutee de garantir le respect de toutes les dispositions leacutegislatives et reacuteglementaires applicables et notamment celles relatives aux exportations et au respect de la vie priveacutee susceptibles de sappliquer agrave son utilisation des actifs incorporels (389)

(420) Par conseacutequent agrave la suite de cette licence exclusive LuxSCS neacutetait plus habiliteacutee agrave exploiter eacuteconomiquement les actifs incorporels dans le cadre des activiteacutes europeacuteennes dAmazon et ne pouvait donc exercer aucune fonction active et critique en rapport avec leur mise au point leur ameacutelioration leur gestion ou leur exploitation agrave cet eacutegard (390) Ainsi les actifs incorporels et tous les travaux deacuteriveacutes de ces derniers sont certes resteacutes la proprieacuteteacute leacutegale de LuxSCS pendant la peacuteriode consideacutereacutee (391) mais les fonctions actives et critiques lieacutees aux actifs incorporels mentionneacutees ci-dessus eacutetaient exerceacutees par LuxOpCo

(421) Mecircme si LuxSCS avait eacuteteacute habiliteacutee agrave exercer de telles fonctions elle navait pas la capaciteacute de les exercer de les geacuterer ou de les controcircler pendant la peacuteriode consideacutereacutee Elle navait pas de salarieacutes comme le confirme la DFA en


(385) Par conseacutequent Amazon fait erreur en affirmant que le controcircle de lexploitation des actifs incorporels incombe effectivement agrave LuxSCS car ces actifs pouvaient ecirctre ceacutedeacutes sous licence agrave une autre entreprise dans le cas ougrave LuxOpCo subirait des pertes Voir le consideacuterant 321

(386) Accord de licence points 15 (Licensed Purpose) 21(a) (Exclusive Intellectual Property License Grant) 21(b) (Derivative Works) 23 (Maintenance) 41 (Term) et 92 (Preventing Infringement)

(387) Accord de licence point 21(a) (Exclusive Intellectual Property License Grant) (388) Accord de licence point 92 (Preventing Infringement) Amazon a confirmeacute cette interpreacutetation du point 92 dans sa communication

du 7 juin 2017 voir p 2 (389) Accord de licence point 95 (Compliance Data Protection) (390) Lobjet de la licence viseacute dans laccord de licence est identique agrave celui de lARC en ce qui concerne les licences obtenues par LuxSCS Voir

lARC point 113 (a) (391) Dans la mesure ougrave les travaux deacuteriveacutes nont pas eacuteteacute affecteacutees agrave LuxSCS en vertu de laccord LuxSCS a obtenu une licence mondiale

irreacutevocable exclusive et sans redevance sur ces œuvres deacuteriveacutees et notamment un droit de conceacuteder une sous-licence sur ces derniers pour toute la dureacutee dutiliteacute des actifs incorporels Toutefois toute affecation des travaux deacuteriveacutes ou toute licence sur ces derniegraveres restait en mecircme temps donneacutee en licence agrave LuxOpCo agrave laquelle laccord de licence accordait une licence irreacutevocable et exclusive sur les actifs incorporels et tous les autres droits de proprieacuteteacute intellectuelle deacutetenus par LuxSCS sur le territoire europeacuteen Accord de licence points 15 (Licensed Purpose) 21 (a) (Exclusive Intellectual Property License Grant) 21 (b) (Derivative Works)

cause qui a approuveacute la conclusion de la lettre dAmazon du 31 octobre 2003 selon laquelle le caractegravere tregraves limiteacute des activiteacutes de LuxSCS ne permet pas de conclure que cette derniegravere exerccedilait une laquoactiviteacute commercialeraquo (392) ou avait une preacutesence taxable au Luxembourg (393) En fait comme le confirment le rapport PT et la lettre dAmazon du 20 avril 2006 adresseacutee agrave ladministration fiscale luxembourgeoise LuxSCS neacutetait pas censeacutee exercer dautre activiteacute pendant la peacuteriode consideacutereacutee que la laquosimple deacutetentionraquo des actifs incorporels et des participations dans ses filiales (394) et la perception de revenus passifs sous forme de redevances et dinteacuterecircts aupregraves de ces filiales (395)

(422) En labsence de salarieacutes le seul moyen par lequel de telles fonctions auraient pu ecirctre exerceacutees par LuxSCS elle- mecircme aurait eacuteteacute de les faire assumer par son geacuterant unique ou au travers de ses assembleacutees geacuteneacuterales Il ne ressort toutefois pas des deacutecisions du geacuterant unique ni des comptes rendus des assembleacutees geacuteneacuterales reacutesumeacutes dans le Tableau 14 que LuxSCS jouait un rocircle actif et essentiel dans la prise de deacutecisions concernant les fonctions viseacutees ci-dessus en rapport avec les actifs incorporels ni que ces fonctions ont fait lobjet dun controcircle ou dune surveillance effective au cours de la peacuteriode consideacutereacutee Au contraire les deacutecisions adopteacutees consistaient principashylement en des tacircches administratives et des activiteacutes dactionnaire agrave savoir approuver les comptes percevoir les dividendes approuver les augmentations de capital et le financement des filiales et dans quelques cas approuver la deacutesignation des dirigeants de LuxOpCo et dautres filiales de LuxSCS En outre labsence totale de repreacutesentants de LuxSCS au sein de lIP Steering Committee qui est la principale structure de discussion pour la gestion des actifs incorporels en Europe (396) confirme que LuxSCS ne jouait pas de rocircle actif en ce qui concerne les fonctions susmentionneacutees et les risques associeacutes au cours de la peacuteriode consideacutereacutee (397)

(423) Mecircme les deacutecisions de conclure laccord dentreacutee et lARC nont apparemment pas eacuteteacute prises par LuxSCS ne constituant quune simple ratification par le geacuterant unique dune deacutecision prise par les socieacuteteacutes du groupe Amazon aux Eacutetats-Unis Il en va de mecircme pour la deacutecision de conclure laccord de licence avec LuxOpCo eacutetant donneacute quil est indiqueacute dans la deacutecision que le geacuterant unique a deacutecideacute dapprouver et dexeacutecuter cet accord au nom de LuxSCS dans le cadre de la restructuration en 2006 des activiteacutes europeacuteennes dAmazon (398) qui avait deacutejagrave eacuteteacute deacutecideacutee par le groupe Amazon Quoi quil en soit de telles deacutecisions sont non des deacutecisions actives se rapportant agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels mais des deacutecisions mettant en œuvre le laquonombre limiteacute daccords juridiques neacutecessaires au fonctionnement de la structure luxembourgeoiseraquo (399)

(424) Le fait que LuxSCS neacutetait pas leacutegalement habiliteacutee agrave exercer de telles fonctions en vertu de laccord de licence et quelle navait pas la capaciteacute de le faire signifie aussi quelle na effectivement exerceacute aucune des fonctions qui lui avaient eacuteteacute assigneacutees en vertu de lARC pendant la peacuteriode consideacutereacutee (400) En dautres termes LuxSCS ne participait ni agrave la mise au point des actifs incorporels ni aux activiteacutes de budgeacutetisation et de planification lieacutees agrave ces derniers (fonctions 1 et 4 citeacutees au Tableau 13 reproduisant les fonctions citeacutees dans lExhibit B de lARC)


(392) Voir le consideacuterant 124 (393) Consideacuterant 124 Voir la communication dAmazon du 31 octobre 2003 Voir aussi les comptes financiers de LuxSCS et lEU Policies

and Procedures Manual qui stipule que LuxSCS laquomust never have any employeesraquo Dans sa communication du 19 mars 2015 Amazon a indiqueacute que les salarieacutes du groupe Amazon participant agrave la mise au point et agrave lentretien des actifs incorporels ne sont employeacutes ni par LuxSCS ni par des entiteacutes faisant partie de cette derniegravere

(394) Pendant la peacuteriode consideacutereacutee LuxSCS a aussi deacutetenu une participation dans Amazon Eurasia Holdings Sarl (395) Voir le consideacuterant 104 et la note de bas de page 27 (396) Voir les consideacuterants 454-455 (397) Amazon a en effet confirmeacute que laquoneither [LuxSCS] not its general partner Amazon Europe Holding Inc had an active role in the IP Steering

Committeeraquo Voir la communication dAmazon du 7 juin 2017 p 1 Comme expliqueacute au consideacuterant 103 Amazon Europe Holding Inc agisssait aussi comme geacuterant unique de LuxSCS pendant la peacuteriode consideacutereacutee

(398) Deacutecision eacutecrite du geacuterant unique de LuxSCS du 28 avril 2006 voir tableau 14 (399) Voir les consideacuterants 104 et 218 (400) ARC points 113 (Licensed Purpose) 23 et Exhibit B et point 912 (Preventing Infringement) Voir aussi lARC p 1 laquothe Parties desire to

pool their respective resources from the Effective Date forward for the purpose of further developing and otherwise enhancing the value of the Amazon Intellectual Property [Intangibles owned by ATI] A9 Intellectual Property [Intangibles owned by A9] and EHT Intellectual Property [Intangibles owned by LuxSCS] (as defined below) and to share the costs and risks of developing and using all such intellectual property rights developed by any Party on the basis of [D]s anticipated to be derived from such intellectual property rightsraquo

Elle ne participait pas non plus aux activiteacutes de vente et de marketing agrave la planification strateacutegique et au controcircle et agrave lassurance de la qualiteacute (fonctions 2 3 et 6 citeacutees au Tableau 13)

(425) LuxSCS na pas non plus joueacute de rocircle actif dans la gestion des acquisitions strateacutegiques de technologies (fonction 5 citeacutee au Tableau 13) (401) en deacutepit du fait quun certain nombre de ces acquisitions ont eacuteteacute effectueacutees sur la base de lARC En fait selon les informations fournies par Amazon au sujet des deacutecisions de LuxSCS concernant dautres transactions dacquisition conclues depuis 2005 son geacuterant unique na fait quaccepter la contribution des technologies acquises en contrepartie dun paiement dentreacutee (402) Ces deacutecisions ne relevaient donc que dune simple reacuteorganisation administrative des activiteacutes et non dune gestion active et agrave valeur ajouteacutee de la technologie acquise

(426) Enfin bien que lARC mentionne (dans son Exhibit B) comme fonction finale la capaciteacute de laquoseacutelectionner recruter et superviser des salarieacutes des contractants et des sous-traitants pour lexercice dune des activiteacutes susmenshytionneacuteesraquo (fonction 7 citeacutee au Tableau 13) rien nindique que LuxSCS devrait ecirctre consideacutereacutee comme ayant effectishyvement deacuteleacutegueacute une des fonctions qui lui avaient eacuteteacute assigneacutees en vertu de lARC agrave une autre partie agissant sur les instructions et sous le controcircle (cest-agrave-dire en tant que sous-traitant) de LuxSCS (403) Ni les deacutecisions du geacuterant unique ni les comptes rendus des reacuteunions de la direction geacuteneacuterale ne deacutemontrent que des deacutecisions actives ont eacuteteacute prises agrave ce sujet En outre les rapports de synthegravese annuels relatifs agrave lARC ne font eacutetat daucune deacutepense directement supporteacutee par LuxSCS pour la mise au point des actifs incorporels qui serait susceptible de relever de laccord de reacutepartition des coucircts (404) comme par exemple des commissions payeacutees pour lexeacutecution dactiviteacutes externaliseacutees Seuls les entiteacutes A9 et ATI et les centres de deacuteveloppement contractuel geacutereacutes par ATI et A9 ont fait eacutetat de coucircts de deacuteveloppement (405) Ces coucircts de deacuteveloppement correspondent aux fonctions exerceacutees par ces entreprises ou en leur nom (et aux risques assumeacutes par ces derniegraveres) pendant la peacuteriode consideacutereacutee Ces fonctions ne peuvent donc ecirctre consideacutereacutees comme ayant eacuteteacute exerceacutees par LuxSCS (406)

(427) Par conseacutequent aucune des fonctions de mise au point ou autres fonctions lieacutees aux actifs incorporels exerceacutees par A9 ATI et leurs sous-traitants en vertu de laccord dentreacutee et de lARC (ou aucun des risques lieacutes agrave ces fonctions) ne peut ecirctre prise en compte en tant que contribution de LuxSCS agrave laccord de licence conclu entre cette derniegravere et LuxOpCo Ces fonctions doivent plutocirct ecirctre prises en compte en tant que contributions dA9 et dATI au titre de laccord dentreacutee et de lARC (407) Ces accords qui selon la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis eacutetaient reacutemuneacutereacutes dans des conditions de pleine concurrence au moyen des paiements dentreacutee et des paiements au titre de lARC ne sont pas concerneacutes par la preacutesente deacutecision eacutetant donneacute quils ne sont pas couverts par la DFA en cause Ces fonctions exerceacutees par A9 et ATI et leurs sous-traitants ne sont donc pas pertinentes pour lappreacuteciation de la reacutemuneacuteration agrave payer par LuxOpCo agrave LuxSCS en vertu de laccord de licence lequel fait lobjet de la DFA en cause

(428) En tout eacutetat de cause mecircme si LuxSCS pouvait ecirctre consideacutereacutee comme ayant externaliseacute ses fonctions de deacutevelopshypement et les risques lui incombant en vertu de lARC agrave un sous-traitant au sens de cet accord (408) - ce quelle ne


(401) Voir le consideacuterant 213 concernant lacquisition de [acquisition U Q R et T] (402) Voir les consideacuterants 212 agrave 214 et 218 (403) Voir la note de bas de page 199 (404) Voir le consideacuterant 200 (405) Voir le consideacuterant 201 (406) Comme expliqueacute dans la note de bas de page 403 les parties ont conclu lARC afin de partager leurs coucircts et risques individuels et de

pouvoir ainsi tirer parti de la mise au point conjointe de leurs actifs incorporels (407) Comme le montrent les comptes de LuxSCS rien nindique quA9 ATI ou dautres socieacuteteacutes du groupe Amazon ont eacuteteacute reacutemuneacutereacutees pour

la RampD et la gestion des actifs incorporels ou dautres services encore en dehors du cadre de lARC (voir le Tableau 9) Il est donc supposeacute que lARC a fixeacute la reacutemuneacuteration globale accordeacutee agrave A9 et agrave ATI pour toutes les fonctions exerceacutees au profit de LuxSCS

(408) Voir la note de bas de page 199

peut pas faire - elle naurait pas eu la capaciteacute de superviser lexeacutecution de ces fonctions et encore moins de controcircler lexercice de ces fonctions et les risques qui y sont associeacutes en labsence de salarieacutes (409) Dans le cadre dune transaction de pleine concurrence typique entre parties indeacutependantes un donneur de licence qui sous- traite certaines fonctions lieacutees aux droits de proprieacuteteacute intellectuelle devrait normalement garantir lexeacutecution de laccord de licence en assurant une surveillance eacutetroite (410) En outre mecircme si les fonctions exerceacutees par LuxSCS en vertu de lARC devaient ecirctre consideacutereacutees comme ayant eacuteteacute sous-traiteacutees agrave une socieacuteteacute lieacutee du groupe en loccurrence LuxOpCo cette derniegravere aurait eu droit agrave une reacutemuneacuteration de pleine concurrence pour les services fournis soit sous la forme dune commission de prestation de services soit dans le cas de LuxOpCo sous la forme dune reacuteduction du taux de redevance (411) Contrairement agrave ce quAmazon affirme (412) la redevance de licence telle quapprouveacutee par la DFA en cause na pas eacuteteacute reacuteduite sur la base des fonctions exerceacutees par LuxOpCo en rapport avec les actifs incorporels eacutetant donneacute que LuxSCS na pas supporteacute de coucircts directs lieacutes agrave ces activiteacutes agrave lexception de certains coucircts externes limiteacutes qui sont apparemment lieacutes au maintien de sa proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels qui a eacuteteacute effectueacute sous le controcircle de LuxOpCo (413)

(429) Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee les seules fonctions qui auraient pu effectivement ecirctre consideacutereacutees comme ayant eacuteteacute exerceacutees par LuxSCS eacutetaient des fonctions lieacutees au maintien de sa proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels bien que mecircme ces fonctions aient eacuteteacute exerceacutees sous le controcircle de LuxOpCo (414) Selon la ventilation deacutetailleacutee des autres charges dexploitation de LuxSCS exposeacutee dans le Tableau 10 cette derniegravere a supporteacute certaines deacutepenses externes lieacutees au domaine et des frais comptables et juridiques qui constituent des coucircts dexploitation geacuteneacuteraux (415) Amazon a expliqueacute que ces frais eacutetaient lieacutes (i) agrave la reacutepartition des coucircts luxembourgeois attribueacutes agrave LuxSCS (ii) aux paiements relatifs agrave la protection juridique des actifs incorporels deacutetenus par LuxSCS tels que les frais de demande de brevet et les paiements connexes les frais de demande de marques deacuteposeacutees et les paiements connexes et (iii) aux paiements relatifs aux noms de domaine et aux recherches dadresses IP (416) Seuls ces frais pourraient ecirctre consideacutereacutes comme pertinents pour la reacutemuneacuteration de LuxSCS en vertu de laccord de licence eacutetant donneacute quils semblent correspondre aux fonctions qui pourraient effectivement avoir eacuteteacute exerceacutees par LuxSCS pendant la peacuteriode consideacutereacutee


(409) Principes de lOCDE de 2010 paragraphe 924 laquoSil nest pas neacutecessaire dassumer les fonctions de suivi et de gestion au quotidien pour exercer un controcircle sur le risque (ces fonctions pouvant ecirctre externaliseacutees) il faut neacuteanmoins ecirctre en mesure dappreacutecier le reacutesultat des fonctions de suivi et de gestion assumeacutees par le prestataire de services (le degreacute de controcircle neacutecessaire et les modaliteacutes deacutevaluation des reacutesultats deacutependent de la nature du risque)raquo Comme preacuteciseacute dans le rapport final BEPS actions 8-10 p 63 laquoSi une entreprise associeacutee qui assume contractuellement le risque nexerce pas de controcircle du risque et na pas la capaciteacute financiegravere dassumer le risque le cadre proposeacute par le chapitre laquoPrincipes relatifs agrave lapplication du principe de pleine concurrenceraquo eacutetablit que le risque sera attribueacute agrave un autre membre du groupe dentreprises multinationales qui nexerce pas ce controcircle et na pas la capaciteacute financiegravere dassumer le risque Cette exigence de controcircle est utiliseacutee dans ce chapitre pour deacuteterminer les parties qui assument les risques lieacutes aux actifs incorporels mais aussi pour deacuteterminer quel membre du groupe dentreprises multinationales controcircle en reacutealiteacute lexercice de fonctions externaliseacutees dans le cadre de la mise au point lameacutelioration lentretien la protection et lexploitation des actifs incorporels en questionraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 165 laquoLe controcircle du risque implique les deux premiers eacuteleacutements de gestion du risque deacutefinis au paragraphe 161 agrave savoir (i) la capaciteacute de prendre la deacutecision de saisir deacuteviter ou de rejeter une opportuniteacute porteuse de risque et lexercice effectif de cette fonction de prise de deacutecision (ii) la capaciteacute de prendre la deacutecision de traiter les risques associeacutes agrave cette opportuniteacute et selon quelles modaliteacutes ainsi que lexercice effectif de cette fonction de prise de deacutecision Il nest pas neacutecessaire quune partie procegravede agrave une atteacutenuation des risques au jour le jour comme indiqueacute au point (iii) pour controcircler les risques Cette atteacutenuation quotidienne peut ecirctre externaliseacutee comme lillustre lexemple du paragraphe 163 Cependant en cas dexternalisation de ces activiteacutes quotidiennes datteacutenuation le controcircle du risque neacutecessite la capaciteacute agrave deacuteteminer les objectifs des activiteacutes externaliseacutees deacutecider de faire appel au prestataire chargeacute des fonctions datteacutenuation du risque eacutevaluer si les objectifs sont correctement respecteacutes et si neacutecessaire deacutecider dadapter ou de reacutesilier le contrat avec le prestataire concerneacute ainsi que la reacutealisation de cette eacutevaluation et de cette prise de deacutecision Conformeacutement agrave cette deacutefinition du controcircle une partie doit agrave la fois avoir la capaciteacute et exercer effectivement la fonction comme indiqueacute ci-dessus pour exercer un controcircle du risqueraquo

(410) Principes de lOCDE de 2017 paragraphe 653 laquoEn cas de transaction dexternalisation entre des entreprises indeacutependantes on constate geacuteneacuteralement quune entiteacute exerccedilant des fonctions au nom du proprieacutetaire leacutegal dun actif incorporel qui ont trait agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave lentretien agrave la protection ou agrave lexploitation de cet actif opegravere sous le controcircle de ce proprieacutetaire (voir paragraphe 165) [hellip]raquo

(411) Voir le paragraphe 614 des principes de lOCDE de 1995 et de 2010 laquoPour deacuteterminer le prix de pleine concurrence en cas de transfert de biens incorporels il faut se placer agrave la fois du point de vue du ceacutedant et du cessionnaire pour les besoins de la comparabiliteacute [hellip] Eacutetant donneacute que le beacuteneacuteficiaire de la licence devra entreprendre des investissements ou exposer dautres deacutepenses pour exploiter la licence il faut deacuteterminer si une entreprise indeacutependante serait disposeacutee agrave payer le prix dune licence dun certain montant compte tenu de la rentabiliteacute attendue des investissements suppleacutementaires et des autres deacutepenses quelle devra probablement assumerraquo Le paragraphe 618 dispose en outre laquoIl importe eacutegalement de tenir compte de la valeur des services tels que lassistance technique et la formation des salarieacutes qui peuvent ecirctre rendus par linventeur en liaison avec le transfert De mecircme il peut ecirctre neacutecessaire de tenir compte des avantages fournis par le licencieacute au ceacutedant sous forme dameacutelioration des produits ou des proceacutedeacutesraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 6112

(412) Voir le consideacuterant 206 (413) Comme expliqueacute au consideacuterant 429 (414) Comme exposeacute dans laccord de licence aux points 23 (maintenance) 92 (preventing infringement) et 95 (compliance data

protection) LuxOpCo eacutetait uniquement responsable de lentretien et de la protection des actifs incorporels (415) Voir la communication dAmazon du 21 aoucirct 2015 annexe 5 (416) Communication dAmazon du 7 juin 2017

92112 Actifs utiliseacutes par LuxSCS

(430) Aux fins de la fixation des prix de transfert une partie agrave une transaction intragroupe ne peut se voir attribuer un rendement sur un actif que dans la mesure ougrave elle exerce un controcircle sur son utilisation et sur le ou les risques lieacutes agrave cette utilisation Le proprieacutetaire dun actif doit donc utiliser effectivement lactif en question Dans toute analyse fonctionnelle le facteur deacuteterminant est donc non les actifs deacutetenus passivement par lune ou lautre des parties agrave la transaction intragroupe analyseacutee mais les actifs effectivement utiliseacutes (417) La simple proprieacuteteacute leacutegale dun actif sans que celui-ci ne soit utiliseacute pour exercer une fonction quelconque ou supporter un risque quelconque ne donne lieu agrave aucune reacutemuneacuteration exceacutedant la valeur de lactif proprement dit (418) La simple proprieacuteteacute leacutegale dun actif ou une licence sur ce dernier ne signifie pas non plus en soi que son proprieacutetaire met au point ameacuteliore gegravere ou exploite effectivement cet actif

(431) En ce qui concerne les actifs incorporels Amazon affirme que LuxSCS laquoutiliseraquo ces actifs en les ceacutedant sous licence agrave LuxOpCo Toutefois en vertu de laccord de licence LuxSCS a accordeacute agrave LuxOpCo une licence exclusive et irreacutevocable sur lexploitation eacuteconomique des actifs incorporels en Europe et un droit de continuer agrave mettre au point agrave geacuterer et agrave exploiter les actifs incorporels pour toute leur dureacutee dutiliteacute aux fins de lexercice des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe sans aucune reacuteserve quant agrave la possibiliteacute pour LuxSCS de continuer agrave utiliser les actifs incorporels ou agrave geacuterer et agrave controcircler leur utilisation

(432) En tout eacutetat de cause LuxSCS nayant pas effectivement utiliseacute les actifs incorporels pas plus quelle nen avait la capaciteacute ainsi quexpliqueacute aux consideacuterants 421 agrave 427 ces actifs ne sauraient ecirctre consideacutereacutes comme ayant eacuteteacute utiliseacutes par LuxSCS dans le cadre de lexeacutecution de laccord de licence aux fins de la fixation des prix de transfert

(433) LuxSCS ne peut pas davantage ecirctre consideacutereacutee comme ayant supporteacute des frais lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioshyration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels (419) Ainsi quexposeacute dans le Tableau 10 LuxSCS na


(417) Le fait que laccent soit mis sur lutilisation dun actif incorporel apparaicirct clairement au paragraphe 671 des principes de lOCDE de 2017 qui dispose laquoEn substance si le proprieacutetaire leacutegal dun actif incorporel mdash exerce et controcircle toutes les fonctions [] lieacutees agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave lentretien agrave la protection et agrave lexploishy

tation de cet actif incorporel mdash fournit tous les actifs y compris les fonds neacutecessaires agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave lentretien agrave la protection et agrave

lexploitation de lactif incorporel consideacutereacute et mdash assume tous les risques lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave lentretien agrave la protection et agrave lexploitation de lactif

incorporel en question il est alors en droit de recevoir la totaliteacute des revenus anticipeacutes ex ante qui devraient ecirctre tireacutes par le groupe dentreprises multinashytionales concerneacute de lexploitation de cet actif incorporel Pour autant quun ou plusieurs membres de ce groupe dentreprises multinashytionales autres que le proprieacutetaire leacutegal exercent des fonctions utilisent des actifs ou assument des risques lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave lentretien agrave la protection ou agrave lexploitation de lactif incorporel consideacutereacute ces entreprises associeacutees doivent obtenir une compensation sur la base dune reacutemuneacuteration de pleine concurrence au titre de leurs contributions Cette reacutemuneacuteration peut suivant les faits et circonstances constituer la totaliteacute ou une part importante des revenus escompteacutes de lexploitation de lactif incorporel consideacutereacuteraquo Voir aussi les principes de lOCDE de 1995 paragraphes 120 et 122 et les principes de lOCDE de 2010 paragraphes 142 et 144 qui mettent clairement laccent sur llaquoutilisationraquo de lactif

(418) Comme expliqueacute dans les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 226 laquoSil ne peut ecirctre deacutemontreacute que cette socieacuteteacute assume un risque reacuteel ou accomplit une fonction eacuteconomique dans le circuit qui a augmenteacute la valeur des produits tout eacuteleacutement du prix censeacute ecirctre imputable aux activiteacutes de cette socieacuteteacute doit en principe ecirctre attribueacute agrave une autre socieacuteteacute du groupe multinational dans la mesure ougrave normalement des entreprises indeacutependantes ne permettraient pas agrave une telle socieacuteteacute de participer aux beacuteneacutefices de la transactionraquo Voir aussi les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 233 et les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 239 Comme expliqueacute en deacutetail dans les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 659 laquoLes membres du groupe dentreprises multinationales qui utilisent des actifs dans le cadre du deacuteveloppement de lameacutelioration de lentretien de la protection ou de lexploitation dun actif incorporel doivent recevoir en conseacutequence une reacutemuneacuteration approprieacutee Il peut sagir sans que cette liste soit limitative dactifs incorporels utiliseacutes dans le cadre dactiviteacutes de recherche de mise au point ou de commercialisation (tel que du savoir-faire des relations avec la clientegravele etc) dactifs corporels ou de financements Un membre dun groupe dentreprises multinationales peut financer tout ou partie des fonctions de mise au point dameacutelioration dentretien et de protection dun actif incorporel tandis quun ou plusieurs autres membres exercent toutes les fonctions consideacutereacutees Lors de leacutevaluation du rendement anticipeacute approprieacute de ce financement dans de telles circonstances il convient de prendre en compte le fait que dans le cadre de transactions de pleine concurrence une partie qui apporte des fonds mais ne controcircle pas les risques ni nexerce aucune autre fonction lieacutee agrave lactiviteacute financeacutee ou agrave lactif en question ne beacuteneacuteficie geacuteneacuteralement pas dun rendement anticipeacute eacutequivalent agrave celui dun investisseur dont la situation est similaire mais qui exerce et controcircle eacutegalement des fonctions importantes et controcircle des risques importants associeacutes agrave lactiviteacute financeacutee [hellip]raquo

(419) Voir les principes de lOCDE de 1995 et de 2010 paragraphe 627 laquoPour deacuteterminer si les conditions dune transaction faisant intervenir des biens incorporels sont conformes au principe de pleine concurrence on peut examiner le montant la nature et lincidence des deacutepenses exposeacutees par lentreprise qui a mis au point ou exploiteacute le bien incorporel pour deacuteterminer la comparabiliteacute ou eacuteventuellement la valeur relative des contributions de chaque partie [hellip]raquo

pas supporteacute au cours de la peacuteriode consideacutereacutee dautres frais - outre les frais externes et les deacutepenses recenseacutes au consideacuterant 429 qui semblent lieacutes au maintien de sa proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels et certains coucircts uniques lieacutes agrave la vente de stocks entre entreprises agrave la suite de la restructuration de 2016 - que ceux supporteacutes en vertu de laccord dentreacutee et de lARC En outre les coucircts que LuxSCS a supporteacutes ont eacuteteacute financeacutes au moyen de sa principale source de revenus agrave savoir les redevances quelle a reccedilues de LuxOpCo (420)

(434) En outre LuxSCS ne possegravede aucun autre actif susceptible decirctre consideacutereacute comme contribuant agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion ou agrave lexploitation des actifs incorporels (421) Les actifs incorporels reacutesultant de lacquisition de droits de proprieacuteteacute intellectuelle sont certes porteacutes agrave lactif du bilan de LuxSCS depuis 2011 mais ces acquisitions ont eacuteteacute geacutereacutees et controcircleacutees non par LuxSCS mais par les socieacuteteacutes du groupe Amazon aux Eacutetats- Unis et par LuxOpCo (422) ainsi quexpliqueacute au consideacuterant 425 Les autres actifs preacutesenteacutes dans son bilan sont deacutetenus principalement en sa qualiteacute dactionnaire unique de LuxOpCo et dune autre entiteacute du groupe Amazon Eurasia Holdings Sarl Luxembourg Ils nont pas de lien avec laccord de licence qui fait lobjet de la DFA en cause et de la preacutesente deacutecision

(435) Enfin LuxSCS a certes octroyeacute des precircts agrave LuxOpCo agrave partir des beacuteneacutefices accumuleacutes gracircce aux redevances payeacutees par cette derniegravere agrave la premiegravere en vertu de laccord de licence (423) mais loctroi de precircts ne constitue pas une contribution de valeur agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels Ainsi quexpliqueacute au consideacuterant 183 et dans les notes de bas de page 177 agrave 179 le montant de ces precircts semble en fait avoir augmenteacute parallegravelement agrave la part excessive des redevances payeacutees (424) eacutetant donneacute que LuxOpCo a conserveacute la part des redevances qui na pas eacuteteacute utiliseacutee pour les frais dentreacutee et les frais au titre de lARC agrave payer agrave A9 et agrave ATI en vertu de lARC (425)

92113 Risques assumeacutes par LuxSCS

(436) Pour deacuteterminer si une partie agrave une transaction intragroupe a assumeacute des risques eacuteconomiquement significatifs il faut prendre comme point de deacutepart la reacutepartition contractuelle des risques entre les parties agrave cette transaction Toutefois une partie qui assume contractuellement de tels risques doit ecirctre en mesure dune part de les controcircler (426) et dautre part de les assumer financiegraverement (capaciteacute financiegravere) (427) Dans ce contexte le controcircle sentend comme la capaciteacute de prendre la deacutecision dassumer le risque et de deacutecider de le geacuterer ou non (428) Il est par conseacutequent impeacuteratif de deacuteterminer comment les parties agrave la transaction opegraverent pour geacuterer ces risques et en particulier quelle(s) partie(s) exerce(nt) des fonctions de controcircle et des fonctions datteacutenuation des risques quelle(s) partie(s) assume(nt) les gains ou les pertes lieacutes aux risques et quelle(s) partie(s) a (ont) la


(420) Voir Tableau 9 (421) Voir Tableau 9 (422) Voir le tableau 9 et le consideacuterant 474 (423) En 2006 LuxSCS a precircteacute des fonds uniquement agrave hauteur de son capital souscrit les montants precircteacutes aux socieacuteteacutes du groupe ayant

ensuite augmenteacute en fonction des beacuteneacutefices accumuleacutes gracircce aux redevances reccedilues de LuxOpCo (424) Le montant restant ducirc de la faciliteacute de creacutedit a augmenteacute au cours de la peacuteriode 2006-2013 de [1 500 ndash 2 000] millions dEUR

(voir le consideacuterant 183) tandis que les paiements des redevances dues par LuxOpCo agrave LuxSCS ont exceacutedeacute les paiements dus par LuxSCS agrave Amazon US au cours de la mecircme peacuteriode de [1 500 ndash 2 000] millions dEUR ([3 000 ndash 3 500] millions dEUR ndash [1 500 ndash 2 000] millions dEUR voir respectivement les tableaux 2 et 10)

(425) Voir les notes de bas de page 177 et 179 pour lexplication de linterdeacutependance entre les redevances et louverture de creacutedit (426) Principes de lOCDE de 2010 paragraphes 923 et 926 Voir aussi les principes de lOCDE de 1995 paragraphes 125-127 et les

principes de lOCDE de 2017 paragraphes 161 165 et 170 (427) Principes de lOCDE de 2010 paragraphe 929 Voir aussi les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 126 et les principes de lOCDE

de 2017 paragraphe 164 (428) Principes de lOCDE de 2010 paragraphe 923 Voir aussi les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 125 et les principes de lOCDE

de 2017 paragraphes 161 et 165

capaciteacute financiegravere dassumer ces risques (429) Lorsque la reacutepartition des risques preacutesenteacutee dans les arrangements contractuels intragroupe ne reflegravete pas la reacutealiteacute eacuteconomique sous-jacente cest le comportement effectif des parties et non les arrangements contractuels qui doit ecirctre pris en compte aux fins de la fixation des prix de transfert (430)

(437) Amazon affirme que LuxSCS assume les risques lieacutes agrave la mise au point agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels sur la base des arrangements contractuels quelle a conclus avec les socieacuteteacutes lieacutees du groupe agrave savoir laccord dentreacutee lARC et laccord de licence ainsi quagrave sa proprieacuteteacute des actifs incorporels (431) Cette affirmation doit ecirctre rejeteacutee pour plusieurs raisons

(438) Premiegraverement LuxSCS a en fait transfeacutereacute les risques lieacutes aux fonctions susmentionneacutees agrave LuxOpCo En vertu de laccord de licence non seulement LuxSCS a accordeacute agrave LuxOpCo une licence exclusive et irreacutevocable sur lexploishytation eacuteconomique des actifs incorporels en Europe et un droit de continuer agrave mettre au point de geacuterer et de proteacuteger les actifs incorporels pour toute leur dureacutee dutiliteacute aux fins de lexercice des activiteacutes de deacutetail et de services dAmazon en Europe (432) mais LuxOpCo a aussi assumeacute contractuellement tous les risques attribueacutes agrave LuxSCS en vertu de lARC (433)

(439) Deuxiegravemement en ce qui concerne lARC si lExhibit B de ce dernier mentionne plusieurs risques attribueacutes agrave LuxSCS (Tableau 13) ces risques sont intrinsegraveques agrave lexercice des fonctions attribueacutees agrave cette derniegravere comme indiqueacute dans cette mecircme annexe LuxSCS nexerccedilant effectivement aucune des fonctions qui lui ont eacuteteacute attribueacutees en vertu de lARC [ainsi quexposeacute aux consideacuterants 424 agrave 427) elle ne saurait non plus ecirctre consideacutereacutee comme ayant assumeacute effectivement un quelconque risque lieacute agrave ces fonctions En outre aucun eacuteleacutement ne permet deacutetablir quune telle reacutepartition des risques se justifie dun point de vue commercial LuxOpCo ayant repris toutes les fonctions lieacutees agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels sur le territoire europeacuteen au moyen de sa licence exclusive LuxSCS ne serait pas en mesure de geacuterer et de controcircler les risques lieacutes agrave ces activiteacutes (434)

(440) Troisiegravemement aucun eacuteleacutement ne donne davantage agrave penser que LuxSCS a pris des deacutecisions actives concernant lexternalisation de ses fonctions de gestion des risques en vertu de lARC ou quelle aurait eacuteteacute en mesure de controcircler et de superviser ces fonctions externaliseacutees dans le cas ougrave ces derniegraveres lauraient effectivement eacuteteacute (435)


(429) Conformeacutement aux principes de lOCDE de 2010 paragraphe 149 laquoDans lexamen de la nature eacuteconomique de la reacutepartition des risques qui est indiqueacutee il y a lieu eacutegalement de rechercher quelles seraient les conseacutequences de cette reacutepartition dans le cadre de transactions de pleine concurrence Dans le cadre de telles transactions il est geacuteneacuteralement rationnel pour les parties de se voir attribuer une plus grande part des risques sur lesquels elles peuvent exercer un certain controcircleraquo La mecircme exigence est preacutesenteacutee au paragraphe 127 des principes de lOCDE de 1995 et formuleacutee dans les termes suivants laquoSupposons que la socieacuteteacute A sengage par contrat agrave produire certains biens et agrave les livrer agrave la socieacuteteacute B et que le niveau de production et de livraison soit fixeacute par la socieacuteteacute B En pareil cas il est peu probable que la socieacuteteacute A accepte dassumer un risque important de stock puisque contrairement agrave la socieacuteteacute B elle ne maicirctrise pas le niveau des stocks Bien entendu il existe un grand nombre de risques notamment les risques geacuteneacuteraux lieacutes aux cycles industriels et commerciaux sur lesquels en geacuteneacuteral aucune des parties nexerce un reacuteel controcircle et qui pourraient donc dans des conditions de pleine concurrence ecirctre imputeacutes agrave lune ou lautre des parties agrave une transaction Une analyse est neacutecessaire pour deacuteterminer quelle est en pratique la part de risque supporteacutee par chaque partieraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 paragraphes 159 -160

(430) Les principes de lOCDE de 1995 preacutesentent cette consideacuteration au paragraphe 126 qui dispose ce qui suit laquo[En ce qui concerne] les modaliteacutes contractuelles il est possible de rechercher si la reacutepartition des risques qui est indiqueacutee est conforme agrave la nature eacuteconomique de la transaction Agrave cet eacutegard cest en geacuteneacuteral le comportement des parties qui doit ecirctre consideacutereacute comme leacuteleacutement le plus judicieux pour deacuteterminer la reacutepartition effective des risquesraquo Le paragraphe 139 dispose en outre ce qui suit laquoles contrats conclus au sein dun groupe multinational peuvent facilement ecirctre reacuteviseacutes suspendus eacutetendus ou clos en fonction de la strateacutegie globale du groupe et ces modifications peuvent mecircme ecirctre reacutetroactives En pareil cas ladministration fiscale appliquant le principe de pleine concurrence devra rechercher la reacutealiteacute qui se cache derriegravere laccord contractuelraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2010 paragraphes 167 et 914 Principes de lOCDE de 2017 paragraphe 188

(431) Voir le consideacuterant 321 (432) Accord de licence point 15 (Licensed Purpose) point 21(a) (Exclusive Intellectual Property License Grant) point 21(b) (Derivative

Works) point 23 (Maintenance) point 41 (Term) et point 92 (Preventing Infringement) (433) Voir le consideacuterant 116 et le tableau 13 (fonctions et risques) Comme exposeacute au consideacuterant 116 LuxOpCo a accepteacute en vertu de sa

licence exclusive dexercer toutes les fonctions lieacutees agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels sur le territoire europeacuteen et dassumer tous les risques lieacutes agrave ces activiteacutes

(434) Voir aussi les principes de lOCDE de 2010 chapitre IX Reacuteorganisations dentreprises Exemple (B) Transfert dactifs incorporels de valeur agrave une socieacuteteacute coquille et en particulier la conclusion figurant au paragraphe 9192 laquoLa prise en compte de tous les faits et circonsshytances aboutit agrave la conclusion quil existe une discordance entre la forme de la transaction et sa nature eacuteconomique sur le fond En particulier les faits montrent que la socieacuteteacute Z na pas veacuteritablement la capaciteacute dassumer les risques qui lui sont alloueacutes aux termes de laccord tel quil est qualifieacute et structureacute par les parties En outre laccord ne semble pas justifieacute par des motivations opeacuterationnelles En pareil cas le paragraphe 165 autorise une administration fiscale agrave ne pas reconnaicirctre la structure adopteacutee par les partiesraquo

(435) Un exemple est donneacute agrave titre dillustration au paragraphe 925 des principes de lOCDE de 2010 et au paragraphe 170 des principes de lOCDE de 2017 qui citent le cas dun investisseur qui engage un gestionnaire de fonds chargeacute deffectuer des investissements pour son compte

De mecircme aucun des risques lieacutes aux actifs incorporels assumeacutes par A9 ATI ou leurs sous-traitants en vertu de lARC ne pourrait ecirctre pris en compte en tant que risque assumeacute par LuxSCS dans laccord de licence conclu entre LuxSCS et LuxOpCo Comme exposeacute aux consideacuterants 426 et 427 les autres parties agrave lARC nagissent pas en tant quagents de LuxSCS mais pour leur propre compte afin dobtenir les beacuteneacutefices escompteacutes de lARC Ces risques devraient ecirctre pris en compte en tant que contributions de ces parties agrave lARC et ne peuvent avoir une incidence sur la reacutemuneacuteration de LuxSCS par LuxOpCo preacutevue par laccord de licence

(441) Quatriegravemement le fait que LuxSCS nait pas assumeacute de risques lieacutes aux actifs incorporels est en outre eacutetayeacute par le fait que ni les deacutecisions du geacuterant unique de LuxSCS ni les comptes rendus des assembleacutees geacuteneacuterales ne mentionnent de deacutecisions critiques concernant la gestion des risques assureacutee par LuxSCS en ce qui concerne les risques lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels (436) En tout eacutetat de cause LuxSCS navait pas de salarieacutes qui auraient pu exercer de telles fonctions de gestion des risques pendant la peacuteriode consideacutereacutee LuxSCS navait donc pas la capaciteacute opeacuterationnelle dassumer des risques qui lui avaient eacuteteacute assigneacutes par contrat (437)

(442) Amazon affirme en outre que LuxSCS a assumeacute les risques commerciaux associeacutes aux activiteacutes europeacuteennes de vente au deacutetail dAmazon eacutetant donneacute que le commerce de deacutetail en ligne sappuie dans une large mesure sur la technologie (un eacuteleacutement des actifs incorporels) (438) que LuxSCS met agrave la disposition de LuxOpCo en vertu de laccord de licence Cette affirmation nest pas corroboreacutee par lallocation contractuelle des risques preacutevue par laccord de licence qui preacutevoit que LuxSCS nassume aucun risque lieacute agrave lexploitation des actifs incorporels Cest plutocirct LuxOpCo agrave qui une licence exclusive et irreacutevocable sur les actifs incorporels a eacuteteacute accordeacutee qui est chargeacutee de prendre les deacutecisions strateacutegiques relatives aux activiteacutes europeacuteennes de vente au deacutetail dAmazon et qui conformeacutement agrave lallocation contractuelle prend effectivement ces deacutecisions (439) LuxSCS ne peut donc ecirctre consideacutereacutee comme ayant assumeacute des risques opeacuterationnels significatifs lieacutes agrave lutilisation des actifs incorporels aux fins de lexercice de ces activiteacutes Agrave titre dexemple LuxSCS ne supportait pas de risques de creacutedit agrave la consommation ou de risques de creacuteances douteuses eacutetant donneacute quelle ne traitait pas directement les paiements des clients elle ne supportait pas de risques lieacutes agrave lentreposage puisquelle ne deacutetenait aucun stock et elle nassumait aucun risque de garantie ni aucun risque associeacute agrave la responsabiliteacute du fait des produits vendus eacutetant donneacute quelle ne vendait pas de produits En reacutesumeacute LuxSCS na exerceacute aucune fonction lieacutee agrave ces risques et na exerceacute aucun controcircle sur ces fonctions au cours de la peacuteriode consideacutereacutee

(443) Amazon affirme eacutegalement (440) que LuxSCS a assumeacute les risques financiers associeacutes agrave la mise au point des actifs incorporels qui reacutesultent en particulier de lobligation lui incombant en vertu de lARC de payer sa part des coucircts de deacuteveloppement qui est calculeacutee comme le rapport entre le chiffre daffaires dAmazon geacuteneacutereacute en Europe et le chiffre daffaires mondial dAmazon (441) Du fait des arrangements contractuels preacutevus par laccord de licence expliqueacutes au consideacuterant 438 le seul risque identifiable agrave assumer par LuxSCS reacutesidait dans le fait quelle devait honorer lobligation lui incombant en vertu de lARC de payer les frais dentreacutee et les frais au titre de lARC agrave Amazon US LuxSCS pouvait certes ne pas ecirctre en mesure de payer ces frais dans le cas ougrave LuxOpCo tomberait en faillite ou serait dans lincapaciteacute permanente de payer agrave LuxSCS un niveau de redevances suffisant pour couvrir ces frais mais ce risque contractuel semble avoir eacuteteacute assumeacute par LuxSCS uniquement parce quil eacutetait laquoneacutecessaire au fonctionnement de la structure luxembourgeoiseraquo (442) Cela ne correspond pas agrave la reacutealiteacute eacuteconomique Si larrangement contractuel et en particulier la meacutethode de calcul de la redevance avait


(436) Voir le tableau 14 (437) Voir la note de bas de page 409 qui reprend le paragraphe 924 des principes de lOCDE de 2010 (438) Voir les consideacuterants 363 et suivants laquoConstant development of the Intangibles is critical to Amazon European business success (or failure) As

such by developing and controlling the Intangibles Lux SCS takes on significant business riskraquo voir communication dAmazon du 18 janvier 2016 p 4

(439) Accord de licence point 15 (Licensed Purpose) (440) Communication dAmazon du 7 juin 2017 p 2-3 (441) Voir le consideacuterant 199 Agrave partir du 1er janvier 2014 la part des coucircts de deacuteveloppement agrave supporter par LuxSCS eacutetait deacutetermineacutee en

fonction de la proportion que repreacutesente le beacuteneacutefice brut geacuteneacutereacute par les activiteacutes europeacuteennes par rapport au beacuteneacutefice brut mondial dAmazon (voir le consideacuterant 204)


correspondu agrave la reacutealiteacute eacuteconomique et agrave la reacutepartition reacuteelle des risques entre les parties (443) LuxSCS aurait reccedilu une reacutemuneacuteration ne couvrant que ses fonctions limiteacutees (444) et naurait pas supporteacute de risque de pertes (445) Comme exposeacute au consideacuterant preacuteceacutedent LuxSCS na pas pris de deacutecision active consistant agrave limiter ou agrave geacuterer ce risque speacutecifique et navait aucun controcircle sur ce risque En tout eacutetat de cause si LuxOpCo eacutetait tombeacutee en faillite ou avait eacuteteacute dans lincapaciteacute permanente de payer agrave LuxSCS les redevances qui lui eacutetaient dues en vertu de laccord de licence LuxSCS aurait pu dans cette hypothegravese speacutecifique reacutesilier laccord de licence et accorder une licence sur les actifs incorporels agrave une autre partie lieacutee ou indeacutependante limitant ainsi son risque contractuel (446)

(444) Qui plus est au cours de la peacuteriode consideacutereacutee LuxSCS na exerceacute aucune fonction lieacutee aux deux principaux paramegravetres utiliseacutes pour le calcul des frais dentreacutee et des frais au titre de lARC et na exerceacute aucun controcircle sur ces paramegravetres pas plus quelle nen avait la capaciteacute Le niveau de ces paiements est deacutetermineacute dune part par le niveau des frais supporteacutes dans le cadre de laccord dentreacutee et du deacuteveloppement des actifs incorporels (les coucircts de deacuteveloppement) et dautre part par le niveau des ventes en Europe (447) Ce sont ATI et A9 qui deacuteterminaient et controcirclaient les coucircts de deacuteveloppement et LuxOpCo qui controcirclait le niveau des ventes en Europe En ce qui concerne ce dernier cest LuxOpCo qui prenait toutes les deacutecisions strateacutegiques concernant les activiteacutes europeacuteennes de vente au deacutetail dAmazon (448) qui avaient un impact sur le niveau du chiffre daffaires geacuteneacutereacute en Europe Ainsi seule LuxOpCo pouvait influencer sa capaciteacute agrave payer une redevance agrave LuxSCS laquelle eacutetait deacutetermineacutee par le niveau de beacuteneacutefice geacuteneacutereacute par lexercice des activiteacutes de vente au deacutetail en ligne dAmazon en Europe

(445) En outre LuxSCS navait pas la capaciteacute financiegravere de financer les frais dentreacutee et les frais au titre de lARC en son nom propre puisquelle ne pouvait financer ces frais que gracircce aux fonds reccedilus de LuxOpCo sous la forme de redevances (449) Les paiements effectivement effectueacutes par LuxOpCo agrave LuxSCS agrave cet eacutegard semblent avoir eacuteteacute juste suffisants pour couvrir les paiements agrave effectuer par LuxSCS dont les frais dentreacutee et les frais au titre de lARC mecircme si les liquiditeacutes lieacutees aux revenus de LuxSCS exceacutedant les frais dentreacutee et les frais au titre de lARC eacutetaient conserveacutees et geacutereacutees par LuxOpCo (450) Le capital initial de LuxSCS (environ [400-500] millions dEUR) nest pas pertinent dans ce contexte Comme expliqueacute au consideacuterant 443 dans le cadre dun accord de pleine concurrence LuxSCS ne devrait pas absorber de pertes de sorte que son capital ne serait pas en peacuteril Non seulement son capital initial neacutetait pas suffisant pour couvrir les frais dentreacutee et les frais au titre de lARC eacutetant donneacute que les paiements au titre de lARC seacutelevaient agrave eux seuls agrave [1 000 ndash 1 500] millions dEUR sur la peacuteriode 2006-2013 (451) mais le capital a aussi eacuteteacute fourni agrave LuxSCS par ses associeacutes en 2005 soit avant que LuxOpCo nait commenceacute agrave exercer ses activiteacutes et agrave payer des redevances agrave LuxSCS et avant la peacuteriode consideacutereacutee couverte par la DFA en cause et la preacutesente deacutecision En tout eacutetat de cause LuxSCS na pas effectivement exerceacute de fonctions critiques ni assumeacute de risques significatifs lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion ou agrave


(443) Voir le consideacuterant 436 qui montre que cest le comportement effectif des parties et non les arrangements contractuels qui prime lors de la fixation des prix de transfert

(444) Voir le consideacuterant 429 (445) Comme cest LuxOpCo qui gegravere et assume les risques lieacutes aux actifs incorporels et agrave la gestion de lactiviteacute dAmazon en Europe (voir la

section 9212) elle doit assumer les reacutesultats tant positifs que neacutegatifs de son activiteacute et donc aussi les pertes qui pourraient survenir si elle ne geacutenegravere pas suffisamment de beacuteneacutefices pour payer une redevance de pleine concurrence pour les actifs incorporels La Commission preacutesente agrave la section 9214 une meacutethode permettant de deacuteterminer une reacutemuneacuteration en faveur de LuxSCS qui correspond mieux agrave la reacutealiteacute eacuteconomique de la transaction en cause

(446) Accord de licence point 43 laquoTermination After Failure to Cure for Failure of Performance If either party fails to perform any of its covenants contained in this Agreement and fails to cure such default within sixty (60) days after receiving a notice from the non-defaulting party the non- defaulting party may terminate this Agreement immediately by giving written notice to the defaulting partyraquo

(447) Comme exposeacute dans les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 663 laquoLeacutetendue et le type dactiviteacutes qui seront neacutecessaires pour exercer un controcircle du risque financier lieacute agrave loctroi du financement deacutependront du niveau de risque lieacute agrave linvestissement pour le bailleur de fonds en tenant compte de la somme dargent en jeu et de linvestissement pour lequel ce financement est utiliseacute Conformeacutement agrave la deacutefinition du controcircle mentionneacutee aux paragraphes 165 et 166 de ces principes lexercice du controcircle dun risque financier speacutecifique implique la capaciteacute agrave prendre les deacutecisions pertinentes relatives agrave lopportuniteacute porteuse de risque en loccurrence loctroi du financement ainsi que lexercice effectif de ces fonctions de prise de deacutecisions En outre la partie qui assure le controcircle du risque financier doit exercer les activiteacutes indiqueacutees aux paragraphes 165 et 166 en rapport avec les activiteacutes quotidiennes datteacutenuation des risques lieacutes agrave ces risques lorsque ces derniegraveres sont externaliseacutees et en rapport avec tout travail preacuteparatoire neacutecessaire pour faciliter la prise de deacutecisions si elle nexerce pas ces activiteacutes elle-mecircmeraquo

(448) Agrave titre dexemple les salarieacutes de LuxOpCo faisant partie de lEU Retail Pricing Committee sont chargeacutes de deacutefinir les orientations tarifaires et dapprouver tous les tarifs de deacutetail sur les sites web europeacuteens Voir le document interne dAmazon laquoEU Policies and Procedures Manualraquo du 1er mai 2006 p 5

(449) Comme expliqueacute au consideacuterant 104 les seuls revenus dont disposait LuxSCS eacutetaient les redevances et les inteacuterecircts verseacutes par ses filiales (450) Voir le consideacuterant 183 et la note de bas de page 177 (451) Voir le Tableau 12

lexploitation des actifs incorporels que ce soit en rapport avec les activiteacutes exerceacutees par ATI et A9 en vertu de lARC ou avec les activiteacutes de deacuteveloppement exerceacutees par LuxOpCo

(446) Par conseacutequent LuxSCS ne peut ecirctre consideacutereacutee comme ayant effectivement assumeacute les risques lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels et navait pas la capaciteacute financiegravere dassumer de tels risques

92114 Conclusion sur lanalyse fonctionnelle de LuxSCS

(447) Lanalyse fonctionnelle de LuxSCS deacutemontre quau cours de la peacuteriode consideacutereacutee elle neacutetait pas habiliteacutee agrave exercer des fonctions uniques et de valeur lieacutees agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels na pas exerceacute ou externaliseacute de telles fonctions et nen avait pas la capaciteacute Elle deacutemontre en outre quau cours de cette peacuteriode LuxSCS na pas utiliseacute dactifs lieacutes agrave ces activiteacutes mais a simplement deacutetenu la proprieacuteteacute et une licence sur les actifs incorporels en vertu de lARC et elle na pas assumeacute ni effectivement controcircleacute les risques lieacutes agrave ces activiteacutes pas plus quelle navait la capaciteacute opeacuterationnelle et financiegravere de le faire En reacutealiteacute LuxSCS pouvait tout au plus ecirctre consideacutereacutee comme ayant exerceacute certaines fonctions neacutecessaires au maintien de sa proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels comme exposeacute en deacutetail au consideacuterant 428

9212 Analyse fonctionnelle de LuxOpCo

(448) Agrave la section 92121 la Commission examinera les fonctions exerceacutees par LuxOpCo en rapport avec les actifs incorporels Agrave la section 92122 elle eacutevaluera les fonctions exerceacutees par LuxOpCo en rapport avec lexercice des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe Agrave la section 92123 elle eacutevaluera les actifs utiliseacutes par LuxOpCo dans lexercice de ces deux types de fonctions Agrave la section 92124 elle eacutevaluera les risques assumeacutes par LuxOpCo dans lexercice de ces deux types de fonctions

92121 Fonctions exerceacutees par LuxOpCo en ce qui concerne les actifs incorporels

(449) Amazon affirme que laquoLuxOpCo na pas contribueacute agrave la creacuteation agrave lacquisition agrave la gestion au deacuteploiement ou agrave lallocation strateacutegique des [actifs incorporels] au cours de la peacuteriode consideacutereacuteeraquo (452) Sur la base des informations examineacutees par la Commission cette affirmation doit ecirctre rejeteacutee Non seulement LuxOpCo eacutetait chargeacutee dexercer des fonctions uniques et de valeur lieacutees aux actifs incorporels en vertu de laccord de licence mais les fonctions effectivement exerceacutees par elle au cours de la peacuteriode consideacutereacutee allaient aussi bien au-delagrave de la simple exploitation et incluaient la mise au point lameacutelioration et la gestion de la technologie au moyen


(452) Rapport PT ex post de 2017 p 30

dinnovations technologiques et commerciales europeacuteennes indeacutependantes de la creacuteation et de la gestion des donneacutees clients ainsi que du deacuteveloppement et du maintien de la marque deacuteposeacutee dAmazon en Europe

(450) Comme expliqueacute au consideacuterant 419 LuxSCS a accordeacute agrave LuxOpCo une licence exclusive et irreacutevocable sur lexploitation eacuteconomique des actifs incorporels et sur tous les autres droits de proprieacuteteacute intellectuelle deacutetenus par LuxSCS (453) en Europe ainsi quun droit de continuer agrave mettre au point agrave ameacuteliorer (454) agrave entretenir (455) et agrave proteacuteger (456) les actifs incorporels pour toute leur dureacutee dutiliteacute (457) LuxSCS reste proprieacutetaire des actifs incorporels et des travaux deacuteriveacutes creacuteeacutes par LuxOpCo ainsi que de ses sous-licences (458) En outre LuxOpCo sest vu confeacuterer le droit exclusif et irreacutevocable de deacutecider si ndash et agrave qui ndash les actifs incorporels peuvent ecirctre conceacutedeacutes au moyen de sous-licences (459) Agrave cet eacutegard LuxOpCo a geacutereacute les contrats de sous-licences conclus notamment avec AMEU et ASE

(451) Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee LuxOpCo a exerceacute activement les fonctions susmentionneacutees agrave la fois de maniegravere geacuteneacuterale et au niveau de chacun des trois composants des actifs incorporels agrave savoir la technologie les donneacutees clients et la marque deacuteposeacutee ainsi quexposeacute plus en deacutetail aux consideacuterants 452 agrave 472


(453) Accord de licence point 12 laquoldquoAmazon EHT [LuxSCS] Intellectual Propertyraquo means (a) any and all intellectual property rights throughout the world owned or otherwise held by Amazon EHT [LuxSCS] whether existing under intellectual property unfair competition or trade secret laws or under statute or at common law or equity including but not limited to (i) copyrights and authors rights (including but not limited to reviews and editorial content) trade secrets trademarks patents inventions designs logos and trade dress look and feel laquomoral rightsraquo mask works rights of personality publicity or privacy rights in associate or vendor information rights in customer information (including but not limited to customer lists and customer data) and any other intellectual property and proprietary rights (including but not limited to rights in databases marketing strategies and marketing surveys) (ii) any application or right to apply for any of the rights referred to in this clause and (iii) any and all renewals extensions future equivalents and restorations thereof now or hereafter in force and effect (b) any and all intellectual property licensed transferred or assigned to Amazon EHT [LuxSCS] by any third party or Affiliate and (c) any and all Derivative Works assigned to Amazon EHT [LuxSCS] pursuant to Section 21(b)raquo

(454) Conformeacutement au point 21 (a) de laccord de licence LuxOpCO sest vu confeacuterer agrave titre irreacutevocable une licence exclusive laquosolely for the Licensed Purpose to (i) make use reproduce copy modify translate integrate into or extract from a database and create derivative works of Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property (ii) publicly perform or display import broadcast transmit distribute and communicate to the public by any means whatsoever including but not limited to wire or wireless transmission process using broadcasting satellite cable or network license offer to sell and sell rent lease or lend originals and copies of and otherwise commercially or non-commercially exploit any Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property (and derivative works thereof)raquo Llaquoobjet de la licenceraquo (laquoLicensed Purposeraquo) est deacutefini au point 15 laquo(a) operating any and all World Wide Web sites accessed via the European Country code top level domains (including but not limited todeuk andfr) for the sale of goods or services where any person or entity (including but not limited to Amazoncom Inc or any of its Affiliates) is the seller of record for such goods or services (b) using Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property for the purposes of providing World Wide Web services to any third party or Affiliate that contracts for such services with respect to a World Wide Web site that utilizes a European Country code top level domain and (c) using Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property within the European Country geographic territory for any other purposeraquo Lobjet de la licence est identique agrave celui deacutefini pour les droits de licence reccedilus par LuxSCS en vertu de lARC (ARC point 113)

(455) Accord de licence point 23 laquoMaintenance AEU shall abide by regulations and practices in force or use in any European Country in order to safeguard Amazon EHTs [LuxSCS]s rights in the Amazon EHT [LuxSC] Intellectual Property AEU [LuxOpCo] shall take all necessary actions to maintain such rightsraquo

(456) Accord de licence point 92 laquoPreventing Infringement (a) AEU [LuxOpCo] shall at its sole expense use its best efforts to prevent investigate and prosecute any unauthorized use of any Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property AEU [LuxOpCo] agrees to promptly inform Amazon EHT of any such unauthorized use that comes to the AEUs [LuxOpCos] attention To facilitate coordination of enforcement activities AEU [LuxOpCo] shall consult with Amazon EHT [LuxSCS] before undertaking any actions to prevent such unauthorized use of Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property (b) AEU [LuxOpCo] may at its sole expense institute and conduct suits to protect its rights under this Agreement against infringement and may retain all recoveries from any such suitsraquo Dans sa lettre du 7 juin 2017 Amazon a confirmeacute le rocircle actif joueacute par LuxOpCo dans la protection des actifs incorporels en Europe laquo[hellip] conformeacutement agrave laccord de licence LuxOpCo devait mettre tout en œuvre pour preacutevenir tout usage non autoriseacute des actifs incorporels donneacutes en licence mener lenquecircte sur un tel usage et en poursuivre les auteurs en justice ainsi quengager et diriger des poursuites afin de proteacuteger ses droits en vertu de laccord de licence contre toute violation de ceux-ciraquo

(457) Accord de licence point 41 laquoTerm Subject to all necessary government approvals this Agreement is effective as of the Effective Time and continues in effect for the life of all copyrights or authors rights and patents related to the Amazon EHT Intellectual Property licensed under Section 21 of this Agreement and until all proprietary and confidential information and savoir-faire related to Amazon EHT Intellectual Property enters the public domain (laquoTermraquo)raquo Les paragraphes 42-43 disposent que laccord ne peut ecirctre reacutesilieacute quen cas de i) changement de controcircle ou de gregravevement important ou ii) dans le cas ougrave lune des parties est incapable de remeacutedier agrave un manquement

(458) Accord de licence points 21(a) (Exclusive Intellectual Property License Grant) 21(b) (Derivative Works) et 24 (Ownership) (459) Accord de licence point 21(b) (Derivative works)

a) LIP Steering Committee (comiteacute directeur de la proprieacuteteacute intellectuelle)

(452) De maniegravere geacuteneacuterale les comptes rendus des reacuteunions de direction de LuxOpCo font eacutetat dactiviteacutes directement lieacutees agrave la mise au point agrave lentretien et agrave la gestion des actifs incorporels et notamment de la creacuteation dun laquoEU IP Steering Committeeraquo (460) dont le rocircle eacutetait de laquofournir des orientations techniques et commerciales et une aide agrave la prise de deacutecisions strateacutegiques concernant la mise au point de la proprieacuteteacute intellectuelle de tous les types et descriptions deacutetenus par la socieacuteteacute megravere de lentreprise Amazon Europe Holding Technologies SCSraquo ou de la conclusion de plusieurs accords de licence avec des tiers (461)

(453) LlaquoEU Policies and Procedures Manualraquo dAmazon deacutefinit lobjet du IP Steering Committee comme suit laquoUn EU IP Steering Committee a eacuteteacute creacuteeacute afin de fournir des orientations techniques et commerciales concernant la mise au point et le deacuteploiement de la proprieacuteteacute intellectuelle dAmazon en Europeraquo Ce manuel dispose en outre que laquo[l]e comiteacute se reacuteunit [hellip] pour examiner le portefeuille de proprieacuteteacute intellectuelle dAmazon la strateacutegie commerciale de lentreprise dans la mesure ougrave elle a trait agrave la mise au point et au deacuteploiement de la proprieacuteteacute intellectuelle et toute autre question lieacutee agrave la proprieacuteteacute intellectuelle que le comiteacute juge approprieacuteeraquo Selon ce manuel les repreacutesentants suivants doivent ecirctre preacutesents agrave chaque reacuteunion de lIP Steering Committee laquo[l]es membres du comiteacute incluent le vice-preacutesident des services UE le directeur juridique pour lUnion europeacuteenne (employeacute par Amazon EU Sarl) le conseiller dAmazon en PI (TBD) le vice-preacutesident chargeacute des activiteacutes europeacuteennes Le comiteacute peut comporter des membres suppleacutementaires baseacutes agrave Luxembourg ou ailleurs et notamment un salarieacute repreacutesentant un centre de deacuteveloppement de lUnion europeacuteenneraquo (462) Le IP Steering Committee se reacuteunissait au moins une fois par an pour eacutechanger discuter et deacutecider de la gestion et de la protection de la proprieacuteteacute intellecshytuelle en Europe

(454) Amazon a insisteacute sur le fait que laquole IP Steering Committee eacutetait un organe consultatif [hellip] Il ne prenait pas de deacutecisions concernant la mise au point ou lameacutelioration des actifs incorporelsraquo et quil convenait donc de ne pas surestimer limportance de ce comiteacute Toutefois le fait que le comiteacute eacutetait un organe consultatif ne signifie pas que ses recommandations navaient pas dincidence sur la mise au point lentretien et la gestion des actifs incorporels En fait selon Amazon elle-mecircme les activiteacutes exerceacutees par le IP Steering Committee eacutetaient les suivantes laquoi) formuler des recommandations sur les demandes visant agrave proteacuteger les actifs incorporels (et ce faisant les droits exclusifs de LuxOpCo deacutecoulant de laccord de licence conclu entre LuxSCS et LuxOpCo) ii) examiner leacutetat davancement des proceacutedures judiciaires en Europe concernant les actifs incorporels et iii) dispenser des formations aux salarieacutes europeacuteens en ce qui concerne lutilisation de la technologie et dautres actifs incorporelsraquo (463)

(455) Le IP Steering Committee eacutetait donc un forum au sein duquel les dirigeants de LuxOpCo et dASE chargeacutes des activiteacutes commerciales et de la technologie se rencontraient pour discuter et recommander des actions concernant les actifs incorporels en Europe telles quelles leur eacutetaient preacutesenteacutees par les juristes dAmazon speacutecialiseacutes en matiegravere de proprieacuteteacute intellectuelle Les deacutecisions effectives concernant la mise au point lameacutelioration la gestion et lexploitation des actifs incorporels eacutetaient alors prises par les membres de LuxOpCo et dASE faisant partie de ce comiteacute en leur qualiteacute de geacuterants deacutecideurs chargeacutes des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe (464)

b) Technologie

(456) La technologie conceacutedeacutee sous licence agrave LuxOpCo par LuxSCS en vertu de laccord de licence est la technologie existante dAmazon US telle que reacuteguliegraverement mise agrave jour Neacuteanmoins la simple existence dun cadre technoshylogique qui fonctionne bien aux Eacutetats-Unis ne signifie pas que cette mecircme technologie fonctionnera aussi parfaitement en Europe En raison de lexistence de cateacutegories de produits diffeacuterentes aux Eacutetats-Unis et en Europe plusieurs fonctions des logiciels dAmazon utiliseacutes aux Eacutetats-Unis conceacutedeacutees sous licence agrave LuxSCS en vertu de


(460) Compte rendu de la reacuteunion de la direction de LuxOpCo du 21 juin 2005 (461) Compte rendu des reacuteunions de la direction de LuxOpCo du 29 janvier 2013 du 3 juin 2013 et du 9 deacutecembre 2014 (462) laquoEU Policies and Procedures Manualraquo en vigueur au 1er mai 2006 p 21 (463) Communication dAmazon du 7 juin 2017 Les comptes rendus du IP Steering Committee ont eacuteteacute fournis agrave la Commission avec les

communications dAmazon du 22 juillet 2016 et du 11 avril 2017 (464) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident chargeacute de la proprieacuteteacute intellectuelle Legal Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis]

20 novembre 2014 point 4270 13-25 laquoQ [hellip] the IP steering committee meetings Was there a procedure for those [hellip] A We would meet annually I would come in and do a presentation of intellectual property changes some of the disputes that were ongoing We would do a review of the foreign filing recommendations so that would be where we would file an application in the United States our recommendation as far as whether we should file that outside of the United State principally ndash well in Europe for each of those and we would have a recommendation of yes or no We would go through these with the business leaders the technology leaders and they would approve or reject the ideas or our recommendationsraquo

lARC et conceacutedeacutees agrave titre exclusif agrave LuxOpCo au moyen de sous-licences en vertu de laccord de licence nont pas pu ecirctre deacuteployeacutees telles quelles en Europe (465) Des logiciels diffeacuterents eacutetaient neacutecessaires pour geacuterer les sites europeacuteens (466) et comme les sites web dAmazon eacutetaient distincts les uns des autres il a eacuteteacute neacutecessaire deacutelaborer des logiciels sur une base geacuteographique (467) Pour mener agrave bien les activiteacutes commerciales europeacuteennes dAmazon il fallait continuer agrave mettre au point agrave ameacuteliorer et agrave geacuterer la technologie autant de fonctions qui ont eacuteteacute exerceacutees par LuxOpCo avec le soutien de ses filiales pendant la peacuteriode consideacutereacutee (468)

(457) Lors de sa constitution LuxOpCo a reccedilu les ressources technologiques neacutecessaires pour mener des activiteacutes de recherche et de deacuteveloppement en particulier pour soutenir les sites web europeacuteens (469) Il sagissait notamment de leacutelaboration de catalogues de technologie de traduction et dadaptations locales (470) Ces ressources eacutetaient fournies par des eacutequipes de concepteurs preacuteceacutedemment placeacutes dans des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes et par du personnel reacutecemment recruteacute (471)

(458) Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee plus de [60-70] personnes majoritairement des salarieacutes de LuxOpCo au Luxembourg ont exerceacute des tacircches agrave caractegravere technologique (472) Leurs fonctions au sein de lentreprise eacutetaient notamment les suivantes ingeacutenieur en deacuteveloppement de logiciels ingeacutenieur systegraveme ingeacutenieur de support informatique architecte solutions gestionnaire de programme technique et gestionnaire de compte technique Ces salarieacutes fournissaient agrave Amazon la capaciteacute deffectuer des adaptations locales de la plateforme technologique et de deacutevelopper des programmes au profit des sites web europeacuteens

(459) Une eacutequipe speacutecialiseacutee - leacutequipe de localisation et de traduction - exerccedilait des fonctions cleacutes lieacutees agrave la technologie telles que ladaptation des sites web europeacuteens aux preacutefeacuterences locales (fonction appeleacutee laquolocalisation et traductionraquo) (473) ou la fourniture dinformations en retour sur les reacutesultats des sites web en vue du deacuteveloppement ulteacuterieur et de lameacutelioration de la plateforme Amazon Agrave la fin de 2013 cette eacutequipe comptait [60-70] salarieacutes (474) Leacutequipe a ensuite eacuteteacute transfeacutereacutee chez [une autre socieacuteteacute dAmazon] et a changeacute de deacutenomination pour sappeler deacutesormais laquoeacutequipe de deacuteveloppement et de traduction des logicielsraquo ce qui indique quelle avait pour activiteacute le deacuteveloppement des logiciels

(460) [10-20] personnes suppleacutementaires ont eacuteteacute employeacutees comme laquoTechnical Program Managerraquo (gestionnaires de programme technique) ([0-10] chez LuxOpCo et [0-10] chez ASE) dont le rocircle eacutetait de traduire cest-agrave-dire de convertir la description dun outil quune eacutequipe locale chargeacutee de la vente au deacutetail souhaite ajouter agrave son site


(465) Deacuteposition [vice-preacutesident de la division Product Management-Retail et ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral de la division Worldwide Operations au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 15 juillet 2014 p 117 points 8-13 Voir aussi la deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 29 points 9-16 [hellip] Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 823 1-13 et 17-21 [hellip]

(466) Voir meacutemoire post-procegraves dAmazon p 20 points 43-46Voir eacutegalement la deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 113 points 23-25 p 114 points 1-2 [hellip]

(467) Deacuteposition [vice-preacutesident de la division Product Management-Retail et ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral de la division Worldwide Operations au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 15 juillet 2014 p 74 points 8-13 p 77 points 14-29

(468) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 824 12-25 point 825 1-6 laquoWhen Amazon decides to launch a program or a product category in Europe thats already been launched in the US isnt it true that Amazon would start with the technology framework in place in the US and then modify that for the local specifications A As much as possible yes I think it made a lot of sense and you know thats what we did is that if the framework had been built that was ndash you know that we could leverage it made really good economic sense to leverage that framework and evolve that framework to deal with the local nature of these markets At the same time right again its not because youve got a framework that you know might work in the US Its like if we dont have the selection we can have whatever framework to do fulfillment by Amazon or jewelry in that country without the local selection and the low prices theres not that much that will otherwise happenraquo Pour certains produits lexpeacuterience acquise sur le marcheacute ameacutericain peut ecirctre utile en Europe comme dans le cas de Kindle car les clients ameacutericains sadaptent plus rapidement aux nouvelles technologies mais cela ne peut ecirctre geacuteneacuteraliseacute les Ameacutericains preacutefeacuterant des marques diffeacuterentes (voir deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 93 points 9-25) Toutefois le lancement de Kindle en Europe a eacuteteacute une initiative de grande envergure permettant aux eacutequipes locales de garantir le respect des droits des contenus et de vendre Kindle dans chaque pays (voir meacutemoire post-procegraves dAmazon p 109 point 345)

(469) Deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 112 points 9-20

(470) Deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 112 points 24-25 p 113 points 1-7 p 114 point 25 p 115 points 1-2


(472) Communication dAmazon du 6 mars 2017 annexe 28a liste des salarieacutes dAmazon depuis 1997 nombre de titulaires de postes employeacutes au Luxembourg avec le code meacutetier commenccedilant par la lettre T

(473) Pour la localisation et la traduction leacutequipe utilisait un logiciel de traduction eacutelaboreacute par des salarieacutes dAmazon en Europe en collaboshyration avec une eacutequipe aux Eacutetats-Unis Voir Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 830 9-12 et 17-21 point 831 2-5

(474) Communication dAmazon du 22 janvier 2016 p 3

web en une description technique des logiciels agrave deacutevelopper par un concepteur de logiciels (475) Une fois le logiciel deacuteveloppeacute les gestionnaires de programme technique participent agrave sa mise en œuvre aux cocircteacutes des eacutequipes opeacuterationnelles de LuxOpCo et des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes Gracircce agrave ce processus la technologie utiliseacutee par LuxOpCo est sans cesse deacuteveloppeacutee et adapteacutee au marcheacute local (476)

(461) Amazon affirme quau niveau mondial la majoriteacute de ses salarieacutes dans des fonctions technologiques (environ [60-65] ) se trouvaient aux Eacutetats-Unis et que le reste travaillait dans les centres de deacuteveloppement international Par rapport agrave ces activiteacutes les ressources techniques baseacutees au sein de LuxOpCo sont plutocirct limiteacutees (477) La Commission ne conteste certes pas que la technologie est deacuteveloppeacutee en permanence aux Eacutetats-Unis ou par les centres de deacuteveloppement international dAmazon mais elle rappelle que ces centres sont reacutemuneacutereacutes au coucirct de revient + [0-10] pour mettre en œuvre des projets de RampD qui leur sont confieacutes par ATI Cette reacutemuneacuteration au coucirct de revient + [0-10] donne agrave penser quAmazon nassocie pas une valeur ajouteacutee eacuteleveacutee au processus de codage Par conseacutequent la valeur unique de la nouvelle technologie semblerait plutocirct reacutesulter du savoir-faire local de la deacutefinition de nouveaux besoins de lentreprise et de leur traduction dans le projet de logiciel et non du codage proprement dit La preacutesence de gestionnaires de programmes techniques chez LuxOpCo indique que des speacutecifications fonctionnelles et techniques des outils et des adaptations requises en Europe ont eacuteteacute eacutelaboreacutees agrave proximiteacute des marcheacutes locaux (478) lagrave ougrave se situe le savoir-faire local et ougrave les exigences et les besoins locaux ont pu ecirctre deacutefinis

(462) En outre LuxOpCo et ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont speacutecialement deacuteveloppeacute une technologie importante utiliseacutee pour les activiteacutes de vente au deacutetail et de services europeacuteennes Un exemple de ce type de technologie est lEFN LEFN a eacuteteacute deacuteveloppeacute en Europe (479) en 2007-2008 et lanceacute en 2009 par une eacutequipe speacutecialiseacutee de LuxOpCo (480) La creacuteation de lEFN visait agrave reacutesoudre le problegraveme que posait lexistence de sites web multiples associeacutes agrave des centres de traitement des commandes nationaux situeacutes dans divers pays en disposant dun vendeur officiel au Luxembourg en mutualisant les stocks et en assurant la distribution aux clients sur une base paneuroshypeacuteenne (481) Gracircce agrave lEFN tous les centres de traitement des commandes europeacuteens ont eacuteteacute associeacutes et un reacuteseau a vu le jour LEFN permet aux clients de tout pays de lUnion dacheter des articles agrave partir de nimporte quel site web national dAmazon en Europe La mutualisation des stocks de toutes les zones europeacuteennes dans lesquelles Amazon est preacutesente a permis denrichir lassortiment En outre Amazon a pu reacuteduire le risque deacutepuisement de


(475) Amazon Final Transcripts [premier vice-preacutesident Worldwide Application Software ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral North America Media and Video] 21 novembre 2014 point 4633 4-17 laquoA technical program manager typically comes from a technical background [hellip] They oftentimes were software development engineers and in some cases still wrote software actively Their function as technical program manager was to translate you know a functional specification a very business- and product-focused document translate it into technical terms that a software developer could then code againstraquo deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 16 points 16-19 laquoSo I tell them what to do and then somebody does it and he comes back and he shows me what he did and I tell him this is what I wanted you to do or notraquo et Amazon Final Transcripts [premier vice-preacutesident Worldwide Application Software ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral North America Media and Video] 21 novembre 2014 point 4620 17-19 laquoQ And a functional specification you describe what you want consumers to experience A Yesraquo

(476) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 59 points 10-25 p 60 points 2-5 [hellip]

(477) Communication dAmazon du 22 juillet 2016 intituleacutee laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo p 12 et consideacuterant 370 (478) lettre dAmazon du 4 avril 2017 p 6 laquoGenerally the Vice-President for Retail business (first [Vice President International Retail Amazon

Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] then [vice- preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France]) was collecting and prioritizing the requests from local staff for purposes of channelling the information to the technology teams managed from the US including in relation to the EFN-related requests [hellip] [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] at the time he was responsible for the European marketplace business had a similar coordination role (with a small Luxembourg team) with respect to getting US technology teams working on EFN tools for the marketplace business and then supporting local staff and third party sellers regarding the use of the newly developed technologyraquo

(479) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 4 novembre 2014 point 603 2-4 laquoIt was developed in Europe with the help of central technology teams but mainly in Europeraquo

(480) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 118 points 315 et 317 Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 99 points 20-22 et deacuteposition [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 7 mai 2014 p 63 points 16-22

(481) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 118-119 points 316 et 318 Voir aussi Amazon Final Transcripts [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 4 novembre 2014 point 602 21-25 point 603 1-2 laquoYes same considerations plus the fact that finally we ndash after so many years we launched two new countries in Europe thats Italy and Spain And we were able to launch those countries because of the work that was done on the technology and the logistics programs called EFN European Fulfillment Network which did not exist beforeraquo

certains stocks et acceacuteleacuterer ses expeacuteditions (482) Cela a permis de reacuteduire les deacutelais de livraison pour les clients de mecircme que les coucircts de logistique les coucircts dacquisition des marchandises aupregraves des fournisseurs et les prix tandis que lassortiment a eacuteteacute enrichi En Europe aucun des concurrents dAmazon ne disposait dune solution semblable agrave lEFN (483)

(463) LEFN comprenait des avanceacutees agrave de nombreux niveaux En matiegravere de technologie de nouvelles fonctionnaliteacutes ont eacuteteacute introduites (484) [description des fonctionnaliteacutes de EFN] (485) (486) (487) apportant des ameacuteliorations suppleacuteshymentaires autant de fonctionnaliteacutes qui nexistaient pas auparavant dans le reacuteseau mondial (488) Des essais ont eacuteteacute effectueacutes pour lEFN dans lenvironnement europeacuteen avec des donneacutees europeacuteennes comme la cateacutegorie de produits laquoBabyraquo (489) Par ailleurs lEFN a permis doptimiser les coucircts dapprovisionnement gracircce agrave une meilleure seacutelection des vendeurs et de centraliser la gestion des cateacutegories de produits Le traitement des commandes a eacuteteacute faciliteacute par une planification centraliseacutee des stocks dans tous les pays de lUnion et pour les ventes lEFN a faciliteacute la livraison expresse aux clients une expansion de lenvoi de marchandises lourdes en vrac au-delagrave des frontiegraveres et la simplification des proceacutedures de retour de marchandises LEFN a permis deacuteliminer les droits dexportation sur les expeacuteditions transfrontaliegraveres intra-europeacuteennes ce qui a permis de reacutealiser des eacuteconomies substantielles il a aussi permis de mutualiser les stocks de sorte que les clients effectuant des achats sur un site web puissent visualiser les stocks preacutesents dans les centres de traitement des commandes situeacutes en dehors de leurs frontiegraveres nationales (490) Pour permettre aux clients de faire leurs achats dans lensemble de lEurope il fallait fusionner les diffeacuterents catalogues ce qui a aussi neacutecessiteacute un travail de traduction qui dans le passeacute neacutetait ni envisageacute ni organiseacute (491) Enfin lEFN a permis lacquisition de stocks agrave leacutechelle europeacuteenne et la creacuteation dun laquoEuropean Seller Networkraquo au sein duquel les commerccedilants de la plateforme Marketplace pouvaient ecirctre reacutepertorieacutes sur dautres sites web europeacuteens et vendre leurs produits dans lensemble de lEurope (492) LEFN eacutetait un moteur dactiviteacute important En 2014 [5-10] de lensemble des ventes reacutealiseacutees en France et plus de [15-20] des ventes reacutealiseacutees en Italie et en Espagne ont eacuteteacute effectueacutes par son intermeacutediaire (493)

(464) Enfin les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont aussi joueacute un rocircle dans le deacuteveloppement de nouvelles technologies Agrave titre dexemple la socieacuteteacute lieacutee allemande a deacuteveloppeacute la garantie du prix le plus bas (494) Packstation (495) et un calendrier de planification pour faciliter la livraison des biens de consommation volumineux comme les machines agrave laver (496) En outre avant quAmazon Prime ne soit mis en ligne leacutequipe laquoPrimeraquo baseacutee aux Eacutetats- Unis a chercheacute agrave recueillir les avis des eacutequipes de cateacutegorie locale telles que les eacutequipes du centre de traitement des commandes et de transport locales car les eacutequipes locales comprenaient la complexiteacute de la mise en œuvre de Prime au Royaume-Uni par rapport aux Eacutetats-Unis agrave lAllemagne ou agrave dautres pays (497)

(465) En reacutesumeacute LuxOpCo a proceacutedeacute au cours de la peacuteriode consideacutereacutee agrave des deacuteveloppements et agrave des ameacuteliorations importants au niveau de la technologie qui eacutetait eacutegalement geacutereacutee et controcircleacutee par elle Elle ne sest pas contenteacutee dexploiter la technologie pour geacuterer les sites europeacuteens mais a activement contribueacute agrave sa mise au point agrave son ameacutelioration et agrave sa gestion au cours de la peacuteriode consideacutereacutee


(482) Deacuteposition [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 7 mai 2014 piegravece 46 p 4

(483) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 119 points 319-321 (484) Annexe C-2284-P agrave la communication dAmazon du 30 septembre 2016 (485) [Description de la technologie Amazon] (486) [Description de la technologie Amazon] (487) [Description de la technologie Amazon] (488) Deacuteposition [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for

all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 7 mai 2014 piegravece 46 p 10 (489) Document interne dAmazon EFN 2013 OP1 p 7 (490) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 120-121 points 323-330 (491) Amazon Final Transcripts [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business

responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 3 novembre 2014 point 493 24-25 point 494 1-5 (492) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 120-121 points 323-330 (493) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail

en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 897 15-25 point 898 1-4

(494) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 984 6-15

(495) Packstation est un reacuteseau de consignes automatiseacutees geacutereacute par DHL Allemagne qui permet au destinataire de prendre livraison lui- mecircme de son colis au moment qui lui convient Voir la deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 125 points 22-25 p 126 points 2-25 p 127 points 2-6 laquoSo thats why we invented with DHL something called PAC station which only three years ago turned into Amazon in to Abox Amazon Box Which also gets implemented in New York We have Amazon Abox in New Yorkraquo

(496) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 57 points 9-25 p 58 points 1-25 p 59 points 2-9 [hellip]

(497) Amazon Final Transcripts [Directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazon Instant Video Limited Londres Royaume-Uni ancien cadre et directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazoncouk Londres Royaume-Uni] 5 novembre 2014 point 1130 10-17

c) Donneacutees clients

(466) Recueillir des informations aupregraves des clients est un eacuteleacutement de valeur cleacute pour lactiviteacute de vente au deacutetail en ligne dAmazon (498) Cette opeacuteration accroicirct le taux de conversion (499) acceacutelegravere le processus dachat et reacuteduit les coucircts de friction (500) renforccedilant aussi la probabiliteacute dun achat ulteacuterieur par exemple en proposant au client une nouvelle offre sur mesure chaque fois quil consulte les sites web europeacuteens dAmazon La socieacuteteacute X a aussi consideacutereacute que les donneacutees clients constituaient des eacuteleacutements de valeur cleacutes pour les deacutetaillants en ligne (501)

(467) Comme le montre le tableau 19 le nombre de clients dAmazon sur les trois domaines internet quelle possegravede dans lUnion est passeacute de 17 millions en 2005 agrave [70-80] millions en 2014

Tableau 19

Deacutecompte des clients uniques par site de reacutefeacuterence et par anneacutee

(en millions)

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Amazoncouk 83 99 119 140 173 202 241 275 [30-40] [30-40]

Amazonde 73 85 103 123 148 175 203 236 [20-30] [20-30]

Amazonfr 14 19 25 32 43 55 70 87 [10-20] [10-20]

(468) Avant la restructuration de 2006 les donneacutees clients eacutetaient accumuleacutees par AIS et AIM (502) Lors de la restructushyration LuxSCS a obtenu les droits sur les donneacutees accumuleacutees sur les sites web europeacuteens (503) Toutefois si les donneacutees clients des sites web europeacuteens sont la proprieacuteteacute leacutegale de LuxSCS LuxOpCo a activement accumuleacute ces donneacutees (504) agrave titre de service pour LuxSCS (505) LuxOpCo eacutetait uniquement chargeacutee daccumuler les donneacutees clients en Europe et devait en assurer lentretien et garantir le respect des lois applicables en matiegravere de protection des donneacutees (506) En outre LuxOpCo utilisait les donneacutees clients pour mener agrave bien les activiteacutes europeacuteennes dAmazon Cest donc LuxOpCo qui a exerceacute des fonctions actives et critiques en rapport avec la mise au point lameacutelioration et la gestion des donneacutees clients au cours de la peacuteriode consideacutereacutee


(498) Voir le point de vue exposeacute par la socieacuteteacute X aux consideacuterants 338 agrave 342 (499) Dans le commerce eacutelectronique le taux de conversion deacutesigne le rapport entre les ventes reacutealiseacutees et le nombre de visiteurs (500) Il sagit des coucircts directs et indirects lieacutes agrave lexeacutecution dune commande par exemple le temps que le client consacre agrave la recherche (501) Voir les consideacuterants 337 agrave 342 (502) Rapport PT p 26 Selon le rapport PT avant la restructuration AIS geacuterait la branche laquovente au deacutetailraquo proposeacutee agrave travers les sites web

europeacuteens dAmazon et AIM geacuterait les programmes laquovendeurs tiersraquo proposeacutes agrave travers les sites web europeacuteens (503) Accord de licence pour des droits de proprieacuteteacute intellectuelle preacuteexistants entre LuxSCS et Amazon Technologies preacutesenteacute par Amazon

le 12 janvier 2016 (504) Accord de licence point 12 laquoAmazon EHT [LuxSCS] Intellectual Propertyraquo means (a) any and all intellectual property rights throughout

the world owned or otherwise held by Amazon EHT [LuxSCS] [hellip] (including but not limited to customer lists and customer data [hellip]raquo section 21 a) laquoAmazon EHT [LuxSCS] irrevocably grants AEU [LuxOpCo] under all Amazon EHT [LuxSCS] intellectual property rights in or comprising the Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Property whether existing now or in the future the following sole and exclusive right and license to the Amazon EHT [LuxSCS] Intellectual Propertyraquo

(505) Communication dAmazon du 21 aoucirct 2015 p 2 laquoUnder the License Agreement ownership of customer data for all EU sites lies with Lux SCS As a service to Lux SCS these data are collected by LuxOpCo for the retail activitiesraquo

(506) Accord de licence point 23 (Maintenance) et point 95 (Compliance Data Protection) LuxOpCo est chargeacutee en particulier a) de limiter laccegraves aux donneacutees b) de traiter les donneacutees dans le respect de la leacutegislation applicable c) dutiliser les donneacutees aux seules fins autoriseacutees d) de la documentation e) de faire en sorte que les processus et proceacutedures opeacuterationnels et technologiques approprieacutes soient en place pour empecirccher tout accegraves non autoriseacute toute perte toute destruction tout vol toute utilisation ou toute divulgation des donneacutees agrave caractegravere personnel

d) Marque deacuteposeacutee

(469) En ce qui concerne la marque deacuteposeacutee le rapport PT indique certes que la marque Amazon est bien reconnue et quune forte identification dune marque au niveau mondial est un atout majeur pour attirer des clients (507) mais des salarieacutes dAmazon ont deacuteclareacute que la marque commerciale neacutetait pas leacuteleacutement central du modegravele dentreprise dAmazon (508)

(470) Les informations fournies par Amazon montrent que la valeur de sa marque commerciale est dune importance secondaire pour la bonne mise en œuvre des trois eacuteleacutements moteurs cleacutes de ses activiteacutes europeacuteennes de vente au deacutetail agrave savoir lassortiment le prix et la faciliteacute dutilisation (509) Cela signifie que la marque na de la valeur que si elle est associeacutee agrave un assortiment de qualiteacute agrave des prix avantageux et agrave une grande faciliteacute dutilisation (510) eacutetant donneacute que les clients ne sont inciteacutes agrave effectuer des achats sur le site web dAmazon que tant quils voient leurs attentes satisfaites par un service fiable en termes dassortiment de prix et de faciliteacute dutilisation (511) Toute deacuteception aboutit rapidement agrave la perte de clients eacutetant donneacute que ces derniers peuvent facilement passer dune entreprise concurrente agrave une autre Cela prouve que la marque et la reacuteputation dAmazon sappuient fortement sur la prestation constante dun service hautement satisfaisant aux clients Il convient donc de consideacuterer que la valeur de la marque Amazon en Europe est geacuteneacutereacutee au niveau de LuxOpCo et des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes (512) Elle nest pas acquise au niveau de LuxSCS gracircce agrave laccord de licence ou au niveau dA9 et dATI gracircce agrave lARC eacutetant donneacute que ce sont LuxOpCo et les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes qui prennent toutes les deacutecisions strateacutegiques neacutecessaires lieacutees agrave lassortiment au prix et agrave la faciliteacute dutilisation en Europe ainsi quexpliqueacute aux consideacuterants 478 agrave 499

(471) En tout eacutetat de cause la valeur de la marque dAmazon nest pas seulement eacutetablie par Amazoncom (513) Amazoncouk Amazonde Amazonfr etc sont toutes perccedilues comme des marques locales (514) et contribuent agrave la valeur de la marque deacuteposeacutee en Europe En outre si Amazon eacutetait connue comme vendeur de livres et de


(507) Rapport PT p 6-7 et 36 (508) Amazon Final Transcripts [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 4 novembre 2014

point 617 20-25 point 618 1-3 (509) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 75 points 229-230 voir aussi Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable

du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 975 18-25 point 976 1-6 laquoSo brand name mdash I keep hearing that question from journalists Thats why Im mdash I think a brand name doesnt really help you right A brand name is a name I mean what really matters to customers is not the name its what you do right And you have to have the relevant selection You have to have the relevant services right you have to pay attention to the customer You have to pay attention to the product that youre selling right because every product comes with different characteristics and one thing might be more important here might be more important there The brand name itself I think has only become important because we filled it with liferaquo deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 146 points 13-25 laquoWhy doesnt brand help you build your business A Not at all Q Why not I said A What helps build your business is not a name right You need you need something behind that name I mean Amazon is a name until you fill it with the individual product that is relevant to the customer and build to services Ive been talking about and do all that stuff I mean its its not enough to just say were an online store I mean you need to bring it alive right So thats whats driving itraquo

(510) Amazon Final Transcripts [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 4 novembre 2014 point 72725 point 7281-8 point 6254-7 point 6855-9 Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur financier au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 17 novembre 2014 point 284822-25 laquoThey dont really care where they get it from They just want to get it at the right price they want it to be convenient They want to get it quickly And so those are the attributes that matter to customersraquo point 285211-17 laquoAt the end of the day you know I dont think a customer really cares once they have that item that they want and in their home or wherever where that item came from The item is the item What they wanted is they wanted to get it quickly they wanted to make sure it was at the right price it was convenient and those are the attributesraquo

(511) Voir la section 2321 (512) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH

Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 976 5-17 (513) Voir Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au

deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 905 1-10 laquoSo did the brand name help You know I think that it wasnt helping in the sense of building selection and trying to get vendors to come on board locally [hellip]

(514) Voir Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 810 6-21 laquoSimilar yeah with the local mdash yeah so whats important to me like you know and the reason IP exists is that whats really important for UK seller or UK customer is that Amazoncouk where the customer knows in the UK the brand name the customer knows in the UK Amazoncouk thats what the customer types to go and visit our site wwwAmazon mdash you get it mdash Amazonuk whatever it is As it is Amazonfr Amazonde Amazonit because they are local brands mdash local brand names you know for each of these countries I think thats very important Q Okay A If you ask my dad he knows Amazonfr you know not Amazoncom because thats what he types you know to go to the France site to buy products in his local marketraquo Voir aussi Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 976 5-17 qui explique quen Allemagne Amazonde voulait degraves le deacutepart ecirctre perccedilue comme un magasin allemand occupant du personnel allemand traitant les commandes en Allemagne et offrant un service agrave la clientegravele allemande Par conseacutequent en Allemagne Amazonde se prononccedilait et se prononce toujours agrave lallemande et non agrave langlaise

meacutedias lorsquelle est entreacutee sur le marcheacute europeacuteen cette reacuteputation ne la pas aideacutee agrave lancer dautres cateacutegories de produits (515) ou des activiteacutes dAmazon pour compte de tiers (516) Des efforts suppleacutementaires ont ducirc ecirctre fournis par les eacutequipes locales pour informer les clients quAmazon lanccedilait une nouvelle cateacutegorie de produits changement que les clients ne reacutealisent quavec le temps (517)

(472) Amazon affirme aussi que ses activiteacutes de marketing sont fortement tributaires de la technologie Selon Amazon ses activiteacutes de marketing comprennent pour lessentiel les liens sponsoriseacutes le programme Partenaires et le marketing par courrier eacutelectronique Toutefois ainsi quexposeacute au consideacuterant 173 le recrutement de sites web partenaires locaux pour le programme Partenaires dAmazon est effectueacute par des eacutequipes locales En Europe ce sont LuxOpCo et les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes qui assurent le marketing en ligne dAmazon en sappuyant sur leur savoir-faire local en deacuteterminant par exemple les sites web partenaires qui sont pertinents pour leurs activiteacutes de vente au deacutetail sur les marcheacutes locaux (518) LuxOpCo emploie agrave cette fin un chef du laquoMarketing in Trafficraquo au niveau de lUnion Les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont leurs propres contrats et commissions de partenaires qui diffegraverent en termes de composition du groupe de partenaires et de structure des commissions du groupe ameacutericain (519)

92122 Fonctions exerceacutees par LuxOpCo dans le cadre des activiteacutes de vente au deacutetail et de service dAmazon en Europe

(473) Selon le rapport PT LuxOpCo devait jouer le rocircle de siegravege et ecirctre la principale entreprise chargeacutee des activiteacutes de vente au deacutetail et de service dAmazon en Europe (520) Cest donc agrave elle quincombaient la prise de deacutecisions strateacutegiques relatives aux opeacuterations commerciales dAmazon en Europe et la gestion des composantes physiques cleacutes de ces activiteacutes

(474) Les comptes rendus des reacuteunions de direction de LuxOpCo comprennent des deacutecisions ayant trait agrave la fonction de siegravege et agrave la prise de deacutecisions strateacutegiques par LuxOpCo concernant par exemple le rachat de certaines entreprises (notamment [acquisition X (521) Q (522) Y (523) R (524) Z (525)]) y compris de leurs droits de proprieacuteteacute intellectuelle la constitution dentreprises communes avec des tiers (526) la vente partielle dactiviteacutes ou dactifs de LuxOpCo agrave dautres entreprises telles que [acquisition Q] (527) ou [une autre socieacuteteacute dAmazon] (528) ou encore lapport de garanties agrave des parties lieacutees (529)

(475) En Europe toutes les fonctions strateacutegiques lieacutees aux activiteacutes de vente au deacutetail et de service en ligne dAmazon au cours de la peacuteriode consideacutereacutee dont lactiviteacute de vente au deacutetail proprement dite lactiviteacute de tiers la logistique lassistance agrave la clientegravele les ressources humaines et la finance eacutetaient confieacutees agrave LuxOpCo Celle-ci en eacutetait la principale actrice en ce sens quelle prenait les deacutecisions strateacutegiques et eacutetait chargeacutee de la gestion de lensemble des activiteacutes exerceacutees en Europe (530) LuxOpCo prenait eacutegalement toutes les deacutecisions strateacutegiques


(515) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 1001 8-18 [hellip]

(516) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 772 8-25 laquoYeah it did not You know the brand name you know Amazon was clearly a good name in books [hellip]raquo

(517) Tel fut en particulier le cas en Europe ougrave il eacutetait plus difficile dexpliquer aux clients quAmazon ne vend pas que des livres Voir la deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 42 points 8-25 p 43 points 1-14

(518) Deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 41 points 14-21 [hellip] deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 106 points 20-25 p 107 points 2-9 [hellip]

(519) Deacuteposition [premier vice-preacutesident Business Development Amazon Corporate LLC US] 16 juillet 2014 p 117 points 1-7 (520) Voir consideacuterant 132 (521) Compte rendu de la reacuteunion de direction de LuxOpCo du 9 avril 2007 (522) Comptes rendus des reacuteunions de direction de LuxOpCo des 12 avril et 13 deacutecembre 2010 (523) Compte rendu de la reacuteunion de direction de LuxOpCo du 17 aoucirct 2010 (524) Compte rendu de la reacuteunion de direction de LuxOpCo du 23 aoucirct 2010 (525) Compte rendu de la reacuteunion de direction de LuxOpCo du 22 juillet 2011 (526) Comptes rendus des reacuteunions de direction de LuxOpCo des 21 aoucirct 2007 et 12 octobre 2009 (527) Compte rendu de la reacuteunion de direction de LuxOpCo du 9 janvier 2008 (528) Comptes rendus des reacuteunions de direction de LuxOpCo des 29 janvier 2013 et 29 janvier 2014 (529) Inter alia voir notamment document interne dAmazon comptes rendus des reacuteunions de direction de LuxOpCo des 24 juillet 2008

18 mars 2010 17 janvier 2011 et 7 avril 2011 (530) Chambre des communes (House of Commons) du Parlement du Royaume-Uni donneacutees orales preacutesenteacutees devant la commission des

comptes publics le lundi 12 novembre 2012 teacutemoignage Cecil laquoAll the strategic functions for our business in Europe are based in Luxembourg That could be our retail business our third-party-business our transportation teams our customer service HR finance-raquo Disponible agrave ladresse suivante httpspublicationsparliamentukpacm201213cmselectcmpubacc716121112htm

concernant les articles et la fixation des prix (avec des reacutepercussions en termes de ventes) enregistrait les ventes et agissait en tant que partie contractante agrave leacutegard des consommateurs Elle absorbait eacutegalement les coucircts corresshypondants (voir Tableau 6) et supportait les risques lieacutes aux ventes et aux stocks (531)

(476) La plus haute hieacuterarchie du groupe Amazon chargeacutee de la prise de deacutecisions strateacutegiques et de la coordination des activiteacutes de vente au deacutetail et de service en Europe eacutetait employeacutee par LuxOpCo Cette derniegravere employait plus de [500-600] ETP qui assuraient la gestion paneuropeacuteenne et strateacutegique des activiteacutes de vente au deacutetail en Europe la coordination des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes (532) ainsi que ladaptation et la poursuite de la mise au point des actifs incorporels pour le marcheacute europeacuteen LuxOpCo recevait lappui dans le cadre de ces activiteacutes des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes qui agissaient en tant que prestataires de services (533) Ces socieacuteteacutes lieacutees lui fournissaient certains services dappui en ce qui concerne notamment le marketing le traitement des commandes et lassistance agrave la clientegravele mais neacutetaient pas responsables des ventes ou des stocks car ces risques eacutetaient supporteacutes par LuxOpCo (534)

(477) Pour eacutetayer ses dires selon lesquels LuxOpCo nexerce que des fonctions de gestion courantes Amazon a indiqueacute que laquola technologie est au cœur de son modegravele dentreprise Chaque aspect de la vente au deacutetail traditionnelle a eacuteteacute repenseacute pour ecirctre plus efficient avoir un coucirct moindre et surtout mieux servir les besoins des consomshymateursraquo (535) Elle a aussi deacuteclareacute que laquovu lampleur des activiteacutes dAmazon il serait impossible de geacuterer les activiteacutes sans un degreacute dautomation tregraves eacuteleveacute permettant dassurer des fonctions telles que la gestion des stocks la fixation des prix et le traitement des commandesraquo (536) Si les actifs incorporels constituent des intrants neacutecessaires pour les activiteacutes dAmazon en Europe (537) ils ne sont pas un produit ou une fin en soi mais exigent des efforts (538) et un savoir-faire suppleacutementaires pour pouvoir ecirctre mobiliseacutes en vue de geacuteneacuterer des recettes (539) Comme expliqueacute aux consideacuterants 164 agrave 169 les eacuteleacutements moteurs cleacutes des activiteacutes de vente au deacutetail en ligne dAmazon sont lassortiment le prix et la faciliteacute dutilisation Les actifs incorporels facilitent la bonne mise en œuvre de ces trois piliers (540)


(531) Chambre des communes (House of Commons) du Parlement du Royaume-Uni rapport sur les comptes 2011-2012 de HMRC - preuves eacutecrites eacutemanant dAmazon EU Sarl [LuxOpCo] fournies par Andrew Cecil 13 novembre 2012 laquoAmazon EU Sarl [LuxOpCo] owns the inventory earns the profits associated with the selling these products to end customers and bears the risk of any loss From Luxembourg Amazon EU Sarl processes and settles payments from its European customersraquo Disponible agrave ladresse suivante httpspublicationsparliament ukpacm201213cmselectcmpubaccwritev716m03htm

(532) Voir Graphique 3 et consideacuterant 180 (533) Chambre des communes (House of Commons) du Parlement du Royaume-Uni rapport sur les comptes 2011-2012 de HMRC - preuves

eacutecrites eacutemanant dAmazon EU Sarl fournies par Andrew Cecil 13 novembre 2012 laquoFulfilment and customer service centres located in the UK are operated by Amazoncouk Ltd a UK company Amazoncouk Ltd earns a margin on its operating costs for providing services performed in the UK to group companies primarily to Amazon EU Sarl The services provided include fulfilment and logistics services customer support services accountancy tax legal human resources localisation and similar back office services merchandising and marketing support services and purchasing assistanceraquo Disponible agrave ladresse suivante httpspublicationsparliamentukpacm201213cmselectcmpubaccwritev716m03htm

(534) Chambre des communes (House of Commons) du Parlement du Royaume-Uni donneacutees orales preacutesenteacutees devant la commission des comptes publics le lundi 12 novembre 2012 teacutemoignage Cecil laquoThe inventory of goods that are in our fulfilment centres across Europe belongs to Amazon EU Sarl [LuxOpCo] and does not belong to the local entities that we may have across Europeraquo laquoAmazoncouk is a service company in the UK providing services to Amazon EU Sarl [LuxOpCo] for which it receives paymentraquo Disponible agrave ladresse suivante httpspublications parliamentukpacm201213cmselectcmpubacc716121112htm Voir aussi Chambre des communes (House of Commons) du Parlement du Royaume-Uni rapport sur les comptes 2011-2012 de HMRC - preuves eacutecrites eacutemanant dAmazon EU Sarl [LuxOpCo] fournies par Andrew Cecil 13 novembre 2012 laquoFulfilment and customer service centres located in the UK are operated by Amazoncouk Ltd a UK company Amazoncouk Ltd earns a margin on its operating costs for providing services performed in the UK to group companies primarily to Amazon EU Sarl [LuxOpCo] The services provided include fulfilment and logistics services customer support services accountancy tax legal human resources localisation and similar back office services merchandising and marketing support services and purchasing assistanceraquo Disponible agrave ladresse suivante httpspublicationsparliamentukpacm201213cmselectcmpubaccwritev716m03htm

(535) Voir la communication dAmazon du 22 juillet 2016 laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo (536) Voir la communication dAmazon du 22 juillet 2016 laquoAmazons Technology-Centric E-tailing-Businessraquo (537) Meacutemoire post-procegraves dAmazon rapport PT ex post de 2017 p 34 point 91 (538) Voir deacuteposition [directeurdirectrice de la division International Tax and Tax Policy Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 24 avril 2014

p 129 points 18-25 p 130 point 2 6-15 [hellip] (539) Voir deacuteposition [directeurdirectrice de la division International Tax and Tax Policy Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 24 avril 2014

p 126 points 9-25 p 127 2-25 p 129 points 2-5 [hellip] (540) Voir courriel de [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] dateacute du 16 juin 2008 (in deacuteposition

[Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] ndash piegravece 25) [hellip] deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 61 points 8-25 p 62 point 2 [hellip] et deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 32 points 14-25 p 33 points 2-25 p 34 points 2-12 [hellip]

(478) Durant la peacuteriode consideacutereacutee LuxOpCo prenait en toute indeacutependance avec lappui des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes toutes les deacutecisions strateacutegiques pertinentes concernant lassortiment le prix et la faciliteacute dutilisation en Europe (541) Pour chacun de ces eacuteleacutements moteurs cleacutes le savoir-faire speacutecifique de LuxOpCo et des socieacuteteacutes locales lieacutees europeacuteennes constituait un intrant deacuteterminant et crucial permettant au modegravele dentreprise dAmazon de geacuteneacuterer des recettes en Europe

a) Assortiment

(479) Ainsi que cela a eacuteteacute expliqueacute au consideacuterant 165 il existe une correacutelation eacutetroite entre lassortiment et le chiffre daffaires geacuteneacutereacute par les ventes au deacutetail Le deacuteveloppement et le maintien du plus large assortiment possible pour tous les deacutetaillants se sont aveacutereacutes cruciaux pour le succegraves dAmazon en Europe (542) comme en attestent aussi les enquecirctes de satisfaction reacutealiseacutees en interne par Amazon dont il ressort que [hellip] proposeacutee aux consommateurs constitue leacuteleacutement le plus important pour les clients allemands ([60-70] ) (543) et franccedilais ([50-60] ) (544)

(480) La deacutecision quant aux cateacutegories de produits agrave vendre dans une reacutegion ou un pays donneacutes est prise sur la base de la connaissance du marcheacute des produits et des consommateurs locaux (545) La technologie seule ne suffit pas la constitution de lassortiment requiert une intervention humaine (546) Le savoir-faire unique et deacuteterminant des eacutequipes de vente au deacutetail locales dAmazon consiste agrave savoir ce que les consommateurs veulent acheter et agrave choisir les bons vendeurs afin de garantir un assortiment exhaustif (547) En Europe lassortiment est constitueacute par LuxOpCo avec lappui de ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes (548)


(541) Deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 41-106 points 1121-1525 p 107 points 1-3 [hellip]

(542) Deacuteposition [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 7 mai 2014 p 163 point 25 p 164 points 1-8

(543) Document interne dAmazon laquoAmazon Who Is Our Customer DE Customers Report May 2016raquo p 6 (544) Document interne dAmazon laquoAmazon Who Is Our Customer FR Customers Report June 2016raquo p 5 (545) Voir deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich

Allemagne] 13 juin 2014 p 227 points 10-12 [hellip] deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 228 points 2-8 [hellip] et deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 228 points 9-21 [hellip]

(546) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 1002 2-12 laquoSo even within a category there is no magic key that you can just use to turn and everything works in the category Its calling vendors Its sitting down with the people The majority have local organizations You need to convince them that this is a good thing in their local context that youre going to drive sales and efficiencies that youre going to not only cannibalize their business but create incremental opportunity of growth for them Its a very local gameraquo

(547) Voir courriel adresseacute par [vice-preacutesident de la division laquoFinanceraquo dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] agrave [vice-preacutesident et directeur financier au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 2 mai 2006 laquoEven though weve established Luxembourg as our European headquarters we will continue to maintain our European country offices and operations facilities in their current locations throughout Europe Its important that we maintain our local presence in these countries as we want each site to reflect the tastes and preferences of our customers in these locationsraquo Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 90910-17 laquoBrands are relevant on a national level Some customers shop some brands in some countries and other brands in other countries right so what would be important for us to understand is not what is selling somewhere else its what local customer needs and wants And we had established a list of priority brands wed have to look to go after and start with thatraquo et Amazon Final Transcripts [Directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazon Instant Video Limited Londres Royaume-Uni ancien cadre et directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazoncouk Londres Royaume-Uni] 5 novembre 2014 point 1100 5-10 laquoPhilips for example back at this period were very very small in the UK quite powerful in Germany Panasonic again on this list small in the UK very strong in Germany So different focus from customers different focus from competition So yeah they would look differentraquo

(548) Observations dAmazon sur la deacutecision douverture consideacuterant 101 Voir aussi rapport PT p 13 et deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 209 points 20-25 p 210 points 2-18 laquoGermans know how to purchase food for hundreds of years right Theyre not waiting for online store to sell you know theres supermarket for them Theyre all well fed They all know how to feed their families So if you entered the segment the selection is one of the most attractive points because if you picture your store where you buy your noodles for example then this store would only have like ten 50 different kinds of noodles but I can tell you here in Europe we have 6 000 different kind of noodles So when I tasked my team to launch consumer products food I said please go build the biggest noodle shelf in Germany so at least in one area customers can be sure whenever they think about noodles I go to Amazon because they have all the noodles They have the organic noodle they have the Italian handmade they have the fresh they have the dry they have the Japanese rice noodle They have the import You know theres a thousand kinds of noodlesraquo et deacuteposition [vice- preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 227 points 16-25 laquoPeople know how to buy shoes apparel everything so it only makes sense to bring something where I believe I can win the customer I can win the customer with having a larger selection or better customer service more convenience thats thats my main goal right And thats different by country because its depending on size on topics and all that stuff and thats more important than the pure when did you launch the tools categoryraquo

(481) Pour que ses activiteacutes soient un succegraves en Europe Amazon a ducirc acqueacuterir une expeacuterience speacutecialiseacutee afin de pouvoir reacutepondre aux besoins speacutecifiques et locaux des consommateurs expeacuterience acquise quelle a gagneacutee en investissant massivement dans des laquotroupes deacuteployeacutees sur le terrainraquo dans chaque pays et en sappuyant sur celles- ci (549) En Allemagne en France et au Royaume-Uni LuxOpCo a pu sappuyer sur une main-dœuvre locale qui la aideacutee agrave adapter loffre dAmazon aux consommateurs de ces pays (550) En Allemagne entre 100 et 200 salarieacutes ont eacuteteacute engageacutes initialement pour assurer cet assortiment Leur nombre a eacuteteacute accru de faccedilon significative par la suite (551) Les effectifs franccedilais dAmazon ont augmenteacute plus vite que le chiffre daffaires de celle-ci passant de 297 salarieacutes en 2004 agrave 5 273 salarieacutes en 2012 soit une progression dun facteur 178 tandis que sur la mecircme peacuteriode les ventes reacutealiseacutees en France naugmentaient que dun facteur 134 (552) Au Royaume-Uni 260 salarieacutes travaillaient en 2011 dans le secteur du commerce de deacutetail Les plans internes eacutelaboreacutes par Amazon agrave leacutepoque preacutevoyaient de faire passer le nombre de salarieacutes de [200-300] agrave [400-500] pour 2015 (553) Tous ces salarieacutes eacutetaient employeacutes par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes

(482) Lexpeacuterience acquise par Amazon en ce qui concerne limplantation sur le marcheacute franccedilais de la vente au deacutetail en ligne deacutemontre limportance dune preacutesence agrave leacutechelle locale Amazon est entreacutee sur ce marcheacute en 2000 non pas gracircce agrave lacquisition dun deacutetaillant en ligne existant mais en sappuyant entiegraverement sur sa propre marque et sa propre technologie Agrave cette eacutepoque en France la vente au deacutetail en ligne eacutetait domineacutee par des acteurs locaux connaissant parfaitement les consommateurs franccedilais et la situation sur ce marcheacute (554) En outre le Minitel un service public en ligne preacutecurseur de linternet eacutetait encore largement utiliseacute en France et deacutetenait une part de marcheacute eacuteleveacutee dans le commerce de deacutetail en ligne Agrave lorigine le site web Amazonfr proposait des livres des CD et des DVD Pour diverses raisons les activiteacutes dAmazon en France nont pas eacuteteacute agrave la hauteur des attentes initiales de lentreprise Par ailleurs Amazonfr a rencontreacute dimportantes difficulteacutes lieacutees agrave la reacuteglementation (555) qui ont entraveacute la peacuteneacutetration du marcheacute par Amazon En 2004 Amazonfr eacutetait encore une petite entreprise du fait de lexistence de restrictions en matiegravere de ristournes sur les prix et de son faible degreacute de peacuteneacutetration du marcheacute en ligne (556) Elle a transfeacutereacute pratiquement tous ses salarieacutes locaux vers Amazoncouk et a eacuteteacute contrainte par les autoriteacutes de reacutegulation franccedilaises agrave deacuteposer un plan social justifiant ce transfert (557) et la reacuteduction de ses effectifs de 70 agrave 18 personnes (558) Agrave ce stade elle envisageait de fermer son site web en France et de mettre fin agrave ses activiteacutes dans ce pays (559) La situation dAmazonfr sest redresseacutee agrave la suite dinvestissements dans un


(549) Rapport dexpertise de [preacutesident et fondateur dInteractive Media in Retail Group lassociation britannique de la vente au deacutetail et du commerce en ligne Londres Royaume-Uni] 6 juin 2014 (rapport demandeacute par Amazon) p 3

(550) Rapport dexpertise de [preacutesident et fondateur dInteractive Media in Retail Group lassociation britannique de la vente au deacutetail et du commerce en ligne Londres Royaume-Uni] 6 juin 2014 p 36 points 77-78

(551) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 39 points 21-25 p 40 points 2-3 laquoI mean its when a management is acquiring selection is the core task of this company here right I mean you cant operating a website a store with nothing in it is meaningless right so all we do here is when the management ndash so at that time it was anything between 100 and 200 Today it would be much more Q One hundred to 200 buyers or 100 to 200 employees Buyers A No buyers Q Or employees A Selection people that manipulate selectionraquo


(553) Le nombre de gestionnaires des vendeurs chargeacutes deacutetendre lassortiment et dameacuteliorer les clauses notamment a ainsi augmenteacute de [35-40] agrave [45-50] Deacuteposition [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 7 mai 2014 deacuteposition ndash piegravece 23 p 5

(554) En 2005 sur les 15 premiegraveres entreprises de commerce en ligne qui opeacuteraient en France 11 eacutetaient franccedilaises (rapport dexpertise de [preacutesident et fondateur dInteractive Media in Retail Group lassociation britannique de la vente au deacutetail et du commerce en ligne Londres Royaume-Uni] 6 juin 2014 p 30 point 66)

(555) Comme en Allemagne la leacutegislation franccedilaise restreint la possibiliteacute pour Amazon dappliquer sa strateacutegie habituelle de concurrence par les prix En France les eacutediteurs sont tenus de respecter un prix de deacutetail fixe et les deacutetaillants ne peuvent pas pratiquer un rabais supeacuterieur agrave cinq pour cent Du fait de cette reacuteglementation si le prix total port inclus deacutepasse le prix en magasin il est peu probable que le client potentiel achegravete le produit en ligne

(556) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 88016-18 21-25 point 8811-16

(557) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 879 21-25 point 88016-18 Selon le plan social laquoAmazon France [was] not generating sufficient revenue from its operations to support its cost structure and be a viable going concernraquo Voir aussi document interne dAmazon laquoCollective Redundancy Program for Amazonfr SARLraquo

(558) laquoCollective Redundancy Program for Amazonfr SARLraquo p 12 (559) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail

en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 881 20-24 laquoHonestly there was a fair chance that it wouldntraquo Deacuteposition [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 7 mai 2014 p 160 points 16-18 laquo[hellip] we are very disappointed with France how hard [it] was to get customers to come shop at Amazonraquo

programme de deacuteveloppement de lassortiment deacuteployeacute par une nouvelle main-dœuvre franccedilaise connaissant bien le fonctionnement du marcheacute local (560) Les efforts localiseacutes de ces salarieacutes ont eacuteteacute deacuteterminants pour eacutelargir la gamme agrave de nouvelles familles de produits Les salarieacutes locaux eacutetaient au fait des goucircts locaux et ont pu eacutetablir et entretenir des relations avec les fournisseurs (561) neacutegocier les contrats de licence avec les titulaires et organismes de droits dauteur nationaux (562) et deacuteterminer le prix local En dautres termes Amazon a ducirc deacutevelopper sa connaissance du marcheacute local en recrutant de la main-dœuvre franccedilaise pour rendre ses offres de produits et de services plus attrayantes aux yeux des consommateurs franccedilais

(483) Comme expliqueacute au consideacuterant 167 Amazon constitue son assortiment i) en rachetant dautres deacutetaillants preacutesents sur le marcheacute ii) en concluant des partenariats avec des fournisseurs et iii) en eacutetablissant des programmes de tiers tels que Marketplace Dans les trois cas le rocircle joueacute par LuxOpCo avec lappui de ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes a eacuteteacute deacuteterminant pour le succegraves des activiteacutes dAmazon en Europe

(484) Acquisitions pour pouvoir simplanter sur les marcheacutes allemand et britannique et constituer les entiteacutes qui deviendraient ensuite les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes Amazon a proceacutedeacute agrave lacquisition dacteurs locaux fondant son activiteacute sur leur connaissance du marcheacute local et les donneacutees clients (563) En Allemagne elle a racheteacute en 1998 TelebuchABC Buumlcherdienst qui comptait deacutejagrave quelque 100 000 clients un centre de traitement des commandes et une eacutequipe dassistance agrave la clientegravele composeacutee de salarieacutes allemands (564) Au Royaume-Uni elle a racheteacute bookpagescouk dans le but laquo[hellip] doffrir rapidement aux consommateurs europeacuteens la mecircme combinaison entre assortiment service et valeur [hellip]raquo (565) Dans le communiqueacute de presse annonccedilant ces acquisitions elle a indiqueacute laquoespeacuterer que les entreprises de vente au deacutetail en ligne Bookpages et Telebuch deviennent des eacuteleacutements fondamentaux de son expansion sur le marcheacute europeacuteenraquo (566) Autrement dit elle a commenceacute ses activiteacutes en acqueacuterant des connaissances sur le marcheacute de deacutetail local quelle ne posseacutedait pas afin de faciliter le lancement de sa propre activiteacute de deacutetail en Europe

(485) Partenariat avec des fournisseurs pour attirer les consommateurs LuxOpCo et ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont ducirc seacutelectionner des fournisseurs des marques demandeacutees par les consommateurs locaux et conclure avec eux des partenariats LuxOpCo a deacutefini des strateacutegies et des bonnes pratiques en vue de la seacutelection et du lancement de nouvelles familles de produits a conclu des partenariats avec des fournisseurs par lintermeacutediaire de son organisation de deacutetaillants et a deacutefini des clauses contractuelles standards pour les fournisseurs (567) Les gestionshynaires locaux responsables des vendeurs qui sont employeacutes par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont seacutelectionneacute et recruteacute des vendeurs pour les sites web europeacuteens deacuteveloppant ainsi lassortiment dAmazon (568) Durant la peacuteriode consideacutereacutee LuxOpCo et ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont lanceacute [10-20] nouvelles familles de produits en Allemagne et au Royaume-Uni alors quen France [10-20] nouvelles familles de produits eacutetaient proposeacutees


(560) Un salarieacute dAmazon a deacuteclareacute que les activiteacutes dAmazon en France nexisteraient pas en labsence du programme de deacuteveloppement de lassortiment Voir Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 918 19-22 laquoI think it wouldnt existraquo

(561) Rapport dexpertise de [preacutesident et fondateur dInteractive Media in Retail Group lassociation britannique de la vente au deacutetail et du commerce en ligne Londres Royaume-Uni] 6 juin 2014 p 40 point 87 laquoAs was the case for its earlier launches the localized efforts of Amazons employees were crucial in expanding into new product categories Local employees were familiar with local tastes and had to establish and maintain relationships and work with vendors negotiate licensing contracts with country copyright owners and organizations determine local pricing and more Amazon [D]ed from having a local workforce who had country specific expertiseraquo

(562) Rapport dexpertise de [preacutesident et fondateur dInteractive Media in Retail Group lassociation britannique de la vente au deacutetail et du commerce en ligne Londres Royaume-Uni] 6 juin 2014 p 40 point 87 laquoAmazon must source certain products including media products and digital content on a country-by country basisraquo et deacuteposition [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 7 mai 2014 p 35 points 22-25laquo[hellip] Europe has different laws depending upon the media type and the copyright type So digital gets way more complicated by ndash by country basisraquo

(563) Deacuteposition [Baker Foundation Professor of Business Administration agrave la Harvard Business School Eacutetats-Unis] 18 aoucirct 2014 [Baker Foundation Professor of Business Administration agrave la Harvard Business School Eacutetats-Unis] Exhibit 7 p 11

(564) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 11 points 5-15 laquo[hellip] to me its much smarter to start a German operation if you have German knowledgeable people of the German market and not learn everything from scratchraquo

(565) httpphxcorporate-irnetphoenixzhtmlc=97664ampp=irol-newsArticleampID=233853 762017 (566) Amazoncom Acquires Three Leading Internet Companies httpphxcorporate-irnetphoenixzhtmlc=176060ampp=irol-

newsArticleampID=502989 (567) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party

Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 8021-6 Amazon Final Transcripts [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 3 novembre 2014 point 4761-13

(568) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 8231-10 laquo[hellip] a lot of the successes ended up being driven by what we did on a local basisraquo

Il a parfois fallu neacutegocier durant plusieurs anneacutees pour quun fournisseur accepte de vendre ses produits par lintermeacutediaire dun site web dAmazon (569) En outre gracircce agrave la creacuteation agrave la gestion et agrave lexploitation de lEFN LuxOpCo garantissait agrave ses clients europeacuteens un assortiment geacuteneacuteral au niveau europeacuteen (570)

(486) Programmes de tiers au deacutepart Marketplace neacutetait pas connu en Europe (571) Pour garantir son lancement et son maintien LuxOpCo et ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont apporteacute le savoir-faire neacutecessaire et pris les deacutecisions strateacutegiques permettant de faire du programme dAmazon et de sa technologie un succegraves (572) Elles ont constitueacute des eacutequipes de recrutement locales en Allemagne en France et au Royaume-Uni capables de parler les langues de ces pays de rechercher des vendeurs et de collecter des informations sur leurs ventes en vue didentifier et de contacter des vendeurs potentiels pour Marketplace et de les convaincre dy adheacuterer Les recruteurs non seulement vendaient le service laquoMarketplaceraquo mais aidaient eacutegalement les vendeurs tiers potentiels agrave lancer leurs offres sur les sites web dAmazon dans lUnion gracircce agrave leur connaissance approfondie de la plateforme (573)

(487) En plus des recruteurs des eacutequipes techniques ont eacutegalement eacuteteacute mises en place au Luxembourg au sein de LuxOpCo (eacutequipes dites de laquoreacutefeacuterencementraquo) Ces eacutequipes eacutetaient composeacutees de speacutecialistes informatiques chargeacutes deacutelaborer des outils informatiques ou de fournir les intrants neacutecessaires agrave la mise au point de tels outils pour faciliter le lancement des offres des nouveaux vendeurs sur les sites web dans lUnion Le travail des eacutequipes de reacutefeacuterencement a deacutebuteacute en 2006 et a gagneacute en importance au fil du temps notamment lorsque de plus gros vendeurs proposant des catalogues eacutetendus contenant plusieurs milliers darticles (574) ont ducirc ecirctre inteacutegreacutes agrave Marketplace Outre les eacutequipes de reacutefeacuterencement [10-20] concepteurs de logiciels travaillaient en 2013 pour LuxOpCo au sein de leacutequipe chargeacutee du programme de tiers (Marketplace) (575) Enfin la TAM mentionneacutee au consideacuterant 167 a eacuteteacute mise en place au sein de LuxOpCo pour travailler en allemand en franccedilais et en anglais (576)

(488) Amazon a expliqueacute dans un plan interne comment Marketplace serait eacutetendu agrave [hellip] gracircce au deacuteveloppement des organisations de ventes luxembourgeoise allemande franccedilaise et britannique et a indiqueacute que les langues italienne et espagnole seraient inteacutegreacutees dans les efforts de vente (577) La creacuteation dun reacuteseau initial de vendeurs tiers constituant le fondement dun environnement de libre-service ulteacuterieur davantage automatiseacute et baseacute sur des


(569) Un salarieacute dAmazon a expliqueacute que celle-ci avait ducirc neacutegocier durant [0-10] ans en Allemagne pour parvenir agrave un partenariat avec [un fournisseur] (deacuteposition [Vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 26 points 17 agrave 25 p 27 point 1) et quil lui avait fallu plusieurs anneacutees pour eacutetablir un partenariat avec [un fournisseur] (Amazon Final Transcripts [Vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 981 6-10) En France Amazon a constateacute que des fournisseurs tels que [fournisseur] et [fournisseur] eacutetaient assez peu enclins agrave vendre leurs articles par son intermeacutediaire exigeant [hellip] et il lui a fallu du temps pour parvenir agrave un partenariat permanent (Amazon Final Transcripts [Vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 89419-251-9)] Au Royaume-Uni un salarieacute dAmazon a fait eacutetat de longues et acircpres neacutegociations avec des fournisseurs comme [fournisseur] en vue de la conclusion daccords (Amazon Final Transcripts [Directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazon Instant Video Limited Londres Royaume-Uni ancien cadre et directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazoncouk Londres Royaume-Uni] 5 novembre 2014 point 110016-25 point 1101 1-3) Par ailleurs de nombreux fournisseurs preacutefeacuteraient une approche consistant agrave permettre aux clients de deacutecouvrir concregravetement leurs produits difficile agrave mettre en place pour une entreprise laquotout en ligneraquo telle quAmazon Du fait de cette restriction des fournisseurs [hellip] (Amazon Final Transcripts [Directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazon Instant Video Limited Londres Royaume-Uni ancien cadre et directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazoncouk Londres Royaume-Uni] 5 novembre 2014 point 1101 21-25 point 1102 1)

(570) Document interne dAmazon European Fulfillment Network (EFN) p 1 [hellip] (571) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party

Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 772 8-25 laquoYeah it did not You know the brand name you know Amazon was clearly a good name in books but you know my recruiters would call sellers I remember them telling me look you know I have to tell them were like eBay in order for the sellers to understand that actually you know we had an e-marketplace and you know pitch them and explain to them you know which categories they might be able to listraquo

(572) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 123 points 2 agrave 25 p 124 points 2 agrave 9

(573) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 771 14-25 point 776 11-15 et 24-25 point 777 1-25 point 778 4-9 point 779 12-21 le travail des recruteurs aupregraves des vendeurs potentiels y est deacutecrit comme crucial car dans les faits ce sont les recruteurs qui accomplissaient lessentiel du travail aupregraves des vendeurs afin de permettre le lancement et lajout de nouveaux produits sur le site web

(574) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 780 5-25 point 781 1-24 Voir aussi Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 827 18-23 laquo[hellip] the team in Luxembourg the onboarding team played a really big role of like you know working and building So either adding tools as I talked about you know they build a lot of tools you know in the process or working with the technology teams that were buildingraquo

(575) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 829 24-25 point 830 1-12


(577) Document interne dAmazon laquo3 Year Plan International Merchant Servicesraquo juillet 2009 p 28

solutions technologiques requeacuterait une intervention humaine sappuyant sur la connaissance du marcheacute local ainsi quen atteste le lancement de lactiviteacute dAmazon en Italie et en Espagne ougrave les salarieacutes de LuxOpCo ont ducirc appeler des vendeurs potentiels pour Marketplace en vue de la mise en place de partenariats (578) Amazon a eacutegalement reconnu que les vendeurs preacutesents sur Marketplace eacutetaient soumis aux reacuteglementations locales et europeacuteennes et de ce fait avaient besoin dorientations speacutecifiques pour respecter ces reacuteglementations Les indications donneacutees aux vendeurs preacutesents sur Marketplace sappuyaient sur le savoir-faire acquis dans le cadre du projet EFN (579)

(489) En 2009 [25-30] seulement des ventes commerciales brutes provenaient de vendeurs tiers qui avaient rejoint plus tocirct le programme Marketplace en libre-service (580) En 2012 les ventes de tiers repreacutesentaient un peu plus de [40-45] des ventes dAmazon en Europe (581)

b) Prix

(490) Amazon indique que la fixation des prix est fortement automatiseacutee et que sauf rares exceptions LuxOpCo na pas ducirc ignorer les prix fixeacutes de faccedilon automatique par son algorithme de calcul des prix (582) La Commission reconnaicirct quAmazon a utiliseacute un tel algorithme dans le cadre de ses activiteacutes de vente au deacutetail Cet algorithme nest toutefois rien dautre quun outil permettant de mettre en œuvre une politique de tarification donneacutee qui est deacutefinie par LuxOpCo en Europe

(491) Sans le concours individuel baseacute sur la connaissance du marcheacute local des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes lalgorithme de calcul des prix ne fonctionnerait pas efficacement (583) Les prix des produits proposeacutes sur les sites web dAmazon sont des prix locaux et chaque pays suit une approche diffeacuterente en matiegravere de tarification (584) Cela tient agrave la preacutesence de concurrents locaux speacutecifiques et dun environnement concurrentiel unique ainsi quagrave lexistence de baregravemes de prix en effet des fournisseurs diffeacuterents fixent des prix diffeacuterents selon les territoires et les leacutegislations et reacuteglementations locales divergent eacutegalement (application de prix fixes par exemple) (585) Le principal objet de lalgorithme de calcul de prix dAmazon consiste [hellip] Vu [hellip] leacutevolution constante des prix pratiqueacutes sur le marcheacute Amazon doit [hellip] surveiller de pregraves les prix [hellip] (586) En Europe cest LuxOpCo qui sen charge avec lappui de ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes

(492) Le manuel des politiques et des proceacutedures pour lUnion europeacuteenne dAmazon preacutecise en outre le rocircle de LuxOpCo et des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes en ce qui concerne la fixation des prix (587) Il y est expliqueacute quun comiteacute de fixation des prix de deacutetail dans lUnion est seul compeacutetent pour la fixation dorientations en matiegravere de prix pour les produits quAmazon propose sur ses sites web europeacuteens Ce comiteacute est constitueacute uniquement de salarieacutes de LuxOpCo agrave savoir le vice-preacutesident de la division laquoFinanceraquo pour lEurope (Vice President of Finance Europe) le directeur de la division laquoAffaires juridiquesraquo pour lEurope (European Legal Director) et les vice-preacutesidents de la division laquoDeacutetailraquo pour lEurope (European Retail Vice Presidents) Il est chargeacute dapprouver tous les prix de deacutetail pratiqueacutes sur les sites web europeacuteens ainsi que de reacutegler toutes les questions connexes comme les ristournes accordeacutees aux fournisseurs Ses deacutecisions ne peuvent ecirctre contourneacutees par des salarieacutes qui ne travaillent pas pour LuxOpCo lesquels (y compris les premiers vice-preacutesidents) doivent obtenir son autorisation pour tout


(578) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 803 11-25 laquo[hellip] new countries like Spain Italy [hellip] Were still in this process of calling sellers and building the ecosystemsraquo

(579) Document interne dAmazon laquo3 Year Plan International Merchant Servicesraquo juillet 2009 p 29 (580) Document interne dAmazon laquo3 Year Plan International Merchant Servicesraquo juillet 2009 p 2 (581) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party

Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 par point 803 24-25 (582) Voir consideacuterant 168 et la communication dAmazon du 29 mai 2017 rapport PT ex post de 2010 p 24-25 (583) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party

Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 808 1-13 laquoSo clearly we learned in the US that low prices are really important Thats very clear At the same time you know how we implement low prices in the UK or low prices in Germany is very different because obviously the competitiveness of our site in the UK is defined by local retailers and local competition So the learnings of what might happen with low prices would probably you know have learned from the US maybe maybe not But in terms of the actual implementation and how we deal with the local nature of our retail business or third-party business that I think has to be implemented locallyraquo

(584) Deacuteposition [Senior Vice President Product Management ndash Retail Amazon Corporate LLC US] 18 septembre 2014 p 41 points 9 et 10 Voir aussi Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 90922-25 point 910 1-2 laquoPricing is totally local Pricing is driven at Amazon by our willingness to be the bestvalue for customers in the country you operate and to be the best value for customers in the country you operate you essentially match your competition prices and your competitors are localraquo

(585) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 31 point 79 (586) Compte rendu Redline de la reacuteunion entre la Commission Amazon et le Luxembourg du 26 mai 2016 p 3 (587) Document interne dAmazon laquoEU Policies and Procedures Manualraquo du 1er mai 2006 p 5

ajustement des prix (588) LuxOpCo emploie eacutegalement un tarifeur europeacuteen qui doit approuver les prix en particulier lorsquils seacutecartent de ceux fixeacutes par lalgorithme (589) Eacutetant donneacute que loutil de tarification exeacutecute les deacutecisions du comiteacute relatives agrave la politique et aux regravegles en matiegravere de tarification il nest pas surprenant que le prix des articles reacutesultant de son utilisation ne requiegravere quune intervention ulteacuterieure limiteacutee de la part de LuxOpCo Enfin une eacutequipe est chargeacutee de veiller agrave la [hellip] au niveau mondial Cette eacutequipe baseacutee au Luxembourg au sein de LuxOpCo suit attentivement les prix [hellip] elle examine les prix proposeacutes agrave leacutechelle mondiale y compris aux Eacutetats-Unis (590)

(493) Linfluence de LuxOpCo et de ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes sur les deacutecisions en matiegravere de fixation des prix se reflegravete eacutegalement dans les promotions sur les prix proposeacutees sur les sites web dans lUnion Ainsi Amazonde au cours de ses premiegraveres anneacutees dactiviteacute en Allemagne a inventeacute la laquogarantie du prix basraquo afin dencourager un retour dinformation sur les prix de la part des clients dAmazon en contrepartie dune remise sur leurs achats (591) En outre comme les prix des livres en Allemagne et en France sont fixes Amazonde a mis en place un systegraveme dexpeacutedition gratuite (592) Il est apparu que ce systegraveme eacutequivalent agrave une ristourne indirecte sur le prix des livres avait une incidence significative sur les ventes de livres en Allemagne (593) et en France (594) Au Royaume-Uni certains types de promotions sur les prix freacutequents sur le marcheacute comme les [hellip]ont rendu lexercice dune concurrence [hellip] plus ardu [hellip] Amazoncouk devait donc sen remettre agrave ses salarieacutes locaux pour trouver ces promotions et deacutefinir un moyen de les concurrencer efficacement (595)

c) Faciliteacute dutilisation

(494) Selon les donneacutees internes dAmazon issues dune enquecircte meneacutee aupregraves des clients les clients allemands en plus dappreacutecier [hellip] ([50-60] ) [hellip] ([50-60 ] ) [hellip] ([50-60] ) et [hellip] [50-60 ] (596) tandis que les clients franccedilais appreacutecient eacutegalement [hellip] (50-60] ) [hellip] ([40-50 ] ) et la politique dAmazon en matiegravere [hellip] ([40-50] ) (597)

(495) Il incombe agrave LuxOpCo avec lappui de ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes de veiller agrave ce que les clients trouvent ce quils cherchent sur les sites web europeacuteens (598) Sans intervention humaine le client serait perdu (599) LuxOpCo


(588) Document interne dAmazon laquoEU Policies and Procedures Manualraquo du 1er mai 2006 p 5 (589) Communication dAmazon du 14 mars 2017 dateacutee du 4 avril 2017 (590) Amazon Final Transcripts [Vice President Sales International Amazon Corporate LLC US former Head of European Third Party

Business (such as Marketplace) LuxOpCo Luxembourg] 4 novembre 2014 point 831 5-10 (591) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services

GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 984 5-25 (592) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich

Allemagne] 13 juin 2014 p 50 points 6-13 (593) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich

Allemagne] 13 juin 2014 p 52 points 8-15 (594) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de la branche Vente au deacutetail en Europe responsable de toutes les activiteacutes de vente au deacutetail

en Europe au sein de LuxOpCo Luxembourg ancien directeur responsable du marcheacute franccedilais au sein dAmazonfr SAS Clichy France] 5 novembre 2014 point 93923-25 point 940 1-2

(595) Amazon Final Transcripts [Directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazon Instant Video Limited Londres Royaume-Uni ancien cadre et directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazoncouk Londres Royaume-Uni] 5 novembre 2014 point 1104 6-25 point 1105 1-2

(596) Document interne dAmazon laquoAmazon Who Is Our Customer DE Customers Report May 2016raquo p 6 Voir aussi deacuteposition [vice- preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 49 points 18-25 pour les clients allemands dAmazon le fait qulaquoAmazon fonctionneraquo cest-agrave-dire quelle tienne ses promesses est plus important que le prix au contraire de ce que pensent les clients ameacutericains pour lesquels le prix est leacuteleacutement le plus important laquoIf you ask a German customer today why do you love Amazon they would say because it works and you can find many studies showing you exactly that and price would come somewhere ranked third a second third at best depending on the category Where in the US people would say Amazon has great prices rightraquo Voir aussi deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 151 points 10-14 un commercial dAmazon en Allemagne ne mettrait jamais en avant le prix car celui-ci revecirct une importance moindre laquoIn the US at that time you would show a commercial based on price right Amazon attractive prices And I said that in Germany that would be meaningless because our largest category would not have attractive prices [hellip]raquo

(597) Document interne dAmazon laquoAmazon Who Is Our Customer FR Customers Report June 2016raquo p 5 et 6 (598) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH

Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 1046 1-6 laquoSo my ndash part of my teams job is to make sure that the customer finds the relevant content on the website That would mean we would be adding pictures and product description We would work on customer reviews and ndash that are visible changes on the websiteraquo

(599) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 34 points 12-23 laquoTo translate a legal text by Google you need an individual to put it in correct wording again and thats the same thing that we do on our website that we present to our customer and consistency of presentation is very important in my store because you know the detail pages need to look the same The language you cant call color color on this page and something else on the next page so you need to have people that make sure you use consistent German terminology otherwise the customer is completely lostraquo

comptait une eacutequipe laquolocalisation et traductionraquo de [60-70] ETP chargeacutes de veacuterifier et dadapter la traduction automatique aux normes locales (600) et de permettre la mise en commun des diffeacuterents catalogues europeacuteens afin de creacuteer et de geacuterer lEFN de faciliter les recherches des consommateurs agrave leacutechelle europeacuteenne (601) et deacutetoffer lassortiment (602) Amazonde emploie des eacutequipes chargeacutees du controcircle du contenu qui veacuterifient la qualiteacute de celui-ci en sassurant que le site web conserve la preacutesentation des informations pour appuyer lexpeacuterience dachat des clients (603) Il importe eacutegalement que le service dassistance agrave la clientegravele parle la langue locale et comprenne les preacutefeacuterences locales (604) comme le fait que les clients allemands sattendent agrave un envoi rapide des articles commandeacutes (605)

(496) Par faciliteacute dutilisation on entend eacutegalement une livraison peu oneacutereuse rapide et preacutevisible La rapiditeacute la faciliteacute dutilisation et le service augmentent la satisfaction du client et constituent par conseacutequent des facteurs de croissance (606) Comme les frais de logistique supporteacutes par Amazon de mecircme que la rapiditeacute la fiabiliteacute et la preacutecision de lenvoi darticles varient dun pays agrave lautre (607) il est neacutecessaire de disposer dun savoir-faire logistique au niveau local Pour lEurope (608) ce savoir-faire est deacutetenu et deacuteveloppeacute par LuxOpCo et ses socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes

(497) Le fonctionnement des centres de traitement des commandes est diffeacuterent selon que ceux-ci se trouvent en Europe ou aux Eacutetats-Unis (609) et il varie mecircme dun pays dEurope agrave lautre (610) La conception et les proceacutedeacutes de mecircme que les normes agrave respecter divergent (611) Au deacutepart il na pas eacuteteacute facile pour Amazon de trouver des gestionnaires connaissant le fonctionnement des centres de traitement des commandes en Europe (612)

(498) Agrave des fins de planification et dinvestissement LuxOpCo collabore eacutetroitement avec les eacutequipes de traitement des commandes et les eacutequipes de vente au deacutetail des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes qui fournissent les informations les


(600) Amazon Final Transcripts [Vice President eCommerce platform] 24 octobre 2014 point 215 8-23 [hellip] (601) Amazon Final Transcripts [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business

responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 3 novembre 2014 point 493 8-25 point 494 1-5 [hellip] (602) Amazon Final Transcripts [Vice President International Retail Amazon Corporate LLC US former Head of European Retail Business

responsible for all retail operations in Europe LuxOpCo Luxembourg] 3 novembre 2014 point 503 24 et 25 5041 agrave 25 [hellip] (603) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich

Allemagne] 13 juin 2014 p 35 points 5-18 [hellip] (604) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services

GmbH Munich Allemagne] 5 novembre 2014 point 976 6-17 laquoAnd to a certain extent you can hear we phonetically used the US expression of the brand name so were not saying Amazonde but we say Amazonde because we didnt want customers in Germany for a minute to think about that this is a US store right Its a German store with German people fulfilled out of Germany where you reach German customer service You work with all the things that youre familiar in Germany You find all the product that is relevant to you in Germany and that is very very different from France UK from the USraquo

(605) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 49 points 7-18


(607) Meacutemoire post-procegraves dAmazon p 31 point 80Voir aussi deacuteposition [vice-preacutesident de la division Product Management-Retail et ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral de la division Worldwide Operations au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 15 juillet 2014 p 25 points 18-23 laquoSo because the networks are different you would want to have supply chain people that understand the individual network Supply chain people in the US for the US network supply chain people to understand the European network supply chain people to understand the European networkraquo

(608) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 4 novembre 2014 point 588 11-20 laquoYes There isnt and there wasnt a European transportation carrier so we had to deal with Royal Mail in the UK Deutsche Post in Germany and with LaPoste in France At that time we had to deal with Royal Mail and Deutsche Post or LaPoste There was not much alternative Some small couriers were starting to grow but we had to negotiate with the quality of service the type of the support and the type of delivery with the three big players in those three countriesraquo

(609) Deacuteposition [vice-preacutesident de la division Product Management-Retail et ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral de la division Worldwide Operations au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 15 juillet 2014 p 37 points 2-7 p 55 points 22-25 p 126 points 24-25 p 127 points 1-8 laquoThe physical process in the UK and Germany had been designed by principally by a German team And that process just was totally different from the one that was principally Crisplant-basedraquo

(610) Deacuteposition [vice-preacutesident de la division Product Management-Retail et ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral de la division Worldwide Operations au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 15 juillet 2014 p 56 points 13-15 laquoSo they were ndash those two were very different even though the physical processes was the same in both plantsraquo

(611) Deacuteposition [vice-preacutesident de la division Product Management-Retail et ancien vice-preacutesidentdirecteur geacuteneacuteral de la division Worldwide Operations au sein dAmazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] 15 juillet 2014 p 54 points 20-23


plus importantes agrave savoir les volumes escompteacutes et les types de produits ou de familles de produits agrave ajouter agrave lassortiment et aux centres de traitement des commandes (613) Les donneacutees collecteacutees par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes ont eacutegalement influenceacute les investissements en capital en faveur des centres de traitement des commandes et le calcul des coucircts et des marges (614) Ces informations sont obtenues sur la seule base de la connaissance du marcheacute local comme les relations avec les vendeurs locaux (615) et les commerccedilants de taille plus importante

(499) Enfin la faciliteacute dutilisation passe aussi pour les consommateurs par un service dassistance agrave la clientegravele fiable qui parle la langue des clients et comprend leur culture (comme par exemple lhabitude de renvoyer une part importante des articles acheteacutes) Au Royaume-Uni [description des particulariteacutes du marcheacute britannique] En conseacutequence Amazoncouk [hellip] agrave sadapter aux offres des concurrents telles que la livraison le jour mecircme ou pendant un creacuteneau horaire donneacute (616) En Allemagne [description des particulariteacutes du marcheacute allemand] Amazonde se trouvant de la sorte confronteacutee agrave [hellip] elle a ducirc mettre au point un systegraveme permettant agrave ses centres de traitement des commandes en Allemagne de [hellip] (617)

92123 Actifs utiliseacutes par LuxOpCo

(500) LuxOpCo utilise des actifs importants pour assumer les fonctions deacutecrites dans les sections 92121 et 92122

(501) LuxOpCo possegravede et gegravere linteacutegraliteacute de lassortiment dAmazon en Europe ce qui est indispensable pour pouvoir exercer les activiteacutes de vente au deacutetail dAmazon en Europe Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee les stocks inscrits agrave son bilan ont repreacutesenteacute jusquagrave [15-2] milliard dEUR LuxOpCo deacutetenait en outre la totaliteacute des parts dASE dAMEU et des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes auxquelles elle consent des financements en vue de la reacutealisation dinvestissements dans le deacuteveloppement des infrastructures neacutecessaires agrave lexercice des activiteacutes de vente au deacutetail comme la construction et leacutequipement de centres de traitement des commandes et laccroissement de la capaciteacute du centre de donneacutees europeacuteen (618) Le rachat de LoveFilm Group lui a eacutegalement permis dacqueacuterir certains actifs incorporels neacutecessaires agrave lexercice dune partie de ses activiteacutes de service agrave savoir le streaming videacuteo

(502) La structure de coucircts de LuxOpCo deacutemontre que des actifs importants sont utiliseacutes pour absorber les coucircts lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioration et agrave la gestion des actifs incorporels dans le cadre des fonctions exerceacutees (619) La Commission a analyseacute les coucircts supporteacutes par LuxOpCo ou donnant lieu agrave une facturation croiseacutee afin de deacuteterminer leur pertinence potentielle pour la mise au point des actifs incorporels En ce qui concerne la technologie les coucircts incluent le coucirct des salarieacutes occupant des postes ayant trait agrave ladite technologie Ils comprennent eacutegalement les coucircts des serveurs situeacutes au Luxembourg et en Irlande qui permettent aux sites web


(613) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 64 point 25 p 65 points 2-10 laquoSo I did not decide the color of the walls or which equipment to put into the operations What I delivered the most relevant input factor which was the expected number of articles ASINs that were planning to sell Thats what determines the size and the equipment but then operations figures out the layout of the building and when and where to build it so I do not pick the land I do not build the building but I tell them Im gonna sell washing machines which makes a huge difference in the shelving than selling booksraquo

(614) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 110 points 22-25 p 111 points 2-9 laquo[hellip] I would deliver forecasts based on what selection growth and additions I would expect and then they would determine how many square meters [hellip]raquo p 176 points 19-25 p 177 points 2-4 p 178 points 2-7 laquo[hellip] Im setting the biggest guidance by saying we going to sell washing machines or books and then everything follows that strain and the cost and the margin calculation would be highly determined on that inputraquo

(615) En Allemagne Amazonde a demandeacute agrave son eacutequipe de vente au deacutetail de deacutefinir avec les fournisseurs la faccedilon la plus efficiente dexpeacutedier et de recevoir leurs articles Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 166 points 2 agrave 25 p 137 points 16 agrave 23 laquoSo this is the team that I for example sent to the inbox to make their life more efficient because I have the relation to the vendor and can change the vendor behaviour [hellip]raquo et laquoSo this would be people from from my retail team that would be on the dock engineering the inbound right Like if you sign up vendors you want to you want to teach them how to deliver so that our fulfilment center can efficiently handle the productraquo

(616) Amazon Final Transcripts [Directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazon Instant Video Limited Londres Royaume-Uni ancien cadre et directeur de la division laquoFinanceraquo dAmazoncouk Londres Royaume-Uni] 5 novembre 2014 point 1108 25 point 1109 1-19

(617) Deacuteposition [vice-preacutesident et directeur responsable du marcheacute allemand au sein dAmazon Deutschland Services GmbH Munich Allemagne] 13 juin 2014 p 88 point 13-25 p 89 point 2-13 laquoThats just a small piece of innovation No innovation is not always inventing Kindle Innovation is make a process work for specific customer behavior that is existingraquo

(618) Communication dAmazon du 8 feacutevrier 2017 p 2 concernant le financement de LuxOpCo et la finaliteacute de celui-ci et consideacuterant 183 (619) Dans la mesure ougrave lune ou lautre fonction eacutetait deacuteleacutegueacutee aux socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes celles-ci eacutetaient reacutemuneacutereacutees selon la meacutethode

du coucirct majoreacute LuxOpCo a donc bien absorbeacute les coucircts lieacutes agrave ces fonctions

europeacuteens de fonctionner Les cateacutegories de coucircts laquoCoucircts de deacuteveloppement des applicationsraquo et laquoCentre de donneacuteesraquo figurant au Tableau 8 contribuent eacutegalement agrave la composante laquotechnologieraquo des actifs incorporels

(503) En ce qui concerne la marque deacuteposeacutee LuxOpCo a supporteacute des coucircts de marketing direct eacuteleveacutes (620) ainsi quen atteste le Tableau 7 dont les coucircts des promotions consistant en une livraison gratuite laquelle est effectueacutee au deacutetriment de la rentabiliteacute de LuxOpCo De telles promotions favorisent les ventes et accroissent le degreacute de satisfaction des clients et partant augmentent la valeur de la marque Amazon en Europe Le programme laquoAmazon Primeraquo effectivement mis en œuvre pour les marcheacutes europeacuteens par LuxOpCo a eacutegalement eacuteteacute qualifieacute de strateacutegie de marketing cleacute par la socieacuteteacute X (621) Une comparaison des coucircts de transport supporteacutes par LuxOpCo (622) et de ceux refactureacutes aux clients (623) montre quune faible proportion seulement est reacutepercuteacutee sur les consommateurs Enfin la socieacuteteacute X considegravere eacutegalement que les coucircts dexpeacutedition des articles commandeacutes qui sont eacutegalement absorbeacutes par LuxOpCo renforcent la marque dAmazon (624)

(504) Amazon reconnaicirct (625) quune partie des deacutepenses de marketing des socieacuteteacutes dexploitation europeacuteennes profitait agrave ses actifs incorporels de marketing au niveau mondial Elle affirme cependant que puisque LuxSCS deacutetient les droits sur toutes les marques deacuteposeacutees quelle utilise dans le cadre des activiteacutes de vente au deacutetail dAmazon elle rembourse les deacutepenses supporteacutees par les socieacuteteacutes dexploitation europeacuteennes directement ou indirectement LuxOpCo na toutefois factureacute directement agrave LuxSCS aucune de ces deacutepenses On ne peut pas non plus consideacuterer que le remboursement des deacutepenses de marketing a eacuteteacute effectueacute indirectement au moyen dune reacuteduction des redevances verseacutees par LuxOpCo agrave LuxSCS Au cours de la peacuteriode consideacutereacutee aucun eacutecart par rapport agrave la meacutethode de calcul des redevances telle quavaliseacutee par la DFA en cause na pu ecirctre observeacute au profit de LuxOpCo (626) En labsence de tout remboursement identifiable de LuxSCS au profit de LuxOpCo les coucircts beacuteneacuteficiant aux actifs incorporels de marketing au niveau mondial supporteacutes en Europe ndash ainsi que les autres coucircts de deacuteveloppement des droits de proprieacuteteacute intellectuelle figurant au Tableau 6 et au Tableau 8 - doivent ecirctre consideacutereacutes comme ayant eacuteteacute absorbeacutes par LuxOpCo De mecircme le fait que conformeacutement agrave lapplication de la DFA en cause LuxOpCo puisse conserver des moyens financiers suffisants pour couvrir ses coucircts avec une marge beacuteneacuteficiaire ne devrait pas non plus ecirctre consideacutereacute comme constituant un remboursement de coucircts quelconques par LuxSCS Cette derniegravere ne reacutealise pas de chiffre daffaires gracircce agrave des parties lieacutees ou indeacutependantes (627) et en labsence de la DFA en cause ne serait pas en mesure deffectuer le moindre paiement au profit agrave LuxOpCo (ou dAmazon US) au moyen de ses propres ressources Cest LuxOpCo qui perccediloit les recettes geacuteneacutereacutees par les ventes et les services et qui est donc agrave mecircme dabsorber les coucircts supporteacutes dans le cadre de lexploitation de son activiteacute

(505) En reacutesumeacute aucun des coucircts supporteacutes par LuxOpCo dans le cadre de ses fonctions ayant trait agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation dactifs incorporels ne peut ecirctre consideacutereacute comme ayant eacuteteacute supporteacute au nom de LuxSCS Si tel avait eacuteteacute le cas ces coucircts auraient eacuteteacute refactureacutes agrave LuxSCS et inclus dans le centre de coucircts en vertu de lARC en tant que contribution de LuxSCS agrave celui-ci La structure des coucircts donne au contraire agrave penser que LuxSCS agissait en reacutealiteacute en tant que prestataire de services agrave leacutegard de LuxOpCo en


(620) Jusquagrave hauteur de [400-500] millions dEUR en 2013 (621) Voir consideacuterant 343 (622) Voir Tableau 6 (623) Voir Tableau 5 refacturation des coucircts de transport et abonnement Prime Bien que Prime offre un eacuteventail de services plus large que la

simple livraison gratuite il a eacuteteacute consideacutereacute de faccedilon prudente aux fins de lanalyse des cateacutegories de coucirct beacuteneacuteficiant aux actifs incorporels que les recettes provenant des abonnements Prime couvraient dans leur inteacutegraliteacute les seuls coucircts de transport

(624) Voir consideacuterant 339 (625) Voir consideacuterants 205 et 206 (626) Voir consideacuterant 428 ainsi que le Tableau 3 et le Tableau 6 Les paragraphes 636 agrave 639 des principes de lOCDE de 1995 et de 2010

eacutevoquent des situations dans lesquelles une socieacuteteacute nest pas proprieacutetaire des marques ou noms commerciaux dont elle assure la promotion Dans ces circonstances la capaciteacute dune entreprise agrave partager les beacuteneacutefices futurs reacutesultant des activiteacutes de marketing deacutepend de la nature des droits quelle deacutetient sur ces marques ou noms commerciaux En ce sens les deacutepenses publicitaires et promotionnelles peuvent jouer un rocircle important dans le maintien de la valeur dune marque Lexemple suivant est donneacute au paragraphe 636 agrave titre dillustration laquoMais lorsque le distributeur supporte effectivement le coucirct de ses activiteacutes de commercialisation (les deacutepenses en cause neacutetant pas rembourseacutees par le proprieacutetaire de la marque ou du nom commercial) le problegraveme qui se pose est de savoir dans quelle mesure le distributeur peut beacuteneacuteficier dune fraction des beacuteneacutefices potentiels lieacutes agrave ces activiteacutes En geacuteneacuteral dans des transactions de pleine concurrence linteacuteressement dune partie qui nest pas proprieacutetaire dun bien incorporel de commercialisation aux beacuteneacutefices que procureront les activiteacutes de commercialisation qui augmenteront la valeur du bien corporel de commercialisation sera principalement fonction de la nature des droits de cette partie Par exemple un distributeur pourra ecirctre inteacuteresseacute aux beacuteneacutefices deacutecoulant des investissements quil a consentis pour valoriser une marque commerciale en termes de chiffre daffaires et de parts de marcheacute sil a conclu un contrat agrave long terme de distribution exclusive du produit de marque Linteacuteressement du distributeur aux beacuteneacutefices devra alors ecirctre deacutetermineacute sur la base de ce quun distributeur indeacutependant obtiendrait dans des circonstances comparables Dans certains cas un distributeur pourra supporter des deacutepenses de commercialisation exorbitantes par rapport agrave celles quun distributeur indeacutependant jouissant dun statut similaire aurait agrave supporter pour ses propres activiteacutes de distribution En pareil cas un distributeur indeacutependant pourra obtenir du proprieacutetaire de la marque un revenu suppleacutementaire peut-ecirctre par le biais dune diminution du prix dachat du produit ou dune reacuteduction du taux de la redevanceraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 annexe au chapitre VI laquoExemples illustrant les principes relatifs aux actifs incorporelsraquo exemple 10

(627) Comme expliqueacute au consideacuterant 434 les seuls revenus substantiels de LuxSCS sont les redevances acquitteacutees par LuxOpCo

deacutetenant les actifs incorporels pour le compte de cette derniegravere Ainsi LuxOpCo eacutetait lentiteacute exerccedilant effectishyvement les activiteacutes en rapport avec les actifs incorporels en son nom propre et agrave ses propres risques tandis que les paiements dentreacutee de LuxSCS et en vertu de lARC au profit des entiteacutes dAmazon eacutetablies aux Eacutetats-Unis eacutetaient couverts par les redevances acquitteacutees par LuxOpCo qui constituaient la principale source de revenus de LuxSCS LuxOpCo a donc effectivement supporteacute les coucircts correspondants lieacutes agrave lexploitation eacuteconomique des actifs incorporels ainsi quagrave la mise au point agrave lameacutelioration et agrave la gestion de ceux-ci de mecircme que les risques y affeacuterents

92124 Risques supporteacutes par LuxOpCo

(506) Amazon soutient que laquo[d]ans un secteur dactiviteacute mucirc par la technologie permettant des processus fortement automatiseacutes LuxOpCo sappuyait en grande partie sur la technologie pour geacuterer ou supporter des risques commerciauxraquo (628) sans toutefois eacutetayer cette alleacutegation par des exemples concrets

(507) En reacutealiteacute LuxOpCo supportait tant contractuellement (629) quen pratique les risques lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels LuxOpCo controcirclait et geacuterait eacutegalement tous les risques commerciaux et entrepreneuriaux correspondants lieacutes aux activiteacutes de vente au deacutetail et de service exerceacutees par Amazon en Europe parmi lesquels le risque de creacutedit le risque lieacute aux collections le risque de gestion des stocks (630) le risque du marcheacute le risque de perte ou encore les risques lieacutes au maintien dune main- dœuvre capable de vendre des articles et de fournir des services de maniegravere efficiente et dans les deacutelais requis

(508) En tout eacutetat de cause laffirmation dAmazon ne saurait ecirctre admise pour les raisons suivantes

(509) Premiegraverement les risques laquosupporteacutesraquo par LuxOpCo ne leacutetaient pas du fait de lutilisation de la technologie Ils leacutetaient en raison de la deacutesignation de LuxOpCo comme siegravege europeacuteen et comme entreprise chargeacutee des activiteacutes de vente au deacutetail et de service dAmazon en Europe LuxOpCo supportait dautres risques en rapport avec les actifs incorporels du fait de ses accords contractuels avec LuxSCS (par lintermeacutediaire de laccord de licence) et de son comportement effectif dans le cadre de ces accords (631) En ce qui concerne les actifs incorporels LuxOpCo assurait dans les faits la gestion et le controcircle des risques que LuxSCS supportait en deacutefinitive contractuellement en vertu de lARC (voir Tableau 13) (632)

(510) Deuxiegravemement la technologie aurait tregraves bien pu constituer un moyen utile datteacutenuer et doptimiser certains risques pour les amener au niveau strictement neacutecessaire agrave lexercice des activiteacutes dans lUnion Une technologie permettant de geacuterer les stocks par exemple aurait permis agrave LuxOpCo de maintenir les stocks agrave des niveaux suffisants pour reacutepondre agrave la demande tout en minimisant le risque que certains articles ne soient pas disponibles ou deviennent invendables Quoi quil en soit le risque de gestion des stocks est inheacuterent agrave lexercice dune activiteacute de commerce de deacutetail et ne peut ecirctre totalement eacutelimineacute mecircme en recourant agrave des logiciels de pointe De la mecircme maniegravere LuxOpCo assume le risque inheacuterent agrave la vente et le risque de creacuteances douteuses ainsi que le confirme le fait quelle constitue les provisions et absorbe les ajustements de valeur pour les stocks et les creacuteances douteuses (633) Durant son enquecircte la Commission na constateacute aucun meacutecanisme qui indiquerait quune quelconque entiteacute rembourse agrave LuxOpCo des pertes lieacutees aux stocks et aux creacuteances douteuses


(628) Communication dAmazon du 29 mai 2017 rapport PT ex post de 2017 p 29 (629) Accord de licence point 7 (No warranties) (630) Rapport PT p 14 Comme indiqueacute dans le rapport PT ex post de 2017 p 23 laquoA key aspect of the European business was the effective

management of the inventory which is comprised of millions of individual items purchased from third-party vendors for resaleraquo (631) Comme exposeacute dans les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 912 laquo[hellip] une administration fiscale est fondeacutee agrave contester

lallocation du risque qui est indiqueacutee entre entreprises associeacutees si elle nest pas conforme agrave la nature eacuteconomique de la transaction Par conseacutequent pour lexamen de la reacutepartition du risque entre entreprises associeacutees et ses conseacutequences sur les prix de transfert il importe non seulement danalyser les dispositions contractuelles mais aussi les questions suppleacutementaires suivantes mdash Si le comportement des entreprises associeacutees respecte lallocation contractuelle des risques [hellip] mdash Si lallocation des risques dans la transaction controcircleacutee est conforme au principe de pleine concurrence ([hellip]) et mdash Quelles sont les conseacutequences de lallocation des risques ([hellip])raquo

(632) ARC en vigueur au 5 janvier 2009 paragraph point 23 and exhibit et Exhibit B (Functions and Risks) (633) Voir le Tableau 4 pour une vue densemble deacutetailleacutee des ajustements de valeur et des provisions constitueacutees en rapport avec les actifs

circulants de LuxOpCo

(511) Troisiegravemement mecircme si LuxOpCo comptait dans une certaine mesure sur la technologie aux fins de la gestion des risques commerciaux cela ne deacutecoulerait que dune deacutecision strateacutegique de sa part car elle est agrave mecircme de geacuterer et de controcircler le reacutesultat de ces processus automatiques limitant potentiellement ses risques commerciaux

(512) Amazon renvoie eacutegalement agrave une deacuteclaration figurant dans le rapport PT ex post de 2017 selon laquelle LuxOpCo ne controcirclait pas dans les faits les risques strateacutegiques financiers et opeacuterationnels auxquels elle fait face dans le cadre de ses opeacuterations journaliegraveres laquodes politiques de gestion strictes ayant eacuteteacute appliqueacutees au niveau du groupe durant la peacuteriode consideacutereacuteeraquo (634) Amazon na toutefois pas fourni dinformations speacutecifiques sur les politiques du groupe en matiegravere de gestion des risques agrave lappui de cette alleacutegation et aucune strateacutegie speacutecifique en matiegravere de gestion des risques nest mentionneacutee dans le formulaire annuel K-10 quelle a deacuteposeacute aupregraves de la Commission des opeacuterations de bourse ameacutericaine (Securities and Exchanges Commission) en 2013

(513) En tout eacutetat de cause mecircme si de telles politiques avaient eacuteteacute mises en place au niveau du groupe durant la peacuteriode consideacutereacutee LuxOpCo aurait toujours eacuteteacute responsable des deacutecisions de gestion strateacutegique quelle adoptait dans le cadre de lexercice des activiteacutes dAmazon en Europe ainsi que des conseacutequences eacuteconomiques de ces deacutecisions En outre sil nest pas inhabituel que des activiteacutes se rapportant agrave un groupe dentreprises soient centraliseacutees aupregraves de la socieacuteteacute megravere ou dun centre de service du groupe (635) le fait que des filiales de ce groupe puissent recevoir certaines instructions ou un soutien de la part de leur socieacuteteacute faicirctiegravere ou dautres entreprises du groupe en conseacutequence dune telle politique ou strateacutegie propre agrave celui-ci ne signifie pas que lesdites filiales ne devraient plus ecirctre consideacutereacutees comme des entiteacutes juridiques distinctes de leur socieacuteteacute megravere ni quelles ne sont plus responsables des deacutecisions quelles prennent (636) Le fait que le groupe Amazon fournissait agrave LuxOpCo des services intragroupe concernant la gestion des risques supporteacutes par celle-ci ne serait eacuteventuellement pertinent quaux fins de la deacutetermination des prix de transfert de ces services (637)

(514) Selon Amazon les principaux risques critiques lieacutes aux opeacuterations exerceacutees en Europe sont premiegraverement les risques de perte dactiviteacute eacuteconomique au profit de ses concurrents Ces risques varient en fonction des marcheacutes locaux Il est donc crucial pour Amazon de continuer agrave innover pour ne pas devoir quitter le marcheacute comme cest le cas pour quelques-uns de ses concurrents en France et au Royaume-Uni (638) Le deuxiegraveme risque critique mentionneacute par Amazon est celui de voir les clients ne pas sadapter aux nouvelles offres Le deacuteveloppement dune famille de produits lintroduction de nouveaux services ou le lancement dune nouvelle activiteacute comportent le risque que les consommateurs nappreacutecient pas les nouveaux produits Un tel deacuteveloppement implique en outre le risque dinterruption du service de deacutefaillances ou dautres problegravemes dordre qualitatif (639) Comme Amazon la indiqueacute dans son formulaire K-10 de 2013 (640) les risques lieacutes agrave la neacutecessiteacute constante pour Amazon de seacutetendre pour ecirctre compeacutetitive en particulier laquosont sources de contraintes importantes pour notre gestion notre personnel nos activiteacutes nos systegravemes nos reacutesultats techniques et nos ressources financiegraveres de mecircme que pour les fonctions de controcircle et de reporting financiers internes que nous assumonsraquo Un troisiegraveme risque critique deacutefini par Amazon tient agrave la situation eacuteconomique et politique locale ainsi quaux modifications apporteacutees au cadre juridique Agrave titre dexemple Amazon met en avant la reacuteglementation nationale sur le commerce eacutelectronique et dautres services ou sur les appareils eacutelectroniques (641)

(515) Tous ces risques critiques sont geacutereacutes au niveau local avec LuxOpCo comme principal responsable en Europe Ainsi quil est expliqueacute dans le rapport [Advisor 3] il est neacutecessaire de tenir compte des speacutecificiteacutes locales du marcheacute concerneacute pour obtenir de bons reacutesultats sur les marcheacutes europeacuteens concurrentiels (642) Les eacutequipes et gestionnaires locaux sont capables de deacuteterminer les comportements futurs des concurrents sont les mieux placeacutes pour identifier les besoins et preacutefeacuterences des consommateurs et sont plus proches des autoriteacutes locales et donc les plus agrave mecircme dexprimer des craintes quant agrave de nouvelles reacuteglementations etc Limportance des eacutequipes et gestionnaires locaux agrave cet eacutegard est eacutegalement eacutetayeacutee par les teacutemoignages fournis par les salarieacutes dAmazon dans le cadre de la proceacutedure fiscale aux Eacutetats-Unis Ainsi par exemple le risque que Marketplace neacutevolue pas lors de son lancement en Europe a eacuteteacute atteacutenueacute par la contribution de LuxOpCo et la connaissance quelle avait du marcheacute local gracircce au soutien fourni par les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes Tout cela confirme la conclusion selon laquelle LuxSCS sans ses salarieacutes ne dispose pas de la capaciteacute opeacuterationnelle neacutecessaire pour geacuterer et controcircler ces risques


(634) Rapport PT ex post de 2017 p 29 (635) Principes de lOCDE de 1995 2010 et 2017 paragraphe 714 (636) Voir note de bas de page 272 (637) La question de savoir si une reacutemuneacuteration est due pour la fourniture de ces services par une socieacuteteacute lieacutee du groupe agrave une autre sera

fonction dune analyse des faits et circonstances speacutecifiques et notamment de la question de savoir si ces services de laquogestion des risquesraquo intragroupe constituaient en tant que tels un avantage (ou un avantage escompteacute) pour LuxOpCo Principes de lOCDE de 1995 2010 et 2017 paragraphe 729

(638) Communication dAmazon du 27 feacutevrier 2017 p 12 (639) Communication dAmazon du 27 feacutevrier 2017 p 13 (640) Communication dAmazon du 27 feacutevrier 2017 annexe 32-9 (641) Communication dAmazon du 27 feacutevrier 2017 p 13 (642) Comme expliqueacute au consideacuterant 163

(516) Les autres risques mentionneacutes dans le formulaire K-10 de 2013 dAmazon sont eacutegalement geacutereacutes et controcircleacutes par LuxOpCo Ainsi par exemple LuxOpCo assume le risque de reacuteputation pour ce qui est des activiteacutes exerceacutees en Europe En cas dindisponibiliteacute des sites web les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes demandent laide de LuxOpCo Le fait de ne pas pouvoir satisfaire la demande et respecter les deacutelais de livraison durant la peacuteriode des fecirctes de fin danneacutee qui conduit agrave court terme au renvoi des articles livreacutes trop tard et agrave plus long terme agrave la perte de volumes de vente et de parts de marcheacute potentiels affecte principalement le vendeur lui-mecircme cest-agrave-dire LuxOpCo LuxOpCo assume eacutegalement les coucircts et les risques lieacutes aux ventes aux creacuteances douteuses et aux stocks de mecircme que les coucircts lieacutes au renvoi darticles endommageacutes

(517) Le formulaire K-10 de 2013 qualifie en outre les risques lieacutes aux violations des actifs incorporels de facteurs de risque critiques (643) mecircme sils semblent mineurs par rapport aux risques lieacutes agrave la neacutecessiteacute pour Amazon de deacutevelopper ses activiteacutes pour rester compeacutetitive En vertu de laccord de licence LuxOpCo controcirclait et geacuterait eacutegalement ces risques eacutetant habiliteacutee agrave agir agrave ses propres risques et de sa propre initiative pour proteacuteger les actifs incorporels (644) Comme expliqueacute au consideacuterant 419 LuxOpCo assumait seule la responsabiliteacute de cette obligation mecircme si en vertu de lARC cest LuxSCS elle-mecircme qui aurait ducirc exercer cette fonction (645)

92125 Conclusion concernant lanalyse fonctionnelle de LuxOpCo

(518) Lanalyse fonctionnelle de LuxOpCo deacutemontre que durant la peacuteriode consideacutereacutee celle-ci exerccedilait des fonctions actives et critiques en rapport avec la mise au point lameacutelioration la gestion et lexploitation dactifs incorporels ainsi quen rapport avec la fonction de siegravege et lexercice des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe LuxOpCo utilisait sa licence relative aux actifs incorporels aux fins de lexercice des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe et supportait en deacutefinitive les coucircts lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioshyration agrave la gestion et agrave lexploitation de ces actifs Elle utilisait eacutegalement une seacuterie dactifs corporels et supportait en deacutefinitive les coucircts lieacutes aux activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe dune maniegravere geacuteneacuterale Enfin LuxOpCo assumait et controcirclait les risques substantiels lieacutes aux actifs incorporels ainsi que tous les risques commerciaux et entrepreneuriaux lieacutes aux activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe

9213 Seacutelection de la meacutethode de prix de transfert la plus approprieacutee

(519) Une fois que la transaction intragroupe a eacuteteacute deacutefinie et quune analyse fonctionnelle des deux parties agrave la transaction a eacuteteacute reacutealiseacutee leacutetape suivante de toute analyse des prix de transfert consiste agrave seacutelectionner une meacutethode approprieacutee en matiegravere de prix de transfert permettant deacutetablir le prix de plein concurrence pour la transaction intragroupe deacutefinie Pour garantir que le prix de transfert de cette transaction deacutebouche sur une approximation fiable dun prix neacutegocieacute sur le marcheacute selon le principe de pleine concurrence il convient de choisir la meacutethode la plus fiable en fonction des circonstances de lespegravece (646)

(520) Comme expliqueacute aux consideacuterants 250 agrave 256 les principes de lOCDE deacutecrivent cinq meacutethodes permettant deacutetablir un prix de pleine concurrence pour les transactions intragroupe Ces principes privileacutegient les meacutethodes traditionnelles fondeacutees sur les transactions telles que la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre par rapport aux meacutethodes transactionnelles de beacuteneacutefices telles que la MTMN et la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels pour deacuteterminer si les prix de transfert sont conformes au principe de pleine concurrence (647) Plus speacutecifiquement le paragraphe 214 des principes de lOCDE de 2010 et le paragraphe 27 des principes de lOCDE de 1995 disposent que laquo[l]orsquil est possible didentifier des transactions comparables sur le marcheacute libre la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre constitue le moyen le plus direct et le plus fiable pour mettre en œuvre le principe de pleine concurrence En conseacutequence cette meacutethode doit ecirctre dans ce cas preacutefeacutereacutee agrave toute autreraquo Ainsi pour pouvoir seacutelectionner une meacutethode approprieacutee en matiegravere de prix de transfert il convient dabord dexaminer sil existe des transactions comparables sur le marcheacute libre qui puissent ecirctre utiliseacutees pour deacuteterminer le prix de la transaction intragroupe consideacutereacutee


(643) Ces risques neacutetaient toutefois pas qualifieacutes de menace majeure dans la communication dAmazon du 27 feacutevrier 2017 (644) Accord de licence point 92 (Preventing Infringement) (645) ARC point 912 (Preventing Infringement) (646) Voir le paragraphe 22 des principes de lOCDE de 2010 laquo[l]a seacutelection dune meacutethode de prix de transfert vise toujours agrave trouver la

meacutethode la plus approprieacutee dans un cas speacutecifiqueraquo Voir paragraphe 142 des principes de lOCDE de 1995 (647) Voir aussi paragraphes 349 et 350 des principes de lOCDE de 1995 Cette preacutefeacuterence pour les meacutethodes de transaction traditionnelles

a eacuteteacute maintenue au paragraphe 23 des principes de lOCDE de 2010

92131 La meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre

(521) Amazon soutient quagrave lexception de laccord [A] aucun des accords sur la PI quelle a conclus avec des cocontractants non lieacutes notamment les accords Mcom ne constitue une transaction directement comparable sur le marcheacute aux fins de la fixation des prix de laccord de licence (648) La Commission convient quaucun des accords sur la PI conclus par Amazon avec des parties non lieacutees tels quils lui ont eacuteteacute soumis pendant lenquecircte et notamment les accords Mcom ne constitue une transaction sur le marcheacute libre suffisamment comparable pour appliquer la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre Par ailleurs laccord [A] ne constitue pas pour la Commission une transaction directement comparable

(522) Les principes de lOCDE eacutenoncent cinq critegraveres de comparabiliteacute qui doivent ecirctre respecteacutes pour que les transactions controcircleacutees et les transactions sur le marcheacute libre soient consideacutereacutees comme comparables agrave savoir i) les caracteacuteristiques du bien transfeacutereacute ou du service rendu ii) les fonctions exerceacutees par les parties (compte tenu des actifs utiliseacutes et des risques supporteacutes) iii) les dispositions contractuelles iv) les circonstances eacuteconomiques des parties et v) les strateacutegies eacuteconomiques poursuivies par les entreprises (649) Les accords Mcom dont laccord [A] ne satisfont manifestement agrave aucun de ces cinq critegraveres

(523) En ce qui concerne les premier et troisiegraveme critegraveres agrave savoir les caracteacuteristiques des biens ou des services et les dispositions contractuelles LuxOpCo a obtenu une licence exclusive et irreacutevocable sur lexploitation des actifs incorporels en Europe ainsi que le droit de continuer agrave mettre au point dameacuteliorer et de geacuterer les actifs incorporels pour toute leur dureacutee dutiliteacute au titre de laccord de licence (650) Agrave linverse aucun des accords Mcom conclus par Amazon US ne porte sur une licence similaire ou ne concerne la mecircme PI (651) Comme expliqueacute au consideacuterant 220 les caracteacuteristiques des accords Mcom sont tregraves diffeacuterentes de celles de laccord de licence Laccord de licence confegravere agrave LuxOpCo des droits lui permettant dexploiter de continuer agrave mettre au point dameacuteliorer et de geacuterer les actifs incorporels (dont la technologie) dans le cadre de ses activiteacutes lieacutees aux sites web europeacuteens dAmazon Agrave linverse en vertu des accords Mcom Amazon US na accordeacute aux partenaires Mcom quune licence non exclusive dutilisation de sa PI dans le cadre de la prestation de services informatiques et de commerce en ligne afin quils exploitent leurs propres sites web de vente au deacutetail et quAmazon US remplisse ses obligations envers eux (652) Par conseacutequent ces licences ne confegraverent pas aux partenaires Mcom un droit de continuer agrave mettre au point et dameacuteliorer la PI dAmazon dans le cadre de leurs activiteacutes qui serait similaire au droit qui est accordeacute agrave LuxOpCo en vertu de laccord de licence En outre les obligations similaires visant agrave entretenir et agrave proteacuteger la PI telles queacutenonceacutees dans laccord de licence ne figurent pas dans les accords Mcom Enfin dans aucun des cinq accords Mcom mentionneacutes dans le rapport PT et dans aucun des 11 accords Mcom suppleacutementaires communiqueacutes agrave la Commission par Amazon les cocontractants non lieacutes nobtiennent laccegraves aux logiciels ou aux algorithmes sous-jacents utiliseacutes par la plateforme de commerce eacutelectronique dAmazon

(524) Les accords Mcom font eacutegalement obligation agrave Amazon US dexercer de nombreuses activiteacutes au-delagrave de la concession de licences de PI Mecircme si selon Amazon lesdits accords couvrent laccegraves agrave certains droits de PI les contrats ont une porteacutee plus eacutetendue car ils englobent des services fournis par Amazon US aux partenaires


(648) Communication dAmazon du 4 mai 2015 p 3-4 et communication dAmazon du 31 juillet 2015 p 2‑3 (649) Voir les principes de lOCDE de 1995 chapitre I section C et les principes de lOCDE de 2010 chapitre I section D12 Le

paragraphe 117 des principes de lOCDE de 1995 donne lorientation suivante agrave cet eacutegard laquoComme on la indiqueacute preacuteceacutedemment il faut tenir compte dans ces comparaisons des diffeacuterences significatives eacuteventuelles entre les transactions ou entreprises compareacutees Pour deacuteterminer le degreacute de comparabiliteacute effectif puis effectuer les ajustements de comparabiliteacute neacutecessaires agrave leacutetablissement de conditions (ou dun eacuteventail de conditions) de pleine concurrence il faut comparer les caracteacuteristiques des transactions ou des entreprises qui auraient une incidence sur les conditions des transactions en situation de pleine concurrence Les caracteacuteristiques qui peuvent ecirctre importantes incluent les caracteacuteristiques des biens ou des services transfeacutereacutes les fonctions assureacutees par les parties (compte tenu des actifs mis en œuvre et des risques assumeacutes) les clauses contractuelles les circonstances eacuteconomiques des parties et les strateacutegies industrielles quelles poursuivent [hellip]raquo Ces cinq laquocaracteacuteristiquesraquo sont geacuteneacuteralement appeleacutees les cinq facteurs de comparabiliteacute Voir eacutegalement le paragraphe 136 des principes de lOCDE de 2010 et de 2017

(650) Voir section 2123 (651) Principes de lOCDE de 1995 paragraphe 119 laquoLes caracteacuteristiques quil peut ecirctre important de prendre en compte sont les suivantes

[hellip] dans le cas dactifs incorporels la forme de la transaction (par exemple concession dune licence ou vente) le type dactif (par exemple brevet marque de fabrique ou savoir-faire) la dureacutee et le degreacute de protection et lavantage escompteacute de lutilisation de lactif en questionraquo

(652) Voir le consideacuterant 220 qui cite les raisons avanceacutees par Amazon pour expliquer en quoi la PI ceacutedeacutee sous licence dans le cadre des accords de Mcom diffegravere des actifs incorporels ceacutedeacutes sous licence dans le cadre de laccord de licence Voir aussi le consideacuterant 223 sur laccord [A] Comme expliqueacute plus en deacutetail dans la communication dAmazon du 31 juillet 2015 laquoCustomer data is never licensed out to third parties Moreover third-party use under license of the Amazon trademarks and the Amazon logo in Europe is limited to marketing and similar materials that have been approved in advance by LuxOpCo These limited licenses are revocable royalty-free non-transferable and non-assignableraquo

Mcom comme lheacutebergement et la maintenance de sites web de commerce eacutelectronique lenvoi et la manutention de colis lorganisation des ventes etc En outre si la prestation des services dans le cadre des accords Mcom est essentiellement assureacutee par Amazon US qui est agrave la fois le donneur de licence et lutilisateur des actifs incorporels dans le cas de laccord de licence cest LuxOpCo qui utilise les actifs incorporels en sa qualiteacute de titulaire de la licence et qui assure la mise au point lentretien lheacutebergement et la gestion des sites web europeacuteens LuxSCS qui accorde la licence sur les actifs incorporels en vertu de laccord de licence ne compte aucun salarieacute et na donc pas la capaciteacute dexercer des fonctions semblables agrave celles exerceacutees par Amazon US en vertu des accords Mcom

(525) En ce qui concerne laccord [A] notamment les droits sur les actifs incorporels couverts par cet accord ne sont non seulement pas comparables agrave la licence exclusive et irreacutevocable accordeacutee par LuxSCS agrave LuxOpCo au titre de laccord de licence mais laccord [A] concerne aussi de nombreux services suppleacutementaires non fournis par LuxSCS au titre de laccord de licence Laccord [A] couvre de nombreux services notamment le deacuteveloppement lheacutebergement et la maintenance dun site web de commerce eacutelectronique Le fait de lavoir deacutenommeacute [hellip] (653) deacutenote eacutegalement la porteacutee plus eacutetendue de cette relation commerciale Le rapport PT ne tient pas compte de ces diffeacuterences pas plus quil nintroduit dajustements dans la comparabiliteacute sauf en ce qui concerne la fourniture des donneacutees clients

(526) En ce qui concerne le deuxiegraveme critegravere agrave savoir lanalyse fonctionnelle la Commission a deacutejagrave eacutetabli que LuxSCS nexerccedilait aucune fonction accroissant la valeur des actifs incorporels En particulier LuxSCS neacutetait pas chargeacutee de la mise au point de lameacutelioration de la gestion ou de lexploitation des actifs incorporels et nexerccedilait aucune activiteacute de marketing En vertu des accords Mcom Amazon US eacutetait non seulement le creacuteateur et le deacuteveloppeur de la PI utiliseacutee dans le cadre de la transaction mais encore le prestataire de nombreux services notamment de services de commerce eacutelectronique qui sont fournis par LuxOpCo et non par LuxSCS en vertu de laccord de licence

(527) En ce qui concerne le quatriegraveme critegravere les circonstances eacuteconomiques la Commission observe que la majoriteacute des accords Mcom portent sur le territoire des Eacutetats-Unis dAmeacuterique et concernent des volumes de vente nettement plus faibles

(528) Pour ce qui est du cinquiegraveme critegravere les strateacutegies eacuteconomiques des entreprises les accords Mcom ont eacuteteacute conclus avec des deacutetaillants physiques bien implanteacutes dans le but de mettre sur pied un circuit de distribution de remplacement Dans le cas de laccord de licence lobjectif de LuxOpCo eacutetait de simplanter sur le marcheacute europeacuteen du commerce eacutelectronique son unique circuit de distribution ce qui supposait dutiliser les actifs incorporels (654)

(529) En reacutesumeacute aucun des accords de PI conclus entre Amazon et des tiers indeacutependants y compris les accords Mcom en geacuteneacuteral et laccord [A] en particulier ne constitue une transaction comparable sur le marcheacute libre sur la base de laquelle la reacutemuneacuteration verseacutee agrave LuxSCS au titre de laccord de licence peut ecirctre eacutevalueacutee en appliquant la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre Lapplication de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre se fonde sur une comparaison entre les conditions dune transaction entre entreprises associeacutees et celles dune transaction entre entreprises indeacutependantes (655) Pour quune telle comparaison soit significative il faut que les caracteacuteristiques des situations prises en compte soient suffisamment comparables Cela signifie quaucune des diffeacuterences eacuteventuelles entre les situations compareacutees ne pourrait influer de maniegravere significative sur leacuteleacutement examineacute du point de vue meacutethodologique (par exemple le prix ou la marge) ou que des correctifs (ou laquoajustements de comparabiliteacuteraquo) raisonnablement fiables peuvent ecirctre pratiqueacutes pour eacuteliminer lincidence de telles diffeacuterences Comme expliqueacute aux consideacuterants 522 agrave 528 laccord de licence et les accords Mcom sont diffeacuterents dans une mesure qui aurait une incidence sensible sur les conditions de la transaction si les cinq facteurs de comparabiliteacute sont pris en compte En outre la Commission estime quaucun ajustement suffisamment fiable ne peut ecirctre apporteacute pour supprimer les effets mateacuteriels de ces diffeacuterences (656)


(653) Il en va de mecircme de laccord [G] tandis que dautres accords sont deacutenommeacutes [hellip] dans le cas de [H] et [B] et [hellip] dans le cas de [I] (654) Comme expliqueacute au consideacuterant 309 le Luxembourg a eacutegalement conclu que ces accords dont laccord [A] ne peuvent ecirctre utiliseacutes aux

fins dune analyse selon la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre eacutetant donneacute que cet accord reflegravete un modegravele dentreprise qui seacutecarte du modegravele mis en place entre LuxSCS et LuxOpCo

(655) Voir le consideacuterant 253 (656) Voir les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 115 et les principes de lOCDE de 2010 et 2017 paragraphe 133

(530) En particulier Amazon fait valoir que le transfert de la technologie de base en vertu de laccord [A] peut ecirctre seacutepareacute des autres services et que des correctifs raisonnablement fiables pourraient ecirctre appliqueacutes pour eacuteliminer les diffeacuterences entre laccord et laccord de licence (657) Toutefois selon le teacutemoignage dun salarieacute dAmazon (658) Amazon avait une vision densemble de la fixation du prix des accords Mcom et na pas essayeacute de fixer seacutepareacutement le prix des divers services quAmazon US fournissait (659) Aussi semble-t-il impraticable en labsence dajustements clairement identifiables pour les services corporels fournis par Amazon US au titre de laccord [A] (tels que la creacuteation la mise au point la maintenance et lheacutebergement de sites web assureacutes par leacutequipe dAmazon US) de deacuteterminer la partie de la reacutemuneacuteration dAmazon US correspondant au simple accegraves agrave ses actifs incorporels

(531) Mecircme dans lhypothegravese ougrave il serait possible de transfeacuterer la technologie de base la reacutemuneacuteration relative agrave ce transfert en vertu de laccord [A] doit ecirctre sensiblement infeacuterieure agrave celle calculeacutee dans le rapport PT Dans ce rapport la reacutemuneacuteration a eacuteteacute obtenue en additionnant plusieurs redevances preacutevues dans laccord [A] notamment celles relatives aux eacuteleacutements corporels de laccord comme lajustement pour laugmentation des coucircts salariaux dAmazon Afin de deacuteterminer la reacutemuneacuteration implicite plusieurs ajustements ont eacuteteacute ajouteacutes aux frais de conception et de base et aux commissions de vente dus par [A] notamment des frais destineacutes agrave compenser la surcapaciteacute de commande ou les surstocks Ces frais sont lieacutes agrave la gestion physique dune activiteacute de commerce de deacutetail Ils sont sans lien avec les actifs incorporels transfeacutereacutes au titre de cet accord Le rapport PT ne contient aucun argument pour justifier leur inclusion dans lanalyse dun taux de redevance de pleine concurrence pour les actifs incorporels (660) En outre dans le calcul de la redevance implicite le rapport PT na pas tenu compte de la relation neacutegative entre le niveau des frais de commission et les ventes auxquelles lesdits frais seraient appliqueacutes Plus preacuteciseacutement le taux de commission convenu dans laccord [A] devait deacutecroicirctre danneacutee en anneacutee (de 5 agrave 4 ) au fur et agrave mesure de laugmentation du niveau des ventes preacutevues que devait geacuteneacuterer [A] conformeacutement agrave laccord (elles devaient passer dun volume initial de 350 millions dUSD agrave 750 millions dUSD) Cela deacutenote des eacuteconomies deacutechelle ouet un gain de pouvoir de neacutegociation du preneur du service (661) Agrave linverse le rapport PT a inteacutegreacute agrave son calcul les taux de commission diminuant jusquagrave 4 par an uniquement comme preacutevu dans laccord [A] sans se demander si ces taux seraient justifieacutes au vu des niveaux de ventes nettement plus eacuteleveacutes preacutevus en Europe (de 32 milliards dEUR la premiegravere anneacutee apregraves la restructuration agrave 83 milliards dEUR agrave lexercice 2010)

(532) Lapplication de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre telle queacutenonceacutee dans le rapport PT a eacutegalement donneacute un reacutesultat exageacutereacute qui a exposeacute laquoLuxOpCo au risque de subir des pertesraquo (662) Cela signifie que les revenus geacuteneacutereacutes par LuxOpCo gracircce agrave lutilisation des actifs incorporels seraient potentiellement insuffisants non seulement pour payer agrave LuxSCS la redevance deacutetermineacutee sur le fondement de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre mais aussi pour reacutemuneacuterer toutes les autres fonctions exerceacutees par LuxOpCo La Commission observe quil serait improbable quun titulaire de licence non lieacute accepte une meacutethode de fixation de sa reacutemuneacuteration qui lui ferait probablement enregistrer des pertes structurelles (663) Elle fait eacutegalement observer que lutilisation de la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre sur la base de laccord [A] a eacuteteacute rejeteacutee dans le rapport PT au motif que lanalyse du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels a eacuteteacute jugeacutee laquomoins susceptible de produire des estimations biaiseacuteesraquo (664)


(657) Communication dAmazon du 29 mai 2017 p 5 (658) Amazon Final Transcripts [vice-preacutesident de Technology ndash Software Development Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis ancien vice-

preacutesident de Kindle Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] teacutemoignage au procegraves du 18 novembre 2014 paragraphes 35413540 24-25 paragraphes 35411-25 paragraphes 3542 1-25 laquoQ [hellip] And given that these deals involved services and technology how did Amazon price them A Well the way we priced these deals was essentially looking at them as a wholistic bundle [hellip]raquo

(659) Comme expliqueacute au consideacuterant 210 cela a par la suite eacuteteacute reconnu par la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis (660) Voir le consideacuterant 144 (661) Voir le teacutemoignage dAmazon au procegraves final le 18 novembre 2014 [Vice-preacutesident de Technology ndash Software Development Amazon

Corporate LLC Eacutetats-Unis ancien vice-preacutesident de Kindle Amazon Corporate LLC Eacutetats-Unis] p 35499 agrave 35501 point 3549 10-25 points 3550 1-10 laquoVolume impacted deal pricing pretty significantly You can look at the mdash you can go through the various contracts across the Mcoms and you will find that the larger ones such as [C] and [A] they have a lower commission rate than the smaller ones such as [D] and [E] and [F] and so that was a reality of what the market forces would require [hellip] And so the expectation that became predominant across all of the players in this market segment was that the bigger the sales volume the lower the commission rate would be and that found its way into for example [A] Amendment 3 is where we went from a single commission structure to a tiered base structure because [A] saw that their sales were doing very well and they predicted them to do very well over the course of the remainder of the agreement and they didnt want to be spending that much because they thought it wasnt competitive with their alternatives And you saw the same thing in the [C] deal [hellip]raquo

(662) Communication dAmazon du 5 mars 2015 par 129 p 41 (663) Voir le consideacuterant 322 Comme indiqueacute dans les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 153 laquoLe fait pour une entreprise deacuteficitaire

de conclure des transactions avec les membres beacuteneacuteficiaires de son groupe multinational peut donner agrave penser au contribuable ou agrave ladministration fiscale quun examen des prix de transfert simpose Lentreprise [deacuteficitaire] nest peut-ecirctre pas correctement reacutetribueacutee par le groupe multinational dont elle fait partie compte tenu des avantages que celui-ci retire de ses activiteacutesraquo Voir aussi les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 171 et les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 1130


(533) Dans sa communication la plus reacutecente Amazon a fait valoir agrave titre subsidiaire quun prix comparable sur le marcheacute libre pourrait ecirctre fixeacute pour laccord de licence sur la base dun taux de redevance de [45-5] sur les ventes brutes de marchandises (665) Pour eacutetayer cet argument Amazon se fonde sur son interpreacutetation de lavis rendu par la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis Toutefois comme expliqueacute au consideacuterant 210 et agrave la note de bas de page 352 le taux de redevance de [45-5] na pas eacuteteacute deacutefini par la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis mais a eacuteteacute calculeacute par Amazon aux fins de la preacutesente deacutecision En toute eacutetat de cause la Commission ne considegravere pas quun tel taux de redevance fixeacute pour calculer le forfait de laccord dentreacutee soit un comparable fiable pour appliquer la meacutethode du prix comparable sur le marcheacute libre en vue de deacutefinir une reacutemuneacuteration de pleine concurrence pour laccord de licence

(534) Agrave titre liminaire la Commission observe que laccord dentreacutee a eacuteteacute conclu en 2005 et que ladministration fiscale luxembourgeoise a pris connaissance de son existence dans la lettre dAmazon du 20 avril 2006 Si Amazon et le Luxembourg estimaient que la valeur du paiement dentreacutee au titre de cet accord constituait un comparable fiable cette information aurait ducirc ecirctre prise en consideacuteration par ladministration fiscale luxembourgeoise lorsquelle a reconfirmeacute la DFA en cause en deacutecembre 2006

(535) La Commission note eacutegalement que la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a proceacutedeacute agrave ses ajustements de la valeur du paiement dentreacutee en se fondant sur une comparaison avec les accords Mcom notamment laccord [A] (666) Mecircme si la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a pu isoler le transfert de la technologie de base des autres services couverts par cet accord (667) il nen demeure pas moins quaucun des cinq facteurs de comparabiliteacute eacutenumeacutereacutes et analyseacutes aux consideacuterants 522 agrave 528 nest satisfait lorsque laccord de licence est compareacute avec les accords Mcom dont laccord [A] Les mecircmes consideacuterations mentionneacutees dans ces consideacuterants preacutevalent en cas dutilisation de laccord dentreacutee comme comparable pour la fixation des prix dans laccord de licence

(536) Il est important de signaler que les paiements dentreacutee portent sur un transfert ponctuel des droits sur des actifs incorporels preacuteexistants Ils ne tiennent pas compte des fonctions lieacutees agrave la poursuite de la mise au point agrave lameacutelioration et agrave la gestion des actifs incorporels et des risques y affeacuterents qui eacutetaient eacutenonceacutees dans lARC et exerceacutees par LuxOpCo Ces fonctions creacuteent non seulement de la valeur pour LuxOpCo mais aussi pour les cocontractants de LuxSCS agrave lARC ATI et A9

(537) La Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a compareacute laccord [A] conclu entre Amazon US et [A] avec laccord dentreacutee conclu entre Amazon US et les activiteacutes au Luxembourg dans leur ensemble sans faire la distinction entre LuxSCS et LuxOpCo eacutetant donneacute quelles sont consideacutereacutees comme une entiteacute unique du point de vue fiscal ameacutericain En tant que tel laccord [A] a eacuteteacute jugeacute comparable agrave un accord de licence conclu entre un creacuteateur de PI (Amazon US) et un utilisateur de PI (les activiteacutes commerciales en Europe en geacuteneacuteral) Laccord de licence ne constitue pas un tel arrangement car il concernait un deacutetenteur de PI qui est de facto passif (LuxSCS) qui concegravede une sous-licence sur des actifs incorporels agrave une partie lieacutee (LuxOpCo) pour quelle assure la mise au point lameacutelioration la gestion et lexploitation pendant la peacuteriode consideacutereacutee En conseacutequence si la valeur du paiement dentreacutee devait ecirctre utiliseacutee comme prix comparable sur le marcheacute libre elle ne serait pertinente que pour fixer la reacutemuneacuteration de LuxSCS en faveur de LuxOpCo pour les fonctions exerceacutees par LuxOpCo (en tenant compte des actifs utiliseacutes et du risque supporteacute) dans le cadre de laccord de licence Comme deacutemontreacute agrave la section 9211 LuxSCS na apporteacute ni na ajouteacute aucune contribution unique ou de valeur agrave la mise au point agrave lentretien et agrave lameacutelioration des actifs incorporels comme eacutenonceacute par ailleurs dans lARC mais a transmis ces fonctions agrave LuxOpCo le titulaire de licence (668) Ainsi LuxSCS ne pouvait preacutetendre aux beacuteneacutefices accordeacutes au titre de lARC (la proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels et des travaux deacuteriveacutes y affeacuterents) que parce que LuxOpCo exerccedilait les fonctions et assumait les risques preacutevus par cet accord (comme expliqueacute agrave la section 9212)

(538) Cest ce que deacutemontrent les conditions de laccord de licence en vertu desquelles LuxOpCo a obtenu une licence exclusive et irreacutevocable sur tous les droits existants et futurs de LuxSCS sur les actifs incorporels pour une dureacutee


(665) Communication dAmazon du 29 mai 2017 (666) Voir le consideacuterant 210 (667) Comme expliqueacute au consideacuterant 210 la Cour fiscale feacutedeacuterale des Eacutetats-Unis a reconnu quen vertu de laccord [A] Amazon a fourni

divers services auxiliaires agrave [A] services qui neacutetaient pas lieacutes aux actifs incorporels (668) Le rapport PT ex post de 2017 conclut agrave tort que laquothe license of the Intangibles from LuxSCS to LuxOpCo [hellip] comes with a commitment by

LuxSCS to maintain update and enhance those intangibles through ongoing investments under the CSAraquo Comme expliqueacute agrave la section 2123 LuxOpCo reprend cet engagement (laquocommitmentraquo) agrave son compte eacutetant donneacute quelle sest vu accorder une licence irreacutevocable et exclusive pour mettre au point ameacuteliorer et exploiter les actifs incorporels deacutetenus par LuxSCS

illimiteacutee ainsi que lanalyse fonctionnelle reacutealiseacutee aux sections 9211 et 9212 Si un accord de licence similaire agrave la relation entre le donneur de licence et le preneur de licence dans laccord [A] peut ecirctre conclu entre des parties indeacutependantes et lieacutees selon le principe de pleine concurrence un accord de sous-licence comparable agrave laccord de licence est difficilement concevable entre des parties indeacutependantes

92132 La meacutethode du partage des beacuteneacutefices et la MTMN

(539) Eacutetant donneacute quil nexiste aucun comparable direct agrave laccord de licence (669) une meacutethode transactionnelle de beacuteneacutefices est la meacutethode de prix de transfert la plus approprieacutee pour deacuteterminer le prix de transfert de cette transaction intragroupe en lespegravece Comme expliqueacute au consideacuterant 251 deux meacutethodes transactionnelles de prix de transfert sont deacutecrites dans les principes de lOCDE la MTMN et la meacutethode du partage des beacuteneacutefices La meacutethode du partage des beacuteneacutefices renvoie agrave deux approches lanalyse des contributions et lanalyse reacutesiduelle Cette derniegravere est souvent appeleacutee llaquoanalyse du partage des beacuteneacutefices reacutesiduelsraquo

(540) Le rapport PT aurait calculeacute lintervalle de pleine concurrence pour laccord de licence sur la base de la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels (670) Un examen plus attentif de cette eacutevaluation montre toutefois que la meacutethode de prix de transfert appliqueacutee en reacutealiteacute est la MTMN Dans un premier temps la MTMN a donc eacuteteacute utiliseacutee pour fixer une reacutemuneacuteration de pleine concurrence eacutequivalant agrave [4-6] des charges dexploitation de LuxOpCo pour ses fonctions preacutetendument courantes tandis que dans un second temps 100 des beacuteneacutefices restants ont eacuteteacute attribueacutes agrave LuxSCS agrave titre de redevance pour lutilisation des actifs incorporels par LuxOpCo Le recours agrave la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels suppose que les beacuteneacutefices reacutesiduels apregraves reacutemuneacuteration des laquofonctions courantesraquo des transactions intragroupes sont diviseacutes entre les parties aux transactions controcircleacutees afin de reacutemuneacuterer leurs contributions uniques et de valeur (671) Toutefois en lespegravece 100 des beacuteneacutefices reacutesiduels eacutetaient attribueacutes agrave LuxSCS sans aucune justification dans le rapport PT eacutetant donneacute que ce rapport ne deacutetermine pas comment les contributions (en tenant compte des fonctions exerceacutees des actifs utiliseacutes et des risques assumeacutes) de LuxSCS pourraient justifier que la totaliteacute des beacuteneacutefices reacutesiduels soit attribueacutee agrave cette derniegravere Le rapport indique simplement que les beacuteneacutefices reacutesiduels laquomay be considered to be attributable to the Intangibles licensed by LuxOpCo from LuxSCSraquo (peuvent ecirctre consideacutereacutes comme attribuables aux actifs incorporels donneacutes sous licence agrave LuxOpCo par LuxSCS) (672)

(541) Labsence de partage des beacuteneacutefices reacutesiduels entre LuxSCS et LuxOpCo dans leacutevaluation du prix de transfert du rapport PT indique quune seule de ces parties agrave laccord de licence eacutetait consideacutereacutee comme apportant des contrishybutions uniques et de valeur agrave savoir LuxSCS Cela signifie quen reacutealiteacute une meacutethode de prix de transfert unilateacuterale cest-agrave-dire la MTMN eacutetait appliqueacutee pour deacuteterminer lintervalle de pleine concurrence de cette transaction (673) Cela a eacuteteacute confirmeacute par le Luxembourg (674)

(542) Agrave la lumiegravere de lanalyse fonctionnelle effectueacutee aux sections 9211 et 9212 la Commission reconnaicirct quune seule des parties agrave laccord de licence apporte des contributions uniques et de valeur et que par conseacutequent la MTMN est la meacutethode de prix de transfert la plus approprieacutee pour eacutevaluer la reacutemuneacuteration agrave verser au titre de laccord de licence Toutefois comme deacutemontreacute ci-dessus la partie qui exerce des fonctions uniques et de valeur dans cette transaction est LuxOpCo et non LuxSCS Sur cette base la partie testeacutee pour lapplication de la MTMN devrait ecirctre LuxSCS et non LuxOpCo comme expliqueacute agrave la section 9214


(669) Voir le consideacuterant 529 (670) Voir le consideacuterant 153 (671) Voir le consideacuterant 256 (672) Rapport PT p 31 (673) Voir eacutegalement le rapport PT ex post de 2017 p 19 laquoFor the party that does not make a unique and valuable contribution like any other one-

sided method the TNMM tends to mathematically give the same effect as a residual profit split method as only a remuneration for the routine functions can be allocated and no residual profit can be attributed to that party The TNMM is under the circumstances of the case the most appropriate method for an ex post analysis of the outcomes of the royalty transaction given that other available methods do not provide a more reliable basis for testing the transactionraquo

(674) Comme expliqueacute au consideacuterant 301 le Luxembourg a preacuteciseacute dans ses observations sur la deacutecision douverture que la DFA en cause approuve une meacutethode de fixation des prix de transfert baseacutee sur la MTMN Selon ladministration fiscale luxembourgeoise laccepshytation de la MTMN comme meacutethode approprieacutee de prix de transfert en lespegravece tenait compte de lanalyse fonctionnelle incluse dans le rapport relatif aux prix de transfert

9214 Lapplication de la MTMN en lespegravece

(543) Comme expliqueacute au consideacuterant 255 lapplication de la MTMN exige premiegraverement la seacutelection de la partie testeacutee et deuxiegravemement le choix dun indicateur approprieacute du niveau de beacuteneacutefice qui examine les beacuteneacutefices agrave geacuteneacuterer sur la base des fonctions exerceacutees par la partie testeacutee dans la transaction controcircleacutee en tenant compte des actifs quelle utilise et des risques quelle assume

92141 La partie testeacutee devrait ecirctre LuxSCS

(544) Pour appliquer la MTMN il convient de choisir une laquopartie testeacuteeraquo sur la base de lanalyse fonctionnelle (incluant les actifs utiliseacutes et les risques assumeacutes) de toutes les parties agrave la transaction intragroupe (675) En regravegle geacuteneacuterale la partie testeacutee est celle agrave qui la MTMN peut ecirctre appliqueacutee de la maniegravere la plus fiable et pour laquelle les eacuteleacutements de comparaison les plus fiables peuvent ecirctre trouveacutes ce sera le plus souvent celle qui exerce les fonctions les moins complexes (676) La MTMN est consideacutereacutee comme une meacutethode approprieacutee pour tester la reacutemuneacuteration de pleine concurrence de la partie qui napporte aucune contribution unique ou de valeur en lien avec la transaction qui fait lobjet de lanalyse prix de transfert (677)

(545) Dans le cas de la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause LuxOpCo a eacuteteacute retenue comme partie testeacutee lors de lapplication de la MTMN Le rapport PT motive ce choix en arguant que LuxOpCo exerce les fonctions les moins complexes dans sa relation avec LuxSCS eacutetant donneacute quagrave la diffeacuterence de LuxSCS elle ne deacutetient pas de droits de PI de valeur et ne sexpose pas agrave des risques commerciaux importants dans lexercice de ses activiteacutes courantes (678)

(546) Ce raisonnement deacutemontre une confusion entre la complexiteacute des actifs deacutetenus et la complexiteacute des fonctions exerceacutees par les parties agrave la transaction intragroupe dont le prix est eacutetabli Comme expliqueacute au consideacuterant 430 rien ne permet daffirmer quune socieacuteteacute lieacutee appartenant agrave un groupe qui cegravede sous licence un actif incorporel agrave une autre socieacuteteacute du groupe exerce des fonctions plus complexes que cette socieacuteteacute pour la simple raison quelle est deacutetient la proprieacuteteacute leacutegale dun actif complexe Aux fins de la fixation des prix de transfert la proprieacuteteacute leacutegale dun actif incorporel ne confegravere en soi aucun droit de conserver in fine le chiffre daffaires tireacute de lexploitation de cet actif La reacutemuneacuteration dune partie agrave une transaction intragroupe deacutepend dune part des fonctions quelle exerce des actifs quelle utilise et des risques quelle assume et dautre part des contributions apporteacutees par les autres parties lieacutees compte tenu des fonctions quelles exercent des actifs quelles utilisent et des risques quelles assument (679) Comme expliqueacute agrave la section 92113 tout risque qui aurait pu ecirctre contractuellement imputeacute agrave LuxSCS qui eacutetait en reacutealiteacute tregraves limiteacute compte tenu de laccord de licence ne correspond pas au comportement reacuteel des parties

(547) En lespegravece ladministration fiscale luxembourgeoise aurait ducirc rejeter laffirmation dAmazon selon laquelle la simple proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels constitue en soi une laquocontribution uniqueraquo (680) pour laquelle LuxSCS


(675) Il nest neacutecessaire de choisir une partie testeacutee que si lon recourt agrave la meacutethode du coucirct majoreacute agrave celle du prix de revente minoreacute ou agrave la MTMN mdash voir le paragraphe 318 des principes de lOCDE de 2010 et de 2017 Cette exigence figure eacutegalement aux paragraphes 238 326 et 343 des principes de lOCDE de 1995

(676) Voir aussi les paragraphes 259 et 979 des principes de lOCDE de 2010 (677) Principes de lOCDE de 2010 paragraphe 259 laquoUne meacutethode transactionnelle de la marge nette ne sera vraisemblablement pas fiable

si les deux parties agrave une transaction effectuent des contributions uniques de valeur [hellip] Dans ce cas une meacutethode transactionnelle du partage des beacuteneacutefices sera geacuteneacuteralement mieux adapteacutee [hellip] Toutefois une meacutethode unilateacuterale (meacutethode traditionnelle fondeacutee sur les transactions ou meacutethode transactionnelle de la marge nette) peut ecirctre appliqueacutee dans les cas ougrave lune des parties effectue la totaliteacute des contributions uniques impliqueacutees dans la transaction controcircleacutee tandis que lautre partie napporte aucune contribution uniqueraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 265

(678) Rapport PT p 30-31 (679) Comme exposeacute dans les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 642 laquo[hellip] Ainsi dans le cas dun actif incorporel mis au point en

interne si le proprieacutetaire leacutegal nexerce aucune fonction nutilise aucun actif et nassume aucun risque pertinents et sil intervient uniquement en tant quentiteacute deacutetentrice de titre le proprieacutetaire leacutegal naura droit in fine agrave aucune part des revenus tireacutes par le groupe dentreprises multinationales de lexploitation de lactif incorporel consideacutereacute en dehors de leacuteventuelle reacutemuneacuteration de pleine concurrence correspondant agrave la deacutetention du titreraquo

(680) Communication dAmazon du 5 mars 2015 par 91 p 30

doit percevoir une reacutemuneacuteration composeacutee de pratiquement tous les beacuteneacutefices tireacutes de toutes les activiteacutes commerciales de LuxOpCo Elle aurait ducirc plutocirct exiger une analyse fonctionnelle deacutemontrant que LuxSCS exerce des fonctions uniques et de valeur lieacutees agrave cet actif analyse qui eacutetait totalement absente du rapport PT Sil est incontesteacute que LuxOpCo ne devrait pas jouir du droit exclusif et irreacutevocable dutiliser les actifs incorporels et de les ceacuteder au moyen de sous-licences sans rembourser agrave LuxSCS les coucircts lieacutes agrave laccord dentreacutee et agrave lARC que cette derniegravere supporte la question de savoir si LuxSCS devrait ecirctre reacutemuneacutereacutee au-delagrave de ce montant deacutepend des fonctions exerceacutees respectivement par LuxSCS et par LuxOpCo en rapport avec les actifs incorporels

(548) Bien que LuxSCS fucirct le proprieacutetaire leacutegal des actifs incorporels au cours de la peacuteriode consideacutereacutee lanalyse fonctionnelle effectueacutee agrave la section 9211 deacutemontre quelle na exerceacute aucune fonction active et essentielle en rapport avec la mise au point lameacutelioration lentretien ou lexploitation de ceux-ci qui justifierait de lui attribuer la quasi-totaliteacute des beacuteneacutefices geacuteneacutereacutes par LuxOpCo dans le cadre des activiteacutes de vente au deacutetail et de services dAmazon en Europe LuxSCS sest borneacutee agrave deacutetenir les actifs incorporels pour les besoins des activiteacutes europeacuteennes exerceacutees par lintermeacutediaire des sites web europeacuteens (cest-agrave-dire les activiteacutes commerciales exerceacutees par LuxOpCo) Il ressort de lanalyse fonctionnelle effectueacutee agrave la section 9212 que tous les droits leacutegaux effectifs lieacutes agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave la gestion et agrave lexploitation des actifs incorporels sur le territoire europeacuteen ont eacuteteacute attribueacutes agrave titre exclusif et irreacutevocable agrave LuxOpCo pour toute la dureacutee dutiliteacute de ceux-ci (681) En outre ceacutetait LuxOpCo avec le soutien des socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes (682) qui exerccedilait en reacutealiteacute toutes les fonctions pertinentes utilisait tous les actifs pertinents et assumait tous les risques pertinents associeacutes non seulement agrave lexploitation des actifs incorporels mais aussi agrave leur mise au point agrave leur gestion agrave leur entretien et agrave leur exploitation LuxOpCo exerccedilait aussi des fonctions lieacutees au siegravege et une seacuterie de fonctions uniques et de valeur preacutesentant un inteacuterecirct pour les eacuteleacutements de valeur cleacutes de lactiviteacute dAmazon agrave savoir lassortiment le prix et la faciliteacute dutilisation Tout ceci ressort des conditions de laccord de licence ainsi que de lanalyse fonctionnelle figurant dans le rapport PT qui indique que les seules fonctions exerceacutees par LuxSCS eacutetaient celles passives dune socieacuteteacute de portefeuille dactifs incorporels geacuterant la PI dont elle est deacutetentrice (683)

(549) Alors que la demande de DFA et le rapport PT expliquaient que LuxSCS eacutetait censeacutee agir en tant que socieacuteteacute deacuteteacutenant des actifs incorporels et LuxOpCo en tant quopeacuterateur principal des activiteacutes europeacuteennes (684) ladmishynistration fiscale luxembourgeoise na tenu compte daucune de ces fonctions lorsquelle a examineacute cette demande et accepteacute la proposition de meacutethode de fixation des prix de transfert Ladministration a preacutefeacutereacute se baser sur laffirmation inexacte et non eacutetayeacutee dAmazon selon laquelle LuxSCS exercerait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels tandis que LuxOpCo nexercerait que des fonctions de gestion courantes entraicircnant des risques limiteacutes (685) Toutefois agrave la lumiegravere de lanalyse fonctionnelle effectueacutee aux sections 9211 et 9212 cest LuxSCS et non LuxOpCo qui est lentiteacute la moins complexe Par conseacutequent LuxSCS aurait ducirc ecirctre retenue comme partie testeacutee pour lapplication de la MTMN aux fins de la fixation des prix de laccord de licence


(681) Comme indiqueacute dans les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 689 laquoDans le cadre des transactions portant sur le transfert dactifs incorporels ou de droits sur des actifs incorporels il est essentiel didentifier avec preacutecision la nature des actifs incorporels ou des droits sur des actifs incorporels qui sont transfeacutereacutes entre des entreprises associeacutees Lorsque les droits transfeacutereacutes font lobjet de limitations il est eacutegalement essentiel de deacuteterminer la nature de ces limitations et toute leacutetendue des droits transfeacutereacutes Il convient de noter agrave cet eacutegard que les qualifications retenues pour les transactions ne sont aucunement deacuteterminantes pour lanalyse des prix de transfert Ainsi dans le cas dun transfert du droit exclusif dexploitation dun brevet dans le pays X la deacutecision du contribuable de qualifier cette transaction soit de vente de la totaliteacute des droits de brevet dans le pays X soit de concession de licence exclusive dutilisation perpeacutetuelle dune partie des droits de licence mondiaux na pas dincidence sur la deacutetermination du prix de pleine concurrence si dans lun ou lautre cas la transaction dont le prix est eacutetabli est un transfert de droits exclusifs dexploitation du brevet dans le pays X au cours de sa dureacutee dutiliteacute reacutesiduelle Par conseacutequent lanalyse fonctionnelle doit permettre de deacuteterminer avec preacutecision la nature des droits transfeacutereacutes sur des actifs incorporelsraquo

(682) Comme indiqueacute aux consideacuterants 189-192 les socieacuteteacutes lieacutees europeacuteennes fournissent notamment des services de support agrave LuxOpCo et sont reacutemuneacutereacutees pour ces services selon la meacutethode du coucirct majoreacute

(683) Rapport TP p 13 (684) Rapport PT p 13 et 30 (685) La Commission observe que ces faiblesses deacutejagrave releveacutees dans le rapport PT et avaliseacutees dans la DFA en cause ont eacuteteacute reproduites tant

dans leacutetude de 2014 (voir le consideacuterant 324) que dans le rapport PT ex post de 2017 (voir les consideacuterants 386-387) Dans ce dernier les fonctions de LuxOpCo ont eacuteteacute preacutesenteacutees comme ayant une valeur limiteacutee et une nature courante Ils qualifient eacutegalement de faibles les risques assumeacutes par LuxOpCo En ce qui concerne les actifs le rapport PT ex post de 2017 indique aussi clairement que LuxOpCo laquodoes not own manage or control any IP rightsraquo Le rapport fait limpasse agrave cet eacutegard sur le fait que LuxOpCo eacutetait titulaire dune licence exclusive et irreacutevocable sur les actifs incorporels pour la totaliteacute de leur dureacutee dutiliteacute sur le marcheacute europeacuteen et que en vertu des droits qui lui sont confeacutereacutes par laccord de licence elle continue de mettre au point dameacuteliorer et de geacuterer les actifs incorporels pour son propre compte et agrave ses propres risques Comme deacutejagrave eacutetabli agrave la section 9212 il sagit lagrave dune description incorrecte et dune deacutenaturation manifeste des fonctions actifs et risques de LuxOpCo Voir le rapport PT ex post de 2017 p 31-32

92142 Lindicateur de beacuteneacutefice

(550) Le choix de lindicateur de beacuteneacutefice lors de lapplication de la MTMN doit refleacuteter la valeur des fonctions exerceacutees par la partie testeacutee dans la transaction controcircleacutee en tenant compte des actifs quelle utilise et des risques quelle assume (686) il doit ecirctre fondeacute sur des donneacutees objectives et doit pouvoir ecirctre mesureacute de maniegravere suffisamment fiable et coheacuterente Lorsque la MTMN est appliqueacutee le beacuteneacutefice net est geacuteneacuteralement pondeacutereacute en fonction des coucircts pour la production et les activiteacutes de services des ventes pour les activiteacutes de vente et des actifs pour les activiteacutes agrave forte intensiteacute dactifs (687) Eacutetant donneacute que LuxSCS nenregistre aucune vente et nassume aucun risque lieacute aux actifs incorporels les coucircts exposeacutes directement sont consideacutereacutes comme lindicateur le plus fiable de la valeur des fonctions limiteacutees quelle exerce (compte tenu de ses actifs et de ses risques) Lindicateur pertinent du niveau de beacuteneacutefice en lespegravece est donc une marge sur les coucircts totaux consideacutereacutes

(551) En ce qui concerne la deacutetermination de la base de coucircts agrave laquelle une marge doit ecirctre appliqueacutee en lespegravece LuxSCS na exerceacute aucune fonction agrave valeur ajouteacutee en relation avec la mise au point lameacutelioration la gestion ou lexploitation des actifs incorporels na pas utiliseacute dactifs et na pas assumeacute de veacuteritables risques agrave cet eacutegard Elle na exerceacute quune fonction dintermeacutediaire en transmettant agrave LuxOpCo les coucircts supporteacutes en relation avec laccord dentreacutee et lARC et en transfeacuterant une partie des redevances (la redevance de licence) reccedilue de LuxOpCo au titre de laccord de licence agrave A9 et agrave ATI agrave concurrence de ces coucircts En outre LuxSCS ne pouvait preacutetendre aux beacuteneacutefices de lARC que parce que LuxOpCo exerccedilait les fonctions et assumait les risques qui avaient eacuteteacute assigneacutes agrave LuxSCS en vertu de cet accord durant la peacuteriode consideacutereacutee (688) au moyen de laccord de licence Toute reacutemuneacuteration perccedilue par LuxSCS en exeacutecution de laccord de licence devrait donc refleacuteter le fait que ces contrishybutions ont eacuteteacute apporteacutees par LuxOpCo (689)

(552) Contrairement agrave ce quAmazon affirme (690) la redevance de licence telle quavaliseacutee par la DFA en cause na pas eacuteteacute reacuteduite sur la base des fonctions de mise au point dameacutelioration de gestion et dexploitation des actifs incorporels exerceacutees par LuxOpCo (691) Le point 31 de laccord de licence conformeacutement auquel LuxOpCo fournit des services internes agrave LuxSCS preacutevoit explicitement ce qui suit laquothe parties agree that the License Fee set


(686) Voir dans ce contexte le paragraphe 287 des principes de lOCDE de 2010 qui indique ce qui suit laquoLe deacutenominateur devrait ecirctre axeacute sur les indicateurs pertinents de la valeur des fonctions de la partie testeacutee dans la transaction examineacutee compte tenu de ses actifs et de ses risquesraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 293

(687) Document du secreacutetariat de lOCDE sur les meacutethodes de fixation des prix de transfert juillet 2010 paragraphe 17 (688) Comme indiqueacute dans les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 88 laquoCe qui distingue la contribution agrave un ARC dun transfert

ordinaire intra-groupe de biens ou de services cest que totalement ou partiellement la contrepartie rechercheacutee par les participants est lavantage escompteacute par chacun de la mise en commun de ressources et compeacutetences Les entreprises indeacutependantes concluent effectishyvement des accords de reacutepartition des coucircts et des risques lorsquil existe un besoin commun auquel elles peuvent reacutepondre dans leur inteacuterecirct mutuel Par exemple des parties indeacutependantes opeacuterant dans des conditions de pleine concurrence souhaiteront partager les risques (notamment pour les recherches dans le domaine des technologies de point e) afin de reacuteduire agrave un minimum les pertes pouvant reacutesulter dune activiteacute ou voudront proceacuteder agrave un partage des coucircts ou agrave un deacuteveloppement conjoint pour reacutealiser des eacuteconomies eacuteventuellement des eacuteconomies deacutechelle ou pour ameacuteliorer lefficience et la productiviteacute le cas eacutecheacuteant en tirant parti des points forts et de lexpertise de chacunraquo Voir aussi les principes de lOCDE de 2010 paragraphe 88 et les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 812

(689) Dans ses communications du 28 octobre 2015 intituleacutees laquoRole of European Entitiesraquo p 2 et laquoMeeting with the Case Teamraquo p 4 Amazon affirme que LuxSCS entretient et met au point les actifs incorporels en reacutealisant des investissements conseacutequents (laquosignificant investmentsraquo) Or ainsi que la Commission la expliqueacute agrave la section 9211 LuxSCS nexerce en fait aucune fonction agrave valeur ajouteacutee en rapport avec la mise au point des actifs incorporels En renvoyant agrave lARC Amazon semble laisser entendre que les activiteacutes de mise au point exerceacutees aux Eacutetats-Unis par A9 et ATI doivent ecirctre consideacutereacutees comme des fonctions de LuxSCS pertinentes pour lappreacuteciation de la transaction en cause Cependant comme exposeacute au consideacuterant 427 A9 et ATI exerccedilaient lesdites fonctions pour leur propre compte et ainsi quil ressort des rapports annuels eacutetablis au titre de lARC LuxSCS elle-mecircme ne contribue pas agrave la mise au point en exeacutecution de lARC Si elle avait exerceacute lune ou plusieurs des fonctions qui lui sont attribueacutees dans lARC cette activiteacute se serait refleacuteteacutee dans la mise en commun des coucircts Aussi A9 et ATI perccediloivent-elles une reacutemuneacuteration pour les fonctions quelles exercent en rapport avec les actifs incorporels par lintermeacutediaire des coucircts de deacuteveloppement

(690) Voir le consideacuterant 206 (691) Comme expliqueacute au paragraphe 618 des principes de lOCDE de 1995 et de 2010 laquoIl importe eacutegalement de tenir compte de la valeur

des services tels que lassistance technique et la formation des salarieacutes qui peuvent ecirctre rendus par linventeur en liaison avec le transfert De mecircme il peut ecirctre neacutecessaire de tenir compte des avantages fournis par le licencieacute au ceacutedant sous forme dameacutelioration des produits ou des proceacutedeacutesraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 675 laquoLes principes eacutenonceacutes dans cette section B doivent ecirctre appliqueacutes dans diverses situations lieacutees au deacuteveloppement agrave lameacutelioration agrave lentretien agrave la protection et agrave lexploitation dactifs incorporels Une consideacuteration essentielle dans chaque cas est que les entreprises associeacutees contribuant agrave la mise au point agrave lameacutelioration agrave lentretien agrave la protection ou agrave lexploitation dactifs incorporels dont un autre membre du groupe dentreprises multinationales consideacutereacute est le proprieacutetaire leacutegal doivent recevoir une reacutemuneacuteration de pleine concurrence au titre des fonctions quils exercent des risques quils assument et des actifs quils utilisent [hellip]raquo

forth in exhibit A shall be the sole consideration for the licenses granted and services provided under this Agreementraquo (692) En effet LuxSCS na pas supporteacute de coucircts directs ou indirects lieacutes aux actifs incorporels agrave lexception de certains coucircts limiteacutes qui sont lieacutes agrave ladministration de la proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels

(553) Par conseacutequent les coucircts dentreacutee et lieacutes agrave lARC devraient ecirctre exclus de la base de coucircts en tant que coucircts reacutepercuteacutes cest-agrave-dire quaucune marge ne devrait leur ecirctre appliqueacutee lors de la fixation de la reacutemuneacuteration de pleine concurrence de LuxSCS dans le cadre de laccord de licence Eacutetant donneacute que LuxSCS nexerce aucune fonction nutilise aucun actif ou nassume aucun risque en relation avec la mise au point lameacutelioration la gestion et lexploitation des actifs incorporels une partie indeacutependante ne verserait normalement agrave LuxSCS aucune marge sur ces coucircts (693) De la mecircme maniegravere les coucircts lieacutes agrave la vente intragroupe de stocks en 2006 devraient aussi ecirctre exclus de la base de coucircts car il semble sagir dun coucirct unique qui nest pas lieacute agrave la fourniture des actifs incorporels mais agrave la restructuration des activiteacutes europeacuteennes lorsque LuxSCS reacuteorganisait les activiteacutes de ses filiales Agrave cet eacutegard on peut parler dactiviteacute dactionnaire laquelle ne doit fait lobjet daucune marge (694)

(554) En ce qui concerne les fonctions exerceacutees par LuxSCS au cours de la peacuteriode consideacutereacutee les services administratifs geacuteneacuteraux deacutecrits au consideacuterant 429 ont eacuteteacute confieacutes agrave lexteacuterieur et ne comportaient pas de risques importants Ces services peuvent ecirctre deacutefinis en fonction des coucircts quils geacutenegraverent directement (695) Ces coucircts eacutetaient lieacutes agrave la part des coucircts luxembourgeois attribueacutes agrave LuxSCS pour ladministration de sa proprieacuteteacute leacutegale sur les actifs incorporels comme certains coucircts neacutecessaires agrave la conservation de cette proprieacuteteacute leacutegale Bien quaucun eacuteleacutement de preuve nait eacuteteacute fourni pour deacutemontrer que LuxSCS a effectivement pris des deacutecisions actives et essentielles lieacutees agrave la protection des actifs incorporels en Europe dont la responsabiliteacute a en reacutealiteacute eacuteteacute transfeacutereacutee agrave LuxOpCo la Commission peut toutefois accepter que ces coucircts soient inclus dans la base de coucircts pour lapplication de la MTMN pour autant quils repreacutesentent des fonctions effectives exerceacutees par LuxSCS Ces coucircts apparaicirctraient alors comme lieacutes agrave la conservation de la proprieacuteteacute leacutegale de LuxSCS sur les actifs incorporels en Europe

(555) Par conseacutequent en plus de la refacturation des coucircts reacutepercuteacutes lieacutes agrave laccord dentreacutee et agrave lARC (soit les coucircts dentreacutee et lieacutes agrave lARC) LuxSCS devrait ecirctre reacutemuneacutereacutee par une marge sur une base de coucircts composeacutee uniquement des coucircts supporteacutes pour les services externes contracteacutes pour conserver sa proprieacuteteacute leacutegale sur les actifs incorporels comme deacutecrit au consideacuterant 429 dans la mesure ougrave ces coucircts repreacutesentent en reacutealiteacute des fonctions reacuteellement exerceacutees au nom de LuxSCS Ce niveau de reacutemuneacuteration garantit un reacutesultat dans des conditions de pleine concurrence car il reflegravete correctement les contributions de LuxSCS agrave laccord de licence

92143 La deacutetermination dune marge approprieacutee

(556) La deacutefinition dune marge approprieacutee agrave appliquer agrave lindicateur de beacuteneacutefice seacutelectionneacute exige normalement une analyse de comparabiliteacute Une telle analyse suppose une comparaison de la transaction controcircleacutee avec une ou des transactions comparables sur le marcheacute libre Les transactions sont consideacutereacutees comme comparables si aucune des diffeacuterences entre elles ne pourrait influer de maniegravere significative sur le facteur examineacute du point de vue meacutethodologique (par exemple le prix ou la marge) ou que des correctifs raisonnablement fiables peuvent ecirctre pratiqueacutes pour eacuteliminer les effets significatifs de telles diffeacuterences (696)


(692) Ainsi que la Commission la exposeacute dans la section 25 ci-dessus tant la leacutegislation luxembourgeoise que le cadre de lOCDE preacutecisent que tout service intragroupe fourni par LuxOpCo devrait permettre agrave cette derniegravere non seulement de refacturer ses coucircts agrave LuxSCS mais encore de recevoir une reacutemuneacuteration de pleine concurrence en plus des frais exposeacutes

(693) Lors de lapplication de la MTMN avec LuxSCS comme partie testeacutee le paragraphe 736 des principes de lOCDE de 1995 et de 2010 peut servir dorientation il preacutecise que laquo[L]orsquune entreprise associeacutee intervient seulement comme agent ou comme intermeacutediaire dans une prestation de services il est neacutecessaire lorsquon applique la meacutethode du coucirct majoreacute que le rendement ou la marge soit dun niveau qui convient agrave lexercice de fonctions dagent et non pas agrave la fourniture des services eux-mecircmes Dans un tel cas il ny a pas toujours lieu de deacuteterminer le prix de pleine concurrence en appliquant une marge au prix de revient des services mais il faut plutocirct appliquer la marge aux coucircts inheacuterents agrave la fonction dagent elle-mecircme [hellip] Par exemple une entreprise associeacutee peut supporter les deacutepenses concernant la location despaces publicitaires pour le compte de membres du groupe deacutepenses que les membres du groupe auraient directement supporteacutees sils avaient eacuteteacute indeacutependants En pareil cas il pourra ecirctre approprieacute de reacutepercuter ces deacutepenses sur les beacuteneacuteficiaires du groupe sans application dune marge et de nappliquer une marge quaux deacutepenses exposeacutees par lintermeacutediaire pour lexercice de ses fonctions dagentraquo Voir eacutegalement les principes de lOCDE de 2017 paragraphe 734 Voir les consideacuterants 242 et 263

(694) Voir le consideacuterant 264 (695) Voir le consideacuterant 429 (696) Principes de lOCDE de 1995 2010 et 2017 glossaire

(557) En lespegravece il nest pas possible deffectuer une analyse de comparabiliteacute fiable Les eacuteleacutements de comparaison fournis dans le rapport PT ne sont pas pertinents agrave cet eacutegard car ils sont lieacutes agrave des socieacuteteacutes qui eacutetaient actives dans le traitement de donneacutees les activiteacutes lieacutees agrave des bases de donneacutees dautres activiteacutes informatiques les eacutetudes de marcheacute et les enquecirctes dopinion les activiteacutes de conseil en affaires et en gestion et la publiciteacute et aucun de ces services nest assureacute par LuxSCS Pour effectuer une analyse de comparabiliteacute fiable en lespegravece il conviendrait didentifier des eacuteleacutements de comparaison sur le marcheacute libre pertinents qui offrent des services similaires aux services administratifs geacuteneacuteraux fournis par LuxSCS au titre de laccord de licence Un accord de sous-licence comparable agrave laccord de licence est toutefois difficilement concevable entre des parties indeacutependantes Cela neacutecessiterait lidentification de socieacuteteacutes indeacutependantes qui ont acquis un actif et entrepris dexercer certaines fonctions et dassumer certains risques en lien avec lentiteacute leur ayant vendu lactif qui ont transfeacutereacute ces fonctions et ces risques agrave une autre socieacuteteacute indeacutependante et qui se sont retrouveacutees avec des fonctions administratives limiteacutees destineacutees agrave proteacuteger son droit de proprieacuteteacute dans la licence de PI Pour que les transactions soient comparables les socieacuteteacutes indeacutependantes devraient aussi mener leurs activiteacutes dans des conditions eacuteconomiques similaires et selon des strateacutegies commerciales similaires agrave celles poursuivies par les parties agrave laccord de licence (697) Enfin un ajustement devrait ecirctre apporteacute agrave tout comparable inclus dans une analyse prix de transfert afin dexclure les coucircts reacutepercuteacutes supporteacutes par ces comparables de la base de coucircts agrave laquelle la marge ne devrait pas ecirctre appliqueacutee (698) De tels comparables nexistent tout simplement pas Il nest degraves lors pas possible de mener une analyse de comparabiliteacute en lespegravece sans proceacuteder agrave des ajustements importants et potentiellement aleacuteatoires qui alteacutereraient la fiabiliteacute de cette analyse Par conseacutequent la Commission sest abstenue de toute analyse de comparabiliteacute visant agrave deacuteterminer le niveau dune marge applicable aux fonctions effectivement exerceacutees par LuxSCS

(558) En lieu et place la Commission se fonde sur la conclusion contenue dans le rapport du FCPT de 2010 selon laquelle une marge pour les services intragroupe agrave faible valeur ajouteacutee comprise entre 3 et 10 a eacuteteacute observeacutee par les administrations fiscales nationales des Eacutetats membres participant au FCPT Selon ce rapport la marge la plus souvent observeacutee dans les faits eacutetait de 5 sur les coucircts de prestation de tels services Comme exposeacute au consideacuterant 258 lorsquun intervalle de pleine concurrence est reacuteputeacute ecirctre composeacute de reacutesultats dune fiabiliteacute eacutequivalente il est indiqueacute dutiliser une mesure de laquotendance centraleraquo par exemple la meacutediane pour deacuteterminer le point le plus approprieacute de lintervalle (699) La Commission juge donc quil est utile dappliquer une marge de 5 aux coucircts externes supporteacutes par LuxSCS pour la conservation de sa proprieacuteteacute leacutegale sur les actifs incorporels comme deacutecrit au consideacuterant 429 Une reacutemuneacuteration de pleine concurrence pour lexeacutecution par LuxSCS des services au titre de laccord de licence est ainsi fixeacutee pour autant que ces coucircts correspondent veacuteritashyblement agrave des fonctions qui ont eacuteteacute exerceacutees au nom de LuxSCS

9215 Conclusion sur le premier constat dexistence dun avantage eacuteconomique

(559) Agrave la lumiegravere de lanalyse qui preacutecegravede une reacutemuneacuteration de pleine concurrence pour LuxSCS en vertu de laccord de licence (la redevance de licence) est eacutegale agrave la somme des coucircts dentreacutee et au titre de lARC supporteacutes par LuxSCS en rapport avec les actifs incorporels sans marge majoreacutee de tous les coucircts pertinents supporteacutes directement par LuxSCS comme deacutecrit au consideacuterant 429 auxquels une marge de 5 devrait ecirctre appliqueacutee dans la mesure ougrave ces coucircts peuvent ecirctre consideacutereacutes comme correspondant agrave des fonctions reacuteellement exerceacutees par LuxSCS

(560) Ce niveau de reacutemuneacuteration est adapteacute agrave la reacutealiteacute eacuteconomique de la transaction controcircleacutee parce que les fonctions exerceacutees par les parties sont correctement reacutemuneacutereacutees compte tenu des actifs utiliseacutes et des risques supporteacutes Il correspond agrave ce quune partie indeacutependante dans une situation similaire agrave celle de LuxOpCo serait disposeacutee agrave payer pour les droits et les obligations assumeacutes au titre de laccord de licence Ce niveau de reacutemuneacuteration donne agrave LuxSCS suffisamment de moyens pour couvrir ses obligations de paiement au titre de laccord dentreacutee et de lARC ainsi que les coucircts supporteacutes lors de lexercice de ses fonctions administratives eacuteventuelles au cours dune peacuteriode donneacutee Ladite reacutemuneacuteration lui serait garantie dans son inteacutegraliteacute sur une base annuelle indeacutepenshydamment des reacutesultats eacuteconomiques de LuxOpCo (y compris les peacuteriodes pendant lesquelles cette derniegravere enregistrerait des pertes) Un tel niveau de reacutemuneacuteration reflegravete correctement le fait que LuxOpCo met au point ameacuteliore gegravere et exploite les actifs incorporels en rapport avec les activiteacutes de vente au deacutetail et de services


(697) Voir le consideacuterant 522 et la note de bas de page 650 (698) Principes de lOCDE de 2017 paragraphe 2100 laquoSil savegravere conforme au principe de pleine concurrence de reacutepercuter des coucircts sans

marge une deuxiegraveme question concerne les conseacutequences sur la comparabiliteacute et sur la deacutetermination de lintervalle de pleine concurrence Puisquil faut comparer ce qui est comparable si des coucircts reacutepercuteacutes sans marge sont exclus du deacutenominateur de lindicateur du beacuteneacutefice net du contribuable les mecircmes cateacutegories de coucircts devraient aussi ecirctre exclues du deacutenominateur de lindicateur du beacuteneacutefice net du comparable En pratique des problegravemes de comparabiliteacute peuvent survenir lorsquon dispose dinformations limiteacutees sur la ventilation des coucircts des comparablesraquo


dAmazon en Europe quelle prend toutes les deacutecisions strateacutegiques pertinentes en relation avec ces activiteacutes et quelle assume et controcircle les risques associeacutes tandis que LuxSCS nexerce aucune fonction agrave valeur ajouteacutee en rapport avec les actifs incorporels ou avec ces activiteacutes

(561) Consideacuterant que ce niveau de reacutemuneacuteration est infeacuterieur au niveau de reacutemuneacuteration de LuxSCS reacutesultant de la meacutethode de fixation des prix de transfert de prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause qui preacutevoyait de lui attribuer linteacutegraliteacute du beacuteneacutefice reacutesiduel geacuteneacutereacute par LuxOpCo exceacutedant une reacutemuneacuteration courante pour des fonctions preacutetendument courantes la Commission conclut que la DFA en cause a confeacutereacute un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo sous la forme dune reacuteduction de sa base imposable aux fins du calcul de limpocirct luxembourgeois sur les socieacuteteacutes par rapport au chiffre daffaires des socieacuteteacutes dont le beacuteneacutefice imposable correspond agrave des prix neacutegocieacutes selon le principe de pleine concurrence

922 CONSTATATION SUBSIDIAIRE DE LEXISTENCE DUN AVANTAGE EacuteCONOMIQUE

(562) Sans preacutejudice de lappreacuteciation exposeacutee agrave la section 921 la Commission considegravere agrave titre subsidiaire que mecircme si le Luxembourg avait accepteacute agrave bon droit la preacutesomption non eacutetayeacutee et inexacte selon laquelle LuxOpCo exerccedilait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels ce que la Commission reacutefute la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause nen confegravere pas moins un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo eacutetant donneacute quil repose sur des choix meacutethodologiques erroneacutes qui conduisent agrave une reacuteduction du revenu imposable de cette socieacuteteacute

(563) Plus speacutecifiquement la Commission a releveacute les choix meacutethodologiques erroneacutes suivants agrave la base de la DFA en cause qui deacutebouchent sur un beacuteneacutefice imposable pour LuxOpCo seacutecartant dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute conforme au principe de pleine concurrence i) LuxOpCo a eacuteteacute consideacutereacutee agrave tort comme nexeacutecutant que des fonctions laquocourantesraquo raison pour laquelle le beacuteneacutefice reacutesiduel a eacuteteacute imputeacute dans sa totaliteacute agrave LuxSCS ii) lindicateur de beacuteneacutefices retenu aux fins de la meacutethode de fixation des prix de transfert de transfert avaliseacutee par la DFA en cause aurait ducirc sappuyer sur les coucircts totaux et non sur les charges dexploishytation et iii) il nexiste aucune justification eacuteconomique en ce qui concerne linclusion dun plafond dans la meacutethode de fixation des prix de transfert Chacun de ces choix meacutethodologiques erroneacutes conduit indeacutepenshydamment lun de lautre agrave la conclusion selon laquelle la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause produit un reacutesultat qui seacutecarte dune estimation fiable dun reacutesultat conforme au principe de pleine concurrence

(564) Lappreacuteciation agrave laquelle il est proceacutedeacute dans la preacutesente section ne vise pas agrave deacuteterminer une reacutemuneacuteration de pleine concurrence preacutecise pour LuxOpCo Pour les raisons eacutenonceacutees agrave la section 921 la Commission considegravere que ladministration fiscale luxembourgeoise naurait pas ducirc accepter une meacutethode de fixation des prix de transfert baseacutee sur la preacutesomption non eacutetayeacutee et inexacte selon laquelle LuxSCS exerccedilait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels La preacutesente appreacuteciation a plutocirct pour objet de deacutemontrer que mecircme si ladministration luxembourgeoise avait accepteacute agrave bon droit cette preacutesomption ce que la Commission conteste la DFA en cause nen confegravere pas moins un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo eacutetant donneacute que la meacutethode de fixation des prix de transfert quelle avalise repose sur les trois choix meacutethodologiques erroneacutes mentionneacutes plus haut qui conduisent agrave une diminution du revenu imposable de LuxOpCo par rapport aux entreprises dont le beacuteneacutefice imposable reflegravete les prix neacutegocieacutes agrave des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute

9221 LuxOpCo a eacuteteacute agrave tort consideacutereacutee comme exeacutecutant uniquement des fonctions de gestion laquocourantesraquo

(565) Comme expliqueacute agrave la section 9212 LuxOpCo loin dexeacutecuter au cours de la peacuteriode consideacutereacutee des fonctions de gestion laquocourantesraquo assumait toute une seacuterie de fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels et exerccedilait les activiteacutes commerciales dAmazon en Europe

(566) Neacuteanmoins mecircme si ladministration fiscale luxembourgeoise avait accepteacute agrave bon droit la preacutesomption non eacutetayeacutee et inexacte selon laquelle LuxSCS exerccedilait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels le fait que LuxOpCo assumait aussi de telles fonctions signifie quil neacutetait pas approprieacute davaliser une meacutethode de fixation des prix de transfert preacutevoyant limputation agrave LuxSCS de linteacutegraliteacute du beacuteneacutefice reacutesiduel reacutealiseacute par LuxOpCo exceacutedant de [4-6] de ses charges dexploitation


(567) Comme expliqueacute au consideacuterant 256 lorsque les deux parties agrave la transaction intragroupe apportent des contrishybutions uniques et de valeur agrave ladite transaction la meacutethode du partage des beacuteneacutefices est geacuteneacuteralement consideacutereacutee comme une meacutethode plus approprieacutee pour ce qui est des prix de transfert En effet en pareil cas des parties indeacutependantes devraient normalement se reacutepartir les beacuteneacutefices geacuteneacutereacutes par cette transaction proportionnellement agrave leurs contributions respectives Ainsi que cela est exposeacute plus amplement dans ce mecircme consideacuterant les principes de lOCDE en matiegravere de prix de transfert deacutecrivent deux meacutethodes de reacutepartition des beacuteneacutefices combineacutes entre les entreprises associeacutees agrave savoir lanalyse des contributions et lanalyse reacutesiduelle Lorsque les deux parties apportent des contributions uniques et de valeur et quil nexiste pas de transactions moins complexes dont le prix doive ecirctre eacutetabli seacutepareacutement il est plus approprieacute dappliquer lanalyse des contributions aux fins de limputation des beacuteneacutefices combineacutes une analyse reacutesiduelle serait approprieacutee degraves lors quil existe des transactions moins complexes (700) Lanalyse des contributions consiste agrave partager les beacuteneacutefices combineacutes en fonction de la valeur relative des fonctions exerceacutees (compte tenu des actifs utiliseacutes et des risques supporteacutes) par chacune des parties agrave la transaction intragroupe dont le prix est eacutetabli En conseacutequence si LuxSCS et LuxOpCo sont toutes deux consideacutereacutees en lespegravece comme exerccedilant des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels il convient de preacutefeacuterer cette meacutethode agrave lanalyse reacutesiduelle dans le cas de laquelle une partie est eacutegalement reacutemuneacutereacutee pour ses fonctions courantes en plus de la reacutemuneacuteration quelle perccediloit pour les contrishybutions uniques et de valeur quelle apporte agrave la transaction

(568) Lapplication de lanalyse des contributions en lespegravece aurait conduit dans le cas de LuxOpCo agrave une reacutemuneacuteration correspondant agrave toutes les fonctions que celle-ci exerce (telles que deacutecrites dans les sections 92121 et 92122) aux actifs quelle utilise (tels que deacutecrits dans la section 92123) et aux risques quelle assume (tels que deacutecrits dans la section 92124) reacutemuneacuteration qui aurait eacuteteacute supeacuterieure agrave celle reacutesultant de la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause puisque cet accord reposait sur la preacutesomption incorrecte selon laquelle LuxSCS nexeacutecute que des fonctions de gestion laquocourantesraquo En conseacutequence en avalisant cette meacutethode de fixation des prix de transfert la DFA en cause confegravere un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo puisquelle entraicircne une diminution du revenu imposable de LuxOpCo par rapport agrave des socieacuteteacutes dont le beacuteneacutefice imposable reflegravete les prix neacutegocieacutes dans des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute

9222 Le choix des charges dexploitation comme indicateur de beacuteneacutefice nest pas approprieacute

(569) Mecircme si ladministration fiscale luxembourgeoise avait accepteacute agrave bon droit la preacutesomption non eacutetayeacutee et inexacte selon laquelle LuxSCS exerccedilait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels et mecircme si elle avait ensuite consideacutereacute agrave bon droit que LuxOpCo nexerccedilait que des fonctions de gestion courantes le choix dun indicateur de beacuteneacutefice fondeacute sur les charges dexploitation dans la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause nest pas approprieacute

(570) Comme expliqueacute au consideacuterant 550 le choix de lindicateur de beacuteneacutefice aux fins de lapplication de la MTMN doit refleacuteter la valeur des fonctions exerceacutees par la partie testeacutee dans la transaction controcircleacutee compte tenu des actifs quelle utilise et des risques quelle assume ecirctre fondeacute sur des donneacutees objectives et pouvoir ecirctre mesureacute de maniegravere suffisamment fiable et coheacuterente

(571) Si la DFA en cause avalise une meacutethode de fixation des prix de transfert preacutevoyant une marge sur les charges dexploitation comme indicateur du niveau de beacuteneacutefices comme proposeacute par Amazon dans sa lettre du 23 octobre 2003 le rapport PT deacutetermine en reacutealiteacute une marge sur les coucircts totaux comme indicateur de beacuteneacutefice pour les socieacuteteacutes indeacutependantes consideacutereacutees comme comparables aux fins de lapplication de la meacutethode du partage des beacuteneacutefices reacutesiduels Inviteacutee agrave sexpliquer sur cette contradiction manifeste et sur une autre incoheacuterence du rapport PT reacutesultant de lexpression des reacutesultats de la recherche deacuteleacutements de comparaison en pourcentage des ventes et non en pourcentage des coucircts totaux (701) Amazon a confirmeacute que lanalyse des eacuteleacutements de comparaison avait effectivement conduit agrave une marge consistant en un pourcentage des coucircts totaux plutocirct quagrave une marge consistant en un pourcentage des ventes ou des charges dexploitation Elle a avanceacute quen deacutepit de ce manque de coheacuterence le reacutesultat eacutetait sensiblement le mecircme les socieacuteteacutes utiliseacutees comme eacuteleacutements de comparaison ne deacuteclarant pas de montant eacuteleveacutes pour ce qui est des coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables et leurs charges dexploitation constituant leacuteleacutement principal de leurs coucircts totaux (702)


(700) Voir principes de lOCDE de 2010 paragraphe 2121 (701) Voir consideacuterant 148 (702) Voir consideacuterant 353

(572) Cet argument est dembleacutee en contradiction avec le choix des socieacuteteacutes comparables effectueacute dans le rapport PT puisque LuxOpCo deacuteclare des montants eacuteleveacutes en ce qui concerne les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables Il est en effet inheacuterent au modegravele dentreprise de LuxOpCo en sa qualiteacute dentreprise de vente au deacutetail que les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables constituent la composante la plus importante de ses coucircts totaux (703) Aussi le fait de choisir des socieacuteteacutes qui contrairement agrave LuxOpCo ne deacuteclarent pas un montant eacuteleveacute pour les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables deacutenote-t-il que les socieacuteteacutes comparables ont eacuteteacute mal choisies puisquelles ne possegravedent pas certaines des caracteacuteristiques propres au profil fonctionnel de LuxOpCo En tout eacutetat de cause plusieurs des socieacuteteacutes retenues pour lanalyse des socieacuteteacutes comparables deacuteclarent de facto dans le rapport PT des montants eacuteleveacutes pour ce qui est des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables (704)

(573) Eacutetant donneacute que les coucircts totaux constituent une base plus large que les charges dexploitation si le reacutesultat de la recherche de socieacuteteacutes comparables dans le rapport PT avait eacuteteacute appliqueacute aux coucircts totaux de LuxOpCo et non agrave ses charges dexploitation le revenu annuel imposable qui en aurait reacutesulteacute aurait eacuteteacute plus eacuteleveacute que la reacutemuneacuteration retenue dans la DFA en cause En effet les charges dexploitation ne comprennent pas les coucircts lieacutes aux matiegraveres premiegraveres et les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables qui constituent leacuteleacutement variable principal des coucircts de LuxOpCo Cette diffeacuterence apparaicirct dans le Tableau 20

Tableau 20

Comparaison du beacuteneacutefice de LuxOpCo deacutetermineacute conformeacutement agrave la DFA en cause et calculeacute de la mecircme maniegravere que lindicateur de beacuteneacutefice utiliseacute pour des entiteacutes comparables dans le rapport sur les prix

de transfert

(en millions dEUR

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total

Beacuteneacutefice attribueacute agrave LuxOpCo selon la DFA contesteacutee

11 20 22 27 36 55 73 [80-90] [300-400]

Beacuteneacutefice de LuxOpCo agrave [4-6] des coucircts totaux (pas de plafond plancher)

84 147 177 228 315 429 573 [600-700] [2 500-3 000]

(574) Il ressort de la recherche de socieacuteteacutes comparables dans le rapport PT quune marge sur les coucircts totaux conduirait agrave une reacutemuneacuteration pour LuxOpCo conforme au principe de pleine concurrence En conseacutequence en avalisant une meacutethode de fixation des prix de transfert baseacutee sur une marge sur les charges dexploitation la DFA en cause confegravere un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo en ce quelle reacuteduit de faccedilon inapproprieacutee son revenu imposable annuel

9223 Linclusion dun plafond dans la meacutethode de fixation des prix de transfert nest pas approprieacutee

(575) La Commission considegravere eacutegalement que linclusion dun plafond dans la meacutethode de fixation des prix de transfert aux fins de deacuteterminer la base imposable de LuxOpCo donne un reacutesultat qui seacutecarte dune approxishymation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute Plus speacutecifiquement selon cet accord la reacutemuneacuteration de pleine concurrence de LuxOpCo ne peut exceacuteder 055 de ses ventes annuelles De fait au cours des exercices fiscaux 2006 2007 2011 2012 et 2013 ladministration fiscale luxembourgeoise a effectivement accepteacute des deacuteclarations fiscales de LuxOpCo dans lesquelles le revenu imposable de celle-ci eacutetait deacutetermineacute par le plafond de 055 de ses ventes annuelles au lieu de seacutetablir agrave [4-6] de ses charges dexploitation

(576) La Commission observe avant tout que le rapport PT ne justifie pas linclusion de ce plafond De mecircme aucune des eacutetudes ex post en matiegravere de prix de transfert communiqueacutees par Amazon dans le cadre de lenquecircte ne justifie une telle inclusion du point de vue des prix de transfert


(703) Voir Tableau 3 compte de reacutesultat de LuxOpCo pour les exercices 2006 agrave 2013 qui deacutemontre que les coucircts des marchandises matiegraveres premiegraveres et consommables repreacutesentent systeacutematiquement [70-75] environ des coucircts totaux de LuxOpCo

(704) Rapport PT annexe V

(577) Le Luxembourg et Amazon soutiennent quun tel plafond est neacutecessaire afin dencourager LuxOpCo agrave geacuterer ses activiteacutes de maniegravere rentable (705) De mecircme son application na jamais abouti selon eux agrave ce que le revenu imposable de LuxOpCo sorte de lintervalle de pleine concurrence (706) La Commission ne saurait pas davantage accepter cet argument Outre le fait que le plafond na jamais eacuteteacute deacutetermineacute sur le fondement dune quelconque analyse de comparabiliteacute lapplication erroneacutee de la marge aux charges dexploitation plutocirct quaux coucircts totaux a conduit agrave une reacuteduction indue de la base imposable de LuxOpCo La reacuteduction suppleacutementaire de celle-ci lors des exercices 2006 2007 2011 2012 et 2013 ne saurait donc se situer dans un intervalle de reacutesultats de pleine concurrence

(578) En conseacutequence linclusion dun plafond dans la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause confegravere un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo en ce quelle produit un reacutesultat qui seacutecarte dune approxishymation fiable dun reacutesultat conforme au principe de pleine concurrence et conduit agrave une diminution de son revenu imposable

9224 Conclusion concernant la constatation subsidiaire de lexistence dun avantage eacuteconomique

(579) Lexistence des incoheacuterences meacutethodologiques mentionneacutees plus haut qui sous-tendent la DFA en cause signifie que mecircme si ladministration fiscale luxembourgeoise avait accepteacute agrave bon droit la preacutesomption non eacutetayeacutee et inexacte selon laquelle LuxSCS exerccedilait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels la DFA en question confegravere un avantage eacuteconomique agrave LuxOpCo eacutetant donneacute quelle produit un reacutesultat qui seacutecarte dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute ce qui conduit agrave une diminution du revenu imposable de LuxOpCo et partant de limpocirct sur les socieacuteteacutes dont elle est redevable au Luxembourg par rapport aux entreprises dont le beacuteneacutefice imposable reflegravete les prix neacutegocieacutes agrave des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute

93 SEacuteLECTIVITEacute

(580) Conformeacutement agrave une jurisprudence constante laquolappreacuteciation de [la condition relative agrave la seacutelectiviteacute] impose de deacuteterminer si dans le cadre dun reacutegime juridique donneacute la mesure nationale en cause est de nature agrave favoriser laquocertaines entreprises ou certaines productionsraquo par rapport agrave dautres qui se trouvent au regard de lobjectif poursuivi par ledit reacutegime dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement diffeacuterencieacute pouvant en substance ecirctre qualifieacute de discriminatoireraquo (707)

(581) Une distinction est eacutetablie entre les conditions relatives agrave lavantage et celles qui ont trait agrave la seacutelectiviteacute afin de sassurer que ce ne sont pas toutes les mesures eacutetatiques confeacuterant un avantage (cest-agrave-dire celles qui ameacuteliorent la situation financiegravere nette dune entreprise) qui constituent des aides dEacutetat mais seulement celles qui accordent un tel avantage de maniegravere seacutelective agrave certaines entreprises agrave certaines cateacutegories dentreprises ou agrave certains secteurs eacuteconomiques Il en reacutesulte que les mesures de porteacutee tout agrave fait geacuteneacuterale ndash qui confegraverent un avantage mais qui ne favorisent pas certaines entreprises ou la production de certains biens ndash ne constituent pas des aides dEacutetat puisquelles ne sont pas seacutelectives par nature (708) Aussi lun des aspects cleacutes pour appreacutecier la seacutelectiviteacute consiste-t-il agrave deacuteterminer si la mesure en cause a une porteacutee geacuteneacuterale ou sapplique au contraire uniquement agrave certaines entreprises ou agrave certains secteurs de leacuteconomie dun Eacutetat membre donneacute


(705) Le Luxembourg et Amazon ont en outre indiqueacute que lintroduction du plancher visait agrave proteacuteger LuxOpCo eacutetant donneacute que des socieacuteteacutes comparables avaient enregistreacute des pertes en 2003 et que le meacutecanisme de plancher garantissait une reacutemuneacuteration positive Au-delagrave du fait que la question du plancher na jamais eacuteteacute pertinente (seul le plafond lest) et que la neacutecessiteacute dun plancher na que peu de rapport avec celle dun plafond cet argument nest en toute hypothegravese pas tregraves convaincant En reacutealiteacute la meacutethode de calcul de la redevance (cest-agrave-dire la rentabiliteacute de LuxOpCo) preacutevoit que si la rentabiliteacute de LuxOpCo est infeacuterieure agrave 045 des ventes dans lUnion elle doit ecirctre ajusteacutee pour ecirctre eacutegale agrave 045 du revenu ou du reacutesultat dexploitation dans lUnion selon celui qui est le moins eacuteleveacute En conseacutequence dans leacuteventualiteacute ougrave le chiffre daffaires serait positif mais ougrave LuxOpCo enregistrerait des pertes cest-agrave-dire si le reacutesultat dexploitation dans lUnion est neacutegatif lapplication du meacutecanisme qualifieacute de laquoplancherraquo par Amazon et le Luxembourg amegravene agrave choisir la valeur la plus faible qui serait en loccurrence le reacutesultat dexploitation neacutegatif dans lUnion Aussi LuxOpCo nest-elle pas proteacutegeacutee contre les pertes au moyen du meacutecanisme de fixation des prix de la redevance preacutevu dans la DFA en cause En fait comme la redevance cest-agrave-dire la reacutemuneacuteration de LuxSCS ne doit jamais conformeacutement agrave la meacutethode de calcul de la redevance ecirctre infeacuterieure agrave zeacutero elle serait donc nulle tandis que les pertes potentielles seraient absorbeacutees par LuxOpCo

(706) Voir consideacuterants 304 et 354 (707) Arrecirct dans les affaires jointes CommissionWorld Duty Free Group ea C-2015 P et C-2115 P ECLIEUC2016981 point 54 et la

jurisprudence citeacutee (708) Arrecircts dans les affaires jointes CommissionWorld Duty Free Group ea C-2015 P et C-2115 P ECLIEUC2016981 point 56 et

dans laffaire P Oy C-612 ECLIEUC2013525 point 18

(582) Dans ce contexte la Cour de justice a eacutetabli une distinction entre les mesures daide individuelles et les reacutegimes daides et a indiqueacute que lexigence de seacutelectiviteacute variait selon la cateacutegorie daides en question Selon la Cour laquolexigence de seacutelectiviteacute diverge selon que la mesure en cause est envisageacutee comme un reacutegime geacuteneacuteral daide ou comme une aide individuelle Dans ce dernier cas lidentification de lavantage eacuteconomique permet en principe de preacutesumer de sa seacutelectiviteacute En revanche lors de lexamen dun reacutegime geacuteneacuteral daide il est neacutecessaire didentifier si la mesure en cause nonobstant le constat quelle procure un avantage de porteacutee geacuteneacuterale le fait au beacuteneacutefice exclusif de certaines entreprises ou de certains secteurs dactiviteacutesraquo (709) En dautres termes lidentification dans un Eacutetat membre donneacute dun groupe dentreprises ou de certains secteurs de leacuteconomie qui beacuteneacuteficient de la mesure en question agrave lexclusion dopeacuterateurs eacuteconomiques se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable est pertinente dans le contexte de lappreacuteciation de la seacutelectiviteacute de reacutegimes qui peuvent au moins potentiellement avoir une porteacutee geacuteneacuterale En revanche dans le cas de mesures daide individuelles dont nest beacuteneacuteficiaire quune seule entreprise en raison de sa situation particuliegravere une telle analyse nest pas requise

931 CONSTAT PRINCIPAL DE SEacuteLECTIVITEacute

(583) La DFA en cause est une mesure individuelle Elle a pour unique beacuteneacuteficiaire Amazoncom Inc et porte uniquement sur la situation fiscale de LuxOpCo et de LuxSCS Seule LuxOpCo peut en faire usage pour deacuteterminer son revenu imposable et sa dette dimpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes au Luxembourg et toute reacuteduction de son revenu imposable deacutecoule individuellement de ses reacutesultats

(584) La DFA en cause eacutetant une mesure individuelle la Commission peut preacutesumer quelle est de nature seacutelective puisquil a eacuteteacute deacutemontreacute agrave la section 92 que la deacutecision en question confegravere un avantage agrave LuxOpCo en ce quelle avalise une meacutethode de fixation des prix de transfert dont lissue seacutecarte dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute ce qui entraicircne une diminution de la base imposable de LuxOpCo et partant du montant de limpocirct sur les socieacuteteacutes dont celle-ci est redevable au Luxembourg

932 CONSTATS SUBSIDIAIRES DE SEacuteLECTIVITEacute

(585) Bien quelle puisse preacutesumer de la seacutelectiviteacute de la DFA en cause au motif quil sagit dune mesure individuelle confeacuterant un avantage agrave LuxOpCo la Commission a aussi par souci dexhaustiviteacute examineacute si la DFA est seacutelective au regard de lanalyse en trois eacutetapes applicable aux reacutegimes daides deacutefinie par la Cour de justice (710)

(586) Aux fins de qualifier une mesure fiscale nationale de seacutelective agrave lissue de cette analyse la Commission doit identifier dans un premier temps le reacutegime fiscal commun ou normal applicable dans lEacutetat membre concerneacute (le laquosystegraveme de reacutefeacuterenceraquo) et deacutemontrer dans un second temps que la mesure fiscale en cause deacuteroge audit reacutegime commun degraves lors quelle introduit des diffeacuterenciations entre des opeacuterateurs se trouvant au regard de lobjectif poursuivi par ce reacutegime commun dans une situation factuelle et juridique comparable (711) Une mesure fiscale constituant une exception agrave lapplication du systegraveme de reacutefeacuterence peut neacuteanmoins ecirctre justifieacutee si lEacutetat membre concerneacute parvient agrave deacutemontrer quelle reacutesulte directement des principes fondateurs ou directeurs de son systegraveme fiscal (712) Si tel est le cas la mesure fiscale nest pas seacutelective La charge de la preuve dans cette derniegravere eacutetape incombe agrave lEacutetat membre

9321 Traitement favorable par rapport agrave tous les assujettis agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes

(587) La DFA en cause a eacuteteacute eacutemise en faveur dAmazon afin que sa filiale luxembourgeoise LuxOpCo puisse estimer son beacuteneacutefice annuel imposable aux fins du calcul de sa dette dimpocirct sur les socieacuteteacutes conformeacutement aux regravegles ordinaires dimposition des beacuteneacutefices des socieacuteteacutes au Luxembourg Aussi la Commission considegravere-t-elle quen lespegravece le systegraveme de reacutefeacuterence est constitueacute desdites regravegles agrave savoir le reacutegime geacuteneacuteral de limpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg Cest donc au regard de ce reacutegime quil convient de deacuteterminer si la DFA constitue une deacuterogation donnant lieu agrave un traitement favorable par rapport agrave dautres entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable


(709) Arrecirct dans laffaire CommissionMOL C-1514 P ECLIEUC2015362 point 60 Voir eacutegalement les arrecircts dans les affaires jointes CommissionWorld Duty Free Group ea C-2015 P et C-2115 P ECLIEUC2016981 point 55 dans laffaire OrangeCommission C-21115 P ECLIEUC2016798 points 53 et 54 ainsi que dans laffaire C-27015 P BelgiqueCommission ECLIEUC2016489 point 49

(710) Arrecirct dans les affaires jointes Paint Graphos ea C-7808 agrave C-8008 ECLIEUC2011550 (711) Arrecirct dans les affaires jointes CommissionWorld Duty Free Group ea C-2015 P et C-2115 P ECLIEUC2016981 point 57 et la

jurisprudence citeacutee (712) Arrecirct dans les affaires jointes Paint Graphos ea C-7808 agrave C-8008 ECLIEUC2011550 point 65

(588) Il reacutesulte de la jurisprudence que la reacuteponse agrave la question de savoir si des entreprises se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable aux fins de lanalyse de la seacutelectiviteacute deacutepend de lobjectif du systegraveme de reacutefeacuterence (713) Lobjectif du reacutegime geacuteneacuteral de limpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg consiste agrave imposer tous les beacuteneacutefices imposables au Luxembourg Conformeacutement audit reacutegime tous les contribuables reacutesidents sont imposeacutes sur leurs beacuteneacutefices mondiaux (714) tandis que les contribuables non reacutesidents sont imposeacutes sur leurs revenus indigegravenes luxembourgeois Aux fins de la deacutetermination du beacuteneacutefice imposable conformeacutement audit reacutegime les beacuteneacutefices tels quils apparaissent dans la comptabiliteacute commerciale du contribuable sont utiliseacutes comme reacutefeacuterence sans preacutejudice des ajustements et abattements imposeacutes par la leacutegislation fiscale luxembourgeoise Enfin ledit reacutegime preacutevoit que le beacuteneacutefice imposable de tous les contribuables reacutesidents et non reacutesidents est soumis aux mecircmes taux dimposition (715)

(589) Compte tenu de cet objectif tous les assujettis agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes quils opegraverent de maniegravere indeacutependante sur le marcheacute ou fassent partie dun groupe de socieacuteteacutes multinational se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable en ce qui concerne la deacutetermination de limpocirct dont ils sont redevables au Luxembourg Le code luxembourgeois des impocircts deacutefinit quelles entiteacutes preacutesentes au Luxembourg sont soumises agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes et notamment laquotoute entiteacute eacuteconomique pouvant ecirctre soumise directement agrave limpocirct sur le revenu des collectiviteacutesraquo Ni la forme de lentreprise ni sa structure ne constituent un critegravere deacuteterminant pour ce qui est de lassujettissement agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg De maniegravere geacuteneacuterale limpocirct luxembourgeois sur les socieacuteteacutes est perccedilu selon lapproche de lentiteacute distincte cest-agrave-dire au niveau des diverses entiteacutes et non au niveau du groupe et la DFA en cause porte uniquement sur le beacuteneacutefice imposable de LuxOpCo de sorte que toute reacuteduction du revenu imposable repose individuellement sur les reacutesultats de cette socieacuteteacute Sil est exact que la leacutegislation fiscale luxembourgeoise preacutevoit des dispositions particuliegraveres applicables aux groupes (par exemple les dispositions en matiegravere de groupe dinteacutegration fiscale telles que les appliquent LuxOpCo ASE et AMEU) (716) celles-ci visent agrave mettre sur un pied deacutegaliteacute les socieacuteteacutes non inteacutegreacutees et les socieacuteteacutes inteacutegreacutees plutocirct quagrave accorder un traitement plus favorable aux groupes (717) En conseacutequence sil peut ecirctre eacutetabli que le traitement fiscal reacuteserveacute agrave LuxOpCo du fait de la DFA en cause confegravere agrave ce contribuable un traitement favorable auquel ne peuvent preacutetendre dautres socieacuteteacutes contribuables on peut en conclure que la DFA en cause deacuteroge agrave ce systegraveme

(590) Le Luxembourg et Amazon soutiennent que pour deacuteterminer si LuxOpCo a beacuteneacuteficieacute dun avantage seacutelectif agrave la suite de la DFA en cause son traitement fiscal par ladministration fiscale luxembourgeoise doit ecirctre compareacute uniquement agrave celui dautres assujettis agrave limpocirct luxembourgeois sur les socieacuteteacutes faisant partie dun groupe multinashytional Ils allegraveguent que la DFA en cause porte sur les prix de transfert et que les socieacuteteacutes appartenant agrave des groupes multinationaux se trouvent dans une situation factuelle et juridique diffeacuterente de celle de socieacuteteacutes indeacutependantes ces groupes eacutetant les seuls agrave devoir fixer le prix de transactions intragroupe transfrontiegraveres En avanccedilant cet argument le Luxembourg et Amazon preacuteconisent un systegraveme de reacutefeacuterence limiteacute agrave larticle 164 paragraphe 3 de la LIR soit la disposition de la leacutegislation fiscale luxembourgeoise qui eacutetait consideacutereacutee comme eacutetablissant le principe de pleine concurrence aux fins de la fixation du prix des transactions intragroupe transfronshytiegraveres au cours de la peacuteriode consideacutereacutee

(591) La Commission ne partage pas le point de vue selon lequel le systegraveme de reacutefeacuterence devrait ecirctre aussi limiteacute en lespegravece

(592) Premiegraverement les socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe multinational ne doivent pas recourir systeacutematiquement agrave la fixation de prix de transfert pour deacuteterminer leur revenu imposable Lorsquune socieacuteteacute appartenant agrave un groupe effectue des transactions avec des socieacuteteacutes non lieacutees (soit des socieacuteteacutes autonomes indeacutependantes soit des socieacuteteacutes faisant partie dun autre groupe multinational) le beacuteneacutefice quelle reacutealise sur ces transactions reflegravete des prix neacutegocieacutes conformeacutement au principe de pleine concurrence sur le marcheacute tout comme dans le cas de socieacuteteacutes indeacutependantes faisant affaire ensemble Ce nest que lorsquune socieacuteteacute faisant partie dun groupe effectue des


(713) Arrecirct dans les affaires jointes CommissionGovernment of Gibraltar et Royaume-Uni C-10609 P et C-10709 P ECLIEUC2011732 point 75 Voir eacutegalement les arrecircts dans les affaires jointes CommissionWorld Duty Free Group ea C-2015 P et C-2115 P ECLIEU C2016981 point 54

(714) Voir consideacuterant 240 (715) Voir consideacuterant 240 Par exemple les deacutepenses dinteacuterecirct sur des actifs geacuteneacuterant des revenus exoneacutereacutes ou les jetons de preacutesence qui ne

relegravevent pas de la gestion courante de la socieacuteteacute (716) Article 164 bis de la LIR Voir eacutegalement note de bas de page 54 Linteacutegration fiscale dun groupe dinteacutegration fiscale assimile le groupe

de socieacuteteacutes agrave un contribuable unique (non inteacutegreacute) (717) Linteacutegration fiscale assimile un groupe de socieacuteteacutes agrave un contribuable unique Elle constitue un moyen pour eacuteliminer les deacutesavantages

dont souffrent les groupes de socieacuteteacutes par rapport aux socieacuteteacutes individuelles en ce qui concerne limposition du revenu Linteacutegration nest pas une mesure daide si une fois inteacutegreacute un groupe de socieacuteteacutes nest pas traiteacute de maniegravere plus favorable quune socieacuteteacute individuelle

transactions avec des socieacuteteacutes lieacutees quelle doit estimer les prix auxquels elle facture ces transactions intragroupe Or le fait quune socieacuteteacute appartenant agrave un groupe puisse effectuer des transactions avec des socieacuteteacutes lieacutees et lorsque cest le cas quelle doive recourir agrave la fixation de prix de transfert ne signifie pas que les socieacuteteacutes faisant partie dun groupe se trouvent dans une situation factuelle et juridique diffeacuterente de celle dautres assujettis agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg

(593) Deuxiegravemement le beacuteneacutefice tireacute de transactions conclues entre socieacuteteacutes non lieacutees et le beacuteneacutefice tireacute de transactions intragroupe conclues entre socieacuteteacutes lieacutees sont imposeacutes de la mecircme maniegravere et au mecircme taux dimpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg Le fait quun beacuteneacutefice provienne dune transaction intragroupe relevant de larticle 164 paragraphe 3 de la LIR ne signifie pas quil fait lobjet dexoneacuterations speacuteciales ou quil donne lieu agrave lapplication dun taux dimposition diffeacuterent En conseacutequence la maniegravere neacutecessairement diffeacuterente de calculer le beacuteneacutefice imposable dans le cas de transactions controcircleacutees et de transactions sur le marcheacute libre est sans incidence sur le choix du systegraveme de reacutefeacuterence en lespegravece Comme le beacuteneacutefice de tous les contribuables est imposeacute agrave lidentique sans distinction quant agrave son origine conformeacutement au reacutegime luxembourgeois de limpocirct sur les socieacuteteacutes tous les contribuables doivent ecirctre consideacutereacutes comme se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire

(594) Troisiegravemement tous les assujettis agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes quils soient indeacutependants sur le marcheacute ou quils fassent partie dun groupe multinational sont imposeacutes sur le mecircme fait geacuteneacuterateur - agrave savoir la reacutealisation dun beacuteneacutefice - et aux mecircmes taux conformeacutement au reacutegime luxembourgeois de limpocirct sur les socieacuteteacutes En limitant le systegraveme de reacutefeacuterence aux seules socieacuteteacutes faisant partie dun groupe multinational on introduit entre les socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe et les socieacuteteacutes autonomes une distinction artificielle fondeacutee sur leur structure eacuteleacutement que le reacutegime luxembourgeois de limpocirct sur les socieacuteteacutes ne prend geacuteneacuteralement pas en compte pour imposer les beacuteneacutefices des socieacuteteacutes qui relegravevent de la compeacutetence fiscale du Luxembourg

(595) Quatriegravemement conformeacutement agrave larticle 164 paragraphe 3 de la LIR le beacuteneacutefice tireacute de transactions intragroupe est en fait deacutetermineacute exactement de la mecircme maniegravere que le revenu tireacute de transactions entre socieacuteteacutes non lieacutees tandis que ce dernier deacutepend de prix neacutegocieacutes sur le marcheacute le premier deacutepend de prix conformes au marcheacute de sorte que dans les deux cas le beacuteneacutefice imposeacute est en deacutefinitive deacutetermineacute (directement ou indirectement) par le marcheacute Vu sous cet angle larticle 164 paragraphe 3 de la LIR constitue ni plus ni moins que le moyen permettant de sassurer que les socieacuteteacutes faisant partie dun groupe se comportent sur le plan fiscal de la mecircme maniegravere que des socieacuteteacutes indeacutependantes dans des circonstances similaires en ce qui concerne la fixation des prix et la deacutefinition des modaliteacutes et conditions des transactions intragroupe afin que la partie de leur beacuteneacutefice imposable qui reacutesulte de ces transactions puisse ecirctre imposeacutee de la mecircme maniegravere et au mecircme taux dimpocirct sur les socieacuteteacutes selon le reacutegime commun dimposition du beacuteneacutefice des socieacuteteacutes Larticle 164 paragraphe 3 de la LIR a donc pour finaliteacute daligner le traitement fiscal des transactions conclues entre socieacuteteacutes lieacutees dun groupe sur celui des transactions conclues entre socieacuteteacutes indeacutependantes afin que les premiegraveres ne soient pas traiteacutees plus favorablement que les secondes dans le cadre du reacutegime luxembourgeois de limpocirct sur les socieacuteteacutes

(596) Cinquiegravemement en accueillant largument selon lequel le systegraveme de reacutefeacuterence doit se limiter aux socieacuteteacutes faisant partie dun groupe multinational pour la simple raison que larticle 164 paragraphe 3 de la LIR sapplique uniquement agrave ces derniegraveres on encouragerait les Eacutetats membres agrave adopter des mesures fiscales qui favorisent de maniegravere flagrante les multinationales au deacutetriment des socieacuteteacutes indeacutependantes Les socieacuteteacutes faisant partie dun groupe multinational peuvent exercer - et exercent - les mecircmes activiteacutes que des socieacuteteacutes indeacutependantes et ces deux types de socieacuteteacutes peuvent se faire concurrence - et se font concurrence Comme les deux types de socieacuteteacutes sont imposeacutes sur leur beacuteneacutefice imposable total au mecircme taux dimpocirct sur les socieacuteteacutes dans le cadre du reacutegime luxembourgeois de limpocirct sur les socieacuteteacutes toute mesure autorisant la premiegravere cateacutegorie agrave reacuteduire sa base imposable agrave laquelle ledit taux est appliqueacute lui reacuteserve par rapport agrave la seconde cateacutegorie un traitement fiscal favorable sous la forme dune reacuteduction de sa dette dimpocirct sur les socieacuteteacutes ce qui fausse la concurrence et affecte les eacutechanges entre Eacutetats membres

(597) Enfin la Commission ne partage pas lavis du Luxembourg et dAmazon selon lequel elle aurait dans des deacutecisions anteacuterieures confirmeacute que le systegraveme de reacutefeacuterence devait ecirctre limiteacute aux socieacuteteacutes inteacutegreacutees La Commission rappelle in limine quelle nest pas lieacutee par sa pratique deacutecisionnelle et que toute mesure daide potentielle doit ecirctre appreacutecieacutee sur la base de ses caracteacuteristiques propres eu eacutegard aux critegraveres objectifs de larticle 107 paragraphe 1 du TFUE de sorte que si une pratique deacutecisionnelle contraire devait ecirctre aveacutereacutee cela


ne saurait affecter la validiteacute des constatations eacutetablies dans la preacutesente deacutecision (718) En toute hypothegravese dans lesdites deacutecisions les reacutegimes fiscaux nationaux constitutifs daide eacutetaient conccedilus de telle faccedilon quils opeacuteraient deacutejagrave une distinction entre diverses cateacutegories de socieacuteteacutes inteacutegreacutees (719) Il eacutetait parfaitement inutile pour eacutetablir la seacutelectiviteacute desdits reacutegimes de comparer le traitement des beacuteneacuteficiaires et celui des socieacuteteacutes autonomes indeacutepenshydantes Cela ne signifie pas pour autant que lesdits reacutegimes neacutetaient pas seacutelectifs de ce point de vue eacutegalement

(598) Amazon a eacutegalement soutenu que pour eacutetablir la seacutelectiviteacute en lespegravece la Commission doit comparer le traitement reacuteserveacute agrave LuxOpCo du fait de la DFA en cause agrave la pratique de ladministration fiscale luxembourgeoise en matiegravere de DFA en geacuteneacuteral et en particulier aux 97 deacutecisions releveacutees par Amazon qui avalisent preacutetendument la meacutethode du partage des beacuteneacutefices (720) La Commission rejette cet argument car il signifierait que le systegraveme de reacutefeacuterence serait constitueacute par la pratique en question limiteacutee agrave une sous-cateacutegorie de DFA et non par les dispositions de la leacutegislation fiscale luxembourgeoise Si cet argument eacutetait accueilli il permettrait agrave ladministration fiscale dun Eacutetat membre de seacutecarter systeacutematiquement de sa leacutegislation fiscale de maniegravere agrave reacuteserver un traitement fiscal systeacutematiquement favorable agrave une cateacutegorie preacutecise de contribuables agrave savoir ceux qui ont demandeacute et obtenu le type de DFA en question (721) En toute hypothegravese la Commission fait remarquer quaucune des 97 DFA mentionneacutees par Amazon ne comporte en reacutealiteacute une reacutefeacuterence agrave la meacutethode du partage des beacuteneacutefices ou agrave la MTMN comme meacutethode de fixation des prix de transfert approuveacutee dans la DFA en question Sur ces 97 deacutecisions 78 concernaient le traitement fiscal reacuteserveacute aux precircts avec participation aux beacuteneacutefices et 6 le traitement reacuteserveacute aux precircts traccedilant les revenus du portefeuille soit deux instruments financiers hybrides Aussi la Commission considegravere-t-elle quaucune des 97 DFA mentionneacutees par Amazon ne peut ecirctre compareacutee agrave la DFA en cause

(599) Agrave la lumiegravere des consideacuterations qui preacutecegravedent la Commission conclut que le systegraveme de reacutefeacuterence applicable est le reacutegime luxembourgeois de limpocirct sur les socieacuteteacutes et non larticle 164 paragraphe 3 de la LIR Ainsi que la Commission la deacutemontreacute dans la section 92 la DFA en cause avalise une la meacutethode de fixation des prix de transfert qui produit un beacuteneacutefice imposable pour LuxOpCo seacutecartant dune approximation fiable dun reacutesultat baseacute sur le marcheacute conforme au principe de pleine concurrence et qui a pour effet de reacuteduire sa base imposable aux fins de limpocirct sur les socieacuteteacutes Les socieacuteteacutes indeacutependantes les socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe multinational effectuant des transactions exclusivement avec des parties non lieacutees ainsi que les socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe multinational qui appliquent des prix de transfert de pleine concurrence dans leurs transactions intragroupe sont toutes en revanche imposeacutees agrave un niveau de beacuteneacutefice au Luxembourg qui est en principe le reflet de prix neacutegocieacutes dans des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute On peut donc affirmer que la DFA en cause deacuteroge au reacutegime geacuteneacuteral de limpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg en ce quil reacuteserve agrave LuxOpCo un traitement fiscal favorable auquel ne peuvent preacutetendre dautres assujettis agrave limpocirct luxembourgeois sur les socieacuteteacutes dont le beacuteneacutefice imposable reflegravete les prix neacutegocieacutes dans des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute Aussi peut-on consideacuterer que ladite DFA confegravere agrave LuxOpCo un avantage seacutelectif dans le cadre du reacutegime geacuteneacuteral de limpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg

9322 Traitement favorable par rapport aux assujettis agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes multinational

(600) Sans preacutejudice de la conclusion figurant au consideacuterant preacuteceacutedent la Commission estime en outre que mecircme si le systegraveme de reacutefeacuterence est limiteacute agrave larticle 164 paragraphe 3 de la LIR et si seules les socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe multinational peuvent ecirctre consideacutereacutees comme se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire ainsi que lallegraveguent le Luxembourg et Amazon la DFA en cause devrait ecirctre consideacutereacutee comme favorisant LuxOpCo par rapport agrave ces contribuables eacutegalement


(718) Arrecirct dans laffaire Todaro Nunziatina amp C C-13809 ECLIEUC2010291 point 21 (719) Par exemple dans la deacutecision de la Commission du 16 octobre 2002 concernant le reacutegime daide dEacutetat C 492001 (ex NN 462000) -

Centres de coordination - mis agrave exeacutecution par le Luxembourg (JO L 170 du 972003 p 20) consideacuterant 53 lavantage fiscal ne sappliquait quagrave un laquocentre de coordination qui est une socieacuteteacute de capitaux reacutesidente ayant un caractegravere multinational et dont lactiviteacute se limite agrave fournir des services exclusivement reacuteserveacutes aux socieacuteteacutes ou entreprises dun mecircme groupe international eacutetrangerraquo De mecircme dans la deacutecision de la Commission du 13 mai 2003 concernant le reacutegime daide dEacutetat mis agrave exeacutecution par la France en faveur des quartiers geacuteneacuteraux et centres de logistique (JO L 23 du 2812004 p 1) consideacuterant 66 laquole beacuteneacutefice du reacutegime est limiteacute exclusivement aux quartiers geacuteneacuteraux et aux centres de logistique qui rendent leurs services dune maniegravere preacutepondeacuterante agrave des socieacuteteacutes associeacutees sises hors Franceraquo Enfin dans la deacutecision de la Commission du 24 juin 2003 concernant le reacutegime daides mis agrave exeacutecution par la Belgique sous la forme dun reacutegime fiscal de ruling applicable aux US Foreign Sales Corporations (JO L 23 du 2812004 p 14) consideacuterant 57 laquole reacutegime de ruling applicable aux activiteacutes belges des FSC constitue un reacutegime speacutecifique applicable uniquement aux FSC-succursales et filialesraquo

(720) Communication dAmazon du 5 mars 2015 annexe 2 (721) La Commission a deacutejagrave constateacute quune telle pratique eacutetait constitutive dune aide dEacutetat dans sa deacutecision (UE) 20161699 du 11 janvier

2016 relative au reacutegime daides dEacutetat concernant lexoneacuteration des beacuteneacutefices exceacutedentaires SA37667 (2015C) (ex 2015NN) mis en œuvre par la Belgique (JO L 260 du 2792016 p 61)

(601) Pendant la peacuteriode au cours de laquelle la DFA en cause eacutetait en vigueur il eacutetait consideacutereacute que larticle 164 paragraphe 3 de la LIR eacutetablissait le principe de pleine concurrence dans la leacutegislation fiscale luxembourgeoise Conformeacutement agrave cette disposition les socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe multinational effectuant des transactions avec des socieacuteteacutes lieacutees doivent calculer leurs prix de transfert dans le respect de ce principe Ainsi que la Commission la deacutemontreacute agrave la section 92 la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee par la DFA en cause donne un revenu imposable pour LuxOpCo qui ne reflegravete pas les prix neacutegocieacutes selon le principe de pleine concurrence sur le marcheacute Il a donc pour effet de reacuteduire la dette dimpocirct sur les socieacuteteacutes de LuxOpCo au Luxembourg par rapport agrave des socieacuteteacutes appartenant agrave un groupe multinational qui calculent leurs prix de transfert conformeacutement agrave larticle 164 paragraphe 3 de la LIR

(602) Agrave la lumiegravere des consideacuterations qui preacutecegravedent la Commission conclut que lavantage deacutefini agrave la section 92 est de nature seacutelective en ce quil favorise Amazon par rapport aux autres socieacuteteacutes contribuables appartenant agrave un groupe multinational qui reacutealisent des transactions intragroupe et qui en vertu de larticle 164 paragraphe 3 de la LIR doivent estimer les prix de leurs transactions intragroupe de faccedilon agrave refleacuteter les prix neacutegocieacutes par des parties indeacutependantes agrave des conditions de pleine concurrence sur le marcheacute

933 ABSENCE DE JUSTIFICATION

(603) Ni le Luxembourg ni Amazon nont avanceacute une justification possible du traitement favorable accordeacute agrave LuxOpCo auquel aboutit la DFA en cause La Commission rappelle agrave cet eacutegard que cest agrave lEacutetat membre quincombe la charge de preacutesenter une telle justification

(604) Quoi quil en soit la Commission na pas eacuteteacute en mesure de deacuteceler un quelconque motif de justification du traitement preacutefeacuterentiel dont beacuteneacuteficie LuxOpCo du fait de la mesure en cause qui puisse ecirctre consideacutereacute comme reacutesultant directement des principes internes fondateurs ou directeurs du systegraveme de reacutefeacuterence ou de meacutecanismes inheacuterents qui sont neacutecessaires au fonctionnement et agrave lefficaciteacute du systegraveme (722) que le systegraveme de reacutefeacuterence soit le reacutegime geacuteneacuteral de limpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg comme la eacutetabli la Commission ou larticle 164 paragraphe 3 de la LIR comme le preacuteconisent le Luxembourg et Amazon

934 CONCLUSION SUR LA SEacuteLECTIVITEacute

(605) Il reacutesulte des consideacuterations qui preacutecegravedent que lavantage identifieacute agrave la section 92 confeacutereacute agrave LuxOpCo au moyen de la DFA en cause est de nature seacutelective

94 CONCLUSION SUR LEXISTENCE DUNE AIDE

(606) Eacutetant donneacute que la DFA en cause remplit toutes les conditions eacutenonceacutees agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE elle doit ecirctre consideacutereacutee comme constituant une aide dEacutetat au sens de ladite disposition La mesure en cause a pour effet de reacuteduire des charges que LuxOpCo devrait normalement supporter dans lexercice de son activiteacute de sorte quelle doit ecirctre consideacutereacutee comme accordant agrave LuxOpCo une aide au fonctionnement

95 BEacuteNEacuteFICIAIRE DE LAIDE

(607) La Commission considegravere que la DFA en cause confegravere agrave LuxOpCo un avantage seacutelectif au sens de larticle 107 paragraphe 1 du TFUE au motif quelle a pour effet de reacuteduire le beacuteneacutefice imposable de cette entiteacute et par voie de conseacutequence sa dette dimpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg La Commission prend cependant acte de ce que LuxOpCo fait partie dun groupe de socieacuteteacutes multinational agrave savoir le groupe Amazon

(608) Plusieurs entiteacutes juridiques distinctes peuvent ecirctre consideacutereacutees comme formant une seule uniteacute eacuteconomique aux fins de lapplication des regravegles relatives aux aides dEacutetat Cette uniteacute eacuteconomique est alors consideacutereacutee comme lentreprise en cause beacuteneacuteficiaire de la mesure daide Ainsi que la Cour de justice la preacuteceacutedemment deacuteclareacute laquo[l]a notion dentreprise placeacutee dans un contexte de droit de la concurrence doit ecirctre comprise comme deacutesignant une uniteacute eacuteconomique [hellip] mecircme si du point de vue juridique cette uniteacute eacuteconomique est constitueacutee de plusieurs personnes physiques ou moralesraquo (723) Pour deacuteterminer si plusieurs entiteacutes forment une uniteacute eacuteconomique la


(722) Arrecirct dans les affaires jointes Paint Graphos ea C-7808 agrave C-8008 ECLIEUC2011550 point 69 (723) Arrecirct dans laffaire Hydrotherm 17083 ECLIEUC1984271 point 11 Voir eacutegalement larrecirct dans laffaire Pollmeier MalchowComshy

mission T-13702 ECLIEUT2004304 point 50

Cour de justice veacuterifie lexistence dune participation de controcircle ou de liens fonctionnels eacuteconomiques et organiques (724) En lespegravece LuxOpCo eacutetait controcircleacutee agrave 100 par LuxSCS au cours de la peacuteriode consideacutereacutee cette derniegravere eacutetant elle-mecircme controcircleacutee par des socieacuteteacutes du groupe Amazon sises aux Eacutetats-Unis (725) De plus ainsi quil ressort de la demande de DFA ceacutetait le groupe Amazon controcircleacute par Amazoncom Inc qui avait pris la deacutecision deacutetablir LuxOpCo au Luxembourg

(609) En outre la fixation des prix de transfert concerne par sa nature mecircme au moins deux socieacuteteacutes du groupe car la diminution du beacuteneacutefice de lune accroicirct le beacuteneacutefice de lautre partie agrave la transaction En lespegravece le calcul du beacuteneacutefice imposable de LuxOpCo au Luxembourg a une incidence sur la redevance verseacutee agrave LuxSCS car le montant de la redevance est eacutegal agrave tout beacuteneacutefice reacutealiseacute par LuxOpCo exceacutedant [4-6] de ses charges dexploishytation ou 055 de son chiffre daffaires ainsi que le fisc luxembourgeois la accepteacute dans la DFA en cause La reacuteduction de la dette dimpocirct de LuxOpCo au Luxembourg ne profite donc pas uniquement agrave cette socieacuteteacute mais eacutegalement agrave LuxSCS De plus comme le beacuteneacutefice attribueacute agrave LuxSCS neacutetait pas soumis agrave limpocirct au Luxembourg mais faisait lobjet au mieux dune imposition diffeacutereacutee si et lorsquil eacutetait distribueacute agrave ses partenaires sis aux Eacutetats- Unis (726) la DFA en cause confegravere une aide au groupe Amazon dans son ensemble

(610) Par conseacutequent tout traitement fiscal favorable accordeacute agrave LuxOpCo par ladministration fiscale luxembourgeoise profite non seulement agrave cette derniegravere mais aussi au groupe Amazon tout entier en lui fournissant des ressources financiegraveres suppleacutementaires Aussi nonobstant le fait que ledit groupe est organiseacute en diverses personnes morales et que la DFA en cause concerne le traitement fiscal de LuxOpCo et de LuxSCS le groupe doit ecirctre consideacutereacute comme une uniteacute eacuteconomique unique beacuteneacuteficiaire de la mesure daide en cause (727)

96 INCOMPATIBILITEacute DE LAIDE

(611) Une aide dEacutetat est reacuteputeacutee compatible avec le marcheacute inteacuterieur si elle relegraveve de lune des cateacutegories eacutenonceacutees agrave larticle 107 paragraphe 2 du TFUE (728) et elle peut ecirctre consideacutereacutee comme compatible avec le marcheacute inteacuterieur si la Commission constate que cette aide relegraveve de lune des cateacutegories eacutenonceacutees agrave larticle 107 paragraphe 3 du TFUE Cest toutefois agrave lEacutetat membre qui octroie laide quil incombe dapporter la preuve que ladite aide est compatible avec le marcheacute inteacuterieur en vertu de larticle 107 paragraphe 2 du TFUE ou de larticle 107 paragraphe 3 du TFUE

(612) Le Luxembourg na invoqueacute aucun des motifs de compatibiliteacute preacutevus dans ces dispositions pour laide dEacutetat quil a accordeacutee au moyen de la DFA en cause

(613) Qui plus est comme exposeacute au consideacuterant 606 laide accordeacutee au moyen de la DFA en cause constitue une aide au fonctionnement En regravegle geacuteneacuterale une telle aide ne peut ecirctre consideacutereacutee comme compatible avec le marcheacute inteacuterieur en vertu de larticle 107 paragraphe 3 du TFUE parce quelle ne facilite pas le deacuteveloppement de certaines activiteacutes ou de certaines reacutegions eacuteconomiques et parce que les avantages fiscaux en cause ne sont pas limiteacutes dans le temps quils ne se reacuteduisent pas progressivement et quils ne sont pas proportionneacutes agrave ce qui est neacutecessaire pour remeacutedier agrave une deacutefaillance particuliegravere du marcheacute dans les reacutegions en question

(614) En conseacutequence laide dEacutetat octroyeacutee par le Luxembourg agrave LuxOpCo et au groupe Amazon est incompatible avec le marcheacute inteacuterieur


(724) Arrecircts dans laffaire Acea Electrabel Produzione SpACommission C-48009 P ECLIEUC2010787 points 47 agrave 55 et dans laffaire Cassa di Risparmio di Firenze SpA ea C-22204 ECLIEUC20068 point 112

(725) La structure dentreprise du groupe Amazon est expliqueacutee de maniegravere plus deacutetailleacutee dans la figure 1 (726) Voir la note de bas de page 119 Le code des impocircts des Eacutetats-Unis preacutevoit que les socieacuteteacutes reacutesidentes sont imposables sur leur revenu

mondial revenu eacutetranger compris ainsi que mdash contrairement agrave ce que pratiquent dautres pays mdash sur le revenu de leurs filiales En geacuteneacuteral cependant limpocirct sur le revenu des filiales eacutetrangegraveres est diffeacutereacute jusquagrave ce quil soit distribueacute sous la forme dun dividende ou par dautres voies agrave ses actionnaires ameacutericains Si et lorsque le beacuteneacutefice ou une partie du beacuteneacutefice de LuxSCS sont distribueacutes agrave ses partenaires sis aux Eacutetats-Unis ils sont imposeacutes selon le reacutegime de limposition des revenus mondiaux comme toute autre distribution ordinaire de beacuteneacutefice apregraves impocirct effectueacutee par une socieacuteteacute sous controcircle eacutetranger

(727) Voir par analogie larrecirct dans laffaire Intermills 32382 ECLIEUC1984345 point 11 Voir eacutegalement larrecirct dans les affaires jointes Belgique et Forum 187 ASBLCommission C-18203 et C-21703 ECLIEUC2005266 point 102 laquocest donc agrave bon droit que la Commission a estimeacute que les regravegles relatives agrave la deacutetermination des revenus imposables constituaient un avantage pour les centres de coordination et les groupes auxquels ils appartiennentraquo

(728) Les deacuterogations preacutevues agrave larticle 107 paragraphe 2 du TFUE concernent les aides agrave caractegravere social octroyeacutees aux consommateurs individuels les aides destineacutees agrave remeacutedier aux dommages causeacutes par les calamiteacutes naturelles ou par dautres eacuteveacutenements extraordinaires et les aides octroyeacutees agrave leacuteconomie de certaines reacutegions de la Reacutepublique feacutedeacuterale dAllemagne cateacutegories dont aucune nest concerneacutee en lespegravece

97 ILLEacuteGALITEacute DE LAIDE

(615) Conformeacutement agrave larticle 108 paragraphe 3 du TFUE les Eacutetats membres sont tenus dinformer la Commission des projets tendant agrave instituer des aide et ils ne peuvent mettre agrave exeacutecution les mesures projeteacutees avant que la Commission ait adopteacute une deacutecision finale sur les projets en cause

(616) La Commission observe que le Luxembourg ne lui a pas notifieacute de projet doctroi de la mesure daide en cause En conseacutequence la DFA en cause constitue une aide illeacutegale mise agrave exeacutecution en violation de larticle 108 paragraphe 3 du TFUE

10 REacuteCUPEacuteRATION

101 OBLIGATION DE REacuteCUPEacuteRATION

(617) Larticle 16 paragraphe 1 du regraveglement (UE) 20151589 du Conseil fait obligation agrave la Commission dordonner la reacutecupeacuteration de toute aide illeacutegale et incompatible Ladite disposition preacutevoit eacutegalement que lEacutetat membre concerneacute prend toutes les mesures neacutecessaires pour reacutecupeacuterer une aide illeacutegale jugeacutee incompatible Larticle 16 paragraphe 2 du regraveglement (UE) 20151589 dispose que laide agrave reacutecupeacuterer comprend des inteacuterecircts qui courent agrave compter de la date agrave laquelle laide illeacutegale a eacuteteacute mise agrave la disposition du beacuteneacuteficiaire jusquagrave celle de sa reacutecupeacuteration Le regraveglement (CE) no 7942004 de la Commission (729) expose en deacutetail la meacutethode de calcul des inteacuterecircts applicables agrave la reacutecupeacuteration des aides dEacutetat Enfin aux termes de larticle 16 paragraphe 3 du regraveglement (UE) 20151589 laquola reacutecupeacuteration seffectue sans deacutelai et conformeacutement aux proceacutedures preacutevues par le droit national de lEacutetat membre concerneacute pour autant que ces derniegraveres permettent lexeacutecution immeacutediate et effective de la deacutecision de la Commissionraquo

102 AIDE NOUVELLE

(618) Conformeacutement agrave larticle 17 du regraveglement (UE) 20151589 les pouvoirs de la Commission en matiegravere de reacutecupeacuteration de laide sont soumis agrave un deacutelai de prescription de dix ans Le deacutelai de prescription commence le jour ougrave laide illeacutegale est accordeacutee au beacuteneacuteficiaire agrave titre daide individuelle ou dans le cadre dun reacutegime daide Toute mesure prise par la Commission ou un Eacutetat membre agissant agrave la demande de la Commission agrave leacutegard de laide illeacutegale interrompt le deacutelai de prescription Chaque interruption fait courir de nouveau le deacutelai Le deacutelai de prescription est suspendu aussi longtemps que la deacutecision de la Commission fait lobjet dune proceacutedure devant la Cour de justice Enfin toute aide agrave leacutegard de laquelle le deacutelai de prescription a expireacute est reacuteputeacutee ecirctre une aide existante

(619) Amazon soutient que toute aide octroyeacutee au titre de la DFA en cause constitue une aide existante au motif que la DFA en cause est une mesure individuelle qui lui a eacuteteacute accordeacutee plus de dix ans avant que la Commission nouvre son enquecircte en matiegravere daides dEacutetat sur ladite DFA Il est exact que la DFA en cause a eacuteteacute adopteacutee plus de dix ans avant que la Commission nouvre son enquecircte agrave savoir le 6 novembre 2003 Toutefois contrairement agrave ce quaffirme Amazon cela ne signifie pas que toute aide accordeacutee au titre de la DFA en cause constitue une aide existante qui ne peut faire lobjet dune reacutecupeacuteration

(620) En lespegravece laide qui reacutesulte de la DFA en cause a eacuteteacute accordeacutee sur une base annuelle agrave la date ougrave LuxOpCo devait payer son impocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg En effet la DFA en cause avait pour finaliteacute de permettre agrave LuxOpCo de deacuteterminer pour une peacuteriode donneacutee sa dette annuelle dimpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg Elle avalise une meacutethode de fixation des prix de transfert qui donne la possibiliteacute agrave LuxOpCo de calculer ses prix de transfert lesquels deacuteterminent ensuite son beacuteneacutefice annuel imposable Elle deacuteclare ensuite son beacuteneacutefice dans sa deacuteclaration annuelle agrave limpocirct sur les socieacuteteacutes que le Luxembourg a accepteacutee chaque anneacutee au cours de la peacuteriode consideacutereacutee Laide est donc octroyeacutee en vertu de la DFA en cause chaque anneacutee ougrave ladite deacuteclaration est accepteacutee par ladministration fiscale luxembourgeoise (730)


(729) Regraveglement (CE) no 7942004 de la Commission du 21 avril 2004 concernant la mise en œuvre du regraveglement (UE) 20151589 du Conseil portant modaliteacutes dapplication de larticle 108 du traiteacute sur le fonctionnement de lUnion europeacuteenne (JO L 140 du 3042004 p 1)

(730) Arrecirct dans les affaires jointes Belgique et Forum 187 ASBLCommission C-18203 et C-21703 ECLIEUC2006416 Le Tribunal a appliqueacute le mecircme raisonnement dans les affaires jointes France et France TeacuteleacutecomCommission T-42704 et T-1705 ECLIEUT2009474 dans lesquelles France Teacuteleacutecom avait beacuteneacuteficieacute dune exoneacuteration et la Commission avait conclu que laide avait eacuteteacute accordeacutee annuellement agrave savoir leacutecart dimposition exigible et exoneacutereacute avait eacuteteacute calculeacute sur une base annuelle et deacutependait entre autres du niveau des taux dimposition voteacute chaque anneacutee par les collectiviteacutes locales Le Tribunal a reconnu que cette conclusion eacutetait exacte

(621) En lespegravece cela signifie que seules les aides accordeacutees avant le 24 juin 2004 constituent des aides existantes le deacutelai de prescription fixeacute agrave larticle 17 du regraveglement (UE) 20151589 ayant eacuteteacute interrompu le 24 juin 2014 date agrave laquelle la Commission a adresseacute au Luxembourg une lettre par laquelle elle lui demandait des informations sur toute DFA accordeacutee agrave Amazon (731) Ainsi que la exposeacute Amazon la DFA en cause a certes eacuteteacute obtenue en 2003 mais LuxOpCo na pas eu recours avant 2006 agrave la meacutethode de fixation des prix de transfert qui y eacutetait avaliseacutee aux fins de deacuteterminer sa dette annuelle dimpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg Par conseacutequent la DFA na pas eacuteteacute utiliseacutee pour calculer le beacuteneacutefice annuel imposable de LuxOpCo et ladministration fiscale luxembourgeoise na pas accepteacute une deacuteclaration fiscale fondeacutee sur ce calcul pendant un exercice fiscal anteacuterieur au 24 juin 2004 En tout eacutetat de cause la Commission rappelle que dans une lettre du 23 deacutecembre 2004 ladministration fiscale luxembourgeoise a confirmeacute la prorogation de la validiteacute de la meacutethode de fixation des prix de transfert confirmeacutee dans la DFA en cause agrave la suite dun retard dans la mise en œuvre de la reacuteorganisation des activiteacutes europeacuteennes dAmazon pour laquelle la DFA en cause avait initialement eacuteteacute demandeacutee

(622) Toute aide octroyeacutee agrave LuxOpCo et au groupe Amazon au moyen de la DFA en cause constitue par conseacutequent une aide nouvelle

103 AUCUN PRINCIPE GEacuteNEacuteRAL DU DROIT NE SOPPOSE Agrave LA REacuteCUPEacuteRATION

(623) Larticle 16 paragraphe 1 du regraveglement (UE) 20151589 dispose que la Commission nexige pas la reacutecupeacuteration de laide si ce faisant elle allait agrave lencontre dun principe geacuteneacuteral du droit de lUnion

(624) Le Luxembourg avance largument selon lequel les principes de la seacutecuriteacute juridique et de la protection de la confiance leacutegitime sopposent agrave la reacutecupeacuteration en lespegravece premiegraverement parce que la Commission applique reacutetroactivement une approche preacutetendument nouvelle en matiegravere de prix de transfert et deuxiegravemement parce que le groupe laquoCode de conduiteraquo (fiscaliteacute des entreprises) (732) et le forum de lOCDE sur les pratiques fiscales dommageables (733) lavaient assureacute que sa pratique en matiegravere de deacutecisions fiscales anticipatives fondeacutee sur larticle 164 paragraphe 3 de la LIR et sur la circulaire eacutetait conforme au code de conduite de lOCDE et aux principes de lOCDE en matiegravere de prix de transfert

(625) Le principe de la seacutecuriteacute juridique est un principe geacuteneacuteral du droit de lUnion selon lequel les regravegles et les effets juridiques de celles-ci doivent ecirctre preacutevisibles Conformeacutement agrave la jurisprudence le principe de la seacutecuriteacute juridique soppose agrave ce que la Commission puisse retarder indeacutefiniment lexercice de ses pouvoirs (734) La Cour de justice a eacutegalement deacuteclareacute que les seuls motifs pour lesquels dans des cas exceptionnels ce principe peut ecirctre invoqueacute sont ceux dune carence manifeste de la Commission et dune violation eacutevidente de son obligation de diligence dans lexercice de ses pouvoirs de controcircle (735) Toutefois lorsquune mesure a eacuteteacute accordeacutee sans ecirctre notifieacutee le simple retard mis par la Commission agrave ordonner la reacutecupeacuteration de cette aide nest pas suffisant agrave lui seul pour entacher cette deacutecision de reacutecupeacuteration dilleacutegaliteacute au regard du principe de la seacutecuriteacute juridique (736) En lespegravece le Luxembourg nayant jamais notifieacute la DFA en cause agrave la Commission et celle-ci neacutetant pas non plus publiquement accessible par dautres voies la Commission na pu avoir connaissance de son existence que lorsque le Luxembourg a reacutepondu agrave sa demande de renseignements le 4 aoucirct 2014

(626) Le principe de protection de la confiance leacutegitime peut ecirctre invoqueacute par tout justiciable laquodans le chef duquel une institution [de lUnion] a fait naicirctre des espeacuterances fondeacuteesraquo (737) Dimportantes restrictions sappliquent cependant agrave linvocation de ce principe ainsi quen a deacutecideacute la Cour de justice Premiegraverement la Cour a eacutetabli que nul ne pouvait invoquer ce principe en labsence laquodassurances preacutecises que lui aurait fournies ladminisshytrationraquo (738) Deuxiegravemement les Eacutetats membres ne sauraient invoquer ce principe dans les cas ougrave ils ont omis de


(731) Voir le consideacuterant 1 (732) Observations du Luxembourg sur la deacutecision douverture points 42-43 (733) Observations du Luxembourg sur la deacutecision douverture point 44 (734) Arrecirct dans laffaire Falck et Acciaierie di BolzanoCommission C-7400 ECLIEUC2002524 point 140 (735) Arrecirct dans laffaire CommissionSalzgitter C-40804 P ECLIEUC2008236 points 100 agrave 107 (736) Ibid point 106 (737) Affaire Forum 187 preacuteciteacutee point 147 arrecirct dans laffaire Van den Bergh en Jurgens et Van Dijk Food Products LopikCommission

26585 ECLIEUC1987121 point 44 (738) Ibid

notifier la mesure daide agrave la Commission (739) Troisiegravemement la carence alleacutegueacutee de la Commission est deacutenueacutee de pertinence lorsquune mesure daide ne lui a pas eacuteteacute notifieacutee (740) de sorte que son silence ne saurait ecirctre interpreacuteteacute comme une autorisation implicite de la mesure pouvant faire naicirctre des espeacuterances fondeacutees (741) Par conseacutequent la Commission nayant jamais fourni dassurances preacutecises au Luxembourg quant au fait que la DFA en cause ne constituait pas une aide et le Luxembourg nayant jamais notifieacute la DFA en cause agrave la Commission le Luxembourg ne saurait se preacutevaloir du principe de protection de la confiance leacutegitime

(627) La Commission rejette laffirmation ulteacuterieure du Luxembourg selon laquelle elle a adopteacute en lespegravece une nouvelle approche pour constater lexistence dune aide

(628) Premiegraverement en reacuteponse agrave un argument avanceacute par un Eacutetat membre selon lequel la fiscaliteacute directe relevait de sa souveraineteacute fiscale la Cour de justice a explicitement approuveacute dans un arrecirct de 1974 (742) lapplication des regravegles relatives aux aides dEacutetat dans le domaine de la fiscaliteacute directe Une DFA neacutetant rien de plus quune interpreacutetation des regravegles fiscales dans une situation particuliegravere agrave laquelle un contribuable peut se fier pour deacuteterminer sa charge fiscale dans un Eacutetat membre donneacute les regravegles relatives aux aides dEacutetat sappliquent neacutecessaishyrement aux DFA eacutegalement ainsi que la Commission la explicitement indiqueacute dans sa communication de 1998 sur lapplication des regravegles relatives aux aides dEacutetat aux mesures relevant de la fiscaliteacute directe des entreprises (la laquocommunication de 1998raquo) (743)

(629) Deuxiegravemement la Commission a adopteacute entre 2002 et 2004 une seacuterie de deacutecisions dans lesquelles elle est parvenue agrave la conclusion que plusieurs reacutegimes fiscaux de divers Eacutetats membres constituaient des aides dEacutetat au motif quils avalisaient une meacutethode de deacutetermination du revenu imposable de certaines cateacutegories dentreprises qui seacutecartait dune approximation fiable dun reacutesultat de pleine concurrence ou beacuteneacuteficiait agrave certaines entreprises de groupes multinationaux au titre des regravegles geacuteneacuterales de la fiscaliteacute des entreprises (744) La Cour de justice a explicitement adheacutereacute dans un arrecirct de 2006 agrave la thegravese selon laquelle une meacutethode de deacutetermination du revenu imposable produisant un reacutesultat qui seacutecarte du principe de pleine concurrence donne lieu agrave loctroi dune aide dEacutetat agrave son ou ses beacuteneacuteficiaires (745)


(739) Arrecirct dans les affaires jointes Territorio Histoacuterico de Vizcaya ndash Diputacioacuten Foral de Vizcaya eaCommission C-47109 P agrave C-47309 P ECLIEUC2011521 point 64 laquoSur ce point il convient de rappeler quun Eacutetat membre dont les autoriteacutes ont octroyeacute une aide en violation des regravegles de proceacutedure preacutevues agrave larticle 88 CE ne saurait en principe invoquer la confiance leacutegitime des beacuteneacuteficiaires pour se soustraire agrave lobligation de prendre les mesures neacutecessaires en vue de lexeacutecution dune deacutecision de la Commission lui ordonnant de reacutecupeacuterer laide Admettre une telle possibiliteacute reviendrait en effet agrave priver les dispositions des articles 87 CE et 88 CE de tout effet utile dans la mesure ougrave les autoriteacutes nationales pourraient ainsi se fonder sur leur propre comportement illeacutegal pour mettre en eacutechec lefficaciteacute des deacutecisions prises par la Commission en vertu de ces dispositions du traiteacute CEraquo Dans le mecircme esprit voir eacutegalement les arrecircts dans les affaires jointes Diputacioacuten Foral de Vizcaya eaCommission C-46509 agrave C-47009 ECLIEUC2011372 point 150 et dans laffaire ItalieCommission C-37297 ECLIEUC2003275 point 112

(740) Affaire Territorio Histoacuterico de Vizcaya preacuteciteacutee point 68 Voir eacutegalement les affaires jointes Demesa et Territorio Histoacuterico de AacutelavaCommission C-18302 P et C-18702 P ECLIEUC2004701 point 52

(741) Affaire Territorio Histoacuterico de Vizcaya preacuteciteacutee point 76 (742) Arrecirct dans laffaire 173-73 ItalieCommission ECLIEUC197471 point 13 (743) Communication de la Commission sur lapplication des regravegles relatives aux aides dEacutetat aux mesures relevant de la fiscaliteacute directe des

entreprises (JO C 384 du 10121998 p 3) point 22 laquoSi dans la pratique quotidienne les regravegles fiscales doivent ecirctre interpreacuteteacutees elles ne peuvent pas permettre un traitement discreacutetionnaire des entreprises En principe toute deacutecision administrative qui seacutecarte des regravegles fiscales geacuteneacuteralement applicables pour favoriser des entreprises individuelles donne lieu agrave une preacutesomption daide dEacutetat et doit ecirctre analyseacutee en deacutetail Les laquoadministrative rulingsraquo en tant que proceacutedures destineacutees agrave fournir une simple interpreacutetation des regravegles geacuteneacuterales ne donnent pas lieu en principe agrave une preacutesomption daide Lopaciteacute des deacutecisions des administrations et la marge de manœuvre dont elles peuvent parfois disposer alimentent cependant la preacutesomption que tel est au moins leur effet dans certains cas Ceci nentrave pas les possibiliteacutes pour les Eacutetats membres de fournir agrave leurs contribuables seacutecuriteacute juridique et preacutevisibiliteacute sur lapplication des regravegles fiscales geacuteneacuteralesraquo

(744) Voir entre autres la deacutecision 200381CE de la Commission du 22 aoucirct 2002 relative au reacutegime daides dEacutetat que le Royaume dEspagne applique aux laquocentres de coordination de Biscayeraquo [aide C 482001 (ex NN 432000)] (JO L 31 du 622003 p 26) la deacutecision 2003512CE de la Commission du 5 septembre 2002 relative au reacutegime daide exeacutecuteacute par lAllemagne en faveur des centres de controcircle et de coordination (JO L 177 du 1672003 p 17) la deacutecision 2003501CE de la Commission du 16 octobre 2002 concernant le reacutegime daide dEacutetat C 492001 (ex NN 462000) mdash Centres de coordination mdash mis agrave exeacutecution par le Luxembourg (JO L 170 du 972003 p 20) la deacutecision 2003755CE de la Commission du 17 feacutevrier 2003 concernant le reacutegime daides mis en œuvre par la Belgique en faveur des centres de coordination eacutetablis en Belgique (JO L 282 du 30102003 p 25) la deacutecision 2003515CE de la Commission du 17 feacutevrier 2003 concernant le reacutegime daide mis agrave exeacutecution par les Pays-Bas pour les activiteacutes de financement internationales (JO L 180 du 1872003 p 52) Deacutecision 200476CE de la Commission du 13 mai 2003 concernant le reacutegime daide dEacutetat mis agrave exeacutecution par la France en faveur des quartiers geacuteneacuteraux et centres de logistique (JO L 23 du 2812004 p 1) et deacutecision 200477CE de la Commission du 24 juin 2003 concernant le reacutegime daides mis agrave exeacutecution par la Belgique sous la forme dun reacutegime fiscal de ruling applicable aux US Foreign Sales Corporations (JO L 23 du 2812004 p 14)

(745) Arrecirct dans les affaires jointes Belgique et Forum 187 ASBLCommission C-18203 et C-21703 ECLIEUC2006416

(630) Le Luxembourg soutient ensuite que le Conseil Ecofin lors de sa reacuteunion du 27 mai 2011 a explicitement confirmeacute quagrave la suite de ladoption des circulaires il neacutetait pas neacutecessaire deacutevaluer la pratique luxembourgeoise des DFA dapregraves les critegraveres du Code de conduite (746) et quun accord intervenu lors dune reacuteunion du groupe laquoCode de conduiteraquo selon lequel laquoil neacutetait [pas] neacutecessaire deacutevaluer [la mesure fiscale luxembourgeoise relative aux socieacuteteacutes engageacutees au sein de leur groupe dans des activiteacutes de financement] dapregraves les critegraveres du Code de conduiteraquo constitue une assurance preacutecise quant agrave la leacutegitimiteacute de la pratique geacuteneacuterale du Luxembourg de deacutelivrer des DFA Ces arguments ne sauraient toutefois ecirctre accueillis comme eacutetayant une alleacutegation de violation des principes de la seacutecuriteacute juridique ou de la protection de la confiance leacutegitime

(631) Premiegraverement le Code de conduite et les regravegles relatives aux aides dEacutetat poursuivent des objectifs diffeacuterents tandis que le premier vise agrave lutter contre la concurrence fiscale dommageable entre les Eacutetats membres les secondes ont pour finaliteacute de remeacutedier aux distorsions de concurrence qui reacutesultent du traitement favorable accordeacute par les Eacutetats membres agrave certaines entreprises notamment sous la forme dabattements fiscaux

(632) Deuxiegravemement le Code de conduite nest pas un instrument juridiquement contraignant Il sagit dun forum au sein duquel les Eacutetats membres peuvent discuter de mesures qui ont ou sont susceptibles davoir une incidence significative sur limplantation geacuteographique des entreprises dans lUnion Si le groupe laquoCode de conduiteraquo jouit dune certaine marge discreacutetionnaire la Commission ne dispose quant agrave elle daucun pouvoir dappreacuteciation pour deacuteterminer si une mesure fiscale doit ecirctre consideacutereacutee comme une aide dEacutetat la notion daide dEacutetat eacutetant objective

(633) Troisiegravemement le Code de conduite a eacuteteacute adopteacute par le Conseil Ecofin (747) et non par la Commission de sorte quil ne saurait lier la Commission lorsquelle exerce sa compeacutetence en matiegravere daides dEacutetat

(634) Quatriegravemement le Code de conduite a examineacute les circulaires sur le financement intragroupe en geacuteneacuteral tandis que la preacutesente deacutecision porte sur une DFA deacutetermineacutee en faveur dune socieacuteteacute preacutecise sans lien avec le financement intragroupe Mecircme sil pouvait ecirctre consideacutereacute que lesdites circulaires ne donnent pas lieu agrave une concurrence fiscale dommageable cela ne signifierait pas quil en va de mecircme dune DFA individuelle en matiegravere de prix de transfert accordeacutee agrave Amazon

(635) Par conseacutequent un accord intervenu lors dune reacuteunion du groupe laquoCode de conduiteraquo ne saurait ni lier la Commission ni restreindre son action dans lexercice des pouvoirs que lui confegravere le traiteacute dans le domaine des aides dEacutetat (748) Il en est de mecircme en ce qui concerne les accords conclus le 6 deacutecembre 2011 au sein du forum de lOCDE selon lesquels laquo[hellip] les 10 reacutegimes suivant navaient pas agrave ecirctre examineacutes davantage [hellip] Luxembourg mdash analyse fiscale avanceacutee du financement intragrouperaquo LOCDE nest pas une institution de lUnion pas plus que lUnion nest membre de cette organisation (749) et ses conclusions qui sont non contraignantes ne sauraient lier les institutions de lUnion Qui plus est loin davoir fourni une assurance preacutecise le forum de lOCDE sest abstenu dexaminer de maniegravere plus approfondie lanalyse fiscale du financement intragroupe par le Luxembourg Aussi est-il impossible de tirer quelque conclusion ou deacuteduction que ce soit de cette deacuteclaration en ce qui concerne lapplication des regravegles relatives aux aides dEacutetat agrave la DFA en cause qui est une DFA individuelle relative aux prix de transfert sans lien avec le financement intragroupe


(746) Observations du Luxembourg concernant la deacutecision douverture point 43 Le Luxembourg cite le point 19 du rapport du groupe laquoCode de conduiteraquo (fiscaliteacute des entreprises) adresseacute au Conseil Ecofin qui est libelleacute comme suit laquoSagissant de la mesure fiscale luxembourgeoise concernant les socieacuteteacutes engageacutees au sein de leur groupe dans des activiteacutes de financement le Groupe laquoCode de Conduiteraquo a examineacute la description convenue lors de la seacuteance du 17 feacutevrier 2011 Le Grand-Ducheacute de Luxembourg a informeacute le groupe que la circulaire 1642 du 28 janvier 2011 deacutefinit les conditions dans lesquelles sont souscrites les conventions fiscales par anticipation confirmant la reacutemuneacuteration des transactions Lors de la seacuteance du 11 avril 2011 le Grand-Ducheacute de Luxembourg a informeacute le groupe que la circulaire no 1642 bis dateacutee du 8 avril 2011 preacutecise que les confirmations anticipeacutees signifieacutees preacutealablement agrave lentreacutee en vigueur de la circulaire no 1642 ne seraient plus valides apregraves le 31 deacutecembre 2011 Compte tenu de cette information le groupe a accepteacute quil neacutetait plus neacutecessaire deacutevaluer cette mesure dapregraves les critegraveres du Code de Conduiteraquo [traduction libre fournie par le Luxembourg]

(747) Conclusions du Conseil Ecofin du 1er deacutecembre 1997 en matiegravere de politique fiscale (JO C 2 du 611998 p 1) Voir eacutegalement les documents disponibles agrave ladresse suivante httpeceuropaeutaxation_customstaxationcompany_taxharmful_tax_practices code_conduct

(748) Voir agrave cet effet les conclusions de lavocat geacuteneacuteral Leacuteger dans laffaire Belgique et Forum 187 ASBLCommission C-21703 ECLIEU C200689 point 376

(749) Dans le protocole additionnel no 1 agrave la Convention relative agrave lOCDE du 14 deacutecembre 1960 les signataires de la convention sont convenus de ce que la Commission europeacuteenne participerait aux travaux de lOCDE Des repreacutesentants de la Commission europeacuteenne participent avec les membres de lOCDE aux discussions sur le programme de travail de lorganisation et prennent part aux travaux de toute lorganisation et de ses divers organes Toutefois si sa participation va bien au-delagrave de celle dun observateur la Commission europeacuteenne na pas le droit de vote et ne prend pas officiellement part agrave ladoption dinstruments juridiques soumis au conseil pour adoption

(636) Amazon invoque elle aussi le principe de protection de la confiance leacutegitime et soutient que lenquecircte de la Commission a eacuteteacute fondeacutee sur une interpreacutetation ineacutedite des regravegles relatives aux aides dEacutetat (750) La Commission a deacutejagrave eacutetabli au consideacuterant 626 pourquoi cette alleacutegation est deacutenueacutee de fondement Pour que puisse prospeacuterer une alleacutegation de violation du principe de protection de la confiance leacutegitime il faut que ladite confiance soit neacutee dune action anteacuterieure de la Commission sous la forme dassurances preacutecises (751) La confiance leacutegitime doit donc ecirctre fondeacutee sur un comportement anteacuterieur de la Commission qui aurait par exemple deacutejagrave adopteacute une deacutecision sur le mecircme reacutegime daides ou sur un reacutegime identique Amazon na fait fond sur aucun acte de cette nature pris par la Commission et a mecircme affirmeacute que laquolapplication des regravegles relatives aux aides dEacutetat agrave des deacutecisions fiscales anticipatives individuelles en matiegravere de prix de transfert na encore jamais fait lobjet de deacuteclarations de la Commissionraquo (752) La Commission rappelle agrave cet eacutegard que la notion daide dEacutetat est une notion objective de sorte que mecircme sil nexiste pas avant 2015 de deacutecisions deacuteclarant que des DFA individuelles sont constitutives daides dEacutetat on ne saurait en deacuteduire que ces derniegraveres ne sont pas constitutives daides dEacutetat En toute hypothegravese la Commission a adopteacute plusieurs deacutecisions deacuteclarant constitutifs daides dEacutetat des reacutegimes seacutecartant du principe de pleine concurrence (753) et plusieurs deacutecisions deacuteclarant constitutives daides dEacutetat des mesures fiscales individuelles (754)

(637) Amazon invoque aussi le principe de leacutegaliteacute de traitement soutenant quelle est la seule parmi de nombreuses entreprises beacuteneacuteficiant du mecircme traitement fiscal agrave ecirctre tenue de rembourser une aide illeacutegale (755) Or le juge de lUnion a deacutejagrave eacutetabli que le fait que dautres entreprises mecircme concurrentes beacuteneacuteficient daides dEacutetat est sans incidence sur la qualification daide dune mesure donneacutee (756) La reacutecupeacuteration eacutetant la conseacutequence logique de lexistence dune aide illeacutegale cela doit sappliquer a fortiori au remboursement de laide dEacutetat illeacutegale

(638) En conclusion aucun principe geacuteneacuteral du droit ne soppose agrave la reacutecupeacuteration en lespegravece

104 MEacuteTHODE DE REacuteCUPEacuteRATION

(639) Lobligation pesant sur un Eacutetat dabolir une aide illeacutegale consideacutereacutee par la Commission comme incompatible avec le marcheacute inteacuterieur a pour finaliteacute de reacutetablir la situation de concurrence anteacuterieure sur le marcheacute La Cour de justice a deacuteclareacute dans ce contexte que cet objectif est atteint quand le beacuteneacuteficiaire a rembourseacute les montants verseacutes au titre daides illeacutegales perdant ainsi lavantage dont il a beacuteneacuteficieacute sur le marcheacute par rapport agrave ses concurrents et quand la situation anteacuterieure au versement de laide est reacutetablie

(640) Aucune disposition du droit de lUnion europeacuteenne nexige de la Commission quelle quantifie le montant exact de laide agrave reacutecupeacuterer lorsquelle ordonne la reacutecupeacuteration de laide deacuteclareacutee incompatible avec le marcheacute inteacuterieur (757) Il suffit au contraire que la deacutecision de la Commission comporte des indications permettant agrave son destinataire de deacuteterminer lui-mecircme sans difficulteacutes excessives ce montant (758) Le droit de lUnion exige simplement que laide octroyeacutee illeacutegalement soit reacutecupeacutereacutee pour reacutetablir la situation anteacuterieure et que la restitution se fasse conformeacutement aux regravegles du droit national (759) En conseacutequence la Commission peut se limiter agrave constater lobligation de restitution des aides en question et laisser aux autoriteacutes nationales le soin de calculer le montant preacutecis des aides agrave restituer (760)


(750) Voir le consideacuterant 326 (751) Arrecirct dans laffaire Mehobas DordtselaanCommission T-29097 ECLIEUT20008 point 59 et arrecirct dans les affaires jointes Belgique

et Forum 187 ASBLCommission C-18203 et C-21703 ECLIEUC2006416 point 147 (752) Observations dAmazon sur la deacutecision douverture point 178 (753) Voir la note de bas de page 742 (754) Voir par exemple la deacutecision 1999718CE de la Commission du 24 feacutevrier 1999 concernant laide dEacutetat mise agrave exeacutecution par

lEspagne en faveur de Daewoo Electronics Manufacturing Espantildea SA (Demesa) (JO L 292 du 13111999 p 1) la deacutecision 2000735CE de la Commission du 21 avril 1999 concernant le traitement de llaquoaccord technoleaseraquo entre Philips et Rabobank par ladministration fiscale neacuteerlandaise (JO L 297 du 24112000 p 13) la deacutecision 2000795CE de la Commission du 22 deacutecembre 1999 concernant laide dEacutetat mise agrave exeacutecution par lEspagne en faveur de Ramondiacuten SA et de Ramondiacuten Caacutepsulas SA (JO L 318 du 16122000 p 36) la deacutecision 2005709CE de la Commission du 2 aoucirct 2004 concernant laide dEacutetat mise agrave exeacutecution par la France en faveur de France Teacuteleacutecom (JO L 269 du 14102005 p 30) la deacutecision 2008551CE de la Commission du 11 deacutecembre 2007 concernant laide dEacutetat C 1207 (ex N 79906) que la Reacutepublique slovaque envisageait de mettre agrave exeacutecution en faveur de la socieacuteteacute GlunzampJensen sro (JO L 178 du 572008 p 38) la deacutecision 2008734CE de la Commission du 4 juin 2008 concernant laide dEacutetat C 5707 (ex N 84306) que la Reacutepublique slovaque envisage de mettre agrave exeacutecution en faveur de Alas Slovakia sro (JO L 248 du 1792008 p 19) et la deacutecision 2011276UE

(755) Voir le consideacuterant 326 (756) Arrecirct dans laffaire T-21495 Het Vlaamse Gewest (Reacutegion flamande)Commission ECLIEUT199877 point 54 (757) Bien que ce soit dans le contexte dune laquoimpossibiliteacute de reacutecupeacutererraquo et non dune laquodifficulteacute agrave quantifier le montant de laideraquo (758) Voir larrecirct dans laffaire CommissionFrance C-44106 ECLIEUC2007616 point 29 et la jurisprudence citeacutee (759) Voir larrecirct dans les affaires jointes France et France TeacuteleacutecomCommission T-42704 et T-1705 ECLIEUT2009474 point 297 (760) Voir larrecirct dans les affaires jointes France et France TeacuteleacutecomCommission T-42704 et T-1705 ECLIEUT2009474 point 299

(641) Dans le cas dune aide dEacutetat illeacutegale sous la forme de mesures fiscales le montant agrave reacutecupeacuterer doit ecirctre calculeacute sur la base dune comparaison entre limpocirct effectivement payeacute et le montant qui aurait ducirc ecirctre payeacute conformeacutement agrave la regravegle geacuteneacuteralement applicable Comme indiqueacute au consideacuterant 542 la reacutemuneacuteration verseacutee par LuxOpCo agrave LuxSCS devrait ecirctre deacutetermineacutee sur la base dune MTMN dans laquelle LuxSCS est consideacutereacutee comme lentiteacute la moins complexe de laccord de licence et la reacutemuneacuteration que LuxOpCo devait verser agrave LuxSCS devrait ecirctre deacutetermineacutee sachant que LuxSCS est la partie testeacutee (761)

(642) La reacutemuneacuteration de LuxSCS devrait refleacuteter le fait quelle exerce une fonction dintermeacutediaire en ce qui concerne les actifs incorporels elle est simplement la deacutetentrice de la proprieacuteteacute leacutegale et donneuse de licence sur lesdits actifs deacutetenus par ATI et A9 mais transmet agrave LuxOpCo les droits de mise au point dameacutelioration de gestion et dexploitation des actifs incorporels aux fins de la gestion par LuxOpCo de lactiviteacute de vente au deacutetail dAmazon en Europe Elle devrait eacutegalement refleacuteter le fait que LuxSCS elle-mecircme nexerce en reacutealiteacute que des fonctions limiteacutees sous la forme de services administratifs geacuteneacuteraux destineacutes agrave maintenir sa proprieacuteteacute leacutegale des actifs incorporels lesquels sont en fait fournis par des prestataires externes au nom de LuxSCS (voir le consideacuterant 429)

(643) En ce qui concerne la deacutetermination de la base de coucircts approprieacutee agrave laquelle une marge doit ecirctre appliqueacutee la Commission observe que LuxSCS nenregistre aucune vente et nassume pas le risque lieacute aux actifs incorporels Par conseacutequent cest une reacutemuneacuteration fondeacutee sur les coucircts avec une marge appliqueacutee uniquement aux coucircts externes assumeacutes de ses fonctions reacuteelles mais sans marge sur les coucircts dentreacutee et les coucircts relevant de lARC qui sont en reacutealiteacute uniquement transmis par LuxSCS agrave A9 et agrave ATI qui devrait ecirctre utiliseacutee pour deacuteterminer la reacutemuneacuteration de LuxSCS (762)

(644) En ce qui concerne la marge quil convient dappliquer aux coucircts assumeacutes par LuxSCS qui est preacutesumeacutee refleacuteter les fonctions lieacutees au neacutecessaire maintien de la proprieacuteteacute des actifs incorporels sous le controcircle de LuxOpCo la Commission considegravere sur la base de lexpeacuterience sous-tendant le rapport du FCPT de 2010 quune marge de 5 est approprieacutee pour des services de faible valeur ajouteacutee tels que ceux fournis par LuxSCS en lien avec les actifs incorporels (763) Toutefois lorsque les faits et les circonstances de la transaction speacutecifique justifient une marge diffeacuterente il faut en tenir compte (764) Les autoriteacutes fiscales luxembourgeoises sont donc inviteacutees agrave preacutesenter et agrave motiver dans un deacutelai de deux mois agrave compter de la notification de la preacutesente deacutecision le niveau final de la marge en la comparant agrave des transactions comparables conclues avec des prestataires de services indeacutependants Si le Luxembourg ne donne pas agrave la suite de cette invitation la Commission acceptera une marge de 5 sur les coucircts externes directement assumeacutes par LuxSCS pour le maintien de la proprieacuteteacute des actifs incorporels pour autant que ces coucircts reflegravetent les fonctions exerceacutees pour le compte de LuxSCS

(645) Eu eacutegard aux consideacuterations qui preacutecegravedent le montant agrave reacutecupeacuterer devrait ecirctre deacutetermineacute i) en prenant le beacuteneacutefice comptable de LuxOpCo de chacun des exercices au cours desquels la DFA en cause a eacuteteacute utiliseacutee pour deacuteterminer sa dette dimpocirct sur les socieacuteteacutes ii) en deacuteduisant de ce montant la somme des coucircts dentreacutee et des coucircts relevant de lARC les coucircts des services externes assumeacutes pour LuxSCS et la marge approprieacutee sur les coucircts de ces services pour autant que ces coucircts reflegravetent les fonctions reacuteellement exerceacutees par LuxSCS (765) iii) en appliquant au montant qui en reacutesulte le reacutegime ordinaire dimposition du beacuteneacutefice des socieacuteteacutes au Luxembourg comprenant limpocirct normal sur le revenu des socieacuteteacutes la taxe communale les majorations et limpocirct sur la fortune iv) en deacuteduisant du montant ainsi obtenu le montant dimpocirct effectivement payeacute par LuxOpCo agrave chaque exercice ougrave la DFA en cause eacutetait en vigueur

(646) La diffeacuterence entre les points iii) et iv) constitue le montant daide agrave reacutecupeacuterer pour supprimer lavantage seacutelectif accordeacute par le Luxembourg au moyen de la DFA en cause


(761) Voir le consideacuterant 549 (762) Voir les consideacuterants 551 et 552 (763) Voir le consideacuterant 558 (764) Rapport du FCPT de 2010 point 63 (765) Consideacuterant 429 Comme indiqueacute dans les principes de lOCDE de 1995 paragraphe 733 laquo[hellip] Dans le cas dune transaction de pleine

concurrence une entreprise indeacutependante sefforcera normalement de facturer ses services de maniegravere agrave reacutealiser un beacuteneacutefice et ne fournira pas simplement ses services agrave prix coucirctant [hellip]raquo LuxSCS recevrait ainsi non seulement la marge sur les coucircts mais encore le remboursement desdits coucircts

105 ENTITEacute AUPREgraveS DE LAQUELLE LAIDE DOIT EcircTRE REacuteCUPEacuteREacuteE

(647) Agrave la lumiegravere des observations figurant aux consideacuterants 607 agrave 610 la Commission considegravere que le Luxembourg doit reacutecupeacuterer prioritairement aupregraves de LuxOpCo laide illeacutegale et incompatible accordeacutee au moyen de la DFA en cause Sil savegravere que LuxOpCo nest pas en mesure de rembourser le montant total de laide perccedilue au moyen de la DFA en cause le Luxembourg devrait reacutecupeacuterer tout montant restant aupregraves du groupe Amazon ouet de ses successeurs ou aupregraves de socieacuteteacutes dudit groupe puisquil sagit de lentiteacute qui controcircle le groupe Amazon lequel est luniteacute eacuteconomique unique beacuteneacuteficiaire de laide (voir la section 95) De cette maniegravere lavantage indu accordeacute par la DFA en cause est supprimeacute et la situation anteacuterieure sur le marcheacute est reacutetablie gracircce agrave la reacutecupeacuteration (766)

11 EacuteLEacuteMENTS DE PREUVE SUR LESQUELS LA COMMISSION SEST FONDEacuteE POUR CONSTATER LEXISTENCE DUNE AIDE

(648) Le Luxembourg a soutenu quune partie des informations sur lesquelles la Commission sest fondeacutee pendant la proceacutedure formelle dexamen neacutetait pas accessible agrave ladministration fiscale luxembourgeoise agrave la date dadoption de la DFA en cause et que de ce fait la Commission avait beacuteneacuteficieacute dune connaissance reacutetrospective des faits lorsquelle a examineacute ladite DFA

(649) La Commission fait remarquer que les arguments sur lesquels elle fonde sa constatation de lexistence dun avantage eacutetaient disponibles agrave leacutepoque Il sagit notamment de lanalyse fonctionnelle contenue dans la demande de DFA et du rapport PT Dans lesdits documents LuxSCS est explicitement deacutecrite comme nayant ni salarieacutes ni preacutesence physique et ses principales activiteacutes sont deacutecrites comme limiteacutees agrave celles dune socieacuteteacute de portefeuille dactifs incorporels et dune partie contractante agrave lARC auquel elle eacutetait censeacutee apporter une contribution uniquement financiegravere LuxOpCo en revanche est deacutecrite comme exerccedilant les fonctions de siegravege europeacuteen comme assumant les risques et geacuterant la prise de deacutecision strateacutegique et les composants physiques cleacutes de lactiviteacute de vente au deacutetail dAmazon en Europe Ces descriptions auraient ducirc inciter ladministration fiscale luxembourgeoise agrave mettre en doute lhypothegravese inexacte et infondeacutee selon laquelle LuxSCS exercerait des fonctions uniques et de valeur en rapport avec les actifs incorporels qui sous-tend la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee dans la DFA en cause

(650) En toute hypothegravese comme exposeacute au consideacuterant 620 la date agrave laquelle une aide est octroyeacutee agrave un contribuable dans une situation ougrave une DFA avalise une meacutethode de deacutetermination de son revenu imposable correspond agrave chaque exercice ougrave ledit contribuable utilise ladite DFA pour deacuteterminer sa dette annuelle dimpocirct sur les socieacuteteacutes et ougrave ladministration fiscale accepte une deacuteclaration dans laquelle le revenu imposable est deacutetermineacute sur la base de ladite meacutethode Par conseacutequent toute information qui a ulteacuterieurement remis en question les hypothegraveses deacuteterminantes sur lesquelles ladite DFA eacutetait fondeacutee auraient ducirc donner lieu soit agrave une reacutevision de la DFA soit au rejet par ladministration fiscale luxembourgeoise dune deacuteclaration fiscale reposant sur la meacutethode de fixation des prix de transfert avaliseacutee dans la DFA au cours de la peacuteriode de plus de huit ans ougrave LuxOpCo y a eu recours pour deacuteterminer sa dette dimpocirct sur les socieacuteteacutes au Luxembourg

12 CONCLUSION

(651) En conclusion la Commission constate que le Luxembourg en violation de larticle 107 paragraphe 1 du TFUE et de larticle 108 paragraphe 3 du TFUE a illeacutegalement accordeacute une aide dEacutetat incompatible avec le marcheacute inteacuterieur agrave LuxOpCo et au groupe Amazon au moyen de la DFA en cause et a accepteacute chaque anneacutee une deacuteclaration agrave limpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes fondeacutee sur ladite DFA Le Luxembourg est tenu de reacutecupeacuterer ladite aide conformeacutement agrave larticle 16 du regraveglement (UE) 20151589 aupregraves de LuxOpCo et si cette derniegravere ne rembourse pas linteacutegraliteacute du montant de laide aupregraves du groupe Amazon ou de lun de ses successeurs ou aupregraves des socieacuteteacutes du groupe pour le solde


(766) Comme indiqueacute agrave la section 95 et au consideacuterant 607 en particulier ladministration fiscale luxembourgeoise a accordeacute un traitement fiscal favorable agrave LuxOpCo Pour cette raison elle est le premier beacuteneacuteficiaire aupregraves duquel le Luxembourg doit reacutecupeacuterer laide Si la reacutecupeacuteration aupregraves de ce beacuteneacuteficiaire na pas pour effet de supprimer lavantage indu elle doit ecirctre eacutetendue au groupe Amazon car lensemble du groupe constitue une uniteacute eacuteconomique unique beacuteneacuteficiaire de laide Agrave cet eacutegard voir larrecirct dans les affaires jointes T-41505 T-41605 et T-42305 GregraveceBelgique ECLIEUT2010386 point 126

A ADOPTEacute LA PREacuteSENTE DEacuteCISION

Article premier

La deacutecision fiscale anticipative du 6 novembre 2003 par laquelle le Grand-Ducheacute de Luxembourg a avaliseacute une meacutethode de fixation des prix de transfert proposeacutee par Amazoncom Inc permettant agrave Amazon EU Sagraverl de deacuteterminer sa dette dimpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes au Luxembourg de 2006 agrave 2014 dune part et lacceptation ulteacuterieure de la deacuteclaration annuelle agrave limpocirct sur le revenu des socieacuteteacutes fondeacutee sur ladite deacutecision dautre part constituent une aide dEacutetat illeacutegalement mise agrave exeacutecution par le Luxembourg en violation de larticle 108 paragraphe 3 du traiteacute sur le fonctionnement de lUnion europeacuteenne et incompatible avec le marcheacute inteacuterieur au sens de larticle 107 paragraphe 1 dudit traiteacute

Article 2

1 Le Luxembourg est tenu de reacutecupeacuterer aupregraves dAmazon EU Sagraverl laide incompatible et illeacutegale viseacutee agrave larticle 1er

2 Toute somme irreacutecouvrable aupregraves dAmazon EU Sagraverl agrave lissue de la reacutecupeacuteration deacutecrite au paragraphe 1 est reacutecupeacutereacutee aupregraves du groupe Amazon ou de lun de ses successeurs

3 Les sommes agrave reacutecupeacuterer comprennent des inteacuterecircts qui courent agrave partir de la date agrave laquelle elles ont eacuteteacute mises agrave la disposition des beacuteneacuteficiaires jusquagrave celle de leur reacutecupeacuteration effective

4 Les inteacuterecircts sont calculeacutes sur une base composeacutee conformeacutement au chapitre V du regraveglement (CE) no 7942004

Article 3

1 La reacutecupeacuteration de laide viseacutee agrave larticle 1er est immeacutediate et effective

2 Le Luxembourg veille agrave ce que la preacutesente deacutecision soit mise en œuvre dans un deacutelai de quatre mois suivant la date de sa notification

Article 4

1 Dans un deacutelai de deux mois suivant la notification de la preacutesente deacutecision le Luxembourg communique agrave la Commission les informations concernant la meacutethode utiliseacutee pour calculer le montant exact de laide

2 Le Luxembourg tient la Commission informeacutee de leacutetat davancement des mesures nationales prises afin de mettre en œuvre la preacutesente deacutecision jusquagrave la reacutecupeacuteration inteacutegrale de laide viseacutee agrave larticle 1er Il communique immeacutediashytement sur simple demande de la Commission toute information sur les mesures deacutejagrave prises et sur les mesures preacutevues pour se conformer agrave la preacutesente deacutecision

Article 5

Le Grand-Ducheacute de Luxembourg est destinataire de la preacutesente deacutecision

Fait agrave Bruxelles le 4 octobre 2017

Par la Commission Margrethe VESTAGER

Membre de la Commission


DEacuteCISION (UE) 2018859 DE LA COMMISSION du 4 octobre 2017 concernant laide dEacutetat SA38944 (2014C) (ex 2014NN) mise agrave exeacutecution par le Luxembourg en faveur dAmazon [notifieacutee sous le numeacutero C(2017) 6740] (Le texte en langue franccedilaise est le seul faisant foi) (Texte preacutesentant de linteacuterecirct pour lEEE)

(3) Le 7 octobre 2014 la Commission a adopteacute une deacutecision douvrir la proceacutedure formelle dexamen preacutevue agrave larticle 108 paragraphe 2 du TFUE au sujet de la DFA en cause au motif quelle conservait des doutes seacuterieux quant agrave la compatibiliteacute de cette mesure avec le marcheacute inteacuterieur (la laquodeacutecision douvertureraquo) (5) Dans cette deacutecision le Luxembourg eacutetait inviteacute agrave fournir des renseignements compleacutementaires sur la DFA en cause (6) Par lettres des 3 et 5 novembre 2014 le Luxembourg a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour reacutepondre agrave la deacutecision douverture

(4) Par lettre du 21 novembre 2014 le Luxembourg a preacutesenteacute ses observations sur la deacutecision douverture Agrave cette lettre eacutetait joint notamment un rapport portant sur les prix de transfert reacutedigeacute par [Advisor 2] pour le compte dAmazon (le laquorapport PTraquo) qui navait pas eacuteteacute preacuteceacutedemment transmis agrave la Commission

(5) Le 6 feacutevrier 2015 la deacutecision douverture a eacuteteacute publieacutee au Journal officiel de lUnion europeacuteenne (7) Les inteacuteresseacutes ont eacuteteacute inviteacutes agrave preacutesenter leurs observations sur cette deacutecision

(6) Par lettre du 13 feacutevrier 2015 la Commission a adresseacute au Luxembourg une demande de renseignements compleacuteshymentaire Dans cette lettre la Commission a eacutegalement demandeacute au Luxembourg de lautoriser agrave contacter directement Amazon pour obtenir les renseignements demandeacutes si ceux-ci neacutetaient pas en possession du Luxembourg Le 24 feacutevrier 2015 le Luxembourg a demandeacute une prorogation du deacutelai fixeacute pour reacutepondre agrave la demande de renseignements adresseacutee par la Commission

(7) Par lettre du 5 mars 2015 Amazon a preacutesenteacute ses observations sur la deacutecision douverture Les tiers suivants ont eacutegalement preacutesenteacute des observations sur la deacutecision douverture Oxfam le 14 janvier 2015 la Bundesarbeitsshykammer le 4 feacutevrier 2015 Fedil le 27 feacutevrier 2015 la Booksellers Association (la laquoBAraquo) le 3 mars 2015 le Syndicat de la librairie franccedilaise (le laquoSLFraquo) le 4 mars 2015 la Feacutedeacuteration europeacuteenne et internationale des librairies (llaquoEIBFraquo) le 4 mars 2015 ATOZ SA le 5 mars 2015 la Computer and Communications Industry Association (la laquoCCIAraquo) le 5 mars 2015 et le European Policy Information Center (laquoEPICENTERraquo) le 5 mars 2015 En outre la Feacutedeacuteration des eacutediteurs europeacuteens (la laquoFEEraquo) et le Syndicat des distributeurs de loisirs culturels (le laquoSDLCraquo) ont tous deux deacuteclareacute le 5 mars 2015 quils soutenaient la position de lEIBF

(8) Le 12 mars 2015 la Commission et le Luxembourg se sont entretenus par teacuteleacuteconfeacuterence lors de laquelle le Luxembourg a assureacute agrave la Commission quil serait en mesure dapporter le 17 mars 2015 au plus tard une reacuteponse exhaustive agrave la demande de renseignements de la Commission du 13 feacutevrier 2015

(9) Par lettre du 17 mars 2015 le Luxembourg a partiellement reacutepondu agrave la demande de renseignements de la Commission du 13 feacutevrier 2015 Il expliquait par ailleurs que les renseignements manquants en particulier ceux relatifs agrave certaines relations contractuelles entre des entiteacutes dAmazon au Luxembourg et des tiers neacutetaient pas en sa possession

(10) Le 19 mars 2015 la Commission a transmis au Luxembourg les observations de tiers sur la deacutecision douverture

(11) Par courriel du 19 mars 2015 Amazon a preacutesenteacute laccord de reacutepartition des coucircts (llaquoARCraquo) modifieacute et reformuleacute conclu entre LuxSCS et deux entiteacutes du groupe Amazon aux Eacutetats-Unis le 1er janvier 2005 accord qui a eacuteteacute agrave nouveau modifieacute et reformuleacute le 2 juillet 2009 (avec effet agrave compter du 5 janvier 2009) puis agrave nouveau modifieacute avec effet agrave compter du 1er janvier 2014 (8)

(12) Par des eacutechanges de courriels des 18 19 et 20 mars 2015 la Commission a indiqueacute au Luxembourg que sa reacuteponse du 17 mars 2015 agrave la demande de renseignements de la Commission du 13 feacutevrier 2015 eacutetait incomplegravete et elle lui a poseacute dautres questions afin dobtenir des eacuteclaircissements


(5) Il y a eu plusieurs eacutechanges portant sur des eacuteleacutements confidentiels qui ne sont toutefois pas mentionneacutes seacutepareacutement dans cette section (6) JO C 44 du 622015 p 30 (7) JO C 44 du 622015 p 13 (8) Documents internes dAmazon Amended and Restated Agreement to share Costs and Risks of Intangible Development (accord modifieacute

et reformuleacute sur la reacutepartition des coucircts et des risques lieacutes agrave la mise au point des actifs incorporels) conclu et entreacute en vigueur le 1er janvier 2005 accord modifieacute et reformuleacute sur la reacutepartition des coucircts et des risques lieacutes agrave la mise au point des actifs incorporels conclu le 2 juillet 2009 avec effet au 5 janvier 2009 et premiegravere modification apporteacutee agrave laccord modifieacute et reformuleacute sur la reacutepartition des coucircts et des risques lieacutes agrave la mise au point des actifs incorporels conclu en feacutevrier 2014 avec effet au 1er janvier 2014
















































































































Graphique 1


2121 LuxSCS








































































221 LA DFA EN CAUSE












































































Tableau 1


(Millions dEUR)

1 2 3 4 5 6 7 8 9

2005 2006 2007 2008 2009 2010



2 4469 3 3327 3 9326 4 6405 5 4758 6 4614


LUX 28 34 41 49 59 70


d + e + f 3721 4478 5214 6048 7012 8139


c ndash g 3352 5194 6199 7418 8877 1 0610


014 017 020 024 029 035


[4 ndash 6] times g

168 202 235 272 316 366


h ndash i ndash j 3183 4991 5962 7143 8558 1 0240


ka 101 116 118 119 121 123








Graphique 2






Tableau 2


(en millions dEUR)




1 6108 2 8283 3 4061 4 4216 6 0844 8 0780 10 4866 [11 500 ndash 12 000]


dont


dont


786 1626 2036 2584 3177 4831 6627 [800 ndash 900]



00 369 364 406 1164 1485 2112 [200 ndash 300]


1061 2405 3626 5462 6261 5466 5727 [600 ndash 700]


118 198 222 269 361 591 919 [100 ndash 200]



109 195 236 308 420 555 732 [80 ndash 90]


89 160 193 252 343 454 599 [60 ndash 70]


109 195 222 269 361 555 732 [80 ndash 90]


952 2210 3404 5193 5900 4911 4994 [500 ndash 600]
































































2323 Technologie

























Graphique 3


[hellip]




1er mai 2006





Tableau 3


(en millions dEUR)









dont




1 9795 3 5468 4 1885 5 4165 7 4182 2 6473 3 7262 [4 500 ndash 5 000]

dont


2 6084 3 0584 3 9526 5 4581




(195) 62 (57) (191) (93) 49 511 [30 ndash 40]


46 (16) 67 42 55 82 22 [0 ndash 10]


116 (37) 188 106 144 204 (683) [20 ndash 30]



Bilan de LuxOpCo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Actifs



0 0 0 0 0 2 121 [100 ndash 200]




Stocks 185 227 245 384 591 990 1 350 [1 500 ndash 2 000]




451 577 632 644 805 1 143 1 661 [1 500 ndash 2 000]



Passifs







61 68 59 96 179 224 327 [100 ndash 200]










Tableau 4


(en milliers dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014


na 8 043 12 556 15 343 170 176 54 908 80 858 [70 000 ndash 80 000]

[40 000 ndash 50 000]

dont

Stocks 12 694 45 664 68 251 [60 000 ndash 70 000]



Stocks 16 525 19 340 25 127 35 482 48 320 91 060 152 543 [200 000 ndash 300 000]

[200 000 ndash 300 000]


[20 000 ndash 30 000]


Tableau 5


(en millions dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013



Digital 00 232 287 266 589 1462 3695 [500 ndash 600]




748 1351 1259 1249 1178 1602 2089 [100 ndash 200]



1 9777 3 5457 4 2987 5 6054 7 6288 10 0863 13 3121 [15 000 ndash 15 500]



Tableau 6


(en millions dEUR)




1 4866 2 6084 3 0584 3 9526 5 4581 00 00 [20 ndash 30]


15 43 56 49 88 162 212 [30 ndash 40]







247 460 475 490 604 576 559 [60 ndash 70]


Transport 1450 2692 2972 3666 5259 7943 1 0659 [1 000 ndash 1 500]

Total 1 9795 3 5468 4 1885 5 4165 7 4182 2 1441 3 1918 [4 000 ndash 4 500]


Tableau 7


(en millions dEUR)












Recherche 00 02 05 05 07 23 07 [0 ndash 10]




Autres 00 00 00 00 00 00 00 [0 ndash 10]

Total 473 637 856 1239 1550 2595 3866 [400 ndash 500]



Tableau 8


(en millions dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013



14 [0 ndash 10]




1066 1750 1883 2281 3131 5763 9730 [1 000 ndash 1 500]





1598 2680 2899 3384 4831 8276 1 3747 [1 500 ndash 2 000]




















Tableau 9


(en milliers dEUR)

Bilan de LuxSCS

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

CAPITAL





DETTES




ACTIFS






(en milliers dEUR)


2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

REVENUS



1562018 L 15336


FR

(en milliers dEUR)


2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

CHARGES


147 259 135 211 132 461 114 338 105 133 166 143 230 355 409 977 [400 000 ndash 500 000]





Tableau 10


(en milliers dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013













1562018 L 15337


FR





Tableau 11


(en millions)

2006 2007 2008 2009 2010 2011













Tableau 12


2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total


63 90 87 95 125 202 351 [400 ndash 500]

[1 000 ndash 1 500]




Tableau 13






























































Tableau 14
































































































































Tableau 15


(en USD)


Triable 236 236 210 187 178 178

Transportable 383 383 357 327 313 313






(en USD)









Tableau 16


(en )



50 50 45 40 40 40


25 25 30 35 35 35


20 25 25 25 30 30






















































































































Tableau 17









Revenu imposable

mdash Impocircts





















































Tableau 18



(en )

Exercice 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total (2006-2013)

(a) 138 120 109 104 114 115 110 [10 ndash 15] [10 ndash 15]

(b) 41 44 42 42 39 38 32 [25 ndash 3] [35 ndash 4]
















































52 EPICENTER









54 ATOZ


55 FEDIL


56 OXFAM
























































































































92 AVANTAGE



































































































































































b) Technologie


















































Tableau 19


(en millions)

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Amazoncouk 83 99 119 140 173 202 241 275 [30-40] [30-40]

Amazonde 73 85 103 123 148 175 203 236 [20-30] [20-30]

Amazonfr 14 19 25 32 43 55 70 87 [10-20] [10-20]

















































a) Assortiment























































b) Prix



































































































































































































































Tableau 20


de transfert

(en millions dEUR

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total


11 20 22 27 36 55 73 [80-90] [300-400]


84 147 177 228 315 429 573 [600-700] [2 500-3 000]
































































































102 AIDE NOUVELLE

































































12 CONCLUSION





Article premier


Article 2





Article 3



Article 4



Article 5






















































































































Graphique 1


2121 LuxSCS








































































221 LA DFA EN CAUSE












































































Tableau 1


(Millions dEUR)

1 2 3 4 5 6 7 8 9

2005 2006 2007 2008 2009 2010



2 4469 3 3327 3 9326 4 6405 5 4758 6 4614


LUX 28 34 41 49 59 70


d + e + f 3721 4478 5214 6048 7012 8139


c ndash g 3352 5194 6199 7418 8877 1 0610


014 017 020 024 029 035


[4 ndash 6] times g

168 202 235 272 316 366


h ndash i ndash j 3183 4991 5962 7143 8558 1 0240


ka 101 116 118 119 121 123








Graphique 2






Tableau 2


(en millions dEUR)




1 6108 2 8283 3 4061 4 4216 6 0844 8 0780 10 4866 [11 500 ndash 12 000]


dont


dont


786 1626 2036 2584 3177 4831 6627 [800 ndash 900]



00 369 364 406 1164 1485 2112 [200 ndash 300]


1061 2405 3626 5462 6261 5466 5727 [600 ndash 700]


118 198 222 269 361 591 919 [100 ndash 200]



109 195 236 308 420 555 732 [80 ndash 90]


89 160 193 252 343 454 599 [60 ndash 70]


109 195 222 269 361 555 732 [80 ndash 90]


952 2210 3404 5193 5900 4911 4994 [500 ndash 600]
































































2323 Technologie

























Graphique 3


[hellip]




1er mai 2006





Tableau 3


(en millions dEUR)









dont




1 9795 3 5468 4 1885 5 4165 7 4182 2 6473 3 7262 [4 500 ndash 5 000]

dont


2 6084 3 0584 3 9526 5 4581




(195) 62 (57) (191) (93) 49 511 [30 ndash 40]


46 (16) 67 42 55 82 22 [0 ndash 10]


116 (37) 188 106 144 204 (683) [20 ndash 30]



Bilan de LuxOpCo 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Actifs



0 0 0 0 0 2 121 [100 ndash 200]




Stocks 185 227 245 384 591 990 1 350 [1 500 ndash 2 000]




451 577 632 644 805 1 143 1 661 [1 500 ndash 2 000]



Passifs







61 68 59 96 179 224 327 [100 ndash 200]










Tableau 4


(en milliers dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014


na 8 043 12 556 15 343 170 176 54 908 80 858 [70 000 ndash 80 000]

[40 000 ndash 50 000]

dont

Stocks 12 694 45 664 68 251 [60 000 ndash 70 000]



Stocks 16 525 19 340 25 127 35 482 48 320 91 060 152 543 [200 000 ndash 300 000]

[200 000 ndash 300 000]


[20 000 ndash 30 000]


Tableau 5


(en millions dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013



Digital 00 232 287 266 589 1462 3695 [500 ndash 600]




748 1351 1259 1249 1178 1602 2089 [100 ndash 200]



1 9777 3 5457 4 2987 5 6054 7 6288 10 0863 13 3121 [15 000 ndash 15 500]



Tableau 6


(en millions dEUR)




1 4866 2 6084 3 0584 3 9526 5 4581 00 00 [20 ndash 30]


15 43 56 49 88 162 212 [30 ndash 40]







247 460 475 490 604 576 559 [60 ndash 70]


Transport 1450 2692 2972 3666 5259 7943 1 0659 [1 000 ndash 1 500]

Total 1 9795 3 5468 4 1885 5 4165 7 4182 2 1441 3 1918 [4 000 ndash 4 500]


Tableau 7


(en millions dEUR)












Recherche 00 02 05 05 07 23 07 [0 ndash 10]




Autres 00 00 00 00 00 00 00 [0 ndash 10]

Total 473 637 856 1239 1550 2595 3866 [400 ndash 500]



Tableau 8


(en millions dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013



14 [0 ndash 10]




1066 1750 1883 2281 3131 5763 9730 [1 000 ndash 1 500]





1598 2680 2899 3384 4831 8276 1 3747 [1 500 ndash 2 000]




















Tableau 9


(en milliers dEUR)

Bilan de LuxSCS

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

CAPITAL





DETTES




ACTIFS






(en milliers dEUR)


2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

REVENUS



1562018 L 15336


FR

(en milliers dEUR)


2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

CHARGES


147 259 135 211 132 461 114 338 105 133 166 143 230 355 409 977 [400 000 ndash 500 000]





Tableau 10


(en milliers dEUR)

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013













1562018 L 15337


FR





Tableau 11


(en millions)

2006 2007 2008 2009 2010 2011













Tableau 12


2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total


63 90 87 95 125 202 351 [400 ndash 500]

[1 000 ndash 1 500]




Tableau 13






























































Tableau 14
































































































































Tableau 15


(en USD)


Triable 236 236 210 187 178 178

Transportable 383 383 357 327 313 313






(en USD)









Tableau 16


(en )



50 50 45 40 40 40


25 25 30 35 35 35


20 25 25 25 30 30






















































































































Tableau 17









Revenu imposable

mdash Impocircts





















































Tableau 18



(en )

Exercice 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total (2006-2013)

(a) 138 120 109 104 114 115 110 [10 ndash 15] [10 ndash 15]

(b) 41 44 42 42 39 38 32 [25 ndash 3] [35 ndash 4]
















































52 EPICENTER









54 ATOZ


55 FEDIL


56 OXFAM
























































































































92 AVANTAGE



































































































































































b) Technologie


















































Tableau 19


(en millions)

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Amazoncouk 83 99 119 140 173 202 241 275 [30-40] [30-40]

Amazonde 73 85 103 123 148 175 203 236 [20-30] [20-30]

Amazonfr 14 19 25 32 43 55 70 87 [10-20] [10-20]

















































a) Assortiment























































b) Prix



































































































































































































































Tableau 20


de transfert

(en millions dEUR

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Total


11 20 22 27 36 55 73 [80-90] [300-400]


84 147 177 228 315 429 573 [600-700] [2 500-3 000]
































































































102 AIDE NOUVELLE

































































12 CONCLUSION





Article premier


Article 2





Article 3



Article 4



Article 5







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