COURS DSS

DROIT SPECIAL DES SOCIETES – Monsieur Philippe DUBOIS

Philippe Merle, Droit des Sociétés.

1. Les sociétés à risque illimité et les sociétés à risque limité

Les sociétés à risque illimité (Société en Nom Collectif, Société en Commandite simple ou par action)

Ce sont des sociétés dans lesquelles l’associé va répondre des dettes de la société. La mesure du risque de l’associé est la mesure du risque de la société elle-même.

Les sociétés à risque limité (SARL, SA, SAS)

L’associé a investi de l’argent dans la société sous forme d’un apport en numéraire. Le risque qu’il prend est de perdre cet apport.

Les partenaires de la société vont tenir compte de la forme de la société.

Admettons qu’une société veut emprunter. La banque va être moins attentive si elle sait que tous les associés répondent des dettes de la société. La solvabilité de ses associés va faire pencher le choix de la banque.

La société à risque illimité pourra s’endetter davantage que la société à risque limité.

La séparation n’est pour autant pas totalement étanche.

- Le cautionnement : en effet, pour emprunter, le banquier va demander une caution. Le patrimoine personnel est donc en risque si la SARL ne rembourse pas son crédit.

- L’EIRL (entreprise individuelle à responsabilité limitée) consiste à permettre à une personne physique, sans passer par la création d’une société, d’exercer en son nom une activité commerciale en ne mettant en risque, par l’exercice de cette société, que les biens qu’elle affecte à l’exercice de sa société. Les biens personnels ne seront pas mis en risque même si la société est mise en faillite.

- La fraude ou la faute : le gérant de la société va conserver ses biens en dehors de la société s’il n’a pas commis de faute de gestion. En cas de faute de gestion, les dettes de la société deviennent les dettes du gérant.

2. La distinction société civile et société commerciale

Les sociétés civiles

Elles sont toujours des sociétés à risque illimité. Dans une telle société, les associés sont tenus des dettes de la société.

Les sociétés commerciales

Il y existe des sociétés civiles par la forme et des sociétés commerciales par la forme. Une société civil aura un objet civil (tout ce qui ne relève pas du commerce : immobilier, patrimoine, certain type de gestion) ; une société commerciale aura un objet commercial.

Il peut y avoir des sociétés civiles par la forme, qui sont commerciales par l’objet.

Exemple : création d’une société civile pour acheter des immeubles. Puis ces immeubles, je les rénove et les revend.

3. La distinction EURL et EIRL

L’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) est une société commerciale par la forme. Il n’y a qu’un seul associé. Exemple : SAS (ou SASU) ou SARL à un seul actionnaire.

L’EIRL divise les patrimoines personnels et professionnels. Le but est de faire un patrimoine d’affectation.

Une société devant avoir plusieurs actionnaires ou associés peut se retrouver avec un actionnaire ou associé unique. La Loi n’envisage pas leur dissolution immédiate => distinguer la société qui se créer avec un seul associé et celle qui n’en a à la fin plus qu’un seul.

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Qu’est ce qu’en effet une société ?

C’est une personne morale autonome créé par le biais d’un contrat signé par les associés ou les actionnaires.

Pendant longtemps, les sources de la société ont été très légales. Ça l’est de moins en moins : on assiste à davantage de contractualisation. La Loi laisse de plus en plus de liberté aux actionnaires, aux associés ou aux dirigeants.

Avant il y avait un carcan duquel on ne pouvait pas sortir. Désormais, une grande part est laissée au contrat.

Cette contractualisation s’observe dans la Société en Nom Collectif (tous les actionnaires sont tenus des dettes donc grande liberté). A l’inverse la SAS est une société à risque limité mais qui est de plus en plus contractualisée.

Cela vient de l’Angleterre.

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PREMIERE PARTIE – DES REGLES STATIQUES

Titre I : la société en nom collectif (SNC)

L’idée est de mettre en commun des moyens dans la perspective de dégager un profit et de le partager. Idem en cas de pertes.

La principale caractéristique de cette société est que c’est une société de personnes. D’ailleurs pendant longtemps elle devait avoir comme raison sociale le nom d’un ou des associés.

Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes.

C’est une société qui est aussi l’archétype des sociétés de personnes parce que tous les associés ont la qualité de commerçants. Ils s’associent au sein d’une nouvelle personne morale « pour le meilleur et pour le pire ».

Pourquoi existe-t-il encore des sociétés en nom collectif ?

La principale raison est fiscale: la société en nom collectif est fiscalement transparente => du point de vue des revenus, des bénéfices, elle n’existe pas. Ce n’est pas la société qui va payer l’impôt mais ce sont les associés qui vont partager le bénéfice, se le répartir et payer l’impôt sur leur part de bénéfice.

Une activité économique commence en principe par des pertes. On espère que l’activité économique va être un succès donc après les pertes il y a bénéfice. Les bénéfices sont donc compenser par les pertes antérieures. Dans une seconde phase, la société ne paye donc pas d’impôt parce que les bénéfices remboursent les pertes. Une fois qu’elle n’a plus de perte antérieure reportable, elle dégage du bénéfice et paye l’impôt.

Si la société fait des pertes et jamais de bénéfices, certes elle n’a pas payé d’impôt mais elle ne fait pas de bénéfices. Ces pertes n’auront servi à rien.

Intérêt de la transparence fiscale ?

Intéressant lorsqu’une activité commence à perte et que les perspectives de bénéfice ne commencent qu’à terme. C’est le cas notamment dans les opérations de construction => le promoteur doit acheter un terrain, lancer des opérations de publicité ce qui commence par des pertes. En cas de transparence fiscale, les promoteurs pourront déduire les pertes réalisées par la société pour cette opération.

DONC : au départ déductibilité des pertes puis quand la société fera des bénéfices, ils seront redonner au promoteur.

Autre avantage ?

Créer une société en nom collectif, cela dispense les créanciers de demander leur cautionnement aux associés et/ou au dirigeant puisque par nature, ils répondent solidairement et indéfiniment des dettes sociales.

Chapitre 1 : la constitution d’une société en nom collectif

SECTION 1 : les associés

Il en faut deux au moins et on le comprend parce que les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes de la société.

Les deux associés doivent avoir la capacité commerciale. En devenant associé d’une société en nom collectif, on devient commerçant. Et parce qu’on devient commerçant, on doit avoir la capacité commerciale.

Cela étant, je vais devenir commerçant même si je n’avais pas cette capacité ou si je ne pouvais pas être commerçant. Par exemple, un avocat ne peut pas être commerçant.

Que se passe-t-il si un avocat devient associé d’une société en nom collectif ?

L’avocat devient inéluctablement commerçant. Cette aptitude se vérifie au moment de la constitution de la société ou lors de l’acquisition de parts d’une SNC. Idem à l’occasion du décès d’un associé (parce que succession).

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SECTION 2 : le capital

Il faut un capital social qui est le gage des créanciers.

Ce capital n’a pas la même importance que les autres sociétés en vertu de la solidarité des associés.

On peut imaginer une SNC avec un capital de 1€ => pas de capital minimum. Le gage des créanciers est alors quasi-inexistant. Il y a peut de chance qu’une banque accepte aisément de prêter de l’argent à cette SNC.

Chapitre 2 : la gérance d’une société en nom collectif

Il y a deux types de sociétés dans lesquelles il y a une forme de souplesse laissée aux associés : la SNC et la SAS.

La SAS a été faite pour ça : objectif de simplification.

La SNC a cette souplesse parce que les associés sont solidairement et indéfiniment responsables.

Tous les associés sont gérants, sauf si les statuts en disposent autrement.

Qu’est ce que peuvent décider les statuts ?

Ils peuvent décider que :

- Les associés ne sont pas tous gérants, - D’autres que les associés soient gérant, - Pas un mais plusieurs gérants, - Désigner le gérant (gérant statutaire),- Renvoyer à une décision concomitante des associés, - Poser des conditions (âge, etc), - Le gérant s’il n’est pas associé n’est pas nécessairement un commerçant.

Pouvoir(s) des gérants ?

Les pouvoirs du gérant sont doublement encadrés : le gérant ne doit agir que dans le sens de l’intérêt social (à défaut il engagerait sa responsabilité) ; et il doit exercer ses pouvoirs dans le respect de l’objet social.

La limite tenant à l’objet social n’est pas absolu.

Dans le cas où il y a plusieurs gérants, se pose la question de la concurrence de leurs pouvoirs : chacun des gérants est réputé avoir tous les pouvoirs sauf si un des gérants fait connaitre son opposition à la décision engagée par l’autre. Ainsi, du point de vue des tiers, ils peuvent traiter avec un seul des gérants tant qu’il n’y a pas d’opposition des autres gérants.

Les gérants perdent leur fonction parce qu’ils sont révoqués, parce qu’ils décèdent, parce qu’ils sont gérants et pas associés.

La révocation => conséquences :

- Si le gérant est associé statutaire , il faut l’unanimité pour le révoquer. Il peut donc s’opposer à sa propre révocation => rupture du pacte social.

- Si le gérant est un associé qui a été désigné par une AG concomitante ou postérieure aux statuts , ce sont les statuts qui vont régler la révocation.

- Si le gérant n’est pas un associé , les statuts vont définir les conditions de sa révocation. S’ils sont muets, la règle de la majorité ou de l’unanimité l’emporte.

- Le gérant n’est pas un mandataire révocable ad nutum : s’il est révoqué sans juste motif, il a droit à des dommages et intérêts.

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Chapitre 3 : les associés d’une société en nom collectif

Un associé d’une SNC est propriétaire de parts sociales => pas d’action, pas de VMP, pas de titres négociables.

Ces parts sociales, l’associé en est propriétaire soit parce qu’elles ont été émises lors de la constitution de la société ou en cas d’augmentation du capital social ou parce qu’on lui a donné au cours de la vie sociale.

Principale caractéristique de la SNC : obligation aux dettes sociales.

SECTION 1 : l’obligation indéfinie et solidaire des associés aux dettes sociales

L’associé en nom collectif est tenu indéfiniment et solidairement des dettes de la société.

- Indéfiniment : société à risque illimité. - Solidairement : chaque associé répond de toutes les dettes sociales par opposition aux associés d’une

société civile par exemple qui eux répondent indéfiniment des dettes sociales mais à concurrence de leur quote-part de leurs parts sociales.

Cette obligation aux dettes sociales s’applique si le créancier de la société met la société en demeure de payer ses dettes par une mise en demeure adressée par huissier, et il faut que la société soit défaillante.

Le créancier de la SNC lui demande de payer ses dettes mais la société n’a pas les moyens. Elle doit tomber en faillite. Le créancier va alors pouvoir demander aux associés de payer eux-mêmes les dettes. Mais eux-mêmes étant commerçants, ils vont tomber eux-mêmes en faillite. On va avoir des faillites en chaîne.

C’est pourquoi, jusqu’à la Loi de 2005, il était dit dans le Code que la faillite d’une SNC entrainait inéluctablement la faillite de tous les associés. C’était bien raisonné économiquement mais mal raisonné juridiquement : je suis créancier d’une SNC, je la mets en demeure de me payer ce qu’elle me doit. Elle ne me paye pas, il est normal qu’elle soit mise en faillite parce qu’elle est en état de cessation de paiement. La faillite de la société n’empêche pas aux associés d’être solvables. C’est pourquoi, depuis 2005, la mise en RJ, LJ ou sauvegarde d’une SNC n’entraine pas inéluctablement les mêmes procédures pour les associés.

Anecdote : problèmes actuels de la banque DEXIA => organisation de son découpage. Ce que l’état avait fait pour le LCL dans les 90’. On va donc créer une « bad bank » c'est-à-dire une banque avec des mauvais actifs. On met dans cette banque les mauvais actifs de la banque. Quand dans les 90’ l’état a créé le CDR, société créée pour loger les mauvais actifs du LCL (société en nom collectif qui avait deux associés qu’étaient l’état et la caisse des dépôts. Peut être pour donner aux créanciers l’impression qu’ils allaient être remboursés). Mais on ne pense pas que la bad bank de DEXIA soit une SNC.

Quels associés répondent et à quel moment de quelles dettes ?

La JP est sévère : les associés qui sont associés quand la dette est née et ceux associés qui sont en place au moment où le créancier réclame le paiement de la dette.

Cette règle n’est pas d’ordre public. Donc dans un contrat particulier, un créancier peut renoncer à cette règle qui lui est cependant très avantageuse.

Exemple : une banque prête à une SNC. Elle peut renoncer au bénéfice de cette règle en s’interdisant de recourir aux associés traitant la SNC comme une SARL.

On observe cette règle dans certaines opérations de défiscalisation : le CGI prévoit que l’activité économique qui donnait lieu à une défiscalisation devait être exercée au travers d’une SNC composée d’associés qui sont ces contribuables qui veulent défiscaliser.

Exemple : une SNC achète du matériel agricole. Deux sources de financement : les associés qui apportent et endettement auprès d’une banque pour le surplus. Le matériel agricole est donné en location à un exploitant agricole. Si la SNC n’honore pas sa dette, la banque peut demander aux associés de payer les dettes de la société. Ici, la banque qui prête va renoncer à recourir contre les associés.

SECTION 2 : la cession des parts sociales 5


Chaque associé d’une SNC est propriétaire d’une ou plusieurs parts sociales qui ne sont pas facilement cessibles => elles ne sont cessibles qu’à l’unanimité des associés .

Le résultat c’est qu’un associé en nom collectif est prisonnier de ses parts sociales parce que le refus des autres associés de consentir à la cession est discrétionnaire.

L’associé est d’autant plus prisonnier dans la mesure où il ne dispose pas d’un droit de retrait comme dans les sociétés civiles.

Le seul cas où il n’est pas prisonnier de ses parts sociales est lorsqu’il est gérant, statutaire et révoqué. Ceux qui le révoquent doivent le libérer de ses parts sociales.

La raison de cela est l’intuitu personae et l’obligation indéfinie et solidaire aux dettes de la société.

Il existe pour autant des cessions possibles : cession par acte écrit signifié à la société par huissier, avec publication au registre du commerce et des sociétés.

Les associés en nom collectif figurent en leur nom au registre du commerce et des sociétés en tant que commerçants.

Précisément parce qu’il y a cette obligation, quand des parts sociales d’une SNC sont cédées, la cession s’accompagne d’une garantie de passif pour que les associés cédants et cessionnaires se répartissent la charge de la dette.

SECTION 3 : les assemblées générales

Dans toute société, il doit y avoir au moins une assemblée annuelle destinée à approuver ou non les comptes du dernier exercice.

Pour les autres éventuelles assemblées, les statuts peuvent prévoir qu’elle pourra ne pas se tenir physiquement mais sera faite par écrit.

Principe de l’unanimité sauf clause contraire des statuts.

Chapitre 4 : la fin de la société en nom collectif

La plupart des sociétés ne disparaissent pas. La SNC a plutôt vocation à disparaitre en raison de l’obligation indéfinie et solidaire aux dettes sociales.

La SNC est une société de personnes et on comprend alors qu’un ou plusieurs évènements touchant les associés puissent faire disparaitre la personne morale elle-même : décès, incapacité, mise en LJ, interdiction, etc. C’est la conséquence presque inéluctable mais les statuts peuvent prévoir le contraire et aménager la poursuite de la société.

Exemple : en cas de décès d’un des associés, la dissolution de la société s’impose sauf en cas contraire prévu par les statuts.

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Titre II : la SARL

La SARL est une société à responsabilité limitée. Elle s’apparente à ce titre aux sociétés de capitaux.

La SARL est souvent réservée aux PME. Elle est donc aussi une société de personnes.

Ce qui représente l’actif du capital, ce n’est pas des actions mais des parts sociales qui sont des titres pas aussi facilement négociables (société de personnes).

C’est une société assez souple à créer et à gérer.

Chapitre 1 : la constitution de la SARL

SECTION 1 : l’objet

L’objet par définition est nécessairement un objet commercial. Sauf que par sa taille limitée, certaines activités lui sont interdites. Exemple : activités de banque ou d’investissement qui sont trop demandeuses de capitaux.

Un contrôle est exercé par le greffe du tribunal de commerce. S’il s’aperçoit que la SARL a un objet illégal, il refusera l’enregistrement et l’immatriculation de la société.

SECTION 2 : les associés

Elle a un associé ou deux ou plus. Le nombre maximum ne peut pas excéder 100 ce qui exclu que des grosses entreprises recours à la SARL.

I. L’associé unique

La SARL d’un seul associé est l’EURL.

Pourquoi la création ?

Beaucoup de SARL sont la propriété d’une seule personne.

C’est aussi la création sans le dire du patrimoine d’affectation. Alors qu’avec l’EIRL on créer un patrimoine d’affectation sans nouvelle personne juridique.

L’EURL est un drôle d’animal juridique puisque comment peut-on être associé avec personne d’autre ? Être en société avec personne d’autre ?

Au début (1985) une personne physique ne pouvait être associée que dans une seule EURL : un seul patrimoine d’affectation. Cette interdiction a été supprimée.

Il reste l’interdiction d’empiler les EURL => une EURL ne peut pas être associé unique d’une autre EURL. On a voulu éviter une fraude au droit des créanciers et rapprocher les créanciers de l’EURL de ceux qui contrôlent le groupe. Cette interdiction ne durera probablement pas parce que l’interdiction d’empiler des SASU n’existe pas.

L’associé unique de l’EURL peut être une personne physique ou une personne morale (sous réserve de l’interdiction de l’empilement).

II. Au moins deux associés

Dans la SARL avec au moins deux associés et maximum 100 associés, nous sommes en présence d’une société commerciale par la forme mais les associés n’ont pas besoin d’avoir la capacité commerciale. N’importe qui peut être associé d’une SARL ou EURL.

SECTION 3 : le capital social

Le capital social dans une société à risque limité est le gage des créanciers.

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Exemple : une société créée avec 1 millions d’€ de capital social, elle va acheter des biens pour démarrer son activité.

La SARL est à risque limité donc ce n’est que le capital qui constitue le gage des créanciers. Par exemple, il pourrait y avoir un niveau minimum de capital social pour les SARL. Cela a été longtemps le cas mais cela ne l’est plus désormais. On peut créer une SARL avec 1€ de capital… Drôle de gage pour les créanciers. Le capital peut mettre être variable.

Il faut démythifier la notion de gage parce que la société ne garde pas l’argent apporté mais l’investi.

Dans le capital social il y a une notion essentiellement psychologique => des tiers qui veulent traiter avec une société vont regarder le montant du capital.

I. Les différents apports

Le capital social est constitué avec les apports qui ont lieu à un ou plusieurs moments : apports initiaux au moment de la constitution de la société ou apports suite à une augmentation de capital.

- Apports en nature : un associé fondateur va apporter à la société des biens corporels ou incorporels. Autant on sait combien vaut l’argent, autant un apport en nature peut avoir un prix variable.

Il faut donc que la valeur de l’apport soit déterminée. Comme le capital va être constitué des apports et donc les apports en nature et qu’il va être le gage des créanciers ; il ne faut pas tromper les créanciers par les apports en nature. Les biens apportés en nature vont être évalués.

Le principe dans les sociétés de capitaux est que l’estimation va être faite par un tiers désigné en justice (commissaire aux apports).

Dans les SARL l’évaluation des apports en nature est facultative parce que la SARL est réservée aux PME (biens ayant peu de valeur) + fort intuitu personae donc les associés se font confiance + commissaires aux apports entraine des frais.

Ce qui est important est que si on est dans le cas d’une exception : commissaire aux apports pas nommé => les associés vont être solidairement responsables de la valeur des apports et ce pendant 5 ans à l’égard des tiers : c’est une exception à la responsabilité limitée.

Il faut distinguer le regard des tiers et le regard des autres associés. Les problèmes entre associés ne concernent pas directement les tiers => un associé « pèsera » plus que ce qu’il ne devrait peser en réalité. En cas de sous évaluation, les tiers ne sont pas touchés non plus dans la mesure où cela va dans leur intérêt.

- Apports en numéraire : le problème de l’évaluation ne se pose pas. le problème qui se pose c’est de savoir si l’apport doit être fait ou non en une seule fois.

En effet, l’associé n’a peut être pas l’argent pour libérer l’apport de suite. La Loi prévoit donc que l’apport en numéraire peut être libéré en plusieurs fois. Le minimum est le 5ème de la somme totale, le solde devant être versé dans les 5 ans.

Le nombre de parts sociales reçues par l’associé est identique qu’il verse son apport tout de suite ou successivement.

Dans les statuts même les associés prévoient une libération intégrale en une seule fois ou une libération progressive (au moins 20% avant la constitution et solde dans les 5 ans). A partir de là, c’est le gérant qui va décider des différentes libérations de capital. Quand il procède à ses appels de fond, il est encadré par la Loi et doit respecter le principe d’égalité entre les associés.

Dans une société de capitaux, le capital est essentiel et il faut bien être certain que le capital promis soit en réalité apporté. Si le capital n’est pas apporté ou pas libéré c’est un capital fictif qui peut engager la responsabilité des associés et/ou du gérant.

- Apports en industrie : cela consiste à travailler pour la société en qualité d’apporteur et non pas de salarié.

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Dans la société de capitaux, ne contribuent au capital social que les apports en numéraire et les apports en nature parce qu’on ne capitalise pas le travail des associés. L’apport en industrie ne donne lieu qu’à la création de parts sociales ne donnant droit qu’à perception de dividendes.

II. La notion de parts sociales

Une part sociale est une quote-part du capital social. La part sociale à une valeur nominale (valeur qui créer le capital). La valeur nominale c’est la valeur historique de la part sociale. Il faut donc distinguer le montant nominal de sa part sociale et sa valeur réelle.

La valeur nominale restera toujours la même mais la valeur réelle fluctuera avec la santé de la société. Mieux va la société, plus chère sera la valeur de la part sociale. Et vice versa.

Au stade de la constitution de la société, valeur nominale = valeur réelle.

En cas d’augmentation ou de baisse de la valeur de la part sociale par rapport à sa valeur nominale cela n’apparait pas dans les comptes de la société => le capital est toujours le même (la valeur du bilan de capital reste toujours la même).

Exemple : initialement 100 parts de 10€ et capital de 1.000,00€. Augmentation de capital en créant 50 nouvelles parts qui vont être souscrites par un tiers que les associés invitent. Ces 50 nouvelles parts sociales ont nécessairement la même valeur nominale que les précédentes. Ont-elles la même valeur réelle ?

La valeur réelle va prendre en compte la santé de la société. Il est normal que le tiers n’ait pas envie de souscrire une part à 10€ alors que la société ne se porte pas bien. Il faut une certaine équité avec les associés qui ont contribué à la santé de la société.

Le correctif c’est la valeur qui existe entre la valeur nominale (ici 10) et la valeur réelle (les 50). C’est ce qu’on appelle la prime d’émission. L’associé qui va souscrire à l’augmentation de capital va souscrire à des parts sociales de 10 qu’il va payer 50 : 10 pour le nominal proprement dit et 40 de prime d’émission.

Chapitre 2 : la gérance de la SARL

SECTION 1 : la nomination du ou des gérants

Ils sont nécessairement des personnes physiques, mais pas nécessairement des commerçants.

Ils peuvent être frappés de nullité ou d’interdiction.

Le gérant est ou non associé.

En principe, il n’y a pas de cumul entre les fonctions de gérant et de salarié. Mais un salarié peut devenir gérant et il peut alors cumuler les deux fonctions pourvus que ces fonctions de salarié gardent encore un sens. C’est plus compliqué lorsqu’un gérant veut devenir salarié en restant gérant notamment à cause du lien de subordination.

Souvent le dirigeant est traité comme un salarié d’un point de vue fiscal et social (cotisations, retraite, impôt). Ce gérant n’est pour autant pas un salarié et ne sera pas licencié mais révoqué.

Le gérant est en principe nommé à la majorité simple en nombre de parts sociales par les associés. Les statuts peuvent prévoir une clause de majorité plus élevée qui pourrait aller jusqu’à l’unanimité.

L’enjeu d’une telle clause est de conférer un droit de veto à un associé qui aurait un nombre de parts suffisant pour bloquer en majorité renforcée alors qu’il ne peut pas bloquer en majorité simple.

Cet enjeu est observé plus au stade de la révocation que de la nomination.

La nomination fait l’objet de publicité (notamment au registre du commerce et des sociétés) ce qui permet à chaque personne de se faire délivrer un Kbis où y figure a minima le nom du ou des gérants de la SARL concernée.

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SECTION2 : la révocation du ou des gérants d’une SARL

Les gérants sont nommés généralement sans limitation de durée, c'est-à-dire en réalité pour la durée de la société. Une clause contraire peut apparaitre dans les statuts. Les fonctions de gérant vont prendre fin ou par le décès, ou par incapacité ou interdiction qui viendrait frapper le gérant, ou par la démission ou la révocation des fonctions de gérant.

Le gérant est révocable par une décision majoritaire : en principe majorité simple mais les statuts peuvent aller au-delà sans semble t il aller toutefois jusqu’à l’unanimité.

Effets et enjeux d’une majorité renforcée :

- Le gérant n’est pas associé : il ne contribue pas à la décision de révocation. - S’il est associé : il doit voter sur sa propre révocation. Si il décide de s’auto révoquer ; pourquoi ne pas

démissionner ?

Le gérant associé peut tenter de bloquer sa révocation. Le gérant majoritaire est irrévocable sauf avec son consentement. S’il consent, c’est plus simple de démissionner.

Certains gérants majoritaires peuvent s’opposer de la même manière à leur propre révocation s’ils ont une majorité de blocage.

C’est toute la question des clauses de majorité renforcée.

Comment peut-on se séparer d’un gérant ?

Révocation judiciaire pour cause légitime à la demande de tout associé. C’est le cas lorsqu’il s’agit pour des minoritaires de vouloir révoquer un gérant majoritaire.

La demande est formée par un associé.

La révocation du gérant d’une SARL n’entraine pas la fin de la société.

Même si elle est décidée sans juste motif elle est valable mais elle entrainera des dommages et intérêts. Le juste motif c’est la faute que le gérant aurait commis en sa qualité de gérant => tout ce qui va au rebours de l’intérêt de la société.

Indemnité due au gérant ?

Le gérant est révocable par une décision majoritaire. Même sans juste motif, sa révocation est valable (il n’est pas réintégré). Sans juste motif il y a indemnisation.

Cette indemnisation est généralement décidée ou jugée a posteriori. Pourquoi pas a priori ? C’est le cas de la pratique des indemnisations conventionnelles (« parachute doré »). Lorsque le gérant entre en fonction, la société et lui-même peuvent convenir de ce que sera son indemnisation dans telle ou telle circonstance.

Qui sera juge du juste motif ? C’est le juge qui décidera s’il y a eu ou non révocation à juste motif mais ne se prononcera pas sur le quantum à verser au gérant.

Le gérant peut-il convenir d’une indemnisation alors qu’il est révoqué avec juste motif ou s’il démissionne ? C’est la que se cristallise la question des clauses d’indemnisation conventionnelle ?

Le gérant est révocable à la majorité, même sans juste motif. La liberté de le révoquer qui est celle des associés est totale.

Si le gérant a droit à une indemnisation qu’elle que soit les circonstances de son départ :

La perspective de recevoir une indemnité ne bride t elle pas la liberté des associés ? En cas de démission => aspect potestatif : la clause n’est elle pas nulle en cas de potestativité ?

NB : la JP décide que même si le gérant est révocable ad nutum, il doit, sauf exceptions, être prévenu de la décision prise à son encontre, afin de prévoir sa défense (respect du contradictoire et des droits de la défense). Et

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ce, même si la révocation est inéluctable. Le gérant doit donc être prévenu et avoir le temps de préparer sa défense.

SECTION 3 : la rémunération du gérant de la SARL

Sauf cumul, le gérant n’est pas salarié. Alors qu’un salarié a droit à une rémunération, le gérant n’a pas nécessairement droit à une rémunération. Il peut y avoir des fonctions de gérant exercées à titre gratuit.

Les gérants sont rémunérés comme les associés en décident. Généralement le gérant reçoit une rémunération mensuelle à la manière d’un salarié (assimilation à un salarie d’un pont de vue social et fiscal).

Limite : abus de bien social quand le gérant est en même temps associé. En effet, ce sont les associés qui décident de la rémunération du gérant, en tant qu’associé, il contribue donc à la décision de sa rémunération. S’il est associé majoritaire il décide de sa rémunération.

Mais en principe, il ne participe pas à cette décision. C’est compréhensible.

SECTION 4 : les conventions conclues entre la société et son dirigeant

C’est ce qu’on appelle parfois la question des conventions réglementées. Si une convention est conclue entre la SARL et son dirigeant, il y a un risque par définition de conflit d’intérêt.

Exemple : la société est locataire d’un immeuble appartenant au dirigeant => la société veut payer le moins possible, tandis que le dirigeant a intérêt à percevoir le loyer le plus important.

Si le gérant est associé, il ne peut pas, en principe, prendre part à la décision de conclure une convention. Dans cette hypothèse, la convention conclue entre la société et le gérant doit en quelque sorte être ratifiée par l’assemblée des associés sachant que le gérant associé ne prend alors pas part au vote. C’est le système de l’autorisation a posteriori ou de la ratification. S’il en existe les commissaires aux comptes doivent faire un rapport sur cette convention.

Si le gérant n’est pas associé : les associés réunis en assemblée doivent préalablement autoriser le gérant à la signature, préalablement à la convention.

Cette différence dans le temps se justifie t elle ?

Cela n’est pas certain. On aurait pu imaginer l’inverse.

Cela veut dire que la société représentée par son gérant va passer une convention doublement signée par le gérant. En pratique, la société sera souvent représentée par un autre gérant ou un associé ou salarié muni d’un pouvoir.

Ce qui est déterminant aussi s’il y en a c’est le rôle des commissaires aux comptes. En effet, ils font deux types de rapport : rapport annuel général sur les comptes de l’exercice clos soumis à l’approbation des associés, et rapport(s) spéciaux sur des opérations précises ponctuelles, notamment sur la convention prise entre la société et son gérant.

Les choses sont encore plus paradoxales lorsque la SARL est une EURL : la société n’a qu’un associé qui est gérant ou pas. S’il est gérant, l’EURL représentée par son gérant va conclure une convention avec le gérant après approbation de l’unique associé qui est le gérant.

Dans une EURL, notamment lorsque l’associé unique est gérant, ce dernier a directement ou indirectement tous les pouvoirs. Notamment il va décider s’il se paye et de combien en sa qualité de gérant. La limite c’est la responsabilité civile et pénale.

Soit cette rémunération est raisonnable et proportionnée au travail effectué, soit elle est excessive. Si le gérant prend trop d’argent, il est fautif et la JP décide qu’une rémunération excessive par rapport à l’activité de la société est constitutive d’abus de biens sociaux.

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Qui est lésé par une rémunération excessive ? Les créanciers qui pourront engager la responsabilité du gérant.

Retenons les deux schémas.

Quand une société à responsabilité limitée décide de la rémunération de son gérant, quelle est la nature juridique qui existe entre la société et son gérant ? C’est une convention conclue et donc elle relève de la procédure des conventions réglementée dont on vient de parler.

Mais en pratique, ce n’est pas réellement une convention => EURL avec gérant associé.

SECTION 5 : les pouvoirs du gérant

Quelque soit la forme de la société, son dirigeant doit agir dans le respect de l’intérêt social. On imaginer en cas de pluralité de gérant de désaccord => opposition.

Le respect de l’intérêt social doit se doubler du respect de l’objet social. La société a un objet, un intérêt propre distinct de celui de ses associés et de son dirigeant.

Mais l’intérêt social c’est le gérant qui va en être le juge. L’objet social c’est quelque chose qui s’interpose entre le gérant d’une part et le tiers d’autre part.

Quel est l’objet social ? Comment est il défini ? Quant est il de la connaissance par les tiers de l’objet social ?

Règle 1 : les clauses limitant les pouvoirs des gérants ne sont pas opposables aux tiers.

Règle 2 : l’objet social n’est pas une limite aux pouvoirs du gérant sauf si le tiers est de mauvaise foi.

Je contracte avec une société en tant que tiers => la personne physique, le gérant, avec laquelle je contracte a-t-elle bien les pouvoirs de contracter avec moi ? Limite de l’objet social et limite des pouvoirs du gérant.

Si le tiers doit se demander qu’elle est la limite ou double limite du gérant, il ne va pratiquement jamais contracter.

Ces deux règles donnent de la sécurité juridique aux tiers.

NB : la simple publication des statuts ne suffit pas à dire que le tiers est de mauvaise foi.

En pratique cela dépend de comment les choses se passent.

Exemple : une SARL a un immeuble. Dans les statuts, il n’y a pas de limitation de pouvoir du gérant. Qui dit vente d’immeuble dit acte exceptionnel.

SECTION 6 : la responsabilité du gérant

Le gérant d'une SARL est un mandataire social, il est susceptible d'engager se responsabilité à 3 titres :

1) Responsabilité civile: violation de la loi, des statuts et défaut de gestion.

Elle peut être engagée l'égard des tiers et de la société.

A l'égard de la société, ce serait le gérant lui même qui agirait envers lui même. C’est pourquoi c’est le nouveau gérant qui agit contre l'ancien. Ou l'action engagée par la société contre le gérant, cette action peut être faite par un associé qui agit pour le nom ou le compte de la société : c'est l'action sociale ut singuli : exercer par une seule personne.

C'est par le moyen de cette action que la responsabilité civile d'un gérant peut être mise en place.

La notion de faute de gestion: quand une entreprise fait faillite, cette faillite n'atteint pas les dirigeants de l'entreprise, sauf quand il y a une faute de gestion.

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Pour l'apprécier on se situe après le moment où elle était commise. La faute de gestion, est appréciée rétroactivement et non pas au moment où le juge se prononce. Commettre une faute de gestion, est à distinguer de l'erreur.

La société va mal, est-ce que ces difficultés actuelles procède d'une faute de gestion ou non?

En pratique s'il y a un contentieux, c'est un contentieux qui commence par une expertise, et l'expert aide le juge à définir s'il y a eu faute de gestion ou non.

Pour éviter la faute de gestion, le dirigeant doit et peut prendre des précautions. Elles lui serviront s’il advenait que la décision prise a des conséquences préjudiciables.

Quand RENAULT a pris la décision de racheter une part importante de NISSAN. Il pouvait prendre seul cette décision mais en pratique il a surement demandé l’aval de son conseil d’administration. Qu’est ce qui peut donner l’assurance que c’est une bonne décision de gestion ? Des conseils stratégiques (est-ce une bonne chose pour RENAULT ?), financiers (RENAULT aura-t-il les moyens de digérer NISSAN), juridiques, etc.

Ces conseils ne mettent pas à l’abri d’une erreur de gestion, mais elle permet au dirigeant de ne pas se tromper seul dans la mesure où il peut se dire avoir été entouré des meilleurs.

Quand le juge sera saisi et l’expert, ils apprécieront comment la décision a été prise à l’époque.

Dès que quelqu’un est susceptible d’engager sa responsabilité on pense à l’assurance. Il existe l’assurance de responsabilité civile des mandataires sociaux, assurance de responsabilité civile qui ont pour effet d’indemniser les tiers et de mettre à l’abri les biens du dirigeant en cas de litige. En principe, c’est au dirigeant de payer la prime d’assurance mais en réalité, c’est l’entreprise qui va payer cette prime.

2) Pour le dirigeant de SARL, il existe la responsabilité fiscale.

3) Plus important, on doit penser à la responsabilité pénale :

Le droit des affaires français et le droit des sociétés commerciales est en train de se dépénaliser. Au départ, beaucoup d’obligations pesant sur les dirigeants engageaient leur responsabilité pénale.

Ce mouvement de dépénalisation connait ses limites notamment en matière de SARL. En effet, une telle société est créée pour éviter d’engager le patrimoine des associés. La notion de gage des créanciers prend tout son sens => les associés sont tenus de ce qu’ils ont mis dans la société. Il n’est pas question que les dirigeants de la société se servent dans le patrimoine de la société. C’est la raison pour laquelle la limite à la dépénalisation est l’abus de biens sociaux => se servir pour son propre avantage du bien de la société.

Chapitre 3 : l’associé ou les associés de la SARL

SECTION 1 : L’associé considéré individuellement

I. La liberté de cession des parts sociales

Le premier de ses droits est le droit de céder ses parts sociales.

Ces parts sociales peuvent être devenues sa propriété à la suite de la fondation de la société (apports rémunérés par des parts sociales émises par la société), d’une augmentation de capital (l’associé est entré dans la société en cours de vie sociale. Les associés sont priés de faire de nouveaux apports), ou l’associé peut avoir reçu ses parts sociales parce qu’il les a acquises d’un associé précédent, parce qu’il les a reçu par successions ou libéralités.

Les deux dernières hypothèses interviennent au cours de la vie sociale, tandis que la première intervient au moment de la constitution de la société.

Dans le cas d’une augmentation de capital, une personne va devenir associée. Elle va dépenser de l’argent qui va dans la société puisqu’il contribue à l’augmentation de capital. Cela se traduit par de nouveaux apports à la société elle-même. Le capital de la société va être augmenté au passif et cela fait de la trésorerie (ou un bien si apport en nature) à l’actif de la société.

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En cas d’acquisition de parts sociales au cours de la société, l’argent va dans la poche de l’associé cédant et non pas dans la société directement. Une cession de part sociale dans une SARL n’augmente pas le capital mais modifie la répartition du capital.

Dans les deux cas se pose la question de la valeur : à quel montant vais-je souscrire dans l’augmentation de capital ou vais-je acheter ?

Pierre vend ses parts à Paul : le prix n’intéresse pas la société dans la mesure où il n’impact pas le capital.

En cas d’augmentation de capital, il faut distinguer entre le nominal et la prime d’émission parce que la société est directement concernée.

La valeur d’une société en bourse ne change rien à la valeur de ses actifs, ni du passif. Donc la valeur d’une société n’a aucun impact sur le bilan de la société. Il faut distinguer se qui se passe entre les associés et ce qui concerne directement la société à savoir l’augmentation de capital.

L’associé a le droit de céder ses parts sociales => richesse de la SARL. La SARL est une société de personnes parce que la personne des associés est importante. En même temps, c’est une société à risque limitée contrairement à une SNC dont l’associé ne doit pas resté prisonnier de ses titres.

La Loi envisage un agrément du nouvel associé potentiel par les autres associés => droit d’agrément (côté intuitu personae). La Loi ajoute que si l’agrément est refusé, alors les parts sociales du cédant doivent être rachetées par les associés pour que celui qui veut vendre ne reste pas prisonnier.

C’est une cession de parts sociales dont c’est une vente. Donc le droit de la vente s’applique, sauf dispositions contraires => obligation de délivrance et de garantie notamment.

C’est une vente qui a pour objet des parts sociales : des parts d’un être juridique autonome qu’est la SARL qui a un patrimoine propre et donc des actifs et des passifs.

Quand j’achète des parts sociales de la SARL, j’achète une quote-part autonome du capital de la société.

Exemple : une SARL est propriétaire d’un immeuble. Je veux acheter l’immeuble. J’ai deux possibilités : ou la SARL propriétaire de l’immeuble me le vend et j’achète bien un immeuble (acte de vente d’immeuble) ; ou bien je rachète l’intégralité des parts de la SARL alors je deviens seul associé d’une société qui est propriétaire de l’immeuble. Quand la SARL me vend la maison, elle me vend un actif, un bien immobilier corporel. Mais quand j’achète toutes les parts de la SARL, j’achète des parts sociales.

Dans les deux cas, le vendeur doit à l’acheteur la garantie des vices cachés :

- Achat de l’immeuble : on sait ce qu’est un vice caché. - Qu’est ce que le vice caché d’une part sociale ?

Quand on dit que le droit de la vente s’applique, cela veut dire quoi garantir les vices cachés et/ou garantir l’éviction des parts sociales pour le cédant.

Si j’achète les parts sociales de la SARL de la maison et qu’un tiers revendique la propriété de la maison, la garantie d’éviction ne s’applique pas.

1. La cession entre vifs

Quand elle intervient au profit d’un tiers non encore associé, cette cession est soumise à l’agrément des autres associés.

Il y a un mécanisme légal qui est le suivant : cession entre vifs à titre gratuit ou onéreux à un cessionnaire étranger à la société qui n’est ni déjà associé, ni proche parent de l’associé cédant, soumise à l’agrément des associés dans les conditions suivantes :

- L’associé cédant doit établir un projet de cession qui indique au minimum le nom du cessionnaire pressenti, le nombre de parts sociales cédées, le prix de cession et la date de réalisation prévue pour la cession.

Ce projet est notifié à la société prise en la personne de son gérant et aux autres associés.

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- Le gérant es qualité doit consulter les associés ce qui se fait lors d’une AG.

Cette consultation doit déboucher sur une double majorité pour que le cessionnaire soit agrée ; majorité en nombre d’associés et majorité en nombre de parts sociales. Sachant que dans les deux cas, on tient compte de la personne et des parts sociales de l’associé cédant. Ce qui veut dire a contrario qu’un associé majoritaire réuni à lui seul une des deux majorités puisqu’il a plus de 50% des parts sociales mais ne réunie pas la seconde. Par conséquent l’associé majoritaire aura besoin de l’accord de tout ou partie des associés. On peut arriver à une situation de blocage : SARL de deux associés qui ont chacun la moitié des parts sociales : aucun des deux associés ne peut céder ses parts sans consentement de l’autre.

Ces formalités doivent être accomplies dans un délai de trois mois à défaut de quoi l’agrément du cessionnaire est réputé acquis.

Le cessionnaire est agréé explicitement (délibération des associés) ou tacitement (expiration des trois mois) => cession des parts

Le cessionnaire n’est pas agréé => les associés non cédants doivent racheter eux même ou faire racheter les parts sociales cédées à moins que ce ne soit la société elle-même qui rachète => une diminution de capital.

Sur la notion d’agrément : en principe il porte sur la personne du cessionnaire. Mais aussi sur la valeur des parts sociales.

Le rachat doit être effectif dans un délai de trois mois à compter du refus d’agrément. A défaut, l’agrément réputé de nouveau implicitement donné.

Dans l’hypothèse du refus d’agrément, l’hypothèse de la valeur des parts sociales va entrer en compte. Le rachat va se faire à quel prix ? Est-ce nécessairement le prix stipulé dans le projet de cession ou cela peut il être un autre prix ? Si c’était nécessairement le prix stipulé dans le projet c’est la porte ouverte à toutes les fraudes. En cas de refus d’agrément, ou les parties se mettent d’accord sur un prix ou la Loi prévoit le recours à un expert qui donnera la vraie valeur des parts sociales.

En pratique le cédant et le cessionnaire concluent un acte de cession de parts sociales sous condition suspensive de l’agrément du cessionnaire par les autres associés dans les conditions susvisées.

Quand on dit que l’associé n’est pas prisonnier de ses parts sociales, il ne peut pas pour autant vendre ses parts comme bon lui semble. Ainsi qui dit agrément dit cessionnaire pressenti. Si je ne trouve pas d’acheteur pour mes parts sociales, je suis prisonnier. Si je trou un acheteur, je me mets d’accord sur le prix mais cela nécessite l’agrément des autres associés.

C’est la différence qui existe entre la SARL et la société civile. Dans ces dernières l’associé a un droit de retrait.

Les statuts peuvent infléchir ce schéma légal. Ils peuvent par exemple décider que l’agrément va s’appliquer dans les cas où il n’est pas obligatoire en principe (ex : cession à un parent proche ou à un autre associé).

Les statuts prévoient souvent d’autres stipulations : droit de préférence ou droit de préemption. Cette clause oblige l’associé cédant à proposer par priorité ses parts sociales aux autres associés ou à une partie d’entre eux.

→ Préférence = proposer par priorité aux associés avant même de rechercher un acheteur. → Préemption = l’acheteur est trouvé, les associés pourront le remplacer.

Il faut combiner agrément et préemption ou préférence. La vraie différence entre préemption et agrément tient au prix : la préemption se fait au prix convenu avec le tiers.

Comment et à l’égard de qui la cession est-elle opposable ?

A l’égard de la société, la cession de parts sociale s’apparente à une cession de créances => envoi d’un huissier à la SARL elle-même (ART 1690 CC). La Loi est venue décidée qu’une remise au siège social de la société d’un original de l’acte de cession moyennant récépissé du gérant valait information et donc opposabilité à la société.

A l’égard des tiers, l’opposabilité suppose la publication au registre du commerce et des sociétés.

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A l’égard des associés et entre les parties a fortiori, il n’y a pas de formalité imposée. Sachant que tous les associés ont été informé de la cession parce qu’ils ont du être informés.

Effet de la cession

Ce qui est cédé ce sont des parts sociales : quote-part du capital de la société.

Quand le cédant doit la garantie au vendeur, il doit garantir les parts sociales et non pas ce qui constitue l’actif et/ou le passif de la société.

Si j’achète la totalité des parts sociales de la société possédant un immeuble, je suis intéressée par l’immeuble. Il faut donc combiner la réalité juridique (cession des parts sociales) et l’intérêt économique (ce qu’il y a dans la société). Dans la plupart des cas, la cession de parts sociales va s’accompagner de la conclusion d’une convention de garantie d’actif et de passif. Ce qui va être garanti, au-delà des parts sociales elles mêmes, c’est ce qu’il y a dans la société c'est-à-dire l’immeuble dans notre cas. Vont être garanties la composition de l’actif et la composition de l’actif de la société.

Ses comptes vont être très importants => permet de déterminer le prix.

- Si les comptes font apparaitre un bénéfice annuel depuis plusieurs années : le prix des parts sociales s’en ressentent.

- Si les comptes font apparaitre des pertes récurrentes, le prix des parts sociales va s’en ressentir.

Les comptes c’est une photographie, à un moment donné, de la situation de la société. De plus, les comptes ne disent pas forcément tout. En l’occurrence des dettes peuvent ne pas être nécessairement connues.

La convention de garantie d’actif et de passif peut être très utile : si après la cession de parts sociales se révèle une dette antérieure à la cession, le cédant doit indemniser le cessionnaire à concurrence de tout ou partie de cette nouvelle dette. C’est une garantie conventionnelle qui porte sur ce qu’il y a dans la société.

Il peut y avoir un actif qui ne correspond pas à la réalité (une société ne paye pas). La convention peut alors prévoir que si les créances clients qui figurent dans les comptes de la société ne sont pas intégralement recouvrées, le cédant en devra garantie au cessionnaire à concurrence de la partie non recouvrée.

En cas de contrôle fiscal pour la période antérieure dont il résulte que la SARL doit payer une certaine somme au titre de la période antérieure à la cession. La garantie d’actif et de passif peut prévoir cette hypothèse.

2. La transmission de parts sociales à cause de mort (décès d’un associé de SARL)

Le principe c’est que le décès d’un associé n’entraine pas la dissolution de la SARL, l’associé serait il même l’associé unique.

Le décès entraine transmission automatique des parts à ses héritiers ou successeurs sans aucun filtre (aucune procédure d’agrément en principe).

Les statuts peuvent a contrario stipuler l’agrément des héritiers ou successeurs. Cela ne peut pas valoir dans une EURL.

II. Le droit d’être informé

Ce droit s’exerce lors des AG : l’associé a le droit d’être informé pour approuver ou désapprouver les comptes.

Une autre manifestation de ce droit permet à l’associé à tout moment de poser des questions à la gérance.

L’associé peut aussi demander la nomination d’un expert de gestion. Ce droit s’exerce en justice.

Demandeur : un associé ou plusieurs représentants moins 10% du capital social. Défendeur : société représentée par son gérant. Compétence : président du tribunal de commerce statuant en référé

Un expert va être nommé pour faire le point sur une ou plusieurs opérations de gestion. Il s’agit d’une ou plusieurs opérations ciblées. L’exercice ne doit pas générer en une immixtion dans la gérance de la société. Cette demande est exceptionnelle.

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A l’occasion de chaque assemblée annuelle le gérant doit faire un rapport de gestion soumis à l’approbation des associés.

III. L’approbation des conventions avec la société

La SARL, société à risque limité, a des conventions interdites : conventions conclues entre l’associé d’une part et son gérant d’autre part => prêt d’argent par la société à un associé ou à un gérant ; ou à garantir la dette d’un associé ou d’un gérant.

Cette convention est sanctionnée d’une nullité absolue.

La pratique des comptes courants débiteurs :

Une société peut s’endetter au près d’une banque, les associés vont remettre de l’argent dans la société par une augmentation de capital. Ou, un associé peut prêter de l’argent à la société sous la forme d’un compte courant. L’associé qui a prêté de l’argent à la société a un compte créditeur.

Ce qui est interdit c’est l’inverse : cas dans lequel l’associé doit de l’argent à la société => infraction d’abus de biens sociaux.

Un associé ou un gérant ne peut pas devoir de l’argent à la société.

Conventions réglementées :

La société va pouvoir conclure la convention par exemple avec un associé. La convention est conclue et entre en force. Elle devra ultérieurement être validée par les associés réunis à l’occasion de l’assemblée générale annuelle.

Le commissaire aux comptes, s’il est présent, devra faire un rapport spécial.

- Si les associés approuvent la convention tout va bien. - S’ils la désapprouvent : la convention n’est pas nulle. L’associé devra prendre en charge les conséquences

préjudiciables de la société.

L’associé concerné ne prend pas part au vote.

IV. La participation au résultat

Comme toute société, la SARL a pour objectif de faire des bénéfices. Contrairement à la SNC, les associés ne couvrent pas les pertes. S’il s’en suit une insuffisance d’actif, la société sera mise en RJ ou LJ et les associés seront mis en principe à l’écart.

Il faut distinguer les pertes comptables de l’insuffisance de trésorerie. Une société peut faire des pertes sans pour autant être en insuffisance de trésorerie.

La réalisation de profit ou bénéfices est la vision optimiste. Les bénéfices doivent être mis en réserve légale. Le sort des bénéfices va ensuite dépendre des associés. Dans son rapport de gestion, le gérant va proposer aux associés de laisser les bénéfices dans la société sous forme de réserve libre ou de les distribuer en tout ou partie aux associés sous la forme de dividendes. Si les bénéfices restent dans la société cela veut dire qu’elle va pouvoir s’en servir pour fonctionner et se développer (capacité d’autofinancement).

S’il y a un ou plusieurs associés majoritaires, ils vont décider du sort des bénéfices puisqu’ils sont majoritaires. L’associé majoritaire c’est souvent le dirigeant de la société. Il est payé en qualité de dirigeant. Pour vivre, il a sa rémunération de dirigeant. Mais les minoritaires ont sans doute besoin de la répartition des bénéfices. Quand il y a une mise en réserve systématique des bénéfices sans raison particulière, cette attitude successive peut déboucher de la part du ou des associés majoritaires sur un abus de majorité.

Les associés peuvent décider de faire un pacte : mode d’emploi de la société s’agissant des associés. Il y a souvent un article concernant la distribution des dividendes. Il n’y a pas d’obligation légale de distribution mais il peut y avoir une obligation conventionnelle.

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SECTION 2 : La collectivité des associés

Lorsqu’ils sont ensemble, les associés sont réunis en assemblée d’associés.

Il y a au moins deux associés.

L’assemblée générale annuelle vise à approuver ou non au titre de l’exercice clos et d’approuver ou non les comptes au titre du même exercice. Cette AGA est une AG ordinaire qui en principe se tient dans les six mois de la clôture des comptes. Souvent dans les sociétés il n’y en a qu’une.

On peut avoir des AG extraordinaire qui ont en principe pour objet de modifier les statuts. Elle peut se tenir pendant l’AGA = assemblée générale mixte.

En dehors de l’assemblée annuelle, on peut en réunir d’autres. On parle d’assemblée ordinaire mais tenue extraordinairement. Tout dépend des besoins qui se font sentir.

Par exemple, si en cours d’année le gérant démissionne ou qu’il décède, il va falloir en désigner un autre. On ne va pas attendre juin 2012 si le gérant meurt. On va donc réunir en urgence une assemblée ordinaire qui va nommer un gérant mais réuni extraordinairement.

i. L’assemblée : réunion physique (en un même lieu, au même moment pour tout ou partie des associés).

C’est le gérant, ou le commissaire aux comptes s’il y en a, qui convoque.

Si le gérant est défaillant, les associés représentent la moitié des parts sociales.

N’importe quel associé peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée. Cette demande est faite par l’associé ; le gérant est par hypothèse défaillant. On vise le cas du gérant majoritaire notamment ou en tout cas le gérant associé qui refuse de convoquer l’assemblée qui pourrait avoir pour objet de le révoquer.

La convocation se fait en principe par recommandé avec un préavis de 15 jours minimum, avec la signification de l’ordre du jour. L’assemblée générale ordinaire doit se réunir dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice précédent. Elle a pour objet de statuer sur les comptes de l’exercice précédent au vue d’un rapport de gestion.

Dans la plupart des SARL, il n’y a que cette assemblée générale ordinaire qui se tient.

Retenons que toutes les assemblées sont l’occasion pour l’associé de faire son droit à information.

L’assemblée sert à débattre. Ce qui suppose que les jeux ne sont pas fait d’avance.

Qui participe à l’assemblée ?

Les associés eux-mêmes. Ils peuvent être représentés par le conjoint ou un autre associé. Un procès verbal (ou feuille de présence) va acter la présence, la représentation, ou l’absence de chacun des associés.

A quelles conditions de quorum et de majorité délibèrent les assemblées ?

- Les assemblées extraordinaires :

Pour les décisions graves ou très graves (changement de nationalité de la société, transformation de la société en une autre société qu’une SA, augmentation des engagements des associés) ; elles doivent être prises à l’unanimité de tous les associés ce qui suppose qu’ils soient tous présents ou représentés.

Les autres décisions qui modifient les statuts relèvent d’une règle de majorité renforcée. Pendant longtemps, cela a été les ¾ des parts sociales. L’associé qui avait 1/3 des parts sociales et qui ne venait pas, bloquait toute modification des statuts. La règle a évolué à partir de 2005 avec un système de quorum et de majorité => il faut un nombre minimum de parts pour que l’assemblée se réunisse et la majorité est ensuite la majorité des associés présents ou représentés (et non pas par rapport à un nombre absolu) : c’est le système de double convocation.

Ur première convocation il faut que soit présent ou représentés au moins le quart des parts sociales. Sur le second, au moins les cinquièmes.

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Dans les deux cas, la majorité devient 2/3 des parts présentes ou représentées.

On va vers plus de souplesses, donc vers moins de blocage. C’est le signe que la SARL est un véhicule économique qui a pris de plus en plus d’importance. Des décisions doivent être prises.

Ces majorités légales peuvent elles être modifiées par les statuts ?

Il y a un débat sinon JP, doctrinal. Ce qui parait sûr c’est que la ou la Loi n’exige pas l’unanimité, les statuts ne peuvent pas l’imposer.

Il y a de la souplesse pour augmenter des majorités mais très peu pour les diminuer => raisons :

On est tombé très bas : 13% environ des parts sociales On est en présence d’une assemblée générale extraordinaire=> il faut qu’elle le reste.

- Pour les assemblées ordinaires

La règle est la règle de la majorité simple de toutes les parts sociales composant le capital, à défaut la majorité des parts présentes ou représentées.

Il y a de fait une exigence de quorum puisqu’il faut qu’a minima, plus de la moitié des parts sociales soient présentes ou représentées. Celui qui aurait 50% des parts sociales peut s’absenter pour que la majorité ne puisse pas être réunie.

Si cette première majorité, on procède à une seconde convocation. L’assemblée se prononce alors sur la majorité des votes émis par les associés porteurs des parts présentes ou représentées.

Il y a une autre hypothèse : l’associé qui a 50% des parts sociales vient mais s’abstient. Parce qu’il s’abstient, la majorité absolue en parts sociales n’est pas atteintes.

En première convocation, il faut distinguer la majorité absolue qui ne peut pas être atteinte parce qu’absences, d’une majorité absolue ne pouvant pas être atteinte parce que les associés viennent mais s’abstiennent. La JP considère que la seconde convocation est possible dans la seconde situation.

Dans cette matière comme dans d’autre, la Loi sur la modernisation de l’économie a permis une assemblée qui se tient par visioconférence : l’assemblée se tient « physiquement » en un lieu où il y a au minimum le gérant. Les associés ont le choix d’être présents dans ce lieu avec le gérant ou par visioconférence. Ce mode ne peut pas concerner les assemblées qui modifient les statuts, non plus que l’assemblée générale ordinaire => réservé aux assemblées générales ordinaires réunies extraordinairement.

ii. La consultation écrite

Il faut que les statuts l’autorisent.

Elle ne peut pas jouer pour l’assemblée générale ordinaire.

Cela consiste pour l’associé de répondre par écrit dans le délai de 15 jours.

Le gérant pose des questions par écrit sur tous les points qui sont à l’ordre du jour. L’associé répond par écrit : oui, non ou s’abstient. Le gérant fait les comptes.

iii. Le consentement exprimé dans un acte

Il n’y a pas de délibération, ni de possibilité de vote contre.

Les associés vont tous signer le même acte. C’est cet acte qui vaudra constat de leur accord, de leur unanimité sur telle ou telle décision.

C’est assez peu utilisé en pratique.

Chapitre 4 : les évènements émaillant la vie d’une SARL

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SECTION 1 : l’augmentation de capital

L’augmentation de capital consiste pour les associés actuels, ou de nouveaux associés à faire de nouveaux apports qui vont augmenter le capital de la société en tout cas, s’il s’agit d’apports en numéraire ou en nature.

i. Apports faits par les associés actuels

Si les nouveaux apports sont fait par les associés actuels, pas de problème d’agrément.

Tous ou seulement une partie d’entre eux ? Qui va souscrire si cela concerne qu’une partie des associés, et dans quelles proportions ?

Il y a un risque d’inégalité et un risque de dilution (dilution en pourcentage de l’associé qui ne souscrit pas l’augmentation de capital).

La situation la plus fréquente c’est lorsque chacun des associés actuels va souscrire au prorata de sa participation actuelle.

ii. Apports faits par de nouveaux associés : tiers étrangers à la société

Est-ce qu’on accepte qu’un tiers s’invite au capital de la société ?

S’ils sont le fait d’un ou plusieurs nouveaux associés, on retrouve la problématique de l’agrément.

Qui dit entrée d’un tiers, dit nécessairement dilution des associés existants :

L’augmentation de capital est une décision importante qui relève de l’AGE dans la mesure où elle modifie le montant du capital, écrit dans les statuts => modification des statuts et règles de majorité étudiées plus haut.

La prime d’émission :

Le capital social d’une société c’est l’addition du montant nominal de chaque part sociale. L’augmentation de capital se traduit par la création de nouvelles parts sociales. Par principe, toutes les parts sociales ont la même valeur nominale.

Donc si je créer des parts sociales nouvelles, je vais créer des nouvelles parts sociales au même nominal.

Cela est simple si la société est restée telle qu’en elle-même : les fondamentaux sont les mêmes, l’activité est la même, la valeur marchande d’une part sociale est toujours la même.

En réalité, la part sociale a une autre valeur réelle (différente de la valeur nominale). Dans ces conditions, pour celui qui va souscrire à l’augmentation de capital, il n’est pas juste que pour 1€ de nominal, il ait une valeur réelle de 5€ => dilution des associés.

Il faut qu’il y ait un correctif qu’est la prime d’émission.

Exemples :

Une SARL avec un capital de 1.000€ => 1000 parts sociales à une valeur nominale de 1€. Création de nouvelles parts sociales ayant une valeur nominale de 1€. Mais la valeur marchande n’est pas 1€ mais 50€ (l’associé nouveau ne doit pas profiter indument de la création de valeur due aux autres associés). Si le nouveau met 1.000€, il aura 20 parts (20 parts sociales à 50€ = 1.000€). Le nouveau va mettre 1.000€, il aura 20 parts à 1€ : la cause comptable des 49€ est la prime d’émission. Au passif du bilan, on aura 1.020 de capital et en dessous 980 de prime d’émission.

Si la société veut émettre 1000 parts sociales, avec les mêmes valeurs. Combien doit payer l’associé entrant pour avoir 1000 nouvelles parts sociales ? 50.000,00€. La prime d’émission sera de 49.000,00€.

Imaginons la l’hypothèse où la société va mal. La part sociale ne vaut plus 1€ mais 0,50€ en valeur réelle. On a toujours le nominal de 1€. L’augmentation de capital va permettre de redresser la société. Le nouveau va avoir droit à 2000 parts sociales s’il investi 1.000€ dans la société. Ce n’est pas juste non plus pour l’associé qui a souscrit aux parts au moment de la constitution. On va réduire le montant du capital pour faire correspondre la

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valeur nominale de la part sociale avec sa valeur réelle : le capital social va donc passer de 1.000 à 500. Celui qui veut bien investir 1.000€, il va avoir 2000 parts.

Correctif dans le sens inverse : réduction du capital pour mettre chaque part sociale en phase avec sa valeur réelle.

L’augmentation de capital d’une SARL en numéraire ou en nature souscrite par les associés actuels ou un nouvel associé, se pose la question de la valeur réelle de la part sociale. Par soucis d’équité, on va utiliser des correctifs => les associés restent tous au même niveau.

SECTION 2 : la réduction de capital

Une réduction de capital est toujours suspecte parce que le capital est le gage des créanciers. Et donc réduire le capital c’est réduire le gage des créanciers => porte atteinte au droit des créanciers passés.

I. La réduction de capital non motivée par les pertes.

1 ère raison : trop de capital => rendre une partie du capital aux associés. La trésorerie en surplus va être restituée aux associés.

Généralement la réduction du capital passe par une réduction du montant nominal des parts sociales => la réduction du capital profite à tous les associés parce qu’ils sont tous par définition propriétaires de parts sociales.

On peut envisager une réduction de capital à destination d’un seul ou de seulement certains associés. Lorsqu’un associé cédant se heurte au refus d’agrément du cessionnaire, les options qui s’offrent à la société sont notamment de réduire le capital pour « rembourser » à l’associé cédant ses propres parts sociales => réduction du capital social inégalitaire qui se traduit par une annulation de parts sociales. On ne touche pas au nominal des parts.

Dans tous les cas, le gage des créanciers va s’en trouver minorer. Les créanciers se voient donc reconnaitre un droit d’opposition dans le mois qui suit le dépôt au greffe du PV de l’AG de réduction . La réduction de capital ne prendra donc effet qu’à l’issu de délai d’un mois. En cas d’opposition le tribunal va statuer sur le bien fondé ou le mal fondé de la réduction. Il pourrait interdire la diminution de capital, ordonner de prendre des sûretés, ordonner le remboursement immédiat du créancier opposant.

II. La réduction de capital non motivée par les pertes

Hypothèse : la société fait des pertes. Il va falloir les traiter en ce qu’elles grèvent négativement le bilan de la société. Le capital est au passif du bilan et les pertes à l’actif. Il faut donc faire disparaitre à l’actif le poste perte et au passif de réduire à du concurrence le poste capital.

Cette réduction de capital motivée par les pertes est favorable à tout le monde et notamment aux créanciers. Ils n’ont pas de droit d’opposition.

La réduction de capital motivée par les pertes est souvent suivie d’une augmentation de capital parce que ce n’est pas le tout d’apurer des pertes, encore faut il avoir de nouveaux moyens pour développer la société. Cette opération dans la pratique est un « coup d’accordéon ».

La réduction de capital a souvent pour effet de réduire le capital à 0. Or précisément, la SARL ne peut rester à ce stade. Il faut donc de suite l’augmenter.

Si le capital social est réduit à 0 => toutes les parts sociales ont été annulées. La SARL n’a donc plus de capital et donc plus d’associé un instant de raison. Souvent la réduction du capital est votée sous condition suspensive d’augmentation de capital ensuite à un certain montant. Les associés vont aussitôt après souscrire à une augmentation de capital en application de la seconde résolution. Les associés retrouvent donc leur statut.

Imaginons l’associé qui n’a pas d’argent pour souscrire à l’augmentation de capital. Le coup d’accordéon peut donc avoir pour effet d’exclure des associés. C’est donc un moyen « légal » d’exclure certains associés. C’est pourquoi, dans certains cas, on fonctionne à l’envers et on augmente le capital avant de le réduire. Dans ce cas, l’associé sera dilué mais conservera ses parts sociales.

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SECTION 3 : la transformation de la SARL

La SARL va être transformée en SA ou SAS la majeure partie du temps.

En principe la transformation de la SARL suppose l’unanimité de associés, sauf que la loi va encourager la transformation en SA : dans certains cas, une majorité suffit => majorité requise pour modifier les statuts ou majorité de toutes les parts sociales en fonction du montant des capitaux propres de la SARL à transformer.

Dans tous les cas, il faut désigner un commissaire à la transformation. Quand la SARL n’a pas de commissaire au compte, le commissaire à la transformation est nominé en justice ou par décision unanime.

SECTION 4 : la dissolution de la SARL

La dissolution de la SARL relève du droit commun.

Elle a des causes spécifiques de dissolution comme par exemple le nombre d’associés > à 100.

La dissolution des pertes comptables telles qu’elles apparaissent au bilan est aussi une cause spécifique de dissolution de la SARL. On peut faire disparaitre ces pertes par une diminution de capital. Mais il se peut que le capital soit insuffisant pour effacer les pertes : capitaux propres < moitié du capital social = pertes.

Les capitaux propres sont l’actif net soit le montant du capital + réserves + prime d’émission +/- résultat de l’exercice. Ces capitaux propres constituent le véritable gage des créanciers. S’ils deviennent d’un montant faible, il y a une vraie question de solvabilité de la société. C’est pourquoi, dans cette hypothèse, les associés disposent de 4 mois pour prendre partie sur le devenir de la société. C’est alors qu’ils peuvent décider de réduire le capital et/ou de l’augmenter. Ils peuvent aussi décider de ne rien faire pendant maximum 2 ans. Si au bout de ce délai, rien n’a été fait, tout intéressé peut demander la dissolution judiciaire de la société. Si les associés ne veulent ni ne peuvent, il n’y aura pas d’autre solution que de demander une LJ ou un RJ.

On a dit que la notion de perte est avant tout une notion comptable : la société fait des pertes qui sont constatée à l’issu d’un exercice. Sauf que les pertes, tôt ou tard, se répercutent sur la trésorerie de l’entreprise.

Dans un premier temps, les pertes sont pries en charge par les actionnaires. Progressivement, la pub va se développer, les annonceurs vont arriver et la société ne fera plus de pertes, puis des bénéfices. Quand il n’y a plus d’argent pout financer les pertes => LJ ou RJ.

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TITRE III : la société en commandite simple (SCS)

Dans une société en commandite, on a toujours deux catégories d’associés :

- Commandités => ces associés ont le même statut que les associés d’une SNC.

Les commandités responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales ont une lourde responsabilité qui pèse sur eux. Dans le même temps, ils vont gérer la société.

- Commanditaires => ces associés ont le même statut que les associés d’une SARL

Ils n’engagent pas leurs biens personnels mais en contrepartie ils ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion de la SCS. Les commanditaires sont bailleurs de fonds.

La société en commandite par action (SCA) a de la même manière des commandités qui ont le statut d’un associé en nom collectif. Mais au lieu des commanditaires, les associés de ce groupe sont des actionnaires. Certaines très grandes sociétés cotée en bourse ont le statut de SCA pour éviter les OPA hostiles dans la mesure où les commandités ont la possibilité de s’y opposer (exemple de ce type de société : LAGARDERE et MICHELIN => sociétés dans lesquelles la famille n’est pas majoritaires).

Ces sociétés ne sont quasiment pas utilisées.

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TITRE IV : la société anonyme (SA)

C’est une des trois formes de société par action : SA, SAS, et SCA.

Avec la SARL, la SA est le second type de société le plus utilisé. La SA est le véhicule juridique de l’économie puisqu’elle est réservée aux moyennes et grandes entreprises => type de société le plus important d’un point de vue macroéconomique.

La personne des associés, appelés actionnaires, est totalement indifférente.

Ce qui est important c’est la réunion de capitaux. Au départ dans la SA, il y a une volonté de réunir des capitaux, de regrouper sinon des gens du moins des capitaux pour lancer une activité économique et la développer.

Si j’achète des actions chez TOTAL => pas d’augmentation de capital : ces parts sociales existaient.

Lors de la constitution de la société, on agrège des capitaux. Mais aussi aux moments successifs dans la vie de la SA auxquels il y a augmentation de capital.

Actualité : capitalisation des banques => augmentation de capital. Ou l’Etat va souscrire l’augmentation de capital (l’Etat va devenir actionnaire des banques), ou les actionnaires actuels ou d’autres actionnaires vont souscrire à l’augmentation de capital. Si BNP PARIBAS décide d’augmenter son capital, je vais avoir le droit de souscrire. Le capital sera augmenté dans cette hypothèse.

La SA est le lieu de la démocratie : le corps électoral ce sont des actionnaires, le corps intermédiaire c’est le conseil d’administration ou conseil de surveillance, le corps qui dirige c’est le président du conseil d’administration et/ou le directeur général. Les actionnaires approuvent ou refusent d’approuver.

Cette vision démocratique est un leur dans les grandes sociétés cotées qui ont un actionnariat éclaté. C’est différent des SA familiales. Dans ces premières sociétés qui n’ont pas d’actionnaire de référence, certes l’AG annuelle va se prononcée, mais les millions d’actionnaires vont-ils venir voter en connaissance de cause ? Ce ne sont pas les actionnaires qui ont décidé qui serait le PDG de TOTAL : ils ont ratifié la décision du conseil d’administration en place. C’est le directeur général qui choisi les administrateurs dont il fait ratifier le choix par les actionnaires => démocratie à l’envers.

Cet instrument a connu beaucoup de modifications notamment en raison de deux critères :

1er critère : évolution de la situation économique

2ème critère : évolution de la situation politique

Exemple : En 1981 (nationalisations), a été décidé que les salariés auraient des représentants au conseil d’administration comme véritables administrateurs donc des dirigeants de droit représentant les salariés. En 1986 (capitalisation) que faut-il faire des représentants des salariés ? Faut-il ouvrir le capital aux salariés ?

Sous l’influence anglo-saxonne, il y a de plus en plus présente la notion de responsabilité. Sous la gouvernance des sociétés anonyme => qui va diriger ? Peut-il y avoir des administrateurs indépendants ? Il y a parfois des conflits d’intérêt d’où la notion d’administrateur indépendant ne représentant pas les actionnaires. Se développe la présence de ces administrateurs qui donnent un autre regard en tant qu’ils ne sont pas actionnaires ou très peu, pour la forme.

On dit, probablement à tord, que la crise de 08 est liée à la rémunération des dirigeants de banque => problème sur la gouvernance des SA.

Il faut distinguer les SA qui font appel public à l’épargne et celle qui ne le font pas =>dans les premières, les épargnants sont protégés.

La SA connait deux types de mode de gestion :

La SA à conseil d’administration (CA) = la SA a un CA parmi lequel il y a un Président du CA (PCA). A côté, il y a un directeur général (DG) qui est le représentant légal de la société. Depuis quelques années le président du CA et le DG ne sont pas nécessairement la même personne. Quand ces deux personnes en font qu’une on parle de président directeur général (PDG).

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La SA à conseil de surveillance (CS) ou directoire (D) = le CS surveille un D qui est lui aussi, comme le CS, un organe collégial. Le D est composé de deux ou plusieurs personnes, il dirige. Le D a à sa tête un président (Président du directoire) qui est le représentant légal de la SA. Cette technique date de 1966 et a connu un certain succès (ex : PSA).

Ces deux modes de gestion ont tendance à se rapprocher : un PCA + DG est une formule qui se rapproche du CS + D. C’est plus probant que lorsqu’il y a un PDG.

Chapitre 1 : la constitution de la SA

C’est plus encadré de constituer une SA qui fait appel public à l’épargne. Mais en pratique, jamais ces sociétés ne se créent. On ne va donc parler que de celles qui ne font pas appel à l’épargne.

Ce n’est qu’ensuite qu’elles se transforment en SA faisant appel public à l’épargne.

SECTION 1 : les apports

I. Les apports en nature

Les apports en nature ne sont pas fréquents et posent la question de leur évaluation comme dans la SARL. C’est indispensable pour la protection des créanciers. Mais comme il existe une fiscalité de l’apport en taure, certains sont sous évalués pour éviter de payer trop d’impôts.

En toute hypothèse, il faut un commissaire aux apports qui va donner son avis sur le mode d’évaluation adopté. Il va s’assurer de l’adéquation entre la valeur des biens apportés et le nombre d’actions remises en contrepartie (dépend du nominal de l’action). Le commissaire aux apports ne fixe pas lui-même la valeur. Ce sont les actionnaires qui en créant la société sont maîtres de la détermination de la valeur des apports en nature.

Comme on est au stade de la constitution, cette détermination doit se faire à l’unanimité. Si celui qui apporte n’est pas satisfait par l’évaluation, il ne fera pas partie de la société mais ira dans une autre.

Lors de la création de la société, les statuts sont le moyen d’avantages particuliers (en termes de dividendes) pour les actionnaires fondateurs ; avant l’entrée de nouveaux associés. Ces avantages doivent eux aussi être validés par un commissaire aux avantages particuliers qui va donner son avis sur la stipulation et la valeur ou la contrevaleur des avantages particuliers.

Un avantage particulier est-t-il nécessairement un avantage pécuniaire, patrimonial ; ou plus généralement tout avantage fait à un ou plusieurs actionnaires ?

Une tendance consiste à considérer que le commissaire aux avantages particuliers est nécessaire en cas d’avantages pécuniaires patrimoniaux.

Tout éventuelle surévaluation des apports en nature et des avantages particuliers est susceptible d’engager la responsabilité pénale de ceux qui ont prêté la main à cette évaluation.

Un apport en nature se libère immédiatement et intégralement.

Il ne faudrait pas à l’occasion de la constitution de la SA, ou au cours de la vie de la SA, qu’il y ait la tentation pour un actionnaire de vendre trop cher à la société un bien qui lui appartient. Retenons que dans certaines circonstances et que si cette vente intervient dans les deux ans de la constitution de la société, il va falloir un commissaire à l’acquisition pour vérifier que le bien vendu à la société par un actionnaire n’est pas surévalué.

II. Les apports en numéraire

Les règles en la matière sont encore plus marqués s’agissant de la SA et notamment du contrôle effectif de la libération des sommes dues.

La plupart, sinon la totalité des actionnaires, vont faire des apports en numéraire. Cet argent qui va être émis par les actionnaires fondateurs, et va permettre la constitution du capital social. Il faut que les tiers aient la certitude que l’argent a été versé. L’argent va être versé chez un intermédiaire. Il ne pourra alors être débloqué au profit de la société qu’aux vues d’une attestation dudit intermédiaire. C‘est lorsque toutes les formalités de la

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constitution de la SA sont terminées que l’argent quittera le compte de l’intermédiaire pour aller sur le compte de la société et le gérant en aura seulement la libre disposition.

Cet intermédiaire c’est évidemment par priorité une banque ou un notaire.

Ce schéma sécurise l’effectivité des apports en numéraire. Cela évite que le capital soit fictif (constitutif d’une infraction pénale).

De même qu’en SARL, la libération de l’apport en numéraire ne se fait pas nécessairement immédiatement en une seule fois (au moins la moitié à la constitution de la société, le solde dans un délai maximum de 5 ans ; sachant que ce sont les dirigeants qui sont chargés de l’appel qu’il n’y a pas eu libération intégrale).

Si les apports ne sont finalement pas libérés dans un délai de 5 ans, le Code a inséré des règles spéciales : l’actionnaire est débiteur de la somme qu’il s’était engagé à apporter. S’il ne respecte pas ses engagements, il va être privé de ses droits de vote et de ses droits à dividendes notamment.

Pour autant, l’actionnaire qui n’a pas intégralement libéré son apport en numéraire n’en est pas moins propriétaire immédiatement et intégralement de toutes les actions (même celles qu’il n’a pas encore payé). Il va pouvoir céder ces actions non encore payées. Ce dernier qui sera actionnaire à sa place va devenir débiteur à sa place mais l’associé initial sera caution solidaire du nouvel associé.

Quand la société fait l’objet d’une procédure collective, c’est qu’elle fait une crise de trésorerie. Le liquidateur judiciaire va pouvoir contraindre les actionnaires qui n’ont pas libéré leur solde à le faire.

SECTION 2 : les étapes de la procédure de constitution d’une SA

I. La rédaction et la signature des statuts

Les statuts constituent l’acte fondateur => élaboration du mode d’emploi de la société. Ils seront signés par les actionnaires fondateurs.

Tout est possible dans le respect de la Loi pour la rédaction des statuts. Ils sont toujours nécessaires mais pas forcément suffisants. Il arrive que les statuts soient doublés d’un pacte d’actionnaires parce que même si la SA connait une certaine souplesse, elle est bien moindre qu’en SAS par exemple. On met dans le pacte d’actionnaire ce qu’on ne veut ou ne peut mettre dans les statuts. Il est assez rare que les statuts soient précédés d’un préambule (éclaire le contrat) : il n’est pas interdit mais très rare.

Exemple : une société est constituée entre des investisseurs qui expliquent dans le préambule qu’aucun des actionnaires ne devait avoir plus de 10% du capital. Il se trouve que par l’effet d’opérations parfaitement régulières (cession d’actions, fusions, etc), un actionnaire vient à détenir plus de 10% du capital. Devenu de fait actionnaire important, il impose son pouvoir. Les autres actionnaires forment une action en justice au motif que les statuts ne sont pas respectés. L’intéressé argue qu’il y avait un objectif que le capital devait être éclaté. Il s’agissait d’une déclaration d’intention qui ne valait que pour la constitution de la société. Le tribunal a dit que ce préambule avait une vraie valeur juridique et que l’actionnaire avait violé l’esprit de la société tel qu’il était exposé dans le préambule.

Les actionnaires fondateurs se mettent d’accord sur les statuts. Ils signent un projet de statuts : c’est l’occasion de faire des choix (mode de gestion, apports, montant du capital, etc).

Les statuts sont ensuite signés dans leur version définitive. Ils sont signés par au moins sept personnes puisque la Loi exige qu’il y ait au moins sept actionnaires dans une SA.

Si au cours de la vie sociale le nombre d’actionnaire tombait en dessous du seuil de sept ; si cette situation se perpétue pendant au moins un an, tout intéressé peut demander la dissolution de la SA (cette situation pouvant se régulariser jusqu’à la décision du tribunal).

Le prêt d’actions : une action peut être prêtée. Il y a donc un prêteur (le propriétaire de l’action) et un emprunteur. Comme l’action est une chose de genre, l’emprunteur devient propriétaire de l’action temporairement, jusqu’à la fin de prêt.

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Six autres actionnaires peuvent souscrire pour une action, à côté de moi qui possède 99,99% du capital. Celui qui a une action en est pleinement propriétaire et peut la garder pour toujours. C’est pour éviter cela qu’existe le prêt d’actions.

Imaginons que je prête les actions aux six autres actionnaires dont j’ai besoin, pour une durée déterminée. A l’issue du terme, les actionnaires lui rendront l’action. La durée pet être indéterminée et on peut prévoir un préavis. Si je prête les six actions, je sais que quand le prêt prendra fin, ils seront obligés de me restituer mes actions et donc ils ne pourront pas bloquer le fait que je sois titulaire de 100% du capital.

II. La nomination des premiers dirigeants

Ais-je opté pour une SA avec D ou avec CA ? Les premiers dirigeants c’est d’un côté les premiers membres du CA et le premier DG, et d’un autre côté les premiers membres du CS et les premiers membres du D.

Généralement ces premiers dirigeants sont nommés dans les statuts eux-mêmes. En signant les statuts les actionnaires fondateurs vont nommer et désigner les premiers dirigeants ; sachant que cette nomination se fait généralement en deux temps.

Dans la forme classique (CA et DG) : les actionnaires nomment les membres du CA en principe au cours d’une AG. Lors de la constitution, cette nomination peut se faire par la signature des statuts. Les premiers administrateurs vont ensuite nommer le premier DG.

Dans l’autre mode : les membres du CS sont nommés par les actionnaires et donc cela peut se faire par les statuts. Ensuite, le CS va nommer les membres du directoire et va donner à un des membres la fonction de PD.

III. La publication de l’avis de constitution

Au journal officiel départemental.

IV. L’immatriculation de la société

Au greffe du tribunal de commerce du ressort de son siège social => centre de formalité des entreprises.

La société est immatriculée et acquiert donc la personnalité morale.

Un avis de constitution est publié au BODACC.

Ce n’est qu’à l’issu d’un tel parcours que la société existe d’une part et à sa pleine capacité juridique d’autre part, tant dans l’ordre interne que dans l’ordre externe (à l’égard des tiers).

Tout ceci peut se faire dans un délai inférieur à un mois.

Chapitre 2 : la gestion de la SA

Jusqu’alors les sociétés rencontrées sont gérées très simplement par un seul organe susceptible de n’être occupé que par une seule personne. Entre l’assemblée des associés et le gérant, il n’y a pas d’intermédiaire.

La SA est forcément plus structurée parce que destinée à réunir un plus grand nombre d’actionnaires. L’agrégation de ces actionnaires a pour objet de réunir des capitaux pour participer à un projet économique, par hypothèse, de grande ampleur. Il serait inimaginable qu’il n’y ait qu’un seul dirigeant n’ayant de compte à rendre à personnes ; sauf lors de l’AGE sur les comptes de la société.

Pendant longtemps ce corps intermédiaire était le CA composé d’actionnaires. Au sein du CA était désigné le véritable dirigeant de la SA : le PDG.

Il y a une forme d’ambiguïté dans la notion même de CA. Un CA est composé d’administrateurs qui administrent donc qui gèrent. DONC qui gère ? Qui administre ? Qui dirige en fait ?

Ces interrogations introduisent une autre réflexion : la loi sur les procédures collectives parle des dirigeants de droit qui sont susceptibles d’être responsables. Si on prend l’exemple de la SA : le PDG est le dirigeant de droit et il semble que l’administrateur aussi.

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Seconde ambiguïté dans les fonctions : l’administrateur est élu par les actionnaires (avant nécessairement parmi les actionnaires). Quelle est sa mission ? Quelles sont ses fonctions ? Est-il là pour administrer les actionnaires ? Exemple de la distribution des dividendes : l’AGO prend la décision d’affecter les bénéfices en réserve ou de les distribuer. Le CA propose aux actionnaires d’affecter les bénéfices en réserve ou de les distribuer en dividendes. L’administrateur, en tant qu’actionnaire a intérêt à distribuer ; l’administrateur dirigeant a intérêt à mettre en réserve.

On ne sait pas bien ce que font réellement les administrateurs.

Depuis le XIXème siècle et jusqu’en 1966, il n’y avait qu’un CA élu par et parmi les actionnaires élisant en son sein le PDG, véritable patron de la société.

En 1966 on a voulu permettre aux sociétés d’avoir un mode alternatif de gouvernance. On a donc créé une autre technique de gestion : la SA à conseil de surveillance (CS) et à directoire (D).

Le CS est élu par et parmi les actionnaires. A côté du CS, et sans aucun lien avec lui, le D qui dirige.

Dans cette seconde forme, on a deux organes collégiaux : le CS surveille et donc ni n’administre, ni ne gère; et le D dirige. Les membres du CS ne sont pas dirigeants de droit parce qu’ils ne dirigent pas. En revanche, sont des dirigeants de droit les membres du D parce qu’ils dirigent.

Il faut quelqu’un qui signe les contrats au sein du D => organe qui représente la société à l’égard des tiers = président du D (PD). Les décisions sont prises par le D et non pas uniquement par le PD. En principe le PD n’a pas plus de pouvoirs que les membres du D.

Il y a quelques années, on a voulu rapproché les deux formules se rapprochant des EU. On distingue le « bord » (notre équivalent CA), le PCA (personne différente du DG). D’où la modification par la Loi NRE : au lieu qu’il y a ait une seule personne qui soit PCA et DG, la réforme du droit des sociétés commerciales a permis de dissocier ses fonctions => d’un côté le PCA et d’un autre côté de DG (véritable patron de la société).

Le CA se rapproche d’un CS, et le DG s’il n’est pas en même temps PCA se rapproche d’un D. Mais le D est en fait un organe collégial alors qu’en principe le DG est tout seul.

Exemples : AXA était pendant longtemps une SA avec un CA dont le PDG était Monsieur Bébéart. Il a passé le relais. Comment faire pour qu’il ne soit plus le patron d’AXA pour qu’il demeure dans la société ? AXA a décidé de passer d’un CA à un CS. Le PDG a été élu membre du CS puis PCS. Il était donc encore dans l’entreprise. Il avait à ses côté un D. Le successeur de Monsieur Bébéart a été nommé PD. Le PCS a décidé de se retirer. On a trouvé un nouveau PCS (Monsieur de Chateauvieux). Progressivement, on est revenu au schéma antérieur : CA avec un PDG qui est Monsieur le successeur de Bébéart.

BNP PARIBAS a toujours été une société à CA. Le PDG était Monsieur Pébro. Il a souhaité prendre du recul est n’est resté que PCA. Son adjoint est devenu le DG. On a à la tête un PCA qui préside les travaux du CA ; et un DG. Il y a quelques mois, Monsieur Pébro a dit qu’il souhaitait quitter la société.

On nous dit, un an à l’avance comment les choses vont se passer. Au lieu que ce soit les actionnaires qui décident, ce sont les dirigeants qui proposent aux actionnaires qui généralement entérinent les décisions prises en amont.

Le membre du CA élu par et parmi les actionnaires est-il là pour défendre les actionnaires ou l’intérêt social ?

Lorsque la société fait l’objet d’une offre publique d’achat (OPA), le CA doit donner son avis => est-ce que cette OPA est bonne pour la société ?

Les membres du CA sont généralement les plus gros actionnaires. Ils vont devoir accepter ou non d’apporter leurs actions à l’OPA => n’y a-t-il pas conflit d’intérêt ?

S’est donc développée la pratique des administrateurs indépendants : indépendants de la société et indépendants des actionnaires. L’administrateur indépendant est là en qualité d’administrateur pour dire ce qu’il pense des décisions avec pour seul visée l’intérêt de la société. Il est membre du CA. Cette pratique est une norme élaborée par le MEDEF notamment. Notamment dans les sociétés cotées, il est recommandé de nommé un certain nombre d’administrateurs indépendants qui donneront un avis objectifs sur des décisions soumises.

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SECTION 1 : la société anonyme à conseil d’administration – mode de gestion le plus ancien et statistiquement le plus utilisé

On devrait dire SA à CA et à DG.

I. Le Conseil d’Administration (CA)

Le CA est un organe social, organe collégial et délibératif.

A. Organe collégial

Il est nécessairement composé d’un nombre minimum de personnes (minimum 3 selon la Loi). S’il n’y avait qu’un ou deux administrateurs parce que les autres n’ont pas été nommés, sont décédés, ou démissionnés ; l’organe n’existerait même plus.

Si le nombre d’administrateurs tombe en dessous du minimum, l’organe collégial n’a plus aucun pourvoir parce qu’il n’est plus collégial. Son ultime pouvoir alors est de convoquer une AG pour reconstituer dans sa plénitude, l’organe lui-même et sa collégialité.

B. Organe délibératif

Le CA prend des décisions. Soit parce que la Loi le lui oblige, soit parce que le DG lui pose une question. C’est par exemple le CA qui arrête les comptes de l’exercice clos. Ces comptes devront ensuite être approuvés par l’AG.

C. Organe social

Les administrateurs sont en principe élus par et parmi les actionnaires le plus souvent, à la majorité simple. Il y a donc dans la fonction même du CA cette idée de représentation des actionnaires.

Mais il y a le principe majoritaire : le CA ne représente pas nécessairement toutes les composantes de l’actionnariat. L’actionnaire qui à la moitié des actions + 1 => peut-on dire qu’il va avoir la moitié des postes d’administrations +1 ? NON, il peut tous les avoir puisqu’il est majoritaire. C’est lui qui dit oui ou non aux candidats.

Il n’y a pas nécessairement de représentation proportionnelle des actionnaires au sein du CA.

Néanmoins, il y a plusieurs catégories d’administrateurs :

1. Administrateurs représentants les actionnaires ou en tout cas nommés par eux

Un CA se réuni au moins une fois par an, notamment au cours du conseil des comptes : conseil qui va arrêter les comptes.

Des règles font qu’on peut dire qu’un CA se réuni quatre fois par an statistiquement. Donc être membre du CA, ça n’est pas exercer une fonction à temps plein.

a) Qui sont ces administrateurs ?

Ils sont en principe dans une fourchette se situant entre trois et dix-huit. Un d’eux va prendre le titre de PCA (il conserve sa casquette d’administrateur).

Les statuts peuvent aménager cette fourchette sans pouvoir aller en-dessous du minimum légal de trois. Tout cela dépend de la société, de leur objet et de leur actionnariat.

Si le nombre tombe en dessous de trois : on peut imaginer une divergence de stratégie se traduisant par une démission en bloc par exemple. Ou bien une démission suivie de décès. Dès qu’on est dans cette hypothèse, leur ultime pouvoir est de convoqué une AG ordinaire mais réunie extraordinairement pour reconstituer, jusqu’au minimum légal ou statutaire, le CA.

Si le nombre passe au-dessus de dix-huit : si cela se produit, il faut réduire le nombre d’administrateurs au nombre légal ou statutaire sachant que la loi n’est pas très claire sur ce point.

b) Les fonctions et la nomination de ces administrateurs

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La durée des fonctions de ces administrateurs est en principe de six ans : durée maximum que les statuts peuvent réduire ou aménager.

Les comptes de l’année N doivent être arrêtés par le CA et approuvés par les actionnaires. Ces comptes sont le reflet de la gestion de la société. Généralement, les statuts prévoient que le mandat d’administrateur prendra fin à l’AG qui se prononcera sur les comptes de l’exercice durant lequel le terme des fonctions d’administrateur est intervenu.

Les administrateurs issus des actionnaires sont nommés par une AGO. Encore faut il que leur candidature soit présentée ou par le CA en place ou par les actionnaires eux-mêmes : par le candidat lui-même si il est actionnaire.

Quand le CA propose le vote des candidats aux actionnaires, c’est qu’il a envie de travailler avec eux.

Exemple : affaire AVAS. Un groupe s’est invité au capital d’AVAS en achetant en bourse, jusqu’à près de 30%. Ce groupe se rapproche des dirigeants d’AVAS et demande une place au CA. Le dirigeant d’AVAS refuse de peur que cet autre groupe dirige la société. Arrive l’AGO au cours de laquelle les administrateurs devaient être nommés. Des candidats étaient proposés par le CA et d’autres proposés par les actionnaires. Chacun de ces candidats voyait sa nomination mise au vote. On s’est aperçu que le groupe qui avait 30% des voix réussissait à s’installer au sein du CA.

Des informations sont données sur les candidats ou actionnaires.

La nomination par « élection » est le mode normal.

Il existe aussi la nomination par cooptation : le besoin se fait sentir de compléter le CA entre deux AGO annuelle. On pourrait réunir une assemblée mais c’est souvent compliqué et onéreux. Le CA va donc coopter un ou plusieurs nouveaux administrateurs, à charge pour les actionnaires de valider la cooptation lors de la prochaine AGO annuelle.

En principe la cooptation est réservée pour les cas de décès ou de démission. Les administrateurs restant vont dans ces cas pouvoir coopter un nouvel administrateur qui sera soumis lors de la prochaine assemblée à une homologation. Cette cooptation n’est pas possible si on tombe en-dessous du minimum légal. Si le nombre d’administrateur tombe en-dessous du minimum statutaire, la cooptation est obligatoire dans un délai de trois mois.

Si la démission ou le décès ne font tomber ni en dessous du minimum légal, ni en dessous du minimum statutaire, la cooptation est facultative.

Pratique de la « tournante » : tous les actionnaires d’une société vendent leurs actions. Le CA ne va pas rester le même. Les actes conclus entre l’actionnaire cédant et l’actionnaire cessionnaire prévoient la démission des administrateurs qui le représentait. Tous les actionnaires démissionnent ensemble le même jour : la société n’aura plus aucun administrateur => qui va convoquer l’AG ?

Si les actionnaires en ne ratifiant pas désavouent les administrateurs, les fonctions de l’administrateur cessent mais les délibérations auxquelles il a pris part ne sont pas remises en cause.

=> une répartition des postes peut-elle intervenir ?

Le principe qui s’applique est le principe majoritaire. Donc un associé majoritaire peut faire nommer des administrateurs sans qu’en aucune manière les actionnaires minoritaires ne soient représentés.

Aménagements :

1) pratique des administrateurs indépendants : même si un actionnaire est majoritaire il peut faire place à un administrateur indépendant.

2) les actionnaires se répartissent les postes d’administrateurs. Un accord intervient entre actionnaires par lequel ils décident de répartir les postes d’administrateurs en proportion de la quote-part de capital.

De tels accords sont valables, en tout cas ils ont été validés par la JP ; à condition qu’il n’organise pas l’exclusion nécessaire d’une catégorie d’actionnaires.

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Ces accords de répartition sont faciles à concevoir mais plus difficiles à écrire et à mettre en œuvre. Ils sont souvent dans un pacte extra statutaire. Ils sont moins souvent dans les statuts dans la mesure où ils sont rigides.

Une fois qu’on a dit que les deux groupes d’actionnaires qui ont 50% auront droit à la moitié des postes. Comment est ce que cela marche ? En principe en droit français, les conventions de vote sont interdites. Cela veut dire que même si les actionnaires décident de se répartir les postes entre eux, il faut ensuite passer au vote. C’est dans le secret des isoloirs que chacun va se déterminer. Que se passe-t-il si un des actionnaires refuse ?

En pratique si les accords ne sont pas respectés, un débat lourd entre actionnaires commence qui se fini par une mise en RJ ou LJ ou bien par la dissolution de la société.

c) Conditions pour être administrateur

L’administrateur n’est pas un commerçant : il ne lui suffit d’avoir qu’une capacité civile. L’administrateur administre et ne doit donc pas avoir été sanctionné par une interdiction de gérer (souvent décider pour un chef d’entreprise dont l’entreprise a fait faillite pour des erreurs de gestion).

Question de l’âge : pendant longtemps on a développé une forme de gérontocratie. Le législateur a réagi en décidant finalement que les administrateurs de plus de 70 ans ne devaient pas représenter plus du tiers des postes (règle pouvant être aménagée dans les statuts). Cette règle supplétive est faite pour éviter trop de personnes âgées parmi les administrateurs et à faire réfléchir les actionnaires sur la gestion de l’entreprise. Mais il ne faut pas dénigrer les administrateurs âgés dans la mesure où ils sont expérimentés, disponibles, indépendants, et pas cupides puisque leur carrière est derrière eux.

Une personne morale peut être administrateur. Tel n’est pas le cas ni du président, ni du DG. Dès qu’une personne morale est nommée administrateur, elle doit nommer un représentant permanent qui est nécessairement une personne physique qui va tenir lieu d’administrateur. Cette personne physique est responsable solidairement en tant que représentant permanent avec la personne morale administrateur en titre, selon la Loi.

=> un administrateur doit il être actionnaire ?

Pendant longtemps tel à bien été le cas. D’où la pratique des prêts d’actions pour permettre à une personne de devenir actionnaire, à l’effet de lui permettre de devenir administrateur. Désormais, l’exigence n’est plus légale. Elle ne peut plus être que statutaire. Et force est de constater que les statuts perpétuent cette exigence.

S’il doit être actionnaire, l’administrateur dispose d’un délai de six mois pour devenir actionnaire. C’est pendant cette période que s’il y a lieu le prêt d’actions va intervenir. S’il n’est pas devenu actionnaire dans les six mois alors que les statuts l’y oblige, il est réputé démissionnaire d’office.

Il y a un certain nombre de personne qui en raison de leurs fonctions ne peuvent pas devenir administrateur : notaires, avocats et parlementaires dans certaines conditions, commissaires aux comptes.

d) Le mandat d’administrateur

Le cumul des mandats : cela ne vaut en fait que pour les grandes entreprises cotées. Etre administrateur n’est pas un métier à temps plein ; néanmoins il faut être disponibles et ne pas être en situation de conflit d’intérêt. La Loi a donc progressivement limité le nombre de mandats qu’une personne physique peut détenir dans une société commerciale.

Cette interdiction de cumul ne concerne pas les personnes morales administrateurs. Mais elle s’applique au représentant permanent de la personne morale, elle-même administrateur en titre.

Le principe c’est la limitation à cinq mandats d’administrateurs ou trois mandats d’administrateurs et deux mandats de représentant pour une personne morale elle-même administrateur. On y ajoute le poste de DG, le poste de membre du D et le poste de membre du CS. Tous ces postes, une personne physique ne peut pas en occuper plus de cinq.

Dans les rapports annuels faits par la direction de la société aux actionnaires, tous les mandats des administrateurs doivent être listés. En revanche, au sein du même groupe les choses sont radicalement différentes. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’un cumul vertical (sociétés filiales), il n’y a pas de plafond. Il existe aussi

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un cumul horizontal (les sociétés sont les unes à côtés des autres : sociétés sœurs) => cinq postes occupés dans des sociétés sœurs comptent pour un. On peut donc occuper 25 postes.

Sanctions :

→ Démission volontaire pour revenir au plafond. → Démission forcée qui intervient au bout de trois mois à compter du jour où le cumul devient excessif

=> la personne physique va être réputée démissionnaire du dernier mandat qu’elle a occupé.

Pendant le délai de trois mois, l’administrateur a été dans une situation d’illégalité mais cela ne porte pas atteinte aux délibérations auxquelles il a pris part.

Qu’est ce qui se passe si une des sociétés, anciennement société sœur, quitte le groupe ? Difficultés.

La question du cumul des fonctions d’administrateur et salarié :

Un administrateur ne peut en principe pas devenir salarié. On est administrateur donc on représente les actionnaires, on est dirigeant de droit. On est du côté du pouvoir donc être subordonné est difficile. Si c’était le cas, le contrat de travail qui s’ajoute au mandat d’administrateur serait nul.

Dans le sens inverse : un salarié peut devenir administrateur en restant salarié parce que c’est une forme de promotion, et c’est un moyen de faire participer quelqu’un qui travaille dans l’entreprise au plus haut niveau décisionnaire.

Pendant longtemps, il fallait que le salarié ait au moins deux ans d’ancienneté mais cette condition a disparu.

Conditions :

1) contrat de travail antérieur au mandat d’administrateur.

2) emploi effectif => problème du lien de subordination qui se pose davantage dans les petites entreprises où les actionnaires sont salariés par la force des choses parce que ce sont des entreprises familiales.

Premier correctif : au sein d’un groupe, être administrateur dans deux sociétés filiales différentes.

Second correctif : suspension du contrat de travail.

Un salarié d’une entreprise devient administrateur. Au bout de quelques temps, il déplait. L’entreprise veut se séparer de lui. Il est à la fois salarié et administrateur. Un administrateur doit être révoqué, tandis qu’un salarié doit être licencié. Pour éviter la contrainte du licenciement, la société pourrait dire que le cumul n’était pas possible parce que l’emploi n’était pas effectif => contrat de travail nul donc pas de procédure de licenciement à mettre en œuvre.

La JP considère qu’au lieu d’annuler le contrat de travail qui fait perdre tous ses avantages au salarié, il y a une suspension du contrat de travail. Au jour où les fonctions d’administrateur prennent fin, le salarié retrouve son emploi.

3) le nombre de salariés devenant administrateurs ne peut pas excéder le tiers des membres du conseil.

e) La rémunération des administrateurs

Les fonctions d’administrateur ne sont pas toujours rémunérées. Dans les entreprises petites entreprises, cette fonction n’est presque jamais rémunérée. Dans les entreprises plus importantes, il est d’usage qu’elle le soit.

Les administrateurs reçoivent des jetons de présence qui sont constitués d’une somme globale votée par l’assemblée des actionnaires. Cette somme globale est ensuite répartie entre les administrateurs par eux même.

A l’époque actuelle, la fonction d’administrateur est de plus en plus à risque et de plus en plus à même d’engager leur responsabilité.

Les sommes versées aux administrateurs sous forme de jetons de présence et les sommes versées aux dirigeants doivent être communiqués aux actionnaires.

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f) Droits et obligation des administrateurs

Les administrateurs ont une obligation d’action, de présence, de participation => au service de l’intérêt de la société. Pour un administrateur, ne pas participer aux délibérations ou sans cesse s’abstenir est susceptible d’engager leur responsabilité.

Il y a un devoir de prudence et de diligence.

La Loi pose l’obligation de discrétion, spécifique à ces fonctions. C’est plus relatif que le secret professionnel. => qui va se faire juge des informations confidentielles ? C’est le PCA et le DG qui attire l’attention des administrateurs sur la nécessaire discrétion et confidentialité de certaines informations.

Le droit des sociétés pose que l’administrateur est susceptible d’engager sa responsabilité dans la limite de ses fonctions. Il peut même s’agir d’une responsabilité solidaire si les administrateurs ont coopérés aux mêmes faits.

La responsabilité du DG sera évidemment plus lourde que celle de l’administrateur.

g) La fin des fonctions d’administrateur

1) l’arrivée du terme des fonctions. Un administrateur est en principe rééligible mais il peut ne pas l’être.

2) la démission volontaire avec la difficulté pratique de sa publicité.

La démission volontaire est unilatérale. Elle n’a pas besoin d’être motivée ou acceptée par la société. Elle doit être publiée au RCS pour être opposable aux tiers. L’administrateur perd alors ses fonctions à l’égard de la société mais demeure administrateur à l’égard des tiers.

3) la démission forcée.

4) la révocation. Les administrateurs restent peut être les derniers survivants de la révocabilité ad nutum. La Loi dit qu’ils peuvent être révoqués à tout moment par l’AGO. Ceci, même si la révocation n’est pas inscrite à l’ordre du jour => incident de séance.

En pratique, les révocations sont rares parce qu’il suffit que l’administrateur ait compris qu’il puisse être révoqué pour qu’il démissionne. Comme sa révocation est inéluctable, il va préférer démissionner. S’il s’accroche à son poste et qu’il ne démissionne pas, il faudra convoquer une AG. Par principe l’administrateur révoqué n’a pas droit à des dommages et intérêts. Contrairement au DG qui peut en recevoir selon les circonstances.

2. Administrateurs issus des salariés ou qui les représentent

Il ne faut pas confondre les administrateurs issus des salariés avec les représentants du Ce au CA. En effet, dès lors que l’entreprise a au moins 50 salariés, elle a un Ce qui a des représentants au CA. Ils n’ont pas de voie délibérative, ils assistent simplement aux réunions du CA => ce ne sont pas des administrateurs.

Depuis 25 ans, la Loi organise la représentation des salariés ou des salariés actionnaires au CA.

→ Des salariés => nationalisation : tous les administrateurs représentaient l’Etat seul actionnaire. A côté, il y avait un quota d’administrateurs représentants les salariés. En 86, la droite à privatisé => dans toutes les sociétés (celles redevenues privées et toutes les SA) il est désormais possible d’organiser la représentation des salariés au sein du CA en tant que réel administrateur. Aucun succès de cette disposition.

Règles applicables :

1) pas plus de 4 administrateurs représentant les salariés,

2) les administrateurs représentant les salariés ne peuvent pas être plus du tiers des membres du CA.

Ce sont de véritables administrateurs qui ont les mêmes droits et obligations que ceux issus de l’actionnariat. Ils sont élus par les salariés et parmi les salariés.

→ Autre catégorie cette fois obligatoire : les salariés sont en même temps actionnaires de l’entreprise et ont directement ou indirectement plus de 3% du capital.

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C’est ce qu’on appelle la technique de l’actionnariat salarié que l’on rencontre dans certaines sociétés cotées. Les salariés y sont généralement actionnaires indirectement par le biais de fonds d’épargne qui eux-mêmes sont titulaires des actions, les salariés ayant des parts du fonds d’épargne.

Les salariés ont deux casquettes. Leur représentation par des administrateurs devient obligatoire. Les administrateurs sont nommés par tous les actionnaires qui vont votés. La candidature est présentée par des salariés.

La SOCIETE GENERALE est la plus connue. Au CA il y a des administrateurs représentant les salariés parce qu’ »ils possèdent plus de 3% du capital.

II. Le président du CA

A. Statut du PCA

Ce président, ou il n’est que président, ou il est en même temps DG et donc est PDG. Là, on va parler du président uniquement : dissociation des fonctions de président d’une part et de DG d’autre part.

Cette possibilité de dissociation date de la Loi NRE de 2001 : cette loi permet à la société de scinder les fonctions de PDG entre d’un côté le PCA et de l’autre le DG de la société.

Le PCA est appelé parfois le président non exécutif ou président dissocié.

Le PCA est élu parmi les administrateurs par le CA lui-même. Donc ce sont tous les administrateurs en titre qui vont participer à cette élection, y compris s’il y a lieu les administrateurs représentants des salariés (mais pas les représentants du Ce qui ne sont pas administrateurs en titre). L’assemblée des actionnaires nomme les administrateurs qui ensuite nomment en leur sein le PCA = désignation en deux temps. Généralement, dès que l’assemblé est terminé, un premier CA est réuni et le PCA sera aussitôt élu.

La durée des fonctions de président ne peuvent pas excéder la durée des fonctions d’administrateur. Le PCA une fois nommé est rééligible. Par ailleurs, il est, s’il y a lieu, révocable par le CA lui-même, sachant qu’il n’est révocable que de ses fonctions de président ; seule l’assemblée des actionnaires ne pouvant le révoquer de ses fonctions d’administrateurs. Si l’assemblée le révoque, il ne sera plus président car plus administrateur. Si le CA ne le révoque que de ses fonctions de président, il reste administrateur.

Le PCA est donc un administrateur. Il est à ce titre dirigeant de droit au sens des procédures collectives. Il engage donc sa responsabilité en cas de faillite. Mais ce n’est pas l’organe ni de gestion, ni de représentation de la société : double casquette laissée au DG.

Le PCA est nécessairement une personne physique alors qu’une personne morale peut être administrateur avec désignation d’un représentant. En principe le PCA est soumis à un âge maximum fixé à 65 ans mais que les statuts peuvent modifier.

Incertitude quant au statut : s’agissant de la règle de cumul des mandats, on ne sait pas si son poste de président compte pour un poste d’administrateur ou de DG.

Certitude quant au statut : le PCA ne peut pas, tout en gardant ses fonctions de président, devenir DG. Devenir PDG n’est possible qu’à la condition que le CA en décide ainsi : le président qui souhaiterait devenir PDG doit d’abord démissionner de ses fonctions de président. Le CA doit changer de mode de gestion. Et on procèdera à une nouvelle élection.

Constitution du CA : des administrateurs issus de l’actionnariat le plus souvent exclusivement + administrateurs issus des salariés + PCA.

B. Délibérations du CA

Le CA est un organe collégial ce qui veut dire qu’à l’exclusion du président, aucun de ses membres n’a de pouvoir propre. Eventuellement ils peuvent recevoir des missions spéciales => mandataires de la société ou du CA. Mais en tant que tel, les administrateurs sont chacun dirigeant de droit mais l’organe qui dirige est le collège en son entier.

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Le Ca en principe est convoqué par son PCA, que le président ne soit que président ou PDG. La convocation ayant nécessairement un ordre du jour. Si le Ca ne s’est pas réuni depuis plus de deux mois, le tiers des administrateurs peut demander au président de le convoquer. C’est ce délai de deux mois qui permet de dire que généralement dans les SA il y a entre 4 et 6 réunions du CA par an. Il peut se réunir un bien plus grand nombre de fois dès lors que le besoin s’en fait sentir. Le DG peut demander au PCA de convoquer le conseil sur un ordre du jour déterminé.

Dans les deux cas, c’est toujours le PCA qui convoque sur demande dans un cas du tiers des administrateurs, dans un autre cas du DG.

Un Ca ne délibère utilement que s’il y a quorum, fixé à la moitié des membres. Il ne peut être ni abaissé, ni augmenté. Il faut donc que la moitié de ses membres soit présents ou représentés. Seulement un autre administrateur peut représenter un administrateur sachant qu’un administrateur ne peut recevoir qu’une seule procuration.

Depuis près de 10 ans, il est possible de tenir un CA via visio conférence ; à condition que les statuts de la société ne l’ait pas exclu et qu’un règlement intérieur vient en préciser les modalités.

Lorsque quorum est atteint, les décisions sont prises à la majorité des administrateurs, sauf statuts plus exigeants. Puisque c’est la majorité des suffrages exprimés qui compte, les votent blancs sont considérés comme contre. Et le PCA a généralement une voie prépondérante.

Un PV de réunion du CA est rédigé après chaque AG. C’est très important notamment lorsqu’il va s’agir de rechercher la responsabilité des administrateurs. Le PV retrace tous les débats au sein du CA, les votes et les justifications.

C. Moyens d’action du CA

Le CA ne se réuni pas très souvent. Il va essentiellement se prononcé sur des décisions préparées par la direction générale.

1. Le droit à information

Les administrateurs ne peuvent décider que s’ils sont informés. La JP est venu annuler des délibérations de CA au prétexte que les administrateurs n’avaient pas été suffisamment informés en amont.

L’obligation d’informer les membres du CA pèsent sur le PCA mais aussi et surtout sur le DG.

En pratique, chaque administrateur reçoit un dossier (le dossier du conseil) : chemise dans laquelle il y a tous les documents écrits nécessaires à la décision, des chiffres. Ainsi, les administrateurs sont parfaitement informés. La préparation de ces dossiers est extrêmement importante.

2. Le PCA

Le PCA organise et dirige les travaux du CA : il préside le CA. Plus généralement, il veille au bon fonctionnement de tous les organes de la société. Le PCA convoque ou est sommé de convoquer. Il préside les travaux du CA. Il fourni les informations aux administrateurs. Il vote et en cas de partage, il a une voie prépondérante.

D. Les pouvoirs du CA

Cette question est complexe parce qu’il y a les textes d’une part et ce que la pratique en fait d’autre part.

La pratique dépend étroitement de la composition de l’actionnariat de la société. Si on a une société a actionnariat unique ou familiale, on peut penser que le CA se réunira de façon davantage formelle que substantielle et ce sera davantage une chambre d’enregistrement qu’un débat constructif. Quand une société est ouverte et a fortiori quand elle est cotée, le CA prend une toute autre importance. Il peut y avoir le CA qui s’autosaisi notamment par son PCA pour s’impliquer le plus qu’il le peut dans la gestion de la société. Ou bien le CA qui approuve les décisions de la direction générale.

Nouvelles considérations : de moins en moins les sociétés sont gouvernées par une seule personne => évolution des règles de gouvernance ; et les administrateurs engagent très souvent leur responsabilité.

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Pour chaque filiale, il faut un dirigeant de droit. Qui va exercer ses fonctions ? Ce sont généralement les salariés qui vont prendre la gouvernance d’une filiale. Le salarié aujourd’hui va préférer être directeur financier de la société mère que PDG d’une filiale où il est susceptible d’engager sa responsabilité.

1. Cadre général de pouvoirs

Le CA détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre.

Globalement c’est un organe qui donne des impulsions qui sont décidées ou mises en œuvre par la direction générale de l’entreprise. Le CA vérifie que la mise en œuvre est effective. En pratique c’est plutôt le DG qui défini la direction de la société et va faire approuver cette direction par le CA.

Le CA ne détermine les orientations en réalité qu’après avoir eu l’opinion de la direction générale.

Le pouvoir d’autosaisine :

Le CA se saisi de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concerne.

Le CA connait deux limites :

1) objet social : le CA va exercer ses pouvoirs dans le respect de l’objet social. Il ne peut donc pas aller au-delà.

2) pouvoirs des autres organes : ces autres organes c’est d’une part l’assemblée générale, d’autre part la direction générale. La détermination des pouvoirs respectifs de l’AG et du DG n’est pas difficile.

L’AG a un nombre de pouvoir limité :

AGO=> approuver les comptes, nommer les administrateurs.

AGE => modifier les statuts.

Ce qui relève des pouvoirs de l’assemblée ne relève pas du CA. Les compte annuels sont arrêtés par le CA et l’AG les approuve.

Rapports entre le Ca et la direction générale :

Le CA détermine les orientations, se saisi de toute question => le CA peut donc avoir une compétence très large.

La direction générale a globalement tous les pouvoirs pour gérer, administrer et diriger la société.

On est en présence d’un organe qui a des fonctions ambigües :

Le CA est dit d’administration : administrer c’est gérer. Les administrateurs administrent => l’organe dans son ensemble administre. Les membres du CA sont des dirigeants de droit au sens des faillites.

A côté, le DG est le représentant légal de la société : il engage la société à l’égard des tiers. Le DG dirige => entre administrer, gérer et diriger la confusion est facile.

2. Les pouvoirs spéciaux : procédure des conventions réglementées

C’est la problématique des conflits d’intérêt entre une société partie à une convention et un de ses dirigeants qui est l’autre partie à la convention. On aurait pu annuler ces conventions mais ce n’est pas ce choix qui a été fait.

Globalement, il y a d’abord un passage en CA, puis un passage en AG. Le vote en assemblée étant éclairé par un rapport spécial des commissaires aux comptes.

La procédure concerne la conclusion de cette convention est visée mais aussi sa modification et sa résiliation conventionnelle d’un commun accord.

=> qui sont les dirigeants concernés ?

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Au premier chef, le DG qui peut être aidé de DG délégués. Sont également concernés les administrateurs, en ce compris le président des administrateurs.

A ces dirigeants de droit, on y a ajouté l’actionnaire de la société disposant de plus de 10% des droits de vote ; ou la société qui contrôle la société qui a plus de 10% des droits de vote.

Les conventions règlementées relèvent du pouvoir du CA :

La loi dit que les conventions auxquelles une des personnes précédentes est indirectement intéressée relève également de la procédure des conventions réglementées : critère de l’intérêt indirect. De cette convention, le DG pourrait retirer un intérêt indirect. Exemple : une société veut prendre à bail un immeuble appartenant à une SCI. Le bail va donc être conclu entre la société preneuse locataire et la SCI propriétaire bailleur. Sauf que la SCI a pour unique associé le DG de la société locataire. On peut donc dire que le DG est indirectement intéressé à la conclusion de la convention et qu’à ce titre la conclusion de la convention relève de la procédure des conventions réglementées.

Hypothèse de la convention conclue avec un actionnaire qui détient de plus de 10% des droits de vote. On a comme partie au contrat la SA elle-même et la société où la personne physique est actionnaire et dispose de 10% des droits de vote. La procédure des conventions réglementée doit être suivie.

Mais la loi dit que c’est le cas aussi lorsque la convention est conclue avec la société contrôlant la société qui a au moins 10% des droits de vote. La loi ne dit pas précisément entre qui et qui la convention doit être conclue. Ce qyi est sur c’est qu’il y a bien la SA. Mais on ne sait pas quelle est l’autre partie. En pratique, le bon DG va soumettre la convention à la procédure des conventions réglementées.

La notion de l’intérêt indirect est encore plus impressionniste : à quel moment un dirigeant est-il considéré avoir un intérêt indirect ? Faut-il faire une application au cas par cas ? La loi n’est pas d’une grande précision ni d’une grande clarté.

Selon la Loi, les sociétés qui ont un dirigeant commun sont soumises, de mpart et d’autre, à la procédure des conventions réglementées.

Cette procédure ne s’applique pas aux conventions courantes conclues à des conditions normales. On reverse là encore dans l’impressionnisme => qu’est ce qu’une convention courante et qu’est ce des conditions normales ?

Une convention courante correspond à l’objet de la société.

La notion de groupe de société intervient pour juger les conditions normales => les conditions sont elles jugées normales dans les groupes et dans les sociétés entre elles ?

Exemple : une société qui prête à une autre société au sein du même groupe. Ces sociétés ont un dirigeant commun. La procédure des conventions réglementées devrait s’appliquer.

=> est ce que des prêts entre sociétés est une convention courante ? NON, en principe seule une banque fait des prêts ; mais OUI ceci est très courant au sein de groupe de société. On peut donc en déduire que c’est une convention courante dans le cadre du groupe.

=> est elle conclue à des conditions normales ? La société prêteuse a intérêt à se faire rémunérer le plus possible. Si le taux n’est que de 2%, on ne peut pas nécessairement dire que les conditions sont normales. La société emprunteuse a intérêt à emprunter au plus faible taux d’intérêt. Cela étend, au sein d’un groupe de société, il est de l’intérêt sinon de chacune des sociétés, du groupe ; il est d’intérêt que le groupe d’autofinance.

Depuis quelques années, le dirigeant qui parce qu’il est dirigeant ne peut pas conclure sans conditions la convention ; doit porter à la connaissance du PCA les conventions courantes qu’il juge faite dans des conditions normales. Le PCA en informe alors les administrateurs et les commissaires aux comptes. Les actionnaires ont le droit d’en demander une communication. Cette chaine d’information successive permet à tout intéressé de prendre connaissance de ces conventions pour que chacun juge s’il s’agit bien de conventions courantes conclues à des conditions normales.

Procédure :

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Le dirigeant doit en informer le PCA, ce qui se traduit par la mise à l’ordre du jour de l’autorisation de la convention concernée. Le droit à l’information des administrateurs doit être total : ils doivent se prononcer en toute connaissance de cause. L’administrateur ou plus généralement le dirigeant concerné ne peut pas prendre part au vote.

Si le conseil n’autorise pas => nullité. Si le conseil autorise =>la convention peut alors être conclue. Donc être signée par la société et le

dirigeant concerné. Elle entre alors en vigueur. Même si l’assemblée des actionnaires à le droit de contrôler a posteriori. Donc lors de la prochaine AG, la ratification de cette convention doit être mise à l’ordre du jour après un rapport spécial des commissaires aux comptes sur chacune de ces conventions réglementées.

Sanctions :

1) pas d’autorisation du CA: la convention est nulle que si elle entraine des conséquences dommageables pour la société.

Il est permis de confirmer la convention non préalablement autorisé par une décision de l’AG sur rapport spécial des commissaires aux comptes.

2) convention régulièrement autorisée par le CA mais désapprouvée par l’AG : la convention a été régulièrement conclue puisqu’autorisée par le CA et sans doute en tout ou partie exécutée. Les actionnaires ne ratifient pas la convention au cours d’une AG qui peut intervenir des semaines ou des mois après l’autorisation du CA. C’est une expression de divergence entre l’AG et le CA. C’est assez rare parce que le CA reflète généralement la composition de l’actionnariat.

Ce défaut d’approbation n’est pas lui une cause de nullité de la convention puisqu’elle a été régulièrement autorisée. La convention est donc valable. Ces conséquences préjudiciables pour la société sont mises à la charge du dirigeant concerné, voir éventuellement d’autres dirigeants. En effet, une majorité d’administrateurs étaient en accord avec la convention => y a-t-il eu faute ? Ce que les administrateurs ont jugé bon pour la société, les actionnaires ont jugé en sens inverse.

3) le dirigeant qui conclurait une convention avec la société sans passer par ce processus, il ne serait pas très loin de l’infraction d’abus de biens sociaux.

Il existe aussi des conventions rigoureusement interdites : lorsqu’un dirigeant personne physique se sert de la société comme de sa banque => il emprunte à la société, se fait accorder un découvert, se fait cautionner pour ses dettes personnelles. Ces conventions seraient annulées sur le fondement de la nullité absolue sans qu’il ne soit nécessaire de démontrer le préjudice de la société.

On exclu le dirigeant personne morale parce qu’au sein des sociétés, les prêts sont valables. Seconde limite si la société est une banque => son objet principal est de prêter ou de cautionner.

Les cautions, avals et garanties relèvent également des pouvoirs spécifiques du CA : la société va se charger d’engagements qui ne sont pas a priori les siens.

Ces engagements, extraordinaires, relèvent d’une procédure spéciale => relève du pouvoir et de la responsabilité du CA. Autrement dit, le DG, mandataire social, ne peut pas sous sa seule signature souscrire une caution, un aval, une garantie pour la société puisque cela relève de la compétence du CA.

Caution : cautionnement => une personne s’engage à payer la dette d’un autre si ce dernier ne la paye pas.

Aval : même chose que le cautionnement mais en matière de lettre de change.

=> une lettre d’intention est elle une garantie ? Une lettre de confort est elle une garantie ? Une lettre de confort consiste à une société mère à donner à un créancier d’une société filiale, une forme de confort sur le paiement par cette filiale de sa dette.

Ce sont les garanties qui posent problème.

Les garanties autonomes ou les garanties à première demande sont des garanties abstraites.

Procédure :

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Il faut une décision préalable du CA de la société.

Au sein d’un groupe de société de tels engagements sont assez courants.

Système d’autorisation global et de seuils d’autorisations individuelles : le CA peut fixer un montant maximum d’engagements. Montant maximum à l’intérieur duquel le DG va pouvoir souscrire des cautions, avals et garanties.

Autre limite possible : seuil opération par opération. Seuil en deçà duquel le DG peut souscrire la caution, aval ou garantie. Inversement, seuil au-delà duquel le CA doit donner son autorisation préalable.

Généralement les deux techniques se combinent. Pour pouvoir agir seul, le DG doit être en deçà du seuil individuel et à l’intérieur du montant global consolidé. Dès que l’un des deux critères quantitatifs est dépassé, alors le DG doit demander l’autorisation préalable du CA.

Comment celui qui va recevoir l’engagement de garantie va savoir que le DG est dans le cadre des seuils et montants. Il va donc demander toutes informations pour lui certifié que le montant maximum n’est pas atteint.

Sanction :

La sanction de tout cela n’est pas une nullité mais une inopposabilité : l’engagement est valable en tant que tel mais n’est pas opposable au tiers, donc au créancier qui a entre les mains l’engagement non régulièrement autorisé. Ce dernier ne va pas pouvoir s’en servir.

Cette inopposabilité a pour conséquence qu’elle n’est pas régularisable.

Au-delà de la sanction tenant à l’inopposabilité, il y a la sanction tenant à l’éventuelle responsabilité du dirigeant, en l’occurrence du DG qui aurait souscrit un cautionnement au nom et pour le compte de la société sans que ce cautionnement ait été préalablement autorisé par le CA. Le DG qui a souscrit un tel cautionnement est-il fautif ? Le DG commet une double faute : il viole la Loi et viole la délibération préalable du CA qui fixe des seuils.

Le créancier bénéficiaire de la garantie n’est pas à l’abri de toute faute : il lui appartenait de s’assurer que la procédure préalable d’autorisation du CA avait été effectuée. La JP tend à considérer qu’on doit prendre en considération davantage la faute du créancier que la faute du dirigeant.

Autres pouvoirs spécifiques du CA :

Le Cac a droit de déplacer le siège social dans le même département ou au sein, d’un département limitrophe pourvu que cela soit ratifié par l’AG.

Pouvoirs spécifiques s‘agissant de la préparation des AG.

III. La direction générale de la SA à CA

A. Le statut du DG

A côté du CA, on a la direction générale au premier plan de laquelle il y a le DG qui gère la SA.

Le DG a le pouvoir de diriger, de gérer la SA => premier dirigeant de droit. Il a aussi le pouvoir de la représenter => représentant légal : il engage la société par sa signature à l’égard des tiers.

Depuis une 10° d’année, le DG est uniquement DG : formule dissociée. Ou bien, il est DG et PCA => PDG : formule unitaire.

Cette dissociation est venue à certains égards clarifier, à d’autres égards brouiller les pistes. Elle a permis de bien distinguer un CA avec à sa tête un PCA ; et d’un autre côté le DG. Avant, la notion de PDG est un peu ambigüe. Et, on ne sait pas où se situe la différence entre un CA d’administration avec un mode dissocié, d’un mode de surveillance.

Exemple de la BNP PARIBAS : cette semaine, Monsieur Pébro va démissionner de ses fonctions de PCA. On ne sait pas s’il démissionne aussi de ses fonctions d’administrateur pour ne rien être dans la société. Il faut donc un nouveau PCA de BNP PARIBAS. Il s’agit apparemment de Monsieur Pro qui doit être administrateur. Cela tombe bien parce qu’il l’est. S’il ne l’avait pas été, il aurait fallu une cooptation. On dit que Monsieur Pébro va être nommé

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PCA. Monsieur Bonafé actuellement salarié va être désigné DG de la société. On ne sait pas s’il va être en même temps administrateur.

Comment on passe d’un système à l’autre ?

Le CA choisi à la condition que les statuts lui en donnent le pouvoir (et c’est le cas dans la plupart des SA). Lorsque la société est constituée, les actionnaires doivent choisir entre CA d’un côté et CS d’un autre côté. On peut revenir sur ce choix au cours de la vie sociale en changeant les statuts.

Si c’est le premier mode qui est choisi : ou les statuts choisissent un sous-mode => il y aura toujours un PDG ou jamais un PDG. Les statuts peuvent donner au CA de choisir entre un sous-mode (vraisemblablement le cas de BNP PARIBAS).

La plupart du temps, le CA décide ou la formule concentrée PDG ou la formule dissocié DG et PCA . C’est de la souplesse qui pose cependant une difficulté.

Un tiers qui consulte les statuts ne sait pas si une société a un PDG ou bien un DG et un PCA. En effet, c’est le CA qui choisi au fil du temps la formule dissociée ou concentrée. Le passage d’une formule à l’autre ne constitue pas une modification des statuts mais une application des statuts. C’est la consultation des délibérations du CA qui va nous renseigner sur la formule choisie.

Le DG a un rôle clé qu’il soit simple DG ou PDG.

Le DG n’est pas nécessairement administrateur. Il peut l’être. Il doit être une personne physique, de maximum 75 ans sauf clause contraire. En principe il ne peut assurer qu’un seul poste de DG.

C’est le CA qui nomme le DG.

Comme il n’est pas nécessairement administrateur, le DG n’a pas à remplir les conditions pour être administrateur comme par exemple être propriétaire d’un certain nombre d’actions.

Le DG n’est pas nécessairement un commerçant. Son statut n’est pas celui d’un salarié : c’est un organe social. Il est nommé, pas licencié mais révoqué.

On qualifie parfois le DG de mandataire social. Ce n’est pas certain qu’il reçoive un mandat => organe social avant tout. La notion de mandataire social est faussement juridiquement claire.

1) La rémunération du dirigeant :

La rémunération procède t elle d’une convention conclue entre la SA et le DG ?

Elle est déterminée par le CA.

Si la rémunération procède d’une convention => procédure des conventions réglementées.

La Loi NRE de 2001 oblige le rapport de gestion fait à l’occasion de l’AGO annuelle de rendre compte de la rémunération du dirigeant.

Le rapport de gestion doit être transparent sur les rémunérations versées au cours de l’exercice précédent au dirigeant. Un peu à la manière des conventions réglementées, les actionnaires a minima auront connaissance de la rémunération au travers de ce rapport de gestion.

Plusieurs composantes à la rémunération des dirigeants :

→ Rémunération de base qui est fixe → Rémunération variable qui dépend de divers paramètres (bénéfices de la société, fluctuations de la bourse,

etc). → « Parachutes » donnés soit à l’entrée en fonction, soit qui sont prévus pour la sortie des fonctions.

Les parachutes dorés versés à la fin des fonctions ont été réglementés il y a peu de temps. une loi de 05 a soumis les parachutes dorés à la procédure des conventions réglementées => accord du CA + approbation de l’assemblée des actionnaires. On peut ici imaginer un désaccord entre CA et actionnaires. Cette pratique des parachutes dorés se décline en deux hypothèses :

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- L’indemnité n’est pas déterminée à l’avance mais elle n’est déterminée dans son principe et dans son montant qu’à l’occasion du départ du dirigeant.

- Le principe et le montant du parachute sont très souvent déterminés au moment de l’entrée des fonctions du dirigeant dans l’entreprise. Cela fait parti du « package » d’entrée du dirigeant.

Dans certaines sociétés, notamment les grandes, il est souvent créé un comité des nominations et des rémunérations qui est une émanation du CA. Le comité est donc composé en principe exclusivement d’administrateurs. C’est l’organe qui va par exemple être missionné pour choisir, recruter un DG ; et faire des propositions quant à sa rémunération. Ce comité n’a pas de pouvoirs légaux propres. La nomination du DG et la fixation de sa rémunération relève de la compétence exclusive du CA dans son ensemble et non pas d’un sous-comité (même s’il est en amont une force de proposition).

Il se peut malgré tout que la rémunération du DG n’est pas été fixée de manière régulière. Si tel est le cas, elle est nulle. Dans ce cas, il doit restituer ce qu’il a indument perçu sachant que très facilement dans cette hypothèse, on pourrait se rapprocher de l’infraction d’abus de biens sociaux.

Le DG n’est pas un salarié mais est considéré comme tel du point de vue de la sécurité sociale => il reçoit une fiche de paye. Lorsqu’il quittera ses fonctions, il n’aura pas droit au chômage en tant qu’il n’est pas salarié.

QUID des retraites versées par la société à son ancien DG : l’ancien DG arrivé à l’âge de la retraite a droit à une cotisation. Dans le package négocié, la retraite devient un élément important de la rémunération. Là, il y a deux manières de voir les choses :

- La société s’engage à verser au DG une retraite qui s’ajoute aux retraites de droit commun. - La société s’engage à verser une retraite à l’ancien DG. Mais celui-ci rétrocèdera à la société la retraite de

droit commun.

Dans les deux cas, c’est un avantage consenti à l’ancien dirigeant. Avantage dont il profitera à sa retraite.

C’est un drôle de pratique puisque par définition il n’y a plus aucun lien juridique entre la société et l’ancien dirigeant. Il y a donc une vraie interrogation sur la cause juridique de cette retraite qui a finalement été validée par la JP qui a fixé des conditions : la personne concernée doit avoir rendu des services spécifiques à la société durant la durée de ses fonctions + l’avantage consenti doit être proportionné à ses services rendus + l’avantage ainsi constitué ne doit pas constituer une charge excessive pour la société.

Désormais il ne fait aucun doute que ces retraites relèvent elles aussi de la procédure des conventions réglementées sachant qu’elles peuvent signifier pour la société une charge très importante ; charge qu’on retrouve dans les cours de la société ou charge que la société va externaliser.

Si la société garde la charge de cette retraite pour elle, généralement c’est pour une durée viagère ; alors elle doit la provisionner dans ses comptes. Dans ces sociétés cotées, ces retraites peuvent représenter une somme importante.

Si la société dépose le bilan, l’ancien dirigeant n’a plus doit à rien parce que le débiteur est en faillite. C’est pourquoi les sociétés ont tendance à externaliser la charge de la retraite auprès d’une compagnie d’assurance. La société verse à la compagnie d’assurance une prime importante. En contrepartie de quoi, la compagnie verse la rémunération au dirigeant pendant toute sa vie. L’avantage pour la société est qu’elle verse la prime en une seule fois => provision.

2) Question du cumul des fonctions avec d’autres qualités :

Le DG n’est pas nécessairement administrateur. Il n’est pas non plus nécessairement actionnaire.

Ceci dit, un administrateur peut être nommé DG et un DG peut être nommé administrateur. Quand il cumul ces fonctions, la perte de l’une n’empêche pas l’autre de survivre.

Des cumuls de fonctions sont interdits :

→ Formule dissociée : le DG ne peut être PCA. → Le DG ne peut pas être commissaire aux comptes ou DG délégué.

QUID du cumul avec un contrat de travail :

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Curieusement, il n’y a aucune interdiction de principe. Mais il y a néanmoins deux limites :

- Limite formelle : le contrat de travail conclu avec la société serait une convention réglementée. Le contrat de travail est sans doute conclu à des conditions normales mais cette convention n’est pas courante.

- Limite substantielle : exigence d’une subordination. Or, le patron de la société est le DG. On a donc du mal à imaginer qu’il soit en même temps le patron et le subordonné.

La JP s’est rendu compte que la superposition des deux fonctions n’était pas forcément une bonne chose au point de décider que lorsqu’un salarié devient un DG, son contrat de travail est suspendu de plein droit pour la durée de ses fonctions de DG. Cela évite toute ambiguïté, et cela permet au DG lorsqu’il quitte ses fonctions de redevenir de plein droit salarié.

3) La responsabilité du DG :

Le DG est un dirigeant de droit au sens du droit des sociétés et du droit des procédures collectives.

Il est responsable pour faute comme les administrateurs. Mais il est plus exposé parce que c’est lui qui gère, les administrateurs ne sont que membres d’un organe.

Depuis quelques années, la JP a créé la notion de faute détachable des fonctions pour bien circonscrire les conditions de la responsabilité du dirigeant : le DG n’est responsable que s’il outrepasse ses fonctions. Sinon la faute il la commet es qualité mais cela n’est pas à lui d’en répondre.

La JP est venue aussi faire peser des obligations sur le DG. D’abord une forme de devoir de loyauté notamment à l’égard des actionnaires. Pendant le cours du mandat social, une obligation de non concurrence.

Cette responsabilité est désormais assurable : la société souscrit une assurance « responsabilité civile mandataires sociaux » qui couvre la responsabilité du dirigeant notamment à l’égard des tiers .

QUID de l’infraction d’abus de biens sociaux :

L’ABS c’est l’incrimination de l’usage des biens ou du crédit de la société par un dirigeant, fait de mauvaise foi en contrariété avec l’intérêt de la société et à des fins personnelles.

On est en matière pénale. Et donc tous les éléments constitutifs de l’infraction doivent être constitués pour que celle-ci existe.

Souvent on qualifie d’infraction pénale ce qui n’est qu’une faute de gestion qui dépend de la responsabilité civile.

La prescription est de trois ans comme pour tout délit correctionnel. Pendant longtemps, la JP a considéré que le point de départ de la prescription était le jour où le fait délictueux était porté à la connaissance de la société (=> prescription glissante ou délit imprescriptible). Désormais il est acquis que le point de départ de la prescription est le jour où l’AG approuve les comptes => transcription dans les comptes de l’abus de biens sociaux. Mais il n’est pas toujours facile de distinguer au sein des comptes les opérations révélatrices d’ABS.

4) La fin des fonctions du DG :

Rien n’est dit dans la Loi sur la durée des fonctions du DG. Elle peut donc résulter des statuts ou peut être fixée par le CA lui-même lorsqu’il décide de nommer telle personne aux fonctions de DG.

Bien entendu, le DG a droit de démissionner et sa démission n’a pas à être acceptée par le CA.

Le Dg peut être révoqué par le CA. Il peut être révoqué à tout moment. La limite est que si sa révocation est mise à l’ordre du jour, le DG doit pouvoir se défendre. S’il était administrateur et DG : il est révoqué de ses fonctions de DG par le Ca mais demeure administrateur.

Pendant le DG qui était nécessairement PDG pouvait être révoqué ad nutum et il n’avait droit à aucune indemnité. Il pouvait donc être révoqué sans aucun motif. La JP ne lui reconnaissait qu’un droit à D&I lorsque les circonstances lui avaient été particulièrement dommageables.

Désormais, le DG qui n’est pas en même temps PCA reste révocable à tout moment. Mais s’il est révoqué sans juste motif, il a droit à des D&I (cela n’est pas le cas du PDG).

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C’est là qu’intervient la question des indemnités versées au DG à l’occasion de la cessation de ses fonctions. Les parachutes dorés sont prévues lors de l’entrée aux fonctions de DG => validité de telles conventions au regard du principe de révocabilité ad nutum. Comment le CA va exercer son droit et sa liberté de révoquer ad nutum s’il sait qu’en le révoquant, le DG touchera une somme importante ? Le parachute ne bride t il pas la liberté du CA ? Tout est question de proportion. Ces parachutes dorés sont validés dans le cadre de la procédure décrite plus haut.

Cas d’AIR FRANCE : dans les grandes sociétés, il y a rarement des révocations : le DG préfère démissionner. Dans cet exemple, le CA ne voulait plus du DG qui a préféré démissionner. Il était prévu une indemnité due dans certaines circonstances.

=> le Dg est-il réellement révocable ad nutum ? La question reste en suspend.

5) Les DG délégués :

Jusqu’à la Loi NRE de 2001 qui a permis la dissociation des fonctions, il y avait un PDG à côté duquel il pouvait u avoir un ou plusieurs DG. Certains salariés pouvaient remplir les fonctions de DG adjoints.

Aujourd’hui, le DG peut demander à être assisté par un ou plusieurs DG délégués.

Le DGD est lui aussi un dirigeant de droit donc nommé par le CA sur proposition du DG. Son statut est quasiment identique à celui du DG, dont le nombre ne peut pas dépasser 5 et dont la durée des fonctions est calée sur celle du DG. Donc, en principe si le DG quitte ses fonctions, les DGD doivent les quitter aussi à moins que le CA n’en décide autrement.

Le DGD est en tout point conforme au DG, sauf qui lui est subordonné.

6) Le PDG :

Il est président mais aussi DG : le CA va choisir de passer d’une forme à l’autre. Addition des deux fonctions au point de ne faire qu’un seul organe.

Si cet organe est révoqué, il l’est pour ses deux fonctions de PCA et de DG. Certes, il va rester administrateur ; mais il ne sera plus PDG c'est-à-dire plus PCA et plus DG. C’est là qu’il y a la différence entre le DG d’une part et le PDG d’autre part : le DGH a droit à des D&I s’il est révoqué dans juste motif alors que le PDG n’a pas droit à ces indemnités => il est donc réellement révocable ad nutum.

B. Les pouvoirs du DG d’une SA

Formule de la Loi : le DG est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.

Le DG est bien le représentant légal de la société. Il agit au nom de la société et est même le seul à pouvoir agir de la sorte. C’est en principe sa signature et seulement sa signature qui engage la société. A l’inverse, le CA n’engage pas la société. Dans les grandes sociétés, il y a des délégations de pouvoirs.

Double limite :

1) pouvoirs de l’AG : limitativement énumérés par la Loi. En pratique on peut se demander si cette liste est vraiment limitative. Il arrive que l’AG soit saisie de décisions ne rentrant pas dans le champ de ses pouvoirs mais que la direction générale souhaite voir prise et validée par les actionnaires.

Si l’immeuble est le principal actif de la société, sinon le seul actif de la société => est ce qu’en le vendant on n’épuise pas l’objet social de la société ? Est-ce qu’on ne modifie pas l’objet social ? Si on touche aux statuts, il faut une décision d’AG. Le DG peut aussi vouloir se couvrir par les actionnaires sur une décision aussi importante.

2) pouvoir du CA : la même observation vaut a fortiori pour le CA : on connait moins la liste. Le CA a quelques pouvoirs spéciaux comme accepter les conventions réglementées. Pour le reste il y a une formule générale qui vient se confronter aux pouvoirs les plus étendus du DG. Selon le mode de fonctionnement de la société, selon les désirs de la direction générale, il se peut que le DG soumette au vote du CA une décision qui ne relève pas de ces pouvoirs afin d’associer les administrateurs à une décision et se faire couvrir.

Dans l’ordre interne, il est possible que les statuts, le règlement intérieur de la société, ou l’acte de nomination du DG, limitent les pouvoirs du DG. Par exemple en disant que toute vente d’immeuble ou tout achat d’immeuble, ou

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toute prise de participation dans une société ne relèvent pa du seul pouvoir du DG ; mais des pouvoirs du CA voire des pouvoirs de l’AG.

Cette limitation dans l’ordre interne est assez fréquente. Mais elle est inopposable aux tiers : ce qui signifie que le DG qui ne respecte pas cette séparation des pouvoirs n’en aurait pas moins engagé la société à l’égard des tiers. Mais le DG se rend coupable d’une faute constituée par la violation des statuts pouvant justifier une action en responsabilité ou une révocation (juste motif).

Le DG a quelques pouvoirs spéciaux, même s’ils sont plutôt dévolus au PCA. Par exemple, le DG a le pouvoir spécial de demander au PCA de convoquer un conseil. Il a aussi le pouvoir spécial de demander au CA de désigner ou de révoquer un DGD.

C. Les DGD

Les DGD ont les mêmes pouvoirs que le DG, au moins à l’égard des tiers. C'est-à-dire que le DGD est lui aussi un organe de représentation de la société. Il engage donc la société à l’égard des tiers.

Dans l’ordre interne, il est fréquent qu’une répartition des pouvoirs s’organise au détriment du DGD ou entre les DGD. En effet, le DG pourrait, tout en conservant ses pouvoirs, les répartir entre un ou plusieurs DGD.

D. Les pouvoirs du PDG

Le PDG cumule les pouvoirs du PCA et les pouvoirs du DG.

En tant que PCA il convoque le CA et fixe l’ordre du jour. Il dirige les débats du CA s’il y a lieu.

En tant que DG, il représente la société, il propose la nomination et la révocation des DGD.

Différence de statuts : le DG a droit à des D&I s’il est révoqué sans juste motif alors que le PDG est réellement révocable ad nutum.

SECTION 2 : la société anonyme à conseil de surveillance et à directoire

Formule qui date de 1966, très inspirée par le droit allemand mais battu en brèche par la Loi de 2001 qui a permis la dissociation.

Entre 66 et 2001 : on avait une SA à CA avec à sa tête un PDG. En 1966 on a voulu créer une seconde technique plus collégiale avec non pas une personne qui dirigeait la société, mais un organe collégial (en l’occurrence le D). La collégialité avait pour contrepartie, qu’il n’y avait besoin que d’un CS qui surveillait le DG.

En 2001 on a permis la dissociation entre les fonctions de PDG et de DG ce qui signifie que le relatif succès du CS et du D qu’à connu la période 66-01 s’est affaibli.

Exemple typique : AXA => pendant longtemps AXA a eu un PDG donc CA et PDG. Lorsque ce PDG a cessé ses fonctions, la société s’est transformée en CS et D. Le nouveau patron de la société était le PD. La société est revenue à un schéma à CA avec dans un premier temps un PCA et puis désormais un PDG.

On ne peut pas dire qu’il y ait beaucoup de société à CS et D. La plus connue est PSA dont le patron est PD.

I. Le directoire (D)

Le D est par principe un organe collégial composé de 2 à 5 membres. Ces membres sont des dirigeants de droit de la société au sens du droit des procédures collectives. Le D est donc une équipe.

Dans les petites SA, il est possible que le D soit remplacé par une seule personne physique => DG unique.

Dans les deux cas, les membres de cet organe sont nécessairement des personnes physiques nommées par le CS. CS qui choisi parmi les membres du D la personne à laquelle il va donner le titre de PD. Il peut choisir de donner à un ou plusieurs autres membres du D, le titre de DG.

Qui a le titre de DG dans une SA ?

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1) SA à CA => nécessairement un DG. A ne pas confondre avec le PDG ou le DGD. 2) SA à CS => un ou plusieurs membres du D (pas le président). A ne pas confondre avec le DG unique qui incarne à lui seul le D.

La durée des fonctions est à titre supplétif est 4 ans. La fourchette accordée est de 2 à 6 ans.

Le statut :

Un membre du D a en principe le même statut que le DG dans une SA à CA. C’est le cas par exemple pour le cumul des mandats, pour l’absence d’obligation d’être actionnaire.

Il y a des aménagements :

1) le DG peut être en même temps membre du CA. Alors qu’un membre du D ne peut jamais être membre du CS.

2) cumul avec un contrat de travail : en principe le cumul est possible a priori dans les deux sens. Avec le respect de la procédure des conventions réglementées si le membre du D devient salarié tout en restant membre du D. Avec les deux limites que sont la question de la subordination et celle de l’effectivité du contrat de travail.

Les membres du D sont rémunérés selon décision du CS. La rémunération est individuelle.

QUID de la révocation des membres du D ?

L’idée d’origine toujours présente dans la loi est que si les membres du D étaient nommés par le CS, ils ne pouvaient être révoqués que par les membres de l’assemblée pour éviter une trop grande importance du D.

Avec la Loi NRE, il est possible que les statuts prévoient que l’organe de révocation ne soit plus l’assemblée mais le CS.

Illustration : le journal Le Monde est doté d’un CS et d’un D => pour révoquer le PD, il fallait réunir une AG. Le CS n’avait pas le pouvoir de révoquer le PD. Il a fallu attendre qu’une AG se tienne pour procéder à la révocation. Le CS a privé le membre du D de ses fonctions de PD. Il a nommé à ses côté d’autres membres du D. On attend toujours une révocation par les membres.

Les membres du D s’ils sont révoqués sans juste motif, ont droit à une indemnisation.

Si le CS n’a pas reçu des statuts de révoquer les membres du D, la Jp considère qu’il a le pouvoir de priver le PD de ses fonctions.

Les pouvoirs du directoire

Les pouvoirs appartiennent à un pouvoir collégial sauf le cas exceptionnel du DG unique.

En principe donc, toutes les décisions sont prises par cet organe. Ce qui suppose un registre des décisions du D. qui fasse état d’une délibération de cet organe collégial suivi d’un vote.

Cela n’est pas envisageable dans les grandes sociétés si toutes les décisions doivent être prises de la sorte.

1) les grandes décisions : la Loi prévoit une possible répartition au sein du D, entre les membres du D. l’aval du Cs est nécessaire. Ainsi, dans sa sphère de compétence, chaque membre du D est réputé prendre la décision du nom du D lui-même. C’est ainsi que, dans les grandes sociétés, on peut avoir au côté du PD, un membre chargé des finances, un membre de la commercialisation, etc. Si ce membre a au plus le titre de DG, on va avoir des DG spécialisé dans les finances…

2) les décisions quotidiennes

Le PD est le représentant légal de la société qui engage la société par sa signature. Il ne peut en principe l’engager qu’après avoir fait validé par le D lui-même. C’est aussi s’il y a lieu les membres du D qui ont reçu le titre de DG.

A l’égard des tiers donc, la signature du PD est nécessaire et suffisante, comme le serait la signature d’un DG. Cette signature qui va exprimer une décision de la société prise en principe par le D, organe collégial. Sauf que, même s’il n’y a pas eu décision du D, sa signature n’en engage pas moins la société.

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Mêmes limites que constitue l’objet social, les pouvoirs des assemblées des actionnaires et ceux du CS.

II. Le conseil de surveillance (CS)

Le statut des membres du CS est très largement inspiré du statut des membres du CA (la Loi procède souvent par renvoi).

La grande différence est que les membres du CS ne sont pas considérés comme des dirigeants de droit au sens des procédures collectives. A ce titre, es qualité, ils n’engagent pas nécessairement leur responsabilité => un CA administre et donc dirige, alors qu’un CS surveille et donc ne dirige pas.

Même identité que l’on retrouve dans le fonctionnement du CS : collégialité, quorum, majorité, visioconférence. Le CS a à sa tête un président qui est nécessairement une personne physique, nécessairement flanqué d’un vice président selon la Loi. Sachant qu’il y a incompatibilité absolue entre les fonctions de membre du CS et membre du D.

Même schéma également s’agissant de la procédure des conventions réglementées ; aux cautions, avals et garanties => le Cs jour exactement le même rôle que le CA.

Différence : il y a certaines autres décisions dont la Loi dit qu’elles peuvent ou qu’elles doivent être préalablement acceptées par le CS: cession totale ou partielle de participation, constitution de sûreté, et cession d’immeuble par nature. Ces trous actes viennent brider les pouvoirs du D : pour l’un de ces trois actes, le CS a plus d’influence que le D.

Limites à l’intérieur desquelles le D aurait tous pouvoirs.

En plus, les statuts peuvent prévoir que d’autres séries d’actes relèveront de l’autorisation préalable du CS.

Résultat : plus la liste des actes qui relèvent de l’autorisation préalable du CS est importante, plus il y a un risque que les membres du CS soient assimilés à des dirigeants de fait. Et qu’à ce titre ils engagent leur responsabilité lors de procédure collective.

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TITRE V : la société par actions simplifiées (SAS)

La SAS a été créé en 1994 en réponse à une forte demande de la pratique justifiée par une volonté de plus de souplesse dans au moins deux situations :

1) lorsque des groupes de sociétés créent des filiales communes,

2) organiser au sein d’un groupe de société, le statut juridique des filiales, sous filiales, etc.

Le point de départ est que les SARL sont réservées aux petites sociétés. A défaut de SARL, les groupes devaient passer par la constituer de SA. Or le droit des Sa est singulièrement détaillé et sanctionnateur.

Revenons sur les situations ci-dessus exposées :

1) des groupes mettent en commun des moyens. Cette filiale commune est une société fermée. Mais par son statut, elle suppose une règle générale comme par exemple une alternance des dirigeants. Ce type de filiales communes n’a rien voir avec une SA.

Cette filiale commune ne pouvant être une SARL, elle était SA mais le droit commun de la SA n’était pas d’application aisée. Si cela ne fonctionnait pas en France, les entreprises allaient à l’étranger.

2) la SA doit avoir au moins 7 actionnaires ce qui suppose au sein d’un groupe de prêter 6 actions du groupe à des tiers. Ceci est artificiel et compliqué.

La raison d’être de la SAS est une simplification des règles applicables aux SA. Contractualisation plus importante du droit des sociétés au travers la grande liberté statutaire laissée aux actionnaires.

On a évolué vers la SAS d’une seule personne => SASU : aboutissement ultime du phénomène de simplification et contractualisation.

Quand une SAS a un seul actionnaire, il est omnipotent. La plupart du droit des sociétés ne sont plus inopérante : une assemblée ne veut plus rien dire, donc une délibération ou une convocation est inutile. QUID du rapport de gestion présenté à lui-même ou de l’approbation des comptes.

Coût de fonctionnement de la SAS : avec ce processus de simplification, le coût est plus faible.

La SAS a connu un immense succès, surtout depuis la possible SASU.

Limite : cotation sur le marché. Les SAS ne peuvent pas faire appel public à l’épargne. Elles ne peuvent pas être cotée. Certains déplorent, d’autres s’en félicitent. La grande souplesse n’est sans doute pas compatible avec les règles du marché.

Droit applicable à la SAS quand la liberté statutaire n’est pas appliquée :

=> renvoi des règles applicable à la SA qui vont s’appliquer obligatoirement ou de façon supplétive.

=> élaboration de certaines règles spécifiques à la SAS.

La création de la SAS est la manifestation d’une réaction à une politique juridique trop réglementaire. Les opérateurs économiques veulent plus de souplesse. On peut dire que l’excès de règlementation de la SA conduisait inéluctablement à la création de SAS.

QUID de la liberté à laisser aux opérateurs économiques.

Chapitre 1 – la création de la SAS

SECTION 1 : la constitution même

Depuis 1998, une personne physique ou une personne morale ; mais une seule suffit, peut constituer une SAS. Il n’y a aucune barrière à l’entrée.

Il suffit à cette ou ces personne (s) de rédiger des statuts et de rentrer dans le processus de constitution de la société.

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On peut empiler les SASU.

Désormais, il n’y a plus d’exigence de capital minimum. Il y a des SAS à un capital d’un euros. Des questions se posent quant au capital éventuellement variable. Il faut dans toutes les manières des apports en numéraire ou en nature. Il est désormais possible de prévoir des apports en industrie même s’ils ne constituent pas le capital.

Si des apports sont faits en nature, la valorisation doit être apprécié par un commissaire.

SECTION 2 : transformation d’une autre société en SAS

Exigence d’unanimité requise => puisqu’existe préalablement une autre forme de société, cette dernière est moins souple que la SAS. Ce plus de souplesse doit être accepté pour tous les actionnaires ou associés actuels parce que cela pourra leur profiter ou leur nuire.

De même, à la transformation en SAS, on peut assimiler l’absorption par la SAS. D’où la nécessité d’une unanimité

Chapitre 2 – le fonctionnement de la SAS

Il y a des organes de direction et de gestion, des organes de décisions collectives et éventuellement des organes de contrôle.

SECTION 1 : la gestion de la SAS

Un seul dirigeant suffit : il est nécessaire et suffisant. C’est alors le président.

Jamais on n’avait rencontré de président exécutif. On a rencontré des gérants, des DG, etc. Le PCA n’est pas exécutif, pas plus que le PD.

Curieusement, ce seuil est rapidement apparu insuffisant, en tout cas quand la SAS servait de véhicule pour les partenariats entre groupes de sociétés. Il y a une vraie question de gouvernance : qui ve gérer la filiale commune sous forme de SAS :

1) ou les groupes nomment ensemble un président qui sera le dirigeant de la SAS ayant deux ou plusieurs grands groupes.

2) les deux ou plusieurs grands groupes décident d’un autre mode de gouvernance. Il y a un président et d’autres organes pour que les autres groupes actionnaires soient représentés.

La pratique a donc créée d’autres organes. A côté du président, il peut y avoir un ou plusieurs DG, voir un ou plusieurs DGD. Il peut y avoir un ou plusieurs d’autres organes.

I. Les représentants de la SAS

Ces possibilités laissées par la loi => qui a le pouvoir de représenter la SAS ?

Le représentant légal de la SAS

Le président qui est souvent le seul organe est le représentant légal de la société. Il va engager la société à l’égard des tiers et même au-delà de l’objet social (sauf mauvais foi du tiers).

Les fonctions de représentation de la société peuvent être exercées par plusieurs autres personnes.

Le DG et/ou les DGD

Sur ce point là, la Loi a suivie la pratique qui a rapidement créé un poste de DG.

Engage-t-il la société ?

Oui, cela est possible si 1) les statuts le prévoient ; 2) un de ces deux titres est attribué à une personne ; 3) les pouvoirs doivent être bien déterminés.

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Tout cela va se traduire sur le Kbis de la société. Sur le Kbis d’une SAS, on a évidemment le président. Si le DG ou les DGD sont sur le document, c’est qu’elles ont le pouvoir d’engager la société.

D’autres organes

Ils peuvent recevoir des pouvoirs de représentation notamment de la part du président. Mais ces autres organes ne sont pas sur le Kbis et donc n’ont pas le pouvoir légal d’engager la société à l’égard des tiers.

II. La gestion de la SAS

A. Le principe de la liberté

Dans la gestion, c’est la plus grande liberté qui règle.

Le plus simple c’est un président qui a la totalité des pouvoirs à l’exception de ce que la loi accorde aux assemblées.

Le plus compliqué c’est la création d’un ou plusieurs autres organes aux côtés du président : un ou plusieurs DG, un ou plusieurs DGD, un ou plusieurs organes collégiaux, etc. La liberté statutaire est sans limite de ce point de vue. Parfois complétée d’ailleurs par un règlement intérieur de la SAS.

QUID du statut et de la responsabilité de ces différents organes :

Il y a des dirigeants de droit définis par la Loi et relayés par les statuts, éventuellement encadrés d’autres organes. Au cas poar cas, on va se demander si ces autres organes peuvent recevoir la qualification de dirigeant de droit.

En cette matière, c’est le règne de la liberté statutaire qui s’applique.

B. Le statut des membres

1) le président n’est soumis à aucune des interdictions qui s’appliquent en matière de SA. Ainsi, le président peut être une personne morale.

Si cette personne morale alors présidente de la SAS, a plusieurs représentants légaux ; il y a de fait plusieurs présidents pour la SAS.

Exemples : une SA est présidente d’une SAS. La SA a à sa tête un DG et un DGD. Le DG et le DGD ont tous les deux le pouvoir d’engager la SA et deviennent de fait les coprésidents de la SAS.

Si le président de la SAS est une SARL qui a deux gérants => chacun des cogérants de la SARL, devient coprésident de la SAS.

Le statut des dirigeants de SAS relève très largement de la liberté statutaire => stabilité des fonctions, origine des fonctions, échange des fonctions (présidence tournante). Le seule principe à respecter est celui du contradictoire : les statuts ne peuvent prévoir que le président pourra être révoqué en son absence par exemple. De même pour la rémunération des dirigeants.

Limite tenant à l’interdiction de certaines conventions entre la société en l’occurrence et son dirigeant => les dirigeants d’une SA et donc par analogie d’une SAS ne peuvent pas s’ils sont des personnes physiques emprunter à la société ou se faire cautionner par la société.

Pas de pouvoirs sans responsabilités : comme tous les dirigeants de droit des sociétés commerciales, les dirigeants de SAS sont susceptibles d’engager leur responsabilité civile. Au premier rang, il y a bien sur le président, le ou les DG, le ou les DG. Mais plus généralement dit la Loi : tous les dirigeants de la SAS.

C. Assemblée des actionnaires ou décision de l’actionnaire unique

Ou il y a au moins deux actionnaires et c’est donc une assemblée qui va prendre la décision. Ou bien nous sommes en présence d’une SASU qui prend lui-même des décisions et donc la réunion n’a pas de sens.

Ce qui relève des pouvoirs des actionnaires dépend des stipulations des statuts.

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Il y a des strates successives : tout ce qui ne relève pas de la loi ou des statuts des actionnaires appartient aux organes de direction => augmentation ou réduction de capital ; fusion, scission ou dissolution ; nomination des commissaires aux comptes ; décisions relatives aux comptes annuels.

La loi vient poser des règles de majorité ou d’unanimité relative à certaines décisions.

Très souvent les SAS définissent, dans les statuts, des conditions pour être actionnaires. Si cette stipulation des statuts pouvait être modifiée à une simple majorité ou majorité renforcée ; il y aurait une disparition du pacte social.

Donc la Loi vient dire que les conditions statutaire d’accès à la société, voire d’exclusion de la société ; ne peuvent être modifiée qu’à l’unanimité. Seule une assemblée peut modifier les statuts, statuant à l’unanimité des actionnaires.

Tout le reste relève de la liberté statutaire.

A partir de là, ou la société a au moins deux actionnaires alors on va réunir une assemblée (mais la plus grande liberté règne quant à la tenue de cette assemblée ; y compris pour celles qui vont se prononcer sur les comptes annuels. Le droit à l’information des actionnaires est beaucoup moins réglementé qu’en SA, chose que les statuts peuvent accroitre) ; ou bien elle n’a qu’un seul associé (pas d’assemblée. Les décisions de l’actionnaire sont répertoriées dans un registre qui vaut PV d’AG).

Exemple de la grande liberté laissée aux statuts : les comptes annuels doivent être approuvés par les actionnaires. Alors que dans les autres sociétés, ils doivent être approuvés dans les six mois ; la Loi dispose que pour la SAS, ils doivent être approuvés à la clôture de l’exercice sans condition de durée. Cela signifie qu’ils doivent être approuvés le plus tôt possible.

QUID de ce qui est réglementé :

Pour éviter toute malhonnêteté, certaines conventions conclues entre la société et ses dirigeants sont soumises à la procédure des conventions réglementées avec une grande liberté tenant à la souplesse de la SAS. En SAS, pas d’obligation d’autorisation préalable.

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