Conseil de la Concurrence Treizième rapport d'activité … · Vu la loi no 46-628 du 8 avril 1946...

Conseil de la Concurrence

Treizime rapport d'activit

1999

Annexe 66Dcision no 99-D-59 du Conseil de la concurrence en date du 12 octobre 1999 relative

une saisine de la socit anonyme dconomie mixte locale Energies ServicesLannemezan

NOR : ECOC9910334S

Le Conseil de la concurrence (commission permanente), Vu la lettre enregistre le 17 novembre 1995 sous le numro F 811, par laquelle lasocit anonyme dconomie mixte locale Energies Services Lannemezan a saisi le Conseil dela concurrence de pratiques mises en uvre par Electricit de France quelle estimeanticoncurrentielles ; Vu lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986 modifie relative la libert des prixet de la concurrence et le dcret no 86-1309 du 29 dcembre 1986 modifi pris pour sonapplication ; Vu la loi no 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de llectricit et du gaz ; Vu le dcret no 55-662 du 20 mai 1955 rglant les rapports entre les tablissements visspar les articles 2 et 23 de la loi du 8 avril 1946 et les producteurs autonomes dnergielectrique ; Vu les observations prsentes par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pices du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur gnral, la socit anonyme dconomie mixte localeEnergies Services Lannemezan et le commissaire du Gouvernement entendus ; Aprs en avoir dlibr hors la prsence du rapporteur et du rapporteur gnral, Adopte la dcision fonde sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-aprs exposs :

I. - CONSTATATIONSA. - La rglementation

Larticle 23 de la loi no 46-628 du 8 avril 1946 a prvu, dans le domaine de ladistribution, des exceptions la nationalisation au bnfice des socits de distribution conomie mixte dans lesquelles lEtat ou les collectivits publiques possdent la majorit, desrgies ou services analogues constitus par les collectivits locales... . Le dcret no 55-662 du 20 mai 1955 a rgl les rapports entre EDF et les tablissements

viss par larticle 23, dune part, et les producteurs autonomes dnergie lectrique, dautrepart. Larticle 1er du dcret oblige EDF recevoir, sur les rseaux quelle exploite, lnergieproduite dans les installations des producteurs autonomes et passer un contrat pour lachatde cette nergie. Larticle 8, alina 1er, du mme dcret tend cette obligation aux organismes dedistribution dnergie lectrique viss larticle 23 de la loi de 1946, ce qui signifie que cesorganismes sont tenus dacheter lnergie produite par les producteurs autonomes installsdans leur zone de distribution. Le mme article prvoit dans son alina 2 que des conventions devront intervenir entreces organismes et Electricit de France pour le cas o les obligations prcdentesncessiteraient des changes dnergie entre eux ou des transferts dnergie de lun lautre.Le ministre de lindustrie et du commerce peut mettre en demeure les intresss de conclureces conventions dans un dlai dtermin. A dfaut daccord dans le dlai fix, le ministrestatue . Larticle 8 de la loi du 8 avril 1946, qui a institu des drogations la nationalisation dela production dlectricit, a dfini les cas dans lesquels les collectivits locales peuventproduire de llectricit. Il sagit des installations : utilisant le pouvoir calorifique des rsidus et dchets collects dans les centres urbainsou en vue dalimenter un rseau de chaleur (alina 3-6o), utilisant lnergie hydraulique des cours deau traversant leur territoire, lorsque lapuissance installe des appareils de production nexcde pas 8 000 kVA (alina 3-7o). Lalina 4 du mme article prvoit la possibilit pour les collectivits locales damnageret dexploiter de nouvelles installations, quelles que soient la source dnergie primaireutilise et la puissance de linstallation, sous rserve dune dcision ministrielle.

B. - Les pratiques releves

En 1946, la ville de Lannemezan a dcid dassurer la distribution du gaz et dellectricit, en application des dispositions prvues larticle 23 de la loi du 8 avril 1946.Comme la ville assurait galement la distribution de leau, trois rgies ont fonctionn, avecune gestion distincte, tout en employant un personnel administratif commun. En 1991, la rgie municipale de Lannemezan, qui assurait depuis 1946 la distributiondlectricit sur le territoire de la commune, a dcid dimplanter une centrale de productionthermique comprenant quatre groupes lectrognes. Le 10 juin 1992, la rgie a sign uncontrat dachat dlectricit avec le centre EDF-GDF Services Barn Bigorre, pour unepuissance maximale installe de 4 800 kVA. En 1993, la ville de Lannemezan a supprim les rgies et cr une socit anonymedconomie mixte locale sous le nom dEnergies Services Lannemezan (ESL). Daprs ses statuts, la socit a pour objet lexploitation, la gestion de la distributionpublique de lnergie lectrique, du gaz et de leau, la matrise duvre des travauxdamlioration et du dveloppement desdits services sur le territoire de la ville deLannemezan et des territoires des communes avoisinantes... . Dans un courrier du 21 dcembre 1993, la socit ESL a crit EDF : Comme vous lesavez, notre socit sest quipe dun systme de production autonome permettant uneffacement dans les priodes les plus charges pour vous. Aprs deux annes dexprience defonctionnement, les rsultats tant conomiques que techniques concident avec nos prvisionset ces nouveaux quipements dont la promotion a t encourage par votre tablissementnous donnent entire satisfaction. Comme jai eu loccasion de men entretenir avec M. Gandy, certains de nos clientsont lintention de squiper de systmes analogues. Compte tenu de lobligation dachat laquelle nous sommes galement soumis, nous

sommes contraints dacheter ces excdents pour vous les revendre et nos estimations nousamnent penser que nous refoulerons sur votre rseau environ 7 000 kW de puissancesupplmentaire en pointe.

Pour informer nos futurs clients autoproducteurs des conditions de rmunration de cettenergie refoule, vous voudrez bien nous prciser en retour si cette nergie sera valorise aumme tarif que celui dont nous bnficions aujourdhui travers notre contrat . La socit ESL et la socit Esys-Montenay ont cr le 24 janvier 1994 une filialecommune ayant le statut dune socit anonyme, la socit Energies Services Pyrnes (ESP).La socit ESL dtient 51 % du capital et la socit Esys-Montenay 49 %. Daprs ses statuts, la socit ESP a pour objet ltude, la conception, la ralisation, lagestion de toutes installations thermiques, climatiques, dautoproduction, dclairage publicou industriel, la valorisation de lnergie et plus gnralement toutes oprations industrielles,commerciales et financires se rapportant lexploitation et au dveloppement desditsservices . Dans une lettre du 25 janvier 1994, la socit ESL a transmis au centre EDF-GDFServices Barn Bigorre un dossier concernant la centrale dautoproduction au fuel quecompte implanter la socit ESP sur la commune de Lannemezan . Dans un premier temps, le centre EDF-GDF Services a fait tat de difficults techniquespour refuser de signer un contrat dachat. Ainsi, dans sa rponse du 14 fvrier 1994, le centreEDF-GDF Services fait tat des rsultats dune tude selon laquelle le raccordement detoute production supplmentaire entranerait des perturbations hors normes, inacceptablespour la propagation de nos signaux de tlcommande 175 Hz... En lattente dventuellessolutions techniques, nous sommes au regret de vous informer que nous ne pouvons donnerune suite favorable votre projet... . Aprs plusieurs changes de lettres relatif ltude technique en question, le centre EDF-GDF a indiqu dans un courrier du 12 avril 1994 : Aprs examen de votre demande, nousvous informons que nous disposerons seulement en juin des modalits techniques deraccordement direct au poste Source et des conditions de prix , puis, aprs avoir expos lesconditions techniques du raccordement : De plus, nous vous confirmons que ces nouvellesmodalits de raccordement devront faire lobjet dune validation par les services techniquesnationaux avant toute application sur ce terrain dans la mesure o elles remettent en cause lafragilit de vos postes Sources. Malgr les rserves dordre technique exposes par le centre EDF-GDF, la socit ESL acrit EDF le 15 avril 1994 : Dans lattente des dcisions techniques nationales venir etcompte tenu des dlais importants, nous prenons provisoirement loption de crer cetteseconde centrale en nous engageant ne mettre en fonction que les moteurs qui neperturberont pas la propagation des signaux 175 Hz... Dans sa rponse du 2 mai 1994, le centre EDF-GDF stonne de la dcision de lasocit ESL de lancer les travaux et maintient ses rserves dordre technique : Si nousprenons bonne note de votre accord de principe pour la solution technique propose dansnotre courrier du 12 avril 1994, nous sommes, par contre, surpris de votre positionconcernant le lancement des travaux pour la ralisation de votre deuxime centrale. En effet, son raccordement au rseau EDF ne pourra tre accept quaprs validationpar nos services nationaux de la solution que nous vous avons propose aprs fixation descots financiers correspondants. Il nest donc pas possible de passer un accord pralable avec votre socit quiprvoirait leffacement de votre production en cas de rclamation de notre clientle ; lesdipositions techniques permettant la bonne propagation des ordres tarifaires doivent tredfinies avant la dcision de raccordement.

Nous vous rappelons que la dure de votre contrat dachat dnergie sign avec nostablissements le 10 juin 1992 et modifi par les avenants no 1 (signature le 6 juillet 1993) etno 2 (signature le 16 dcembre 1993) ne pourra aller au-del des 9 ans prvus (cf. article 12des conditions particulires) et ce, conformment la lgislation en vigueur. A ce sujet, nous vous prcisons que la dure normale des contrats de production enpointe mobile est de 6 ans et ne doit pas excder 9 ans. Compte tenu de ces lments, nous vous confirmons que nous reprendrons contactavec vos services ds que les nouvelles modalits de raccordement seront arrtes pour rglerles problmes techniques et commerciaux correspondants. Enfin, nous vous rappelons que votre demande de raccordement ne sera satisfaite etlavenant au contrat dachat sign que sous la rserve dune dclaration ou duneautorisation de lautorit prfectorale. Dans une lettre EDF du 29 juin 1994, la socit ESL confirme le maintien de sonprojet : Suite votre demande formule au cours de notre runion du 26 mai 1994 en noslocaux de Lannemezan, nous vous transmettons copie de lautorisation prfectorale (au titrede larrt du 15 mai 1991) attribue la socit ESP pour la construction dune centralefioul domestique 6 620 kW. Lambition dESP (et ESL) reste la mise en service au1er novembre 1994. Vous comprendrez quil ne nous est plus possible de perdre de temps.Cest pourquoi nous souhaiterions recevoir par retour de courrier la convention deraccordement que vous nous proposez ainsi que le projet de contrat de rachat pour cettecentrale. Puis aprs avoir expos les rsultats de ltude de rentabilit de la centrale dESP,la socit ESL ajoute : La dure du contrat de vente doit donc tre porte 12 ans pourtenir compte des surinvestissements et des impacts ngatifs des recettes. Nous attirons votreattention sur le fait que de tels contrats existent dans la rgion avec certains de nos confrresdistributeurs dlectricit qui ont obtenu de telles dures aux mois de janvier et mai 1994 etque cela ne constitue donc quune simple galit de traitement. Face la position de la socit ESL, le centre EDF-GDF invoque dans un second tempsdes arguments lis la surcapacit de production du parc lectrique franais. Ainsi, dans soncourrier du 4 juillet 1994, EDF prcise : Au pralable, nous vous rappelons que, lors denotre runion du 26 mai 1994, nous avions abord les questions relatives au domainetechnique et contractuel en insistant notamment sur la ncessit avant dinstruire votredossier dtre en possession des pices administratives rglementaires (permis de construire,autorisations prfectorales...). Dj le 22 mars 1994, notre prsident du conseil dadministration, M. Mnage, faisaitpart M. Trmge, dput des Hautes-Pyrnes, de notre position et des rserves sur lesprojets de production thermique autonome en pointe. En effet, vous nignorez pas que le cadre actuel est inadapt au contexte lectriquefranais : le dveloppement considrable de la production autonome de pointe, totalementsuperflu au regard des besoins des consommateurs franais, induit pour EDF des dpensesinutiles, trs significatives (plusieurs centaines de millions de francs par an) et qui serontfinalement la charge de la collectivit nationale. Les amnagements rglementaires en cours sont de nature remettre profondment encause la rentabilit de votre projet ; il serait regrettable que vous vous engagiez de manireirrversible dans la ralisation dinstallations, en courant le risque de voir votre productionne plus trouver aucune valorisation, une fois lobligation dachat leve. Au surplus, au-delde ces volutions rglementaires, lvolution inluctable de nos tarifs ne manquerait pasdappeler de votre part de violents reproches notre gard. Cest pourquoi, ce jour, notre direction gnrale nous a demand, au nom de notremission de conseil tarifaire, partie intgrante de notre mission de service public, de ne pasdonner une suite favorable votre projet.

Par lettre du 31 janvier 1995, la socit ESL fait savoir au centre EDF-GDF quellemaintient son projet : Faisant suite la signature de larrt du 23 janvier 1995 relatif lasuspension de lobligation de passer des contrats dachat pour la production autonome parmonsieur le ministre de lindustrie, nous vous rappelons nouveau que la socit EnergiesServices Pyrnes a lintention de construire une centrale thermique fioul Lannemezan afinquelle soit oprationnelle le 1er novembre 1995. Vous possdez dj depuis plus dun an undossier complet sur cette centrale. Comme sy est engage votre direction gnrale, nous vousdemandons de bien vouloir nous envoyer un contrat dachat dnergie dans les plus brefsdlais (au nom dEnergies Services Lannemezan). Le temps nous presse. Sans rponse devotre part le 8 fvrier 1995, nous serions oblig demployer une mthode plus directive. Larrt auquel fait rfrence la socit ESL suspend pour une dure de trois anslobligation pour EDF et les organismes de distribution dnergie lectrique viss larticle 23 de la loi de 1946 de passer un contrat dachat prvu par le dcret de 1955. Rpondant le 7 fvrier 1995 cette lettre, le centre EDF-GDF Services dveloppe unnouvel argumentaire li au statut de la socit ESL, en vertu duquel il appartient cettesocit dacheter llectricit produite sur son territoire (article 8 du dcret de 1955) : Parvotre lettre du 31 janvier 1995, vous nous saisissez une nouvelle fois pour le projet de lasocit Energies Services Pyrnes qui dsire construire une centrale thermique fioul Lannemezan. Nous vous confirmons notre position ngative qui na pas chang depuisjuin 1994 quant lachat de cette production dlectricit. En effet, sil y a obligationdachat, cest bien Energies Services Lannemezan dacqurir lventuelle productiondlectricit de la socit Services Pyrnes et non pas EDF. En rponse, la socit ESL crit, le 8 mars 1995 : Par votre lettre du 7 fvrier 1995,vous nous confirmez votre position ngative quant lachat de la production dlectricitfournie par la centrale thermique installe par la socit Energies Services Pyrnes sur lacommune de Lannemezan. Nous avons bien compris quil appartenait ESL de racheter cettenergie et le conseil dadministration du 20 fvrier 1995 a entrin cette dcision. Ne pouvantpas utiliser cette nergie, nous nous trouvons dans lobligation de vous la revendreintgralement et nous vous demandons de nous faire parvernir par retour de courrier uncontrat ou une convention de rachat. En rponse ce courrier, EDF confirme son tour sa position le 29 mars : Par courrierdu 8 mars 1995, vous nous avez fait part de votre point de vue quant la question du rachatde lnergie lectrique que votre filiale Energies Services Pyrnes se propose de produire.Nous ne pouvons souscrire qu une partie seulement de votre analyse. Il est possible quilvous incomberait en effet de racheter cette nergie pour autant cependant que se trouveraientremplies votre gard les conditions lgales de ce rachat compte tenu du principe de lasuspension de lobligation dachat dcid par arrt du 23 janvier 1995 (JO du27 janvier 1995) pris en application du dcret no 94-1110 du 20 dcembre 1994. Par contre, EDF na aucune obligation dachat votre gard relativement cetteventuelle production au demeurant sans relation aucune avec vos propres besoins dedistributeur dlectricit. La continuation de ce projet ne peut donc intervenir qu vosrisques et prils. La socit ESL adresse alors EDF un projet de contrat dat du 3 avril 1995 pour unepuissance maximale de 12 000 kW correspondant au cumul de la production des groupeslectrognes installs par la socit ESL et de la production de la centrale que la socit ESPenvisage de construire. Le 4 avril 1995, la socit ESL demande au directeur du gaz, de llectricit et ducharbon (DIGEC) au ministre de lconomie, des finances et de lindustrie de mettre EDF endemeure de conclure une convention dachat en application de lalina 2 de larticle 8 dudcret du 20 mai 1955, reproduit ci-dessus au I.A. de la prsente dcision.

Interrog au cours de linstruction sur lobjet des conventions prvues lalina 2 delarticle 8 du dcret du 20 mai 1955, le directeur du gaz, de llectricit et du charbon aexpos dans une note du 15 janvier 1999 : Lalina 2 de cet article 8 prvoit que desconventions seront conclues entre EDF et les distributeurs non nationaliss au cas olexcution des obligations qui simposent aux distributeurs non nationaliss ncessite deschanges ou des transferts dlectricit entre EDF et ces distributeurs non nationaliss.Cet alina concerne les cas o doivent tre rsolus des problmes techniques, par exemple lecas dun producteur autonome livrant en haute tension alors que le rseau du distributeurnon nationalis est en basse ou en moyenne tension. Il ne saurait tre entendu commetransfrant lobligation dachat, qui simpose au distributeur non nationalis, EDF, neserait-ce que pour des surplus. Il a galement prcis que les conditions financires quiaccompagnent la signature de ces conventions relvent de la ngociation des parties. A la sommation interpellative qui lui a t adresse le 3 mai 1995 par la socit ESL auxfins de dater et signer le projet de contrat cit ci-dessus, le centre EDF-GDF Services arpondu quil sen tenait aux termes de sa lettre du 29 mars 1995. La socit ESL a assignEDF devant le tribunal du commerce de Pau en juillet 1995. Paralllement cette actionjudiciaire, la socit ESL, sestimant victime dune exploitation abusive de la positiondominante dEDF ou de ltat de dpendance conomique dans lequel elle se trouve songard, a saisi le Conseil de la concurrence.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONSQUI PRCDENT, LE CONSEIL,

Considrant que la socit ESL soutient dans sa saisine qu Electricit de France est enposition dominante et monopolistique sur le march de llectricit, et la socit EnergiesServices Lannemezan (et Energies Services Pyrnes), elle-mme dans un tat de dpendanceconomique non seulement troit mais oblig son gard ; qu en exposant un refus illgalau rachat de llectricit dont la production par Energies Services Pyrnes et la distributionpar Energies Services Lannemezan ont t expressment approuves par lautoritadministrative, Electricit de France se rend coupable de linfraction prvue par larticle 8de lordonnance du 1er dcembre 1986 ; Considrant quen vertu de larticle 23 de la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation dellectricit et du gaz, la socit ESL dispose du monopole de la distribution dlectricit surle territoire de la commune de Lannemezan ; que les conditions dans lesquelles lescollectivits territoriales peuvent intervenir dans le domaine de la production dlectricit ontt dfinies par larticle 8 de ladite loi ; que les critres retenus sont relatifs la destination delnergie produite (alimentation dun rseau de chaleur, autoconsommation) et la nature delnergie primaire (nergie hydraulique) ; quen consquence, dans le cadre juridique ainsidfini, le march prendre en considration a ncessairement une dimension locale quicorrespond, en lespce, au territoire de la commune de Lannemezan ; Considrant que, pour alimenter le rseau de distribution de la commune en priode depointe, la socit ESL, aprs avoir fait exclusivement appel EDF jusquen 1991, a dcid partir de cette date dinstaller des groupes lectrognes ; quun contrat dachat a t signavec EDF en juin 1992 pour lui permettre dcouler la production excdant les besoins de lacommune ; Considrant que la socit ESL a prsent pour accord au centre EDF-GDF Services, enjanvier 1994, un projet de centrale dautoproduction au fioul que comptait implanter sa filiale,la socit ESP, sur le territoire de la commune de Lannemezan ; que ds lors, en applicationdu premier alina de larticle 8 du dcret du 20 mai 1955, cest la socit ESL quilappartenait dacheter llectricit qui serait ainsi produite par les producteurs autonomesinstalls dans sa zone de distribution ; que, si le second alina du mme article dispose que

des conventions devront intervenir entre les organismes de distribution viss parlarticle 23 de la loi du 8 avril 1946 et EDF, pour le cas o lobligation rsultant du premieralina ncessiterait des changes dnergie entre eux ou des transferts de lun lautre , ilne rsulte de ce texte aucune obligation dachat par EDF de llectricit propose par lesproducteurs autonomes installs sur la zone de distribution des organismes relevant delarticle 23 de la loi du 8 avril 1946 ; quEDF ntait donc pas tenue en vertu du dcret du20 mai 1955 de signer le contrat dachat propos par la socit ESL et correspondant aucumul de sa production et de celle de sa filiale, la socit ESP ; Considrant cependant que les entreprises autorises produire de llectricit par lesdispositions de la loi du 8 avril 1946, dfaut de pouvoir faire jouer la concurrence par lesprix - rglements par les pouvoirs publics - auprs des utilisateurs, doivent pouvoir exercerune concurrence sur le plan technologique, contribuant ainsi amliorer la comptivit desinstallations de production dlectricit laquelle est susceptible de se rpercuter, terme, dansles structures tarifaires et de conduire une diminution des prix, bnfique pour lesutilisateurs ; Considrant que la partie saisissante nallgue pas quen refusant de signer un contratdachat, le centre EDF-GDF Services a affect sa capacit de produire de llectricit depointe dans des conditions conomiques plus rentables ; que, dailleurs, linstallation en 1991des groupes lectrognes assortie de la signature dun contrat dachat des surplus par EDF apermis la socit ESL de produire llectricit de pointe des conditions conomiquesquelle estimait plus avantageuses ; que, contrairement ce que soutient la socit ESL,llectricit produite par sa filiale ESP ntait pas destine satisfaire les besoins desutilisateurs de la commune ; quen effet, le compte rendu du conseil dadministration de lasocit ESL du 20 fvrier 1995, cit au IB, prcise qu ESL a demand un contrat de rachat EDF puisquelle ne pourra pas absorber lnergie produite par ESP ; que, de mme, dansle courrier adress le 5 mars 1995 au centre EDF-GDF Services, la socit ESL indique : ... Ne pouvant pas utiliser cette nergie, nous nous trouvons dans lobligation de vous larevendre intgralement... ; quenfin, il nest pas contest quEDF tait en situation desurproduction ; quainsi, il nest pas dmontr quen refusant de signer le contrat propos parla socit ESL le 3 avril 1995, le centre EDF-GDF aurait cherch empcher lmergencedun producteur utilisant des techniques plus comptitives ; Considrant quil rsulte de lensemble de ce qui prcde quil nest pas tabliquElectricit de France ait mis en uvre des pratiques prohibes par larticle 8 delordonnance du 1er dcembre 1986 ; quil convient en consquence de faire application delarticle 20 de ladite ordonnance, Dcide :

Article unique

Il ny a pas lieu de poursuivre la procdure. Dlibr, sur le rapport de Mme Mathonnire, par Mme Hagelsteen, prsidente,Mme Pasturel, MM. Cortesse et Jenny, vice-prsidents.

La secrtaire de sance,Sylvie GrandoLa prsidente,

Marie-Dominique HagelsteenAnnexe 67

Dcision no 99-D-60 du Conseil de la concurrence en date du 13 octobre 1999 relative une saisine au fond et une demande de mesures conservatoires prsentes par lasocit Vrimdia

NOR : ECOC9910335S

Le Conseil de la concurrence (commission permanente), Vu la lettre enregistre le 21 juillet 1999 sous les numros F 1159 et M 242, par laquellela socit Vrimdia a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques des socitsTF1 Publicit, France Tlvision Publicit, Canal Plus et M6 Publicit et sollicit le prononcde mesures conservatoires ; Vu lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986 modifie relative la libert des prixet de la concurrence et le dcret no 86-1309 du 29 dcembre 1986 modifi pris pour sonapplication ; Vu les observations prsentes par les socits TF1 Publicit, France TlvisionPublicit, Canal Plus et M6 Publicit et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pices du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur gnral, le commissaire du Gouvernement, les socitsTF1 Publicit, France Tlvision Publicit, Canal Plus et M6 Publicit entendus ; Aprs en avoir dlibr hors la prsence du rapporteur et du rapporteur gnral ; Considrant que la socit Vrimdia, cre en 1991, exerce pour le compte duneclientle dannonceurs une activit dite dexpertise mdia, consistant valuer la pertinencedes investissements publicitaires proposs ces derniers et contrler les conditionsdexcution et de facturation des plans mdias ; Considrant que cette socit expose que les crans publicitaires proposs la vente parles rgies publicitaires des chanes de tlvision sont tarifs en fonction de lhoraire prvupour leur diffusion, horaire dont lcran porte dailleurs lintitul ; que les espaces vendus sontfacturs au prix annonc, mme lorsque le spot a finalement t diffus un horaire diffrent,propos un autre prix dans la grille tarifaire de la chane ; que Vrimdia a conu en 1997 leprojet de vrifier les horaires rels de passage des spots, de calculer les ventuellessurfacturations et sous-facturations et dassurer le recouvrement amiable des trop-perus ; quecette activit nouvelle a reprsent 100 % du chiffre daffaires de la socit pour 1998 - soitenviron 3,4 MF - et 74 % pour lanne en cours - soit environ 2,3 MF - ; que le contrat demandat qui la lie ses clients contient une clause de garantie de rsultats aux termes delaquelle Vrimdia sengage, en cas dchec des rclamations formes auprs des chanes, rembourser elle-mme les sommes rclames concurrence des honoraires quelle aurareus ; Considrant que Vrimdia affirme que le contrle par ses soins de budgets mdiasconfis aux socits TF1 Publicit, France Tlvision Publicit, Canal Plus et M6 Publicit amis en vidence de nombreuses facturations abusives, dont le montant total slve 42 millions de francs ; quelle soutient que ces pratiques sont exerces au dtriment desannonceurs avec la complicit passive des centrales dachat despace publicitaire, lesquellessabstiennent, en violation de leurs obligations lgales et contractuelles, de les rvler leursclients ; quelle en dduit que ces comportements dissimulent une hausse concerte du prix devente des espaces publicitaires tlviss et constituent en consquence un abus de positiondominante et une entente anticoncurrentielle ; Considrant quaccessoirement cette saisine au fond, Vrimdia prsente une demandede mesures conservatoires ; quelle soutient, pour la justifier, que les socits TF1 Publicit,France Tlvision Publicit, Canal Plus et M6 Publicit tentent de faire obstruction lexercice de son activit, dune part, en ignorant ses demandes de remboursement malgr le

mandat dont elle justifie et, dautre part, en refusant de lui adresser leurs grilles tarifaires ; queles dlais lissue desquels la garantie contractuelle doit tre mise en uvre parvenant expiration, Vrimdia sera bientt contrainte de restituer ses clients lintgralit deshonoraires perus depuis lorigine de son activit ; que lexistence mme de la socit sentrouve gravement menace ; Considrant que Vrimdia sollicite le prononc de mesures conservatoires dans lestermes suivants : Vrimdia est donc une nouvelle fois en situation de faillite si votre conseil ne luipermet pas dexercer normalement son activit : en ayant accs linformation, manant des rgies, ncessaire au contrle de laconcordance des tarifs pratiqus lgard de ses mandants et de lheure relle de passagedes spots sur les crans, linstar des centrales dachat despace, en obtenant pour le compte de ses mandants de la part des rgies (TF1, FranceTlvision, Canal Plus, M6), la restitution des sommes trop verses, compte tenu des cartsconstats et donc de prendre en compte ses demandes formules par lettres recommandesavec avis de rception, en leur enjoignant de faire droit ses demandes de contrle et ventuellement derestitution, ds lors que, dment mandate, Vrimdia sera conduite constater dessurfacturations. ; Considrant quaux termes de larticle 19 de lordonnance du 1er dcembre 1986susvise, le Conseil de la concurrence peut dclarer, par dcision motive, la saisineirrecevable sil estime que les faits invoqus nentrent pas dans le champ de sa comptence oune sont pas appuys dlments suffisamment probants ; Considrant quil rsulte des observations et des pices verses aux dbats par lessocits TF1 Publicit, France Tlvision Publicit, Canal Plus et M6 Publicit quen vertudun usage ancien et constant dans la profession, tout cran publicitaire est identifi par unnombre quatre chiffres ; que, si ce nombre prsente lapparence dun horaire, il dsigne enralit, selon un systme de codification variable dune chane de tlvision lautre, unemplacement - inter ou intra mission - dans la programmation journalire de la chane ;quainsi les libells dcrans portent lindication, dune part, de la tranche de programme laquelle se rapporte la coupure publicitaire et, dautre part, de la nature de lmissionprcdant ou suivant cette coupure, ces deux paramtres permettant de dterminer, enfonction du taux daudience attendu, le prix de vente de lespace publicitaire ; que cetteinterprtation est dailleurs confirme par le fait que certains intituls dcrans ne sauraienttre confondus avec des horaires de passage, comme 2095 ou 2645 , intituls qui necorrespondent aucun horaire rel ; Considrant que la convention, dont dcoule lengagement de la chane lgard delannonceur, porte sur linsertion dun message au sein dun cran publicitaire et sur ladiffusion effective de cet cran lemplacement initialement prvu ; que les conditionsgnrales de vente des diffrentes chanes rappellent le caractre indicatif des intitulshoraires des crans publicitaires et stipulent clairement que lannonceur ne peut se prvaloirdun dcalage horaire dans la diffusion des crans pour exiger une modification du tarif delordre ou lannulation de celui-ci ; Considrant, en consquence, que linterprtation donne par Vrimdia des pratiques detarification des espaces publicitaires tlviss ne peut tre retenue ; que cette interprtationfondant seule les griefs avancs par Vrimdia, les pratiques invoques ne sauraient revtir lecaractre dune entente entre les chanes de tlvision et les centrales dachat despace, nirvler un abus de position dominante de la part de lun de ces oprateurs ; Considrant, par ailleurs, que Vrimdia prtend, sans en apporter la preuve, tre privepar les chanes de linformation tarifaire ncessaire lexercice de son activit ; quil rsulte

au contraire des lments de la cause que les socits dfenderesses ont rpondu auxdemandes denvoi qui leur taient faites ; quen outre, les grilles tarifaires des chanes sontdisponibles sur le rseau Internet, sous rserve de disposer dun code daccs attribu sursimple demande et dont Vrimdia nallgue pas quil lui aurait t refus ; que les rgiespublicitaires ont renouvel en sance leur plein accord pour fournir ces lments de tarifs premire demande, ce dont il convient de prendre acte ; Considrant, ainsi, que les faits dnoncs, tels quils sont soumis lapprciation duConseil, ne peuvent tre considrs comme des lments probants de pratiques qui auraientpour objet ou pour effet dentraver le libre jeu de la concurrence au sens des articles 7 et 8 delordonnance du 1er dcembre 1986 ; Considrant quen application de larticle 19 prcit, la saisine au fond doit tre dclareirrecevable ; que, par voie de consquence, la demande de mesures conservatoires doit trerejete, Dcide :

Article 1er

La saisine enregistre sous le numro F 1159 est dclare irrecevable.

Article 2

La demande de mesures conservatoires enregistre sous le numro M 242 est rejete. Dlibr, sur le rapport oral de Mme Rocheteau-Weber, par Mme Hagelsteen, prsidente,Mme Pasturel, vice-prsidente, et M. Cortesse, vice-prsident.



Dcision no 99-D-61 du Conseil de la concurrence en date du 19 octobre 1999relative des pratiques releves dans le secteur du crdit aux entreprises en Corse

NOR : ECOC9910336S

Le Conseil de la concurrence (commission permanente), Vu la lettre enregistre le 5 aot 1998 sous le numro F 1074, par laquelle la socit encommandite simple Polyclinique Comiti , dont le sige social est situ boulevard Lantivy, Ajaccio (Corse du Sud), reprsente par Me Anne-Marie Leandri, avocat au barreaudAjaccio, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la socit Corsabail quellequalifie dabus de position dominante et dabus de situation de dpendance conomique ; Vu lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986 modifie relative la libert des prixet de la concurrence et le dcret no 86-1309 du 29 dcembre 1986 modifi pris pour sonapplication ; Vu les pices du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur gnral, le commissaire du Gouvernement entendus, lasocit en commandite simple Polyclinique Comiti ayant t rgulirement convoque ; Aprs en avoir dlibr hors la prsence du rapporteur et du rapporteur gnral ; Considrant quil ressort des pices du dossier que la socit responsabilit limitePolyclinique Comiti a, le 11 aot 1994, vendu la socit anonyme Corsabail, pour unesomme de 22 287 600 F, un immeuble dans lequel tait exploite une clinique chirurgicale ;que, par contrat de crdit-bail sign le mme jour, la socit Corsabail a donn ledit immeuble

en location la socit en commandite simple Polyclinique Comiti en contrepartie dupaiement dun loyer annuel de 3 176 300 F fractionn en quatre termes dun montant unitairede 794 075 F ; Considrant que la socit Polyclinique Comiti soutient que lopration de crdit-bail at ralise son dtriment dans la mesure o : le montant du loyer na pas t indiqu avec prcision alors que le cot actuariel delargent emprunt, qui dpasse le plafond fix pour les prts taux fixe de plus de deux ans, aun caractre usuraire ; le prteur na pas fourni dinformations suffisantes sur la porte des engagements prislors de la conclusion du contrat du 11 aot 1994 ; plusieurs clauses dudit contrat relatives la leve anticipe de loption ou au cot de larsiliation la demande du preneur ont un caractre illicite ou abusif ; Considrant que la partie saisissante prtend que les illgalits ainsi releves, qui ontabouti la conclusion dun contrat caractre ruineux, nont pu tre commises quen raisonde sa situation de dpendance conomique lgard de la socit Corsabail, celle-ci disposantdune position dominante sur le march local en matire de prts aux entreprises compte tenudu retrait de Corse des autres organismes financiers ; Considrant quaux termes de larticle 19 de lordonnance susvise du 1er dcembre1986 : Le Conseil de la concurrence peut dclarer, par dcision motive, la saisineirrecevable sil estime que les faits invoqus nentrent pas dans le champ de sa comptenceou ne sont pas appuys dlments suffisamment probants. ; Considrant qu lappui de sa saisine la socit Polyclinique Comiti se borne mettreen cause la rgularit des clauses du contrat de crdit-bail quelle a conclu avec la socitCorsabail sans tayer ses affirmations dlments pouvant constituer un commencement depreuve de ce que les autres tablissements bancaires auraient refus daccorder un prt lasocit saisissante, de ce que cette dernire ne disposait pas dalternatives ou, plusgnralement, de lexistence de pratiques prohibes par les articles 7 et 8 de lordonnance du1er dcembre 1986 ; Considrant quil rsulte de ce qui prcde quil y a lieu de faire application desdispositions de larticle 19 de lordonnance du 1er dcembre 1986, Dcide :

Article unique

La saisine enregistre sous le numro F 1074 est dclare irrecevable. Dlibr, sur le rapport oral de M. Lenoir, par Mme Hagelsteen, prsidente,Mme Pasturel, vice-prsidente, et M. Cortesse, vice-prsident.



Dcision no 99-D-62 du Conseil de la concurrence en date du 19 octobre 1999 relativeaux pratiques releves sur le march pass par la ville dHendaye pour la constructionde locaux publics dans le cadre de lamnagement du port de plaisance de Sokoburu

NOR : ECOC0000121S

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistre le 5 octobre 1995 sous le numro F 800, par laquelle le secrtairedEtat auprs du ministre de lconomie, des finances et du Plan a saisi le Conseil de laconcurrence de pratiques mises en uvre lors de la passation de marchs par la villedHendaye pour la construction du bureau du port, de locaux techniques et parkingssouterrains situs la pointe de Sokoburu ; Vu lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986 modifie relative la libert des prixet de la concurrence et le dcret no 86-1309 du 29 dcembre 1986 modifi pris pour sonapplication ; Vu les observations prsentes par la socit HE Mas, la socit Socae-Atlantique et parle commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pices du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur gnral, le commissaire du Gouvernement et lesreprsentants des socits HE Mas et Socae-Atlantique entendus ; Aprs avoir dlibr hors la prsence du rapporteur et du rapporteur gnral, Adopte la dcision fonde sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-aprs exposs :

I. - CONSTATATIONS

Dans le cadre du schma directeur damnagement de la Cte dAquitaine, la communedHendaye a dcid de procder des travaux damnagement de la pointe de Sokoburu dansla baie de Chingoudy. Elle en a confi, en 1988, ltude et la ralisation la Socitdquipement des Pyrnes-Atlantiques (SEPA). Diffrents oprateurs privs, dont la SCIPerspectives Courrges, ont achet des droits la SEPA pour raliser leur programmeimmobilier respectif. La commune dHendaye a pris en charge les travaux de construction desparkings et des bureaux du port de Sokoburu.

A. - Les marchs concerns1. Le march priv de la SCI Perspectives Courrges

Lappel doffres a t lanc le 8 juillet 1991. Linstruction na pas tabli quellesentreprises ont t consultes ni celles qui ont fait une offre. Un devis de lentreprise HE Masen date du 6 septembre 1991, dun montant de 43 200 000 F HT et modifi le 26 septembre1991, peut laisser supposer que cette entreprise a fait une offre de ce montant. Le lot grosuvre a t attribu lentreprise Socae-Atlantique pour un montant HT de 41 767 000 F. Lacte dengagement a t sign le 22 novembre 1991. Le prix se dcompose comme suit :

Travaux propres Opration Perspectives Courrges 37 710 000 F HT

Travaux zone 1 (parking 74 places) du parking public 3 652 000 F HT

Indemnit pour non ralisation des zones 2-3 et du parking etcapitainerie publique

405 000 F HT

41 767 000 F HT

Par ailleurs, lentreprise Socae-Atlantique prcise dans lacte dengagementprcit quelle cotraitera une partie des ouvrages pour un montant de 10 440 000 FHT (soit 25 % environ du march total) une entreprise tiers qui sera dsigne dansun dlai maximum de trois semaines compter de la signature du prsent march ;

Cette entreprise devra recevoir lagrment du matre douvrage ; Lentreprise Socae-Atlantique agira en tant que mandataire du groupement solidaire desdeux entreprises . Lentreprise retenue pour la cotraitance de ce march est la socit HE Mas. Le grant dela SCI Perspectives Courrges (SA OPI) en a t inform par un courrier de la socit Socae-Atlantique du 16 dcembre 1991 et a donn son accord par lettre du 17 dcembre 1991. Le programme damnagement de la ZAC de Sokoburu, dont font partie ce march et lemarch public de la ville dHendaye dcrit ci-aprs, comprend la fois des locaux privs etdes quipements publics. Ainsi, une zone de parkings publics est situe sous les locaux privset devrait donc tre ralise en mme temps que lensemble immobilier priv, ce qui expliqueque ces travaux appartenant au domaine public ont t prvus et excuts dans le cadre dumarch priv.

2. Le march public lanc par la ville dHendaye

Un avis dappel doffres ouvert est paru au Bulletin officiel des annonces des marchspublics (BOAMP) du 8 novembre 1992, rectifi au BOAMP du 21 novembre 1992 pourreporter la date limite de rception des offres au 27 dcembre 1992. Les entreprises pouvaientadresser leurs offres titre individuel ou sous forme dun groupement conjoint dentreprisespour les quatorze lots ; cinq offres ont t dposes par des entreprises en groupement. Louverture des plis a eu lieu le 7 dcembre 1992, Les offres prsentes par des groupements dentreprises sont reprises au tableau suivant,sachant que lentreprise mandataire a, dans chaque cas, fait une offre pour le lot no 1.

GROUPEMENTSemmens par

DONTlot GO no 1 TOTAL HT

HE Mas 4 923 000,00 7 989 108,00Soga-Aquitaine 5 259 903,88 8 489 510,56

Dumez 5 990 000,00 9 250 200,00Socae-Atlantique 5 920 000,00 8 790 000,00

Alzate 5 930 613,00 8 780 154,00 Lentreprise Socae-Atlantique, qui a omis dadresser la commune dHendayele devis quantitatif estimatif, na pas, de mme que les entreprises Dumez, Soga-Aquitaine et Alzate, identifi nominativement les entreprises conjointes quelleproposait dans son groupement.

Le groupement conjoint dentreprises HE Mas, dont loffre tait la moins-disante, tant ence qui concernait les offres sous la forme individuelle que celles faites sous la forme dungroupement, a t attributaire du march pour un montant total HT de 7 989 108 F, modifi 8 477 100 F, soit 10 053 840,60 F TTC aprs rectification par le matre duvre, rparti engros uvre (zones 1 4 = 5 717 714 F HT) et zone 5 = 2 759 386 F HT, les zones 1 4dsignant les parkings, la zone 5 dsignant les bureaux et les locaux du port. Lacte dengagement a t sign le 4 dcembre 1992.

B. - Les pratiques releves

En premier lieu, dans le cadre du march priv, une contradiction a t constate du faitque la socit Socae-Atlantique a demand au matre douvrage lagrment de la socit HEMas comme cotraitant hauteur de 25 % du montant du march et quune socit enparticipation (SEP) a t constitue, en date du 2 dcembre 1991, entre les deux socits avecune rpartition de 50/50 pour lexcution de ce march, la socit Socae-Atlantique tant

dsigne comme mandataire. En deuxime lieu, il a t observ que le montant des offres, concernant les corps dtatsecondaires, faites par lentreprise Socae-Atlantique, loccasion du march public, taientproches de celles prsentes par la socit HE Mas. Par ailleurs, cinq responsablesdentreprises des corps dtat secondaires, interrogs ce sujet, ont, lexception deM. Nihous de la socit Disfeb, indiqu ne pas avoir adress dautres offres que celles faites titre individuel, directement la ville dHendaye ou dans le cadre du groupementdentreprises, la socit HE Mas qui en tait le mandataire. Le responsable rgional de lasocit Socae-Atlantique, M. Loulire, a dclar pour sa part quil navait pas pour linstantla possibilit de prsenter ltude de prix correspondante, mais suppute quelle a textraite de ltude de prix de lopration globale Opi . En troisime lieu, le 1er fvrier 1993, une socit en participation pour la ralisation destravaux du march public a t constitue, entre la socit HE Mas, dsigne commemandataire, et Socae-Atlantique avec, comme prcdemment, une rpartition parts gales,ce qui a rvl un montage de mme nature, mais invers, que celui mis en place dans le cadredu march priv. En quatrime lieu, des factures, dates du mois de dcembre 1992 et janvier 1993,comportant la mention facturer la SEP Port de plaisance ou facturer lentrepriseMas, livrer lentreprise Mas SEP Port de plaisance , des correspondances, tats etanalyses de dbours, en possession de la socit Socae-Atlantique, tablis par lentreprise HEMas, antrieurement la date limite de remise des offres pour le march public fixes au7 dcembre 1992, attestent de relations entre ces deux entreprises. En cinquime lieu, une note du 28 octobre 1992, faisant tat de certains postes surltat davancement parking public Socae dun montant HT de 1 791 227,71 Fcorrespondant une partie de la zone 1 des parkings du march public, adresse la SEPApar le cabinet darchitectes ARCA, ansi que la rponse, du mme jour, de la SEPA, quiordonne dinterrompre immdiatement les travaux qui auraient t engags sur le domainepublic et de clarifier cette situation , font apparatre que des travaux concernant des zonespubliques avaient t raliss dans le cadre du march priv. En outre, les dispositionsfigurant dans lacte dengagement sign le 22 novembre 1991 par la socit Socae-Atlantique,dans le cadre du march priv de la SCI Perspectives Courrges, indiquent qu lpoque cetteentreprise comptait se voir attribuer le march public mais que, dans le cas contraire, uneindemnit de 405 000 F HT tait prvue dans le dcompte du montant de son lot, pour non-ralisation des zones 2, 3 et 4 du parking et de la capitainerie publique . Sur la base des contestations qui prcdent, un grief dentente de natureanticoncurrentielle a t notifi aux socits Socae-Atlantique et HE Mas.


Sur la prescription : Considrant que la socit Socae-Atlantique, dune part, soutient que les actes dedsignation des rapporteurs successifs sont sans effet sur le cours de la prescription et, dautrepart, conteste leffet interruptif des correspondances changes entre le rapporteur et lessocits Socae-Atlantique et HE Mas au cours du mois de mars 1998, faisant valoir que lesdemandes du rapporteur taient imprcises et que les rponses nont fait lobjet daucunprocs-verbal ; mais considrant que, sil est exact que la nomination des rapporteurs est sanseffet sur le cours de la prescription, en revanche, les correspondances adresses aux deuxsocits le 11 mars 1998 et aux services des impts de Orthez et de Pau, les 15 avril et 18 mai1998, dont lobjet tait directement en rapport avec le dossier et qui taient accompagnes dela lettre de saisine dont les termes taient explicites, ont interrompu la prescription ; que, par

ailleurs, les rponses ces lettres navaient pas faire lobjet dun procs-verbal et ont trgulirement verses au dossier ; Sur les pratiques releves : Considrant que la socit Socae-Atlantique soulve lirrgularit du procs-verbal decommunication de documents en date du 28 juin 1994 et du procs-verbal de dclaration deM. Loulire, directeur rgional de la socit Socae-Atlantique, en date du 29 juin 1994, dfaut de prcisions donnes sur lobjet de lenqute ; Considrant que, si ces documents comportent une rfrence larticle 47 delordonnance du 1er dcembre 1986, ils ne mentionnent ni lobjet de lenqute, ni le cadrejuridique dans lequel se droulait celle-ci et ne sont accompagns daucun acte attestantquune information du dclarant sur lobjet de lenqute a t effectue ; Considrant que ces mentions ne figurent pas davantage dans les procs-verbaux dedclaration de M. Simon, responsable de la socit HE Mas, en date du 10 aot 1994 et deM. Bestion, ancien cadre de la socit Socae-Atlantique, en date du 4 juillet 1994 ; Considrant ainsi que la preuve que les enquteurs ont fait connatre clairement auxpersonnes interroges lobjet de leur enqute ne peut tre apporte ; Considrant cependant que le commissaire du Gouvernement fait valoir que hormislabsence formelle de mention de lobjet de lenqute au procs-verbal, la socit Socae-Atlantique napporte aucun lment permettant dtablir que lobligation de loyaut qui doitprsider la recherche des preuves naurait pas t respecte , que les personnes entenduespar les enquteurs taient suffisamment informes de la porte de leurs dclarations et que, dece fait, il convient de ne pas carter de la procdure les pices litigieuses et de maintenir legrief notifi ; Mais considrant que, en premier lieu, il nappartient pas aux parties dtablir labsencede loyaut dans la recherche des preuves ; que, en deuxime lieu, larrt de la cour dappel deParis en date du 2 mars 1999, en ce qui concerne le moyen tir par les parties de lirrgularitde procs-verbaux, prcise que : Considrant, certes, quune formule primprime, telle quecelle selon laquelle lenquteur a indiqu Monsieur X... lobjet de lenqute ne permetpas la Cour de vrifier que les exigences lgales et rglementaires ont t respectes, dslors quelle ne mentionne pas dune faon concrte lobjet et ltendue de lenqute ; quentroisime lieu, les procs-verbaux en cause dans le prsent dossier ne comportent pas mmecette mention, ni la rfrence au titre III de lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986 ;quen consquence, ces procs-verbaux doivent tre carts de la procdure ; Considrant que le commissaire du Gouvernement fait encore observer que, danslhypothse o ces procs-verbaux seraient carts, il reste suffisamment dlmentspermettant de maintenir les griefs initialement notifis ; que lentente serait tablie parplusieurs documents annexs au procs-verbal du 28 juin 1994 prcit (acte dengagement du22 novembre 1991 et demande dagrment de la socit Mas prsente par la socit Socae-Atlantique le 19 dcembre 1991) et par un faisceau dindices prcis, graves et concordantsconstitu, dune part, par les actes tablis avant le lancement du march public et, dautre part,par le comportement des socits lors de lappel doffres du march public et par certainslments postrieurs la passation de ce march ; quen premier lieu, le commissaire duGouvernement sappuie sur lacte de constitution dans le cadre du march priv dune sociten participation, le 2 dcembre 1991, dont lobjet est ainsi libell ltude et la ralisationventuelles ultrieures de tous les travaux qui seraient confis au groupement et reconnusdun commun accord comme le prolongement du march prcit qui doit, selon lui, treinterprt comme visant le march public techniquement li au march priv, ainsi quelavenant cette convention qui prvoit une rpartition gographique des travaux ; que lecommissaire du Gouvernement invoque, en deuxime lieu, la lettre de la socit Socae-Atlantique en date du 25 octobre 1991 par laquelle celle-ci donne son accord la socit OPI,

grant de la SCI Perspectives Courrges pour la ralisation du march priv intgrant lazone 1 du parking public, prcisant quen cas de non ralisation du reste de lopration lesurcot correspondant lamortissement des frais de chantiers slverait 405 000 francs,ainsi que la lettre de la SEPA en date du 28 octobre 1992 faisant suite une note du cabinetdarchitectes du mme jour prcisant certains postes sur ltat davancement parking publicde Socae ; quen troisime lieu, le commissaire du Gouvernement souligne quont tconstates, lors du march public, les anomalies suivantes laissant prsumer que la socitSocae-Atlantique ne souhaitait pas remettre une offre recevable : absence de devis quantitatifestimatif et similitude de prix avec ceux avancs par la socit HE Mas pour les lots desecond uvre ; quen quatrime lieu, le commissaire du Gouvernement retient la dclarationdu responsable de la SEPA indiquant, propos du march public lentreprise Socae nous estinconnue et na pas notre connaissance effectu de travaux dans le cadre de ce programmepublic. Tous les paiements ont t raliss Mas pour le gros uvre et ses cotraitantsdclars pour les lots de second uvre ; Mais considrant que lacte dengagement du 22 novembre 1991 et la demandedagrment de la socit HE Mas ont t produits dans le cadre de la communication depices qui a fait lobjet dun procs-verbal du 28 juin 1994 qui a t reconnu irrgulier, ainsiquindiqu ci-dessus ; que doivent tre carts du dossier, pour le mme motif, lensemble desdocuments (correspondances, tats et analyses de dbours et factures) mentionns supra, quitabliraient que la seconde SEP a t mise en uvre avant sa constitution formelle, paranticipation sur la ralisation du march public, avant son attribution ; Considrant, par ailleurs, que le fait que les socits HE Mas et Socae-Atlantique sesoient regroupes en socit en participation, aprs lattribution des marchs, pour excuterles marchs priv et public nest pas, en lui-mme, contraire aux dispositions de lordonnancedu 1er dcembre 1986 et que le caractre occulte des SEP explique que les matres douvragenaient pas t informs de leur existence ; que linterprtation faite par le commissaire duGouvernement de la nature de lobjet de la SEP, constitue pour lexcution du march priven vue de ltude et la ralisation ventuelles ultrieures de tous les travaux qui seraientconfis au groupement et reconnus dun commun accord comme le prolongement du marchprcit , ne sappuie sur aucune donne objective ; Considrant que, si figurent au dossier des documents justifiant que des travaux dunmontant de 1 791 227,71 F, correspondant la zone 1 des parkings du march public, ont traliss par la socit Socae-Atlantique, dans le cadre du march priv, ce seul lment nesuffit pas tablir lexistence dune entente conclue avant la soumission au march public,ds lors quil avait dabord t convenu que le parking (zone 1) serait ralis par la SCI elle-mme ; Considrant enfin que la Cour de cassation, chambre commerciale, dans un arrt du1er juin 1999, a jug inoprant le moyen tir du dfaut pralable dinformation des personnesinterroges sur lobjet de lenqute, ds lors quil sagit de personnes entendues commetmoins et non comme accuses dune infraction ; quainsi, les procs-verbaux desresponsables des entreprises de second uvre doivent tre tenus pour rguliers ; que lesdclarations quils comportent tablissent, en ce qui concerne quatre dentre eux, que leursoffres nont t transmises qu la ville dHendaye et la seule socit HE Mas alors quellesont pourtant t reprises quasiment lidentique par la socit Socae-Atlantique ; que,cependant, outre le fait que la socit Socae-Atlantique avait dj t en contact avec cesentreprises loccasion du march priv pour des travaux de mme nature et connaissait leursconditions, cette situation peut sexpliquer par la cohabitation des socits Socae-Atlantiqueet HE Mas lintrieur des mmes locaux techniques ncessaires au chantier du march priv,ce qui a permis la premire davoir accs aux chiffres transmis la seconde par lesentreprises ;

Considrant quil rsulte de tout ce qui prcde que les seuls lments rgulirementrecueillis sont insuffisants pour constituer un faisceau dindices graves, prcis et concordantspermettant dapporter la preuve de la mise en uvre dune pratique dententeanticoncurrentielle par les socits Socae-Atlantique et HE Mas et quil y a lieu, ds lors, defaire application des dispositions de larticle 20 de lordonnance du 1er dcembre 1986, Dcide :

Article unique

Il nest pas tabli que les socits Socae-Atlantique et HE Mas aient enfreint lesdispositions de larticle 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986 et il ny a pas lieu depoursuivre la procdure. Dlibr, sur le rapport de Mme Bleys, par Mme Hagelsteen, prsidente, Mme Pasturelet M. Cortesse, vice-prsidents.



Dcision no 99-D-63 du Conseil de la concurrence en date du 20 octobre 1999relative la saisine prsente par la socit Twinsys-Dataguard

NOR : ECOC0000122S

Le Conseil de la concurrence (commission permanente), Vu la lettre enregistre le 13 dcembre 1996 sous le numro F 925, par laquelle la socitTwinsys-Dataguard a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en uvre par lasocit Intgris ; Vu lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986 modifie relative la libert des prixet de la concurrence et le dcret no 86-1309 du 29 dcembre 1986 modifi pris pour sonapplication ; Vu les observations prsentes par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pices du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur gnral et le commissaire du Gouvernement entendus, lereprsentant de la socit Twinsys-Dataguard ayant t rgulirement convoqu ; Aprs en avoir dlibr hors de la prsence du rapporteur et du rapporteur gnral, Adopte la dcision fonde sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-aprs exposs :

I. - CONSTATATIONSA. - Le secteur concern

Le secours informatique est destin pallier, par la mise en uvre de solutions desubstitution, les consquences dun sinistre matriel (inondation, incendie, tremblement deterre, etc.) susceptible daffecter le bon fonctionnement dun systme informatique ou duneindisponibilit de ce systme pour toute autre cause (dmnagement, travaux). Cette activitsest dveloppe en France partir des annes 1970 sous la pression des compagniesdassurances. Elle implique, comme en matire dassurance, une analyse des risques et deleurs consquences. Les utilisateurs dun systme informatique (entreprises ouadministrations) peuvent soit assurer leur propre secours en prvoyant un site informatique derepli en interne, soit rechercher des solutions de secours externes. La lourdeur des investissements ncessaires, la rapidit de leur renouvellement dans le

secteur informatique expliquent quen cas de dfaillance, nombre dentreprises ne peuventassurer elles-mmes un cot acceptable le secours de leurs systmes informatiques les pluspuissants et recourent aux services dun prestataire de service extrieur. Contre le paiementdun abonnement, les entreprises de secours informatique sengagent mettre la dispositionde leurs clients, dans de brefs dlais, des locaux et des quipements informatiques desubstitution qui contiennent tout ou partie de la configuration des applications informatiquesde ces clients. Lentreprise de secours peut galement fournir lassistance de personnelspcialis. Les contrats de secours, dune dure habituelle de trois ans, prvoientgnralement la ralisation dun ou plusieurs exercices de secours destins permettre auclient deffectuer les tches qui lui semblent ncessaires pour se prparer un secours en casde sinistre. Certaines entreprises plus spcialises fournissent des environnements de travailcomplets pour des mtiers prcis, par exemple pour les traders . Ces quipements sont mutualiss , ce qui signifie quils peuvent servir assurer lesecours de plusieurs clients et quil existe un risque de devoir faire face simultanment plusieurs demandes de secours. Les recommandations du Club de la scurit informatiquefranais (CLUSIF), association regroupant les responsables de la scurit informatique degrandes entreprises et administrations, prvoient un taux de mutualisation de vingt vingt-cinq clients par machine. Les contrats de secours prvoient gnralement des rgles depriorit destines rgler lordre dattribution des configurations de secours en cas dalertesmultiples excdant les capacits daccueil de lentreprise de secours. Mais il peut exister desconflits de priorit. En fonction du nombre et de la localisation de leurs clients, les entreprisesde secours informatique sont donc amenes apprcier la probabilit de demandes de secoursconcomitantes et mettre ventuellement en place les moyens dassurer un secours dit de deuxime niveau destin faire face la dfaillance de leurs installations de premierniveau. Le secours de deuxime niveau permet de grer les cas dans lesquels le site de secoursprincipal est soit dj occup par un ou plusieurs abonns sinistrs, soit rendu inaccessiblepour quelque cause que ce soit. Ce secteur du secours informatique est segment entre les systmes dits propritaires ,qui ne sont pas compatibles entre diffrentes marques de constructeurs, et les systmes dits ouverts , compatibles entre diffrentes marques. IBM fournit 75 % des systmesprioritaires contre 25 % pour Bull. Les grands fabricants de matriel informatique ont,dailleurs, chacun cr des filiales spcialises pour lactivit de secours : Intgris pour Bull,Axone pour IBM, Securodis pour Hewlett-Packard. De manire gnrale, il apparat que, sousleffet conjugu de la baisse des prix, de laugmentation de la puissance des appareils et de ladcentralisation des entreprises, les systmes prioritaires sont progressivement remplacs pardes rseaux de systmes informatiques ouverts et dcentraliss. Le secteur de secoursinformatique a suivi cette volution. La demande de prestations de secours informatique mane principalement dentreprises,quelle que soit leur taille, qui accordent un caractre stratgique la continuit dufonctionnement de leur systme informatique : banques, assurances, administrations, groupesmultinationaux. Environ 45 % des entreprises implantes aux Etats-Unis ont prvu dessolutions de secours contre seulement 10 % en France. Il est vraisemblable que cette activitse dveloppera dans les prochaines annes.

B. - Les socits

Filiale de la socit de droit amricain Dataguard Recovery Services Inc., dont lanouvelle dnomination sociale est devenue Strategia, la socit Twinsys-Dataguard a tcre le 16 mars 1995 pour reprendre le fonds de commerce de la socit Twinsys place enredressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du10 novembre 1994. La socit Twinsys avait t cre en octobre 1992 dans le cadre de la

filialisation des activits de secours informatique de la socit Tlsystme, elle-mme socitde services informatiques et filiale de France Tlcom. Loffre de prestations de secours sur des systmes informatiques de marque Bullrprsente environ 95 % de lactivit de la socit Twinsys-Dataguard. Nombre de ses clientssont des administrations ou des entreprises publiques quipes de matriel informatique demarque Bull. En 1997, cette socit a ralis un chiffre daffaires de 41 millions de francs. La socit Intgris Data service France est une filiale 100 % de la socit Bull. Cettesocit est spcialise dans le traitement de linformatique dentreprise (infogrance) et dansloffre de solutions de secours informatique. Le montant du chiffre daffaires dgag parlactivit de secours est estim la somme de 66 millions de francs pour lanne 1997, lechiffre daffaires total de la socit tant de lordre de 500 millions de francs.

C. - Les pratiques dnonces

La socit Twinsys possdait Cergy un deuxime centre de secours quelle aabandonn la suite des difficults quelle a rencontres. Aprs la reprise du fonds decommerce de cette socit, la socit Twinsys-Dataguard a souhait complter son offre deprestations et mettre en place une solution de secours de deuxime niveau afin de pouvoirfaire face lventualit de la survenance de plusieurs sinistres. Ce besoin de secours dedeuxime niveau portait sur le plus gros ordinateur de marque Bull dont dispose la socitTwinsys-Dataguard : le GCOS8, dune valeur de 45 millions de francs en 1990 et dont ilnexiste en France que 200 exemplaires. Elles a alors conclu le 13 avril 1995 avec la socitIntgris un contrat par lequel cette socit acceptait de mettre disposition un centre desecours pour le cas o son propre centre de secours serait dj occup par un ou desabonns sinistrs, ou inaccessible pour quelque cause que ce soit . Ce contrat, conclu pourune dure de six mois renouvelable par tacite reconduction sauf rsiliation dans les conditionsprvues par son article 8, a t rsili par la socit Twinsys avec effet la date du30 novembre 1996. A cette poque, la socit Intgris tait engage dans des ngociationsavec la socit Dataguard Recovery Services Inc. aux Etats-Unis, en vue dun rapprochementde leurs activits. La socit Twinsys-Dataguard expose quen refusant de renouveler ce contrat et enlinvitant crer elle-mme un second centre de secours tout en sachant quelle nen avait pasles moyens financiers compte tenu du prix du GCOS8, la socit Intgris a abus de saposition dominante sur le march du secours informatique. Elle soutient que la socit Intgrischerchait lvincer du march du secours informatique pour exercer une pression dans lecadre des ngociations qui se droulaient alors avec la socit Dataguard RecoveryServices Inc.


En ce qui concerne le march pertinent : Considrant que les prestations de secours informatique ne font pas appel destechniques ou des solutions diffrentes selon quelles sont mises en uvre dans le cadre dunsecours de premier ou de deuxime niveau ; que la prestation de secours dite de deuximeniveau constitue une modalit de loffre propose par lentreprise de secours informatiquedestine assurer une plus grande scurit ses clients dans les cas o le site de secoursprincipal est soit dj occup par un ou plusieurs abonns sinistrs, soit rendu inaccessiblepour quelque cause que ce soit ; Considrant que les systmes informatiques dits propritaires sont techniquementincompatibles entre eux ; que les offres de prestations de secours informatique portant sur les

systmes propritaires du constructeur Bull sont en consquence non substituables auxoffres de secours informatique portant sur dautres systmes propritaires parce que lesmatriels en cause sont techniquement incompatibles ; quainsi, le march prendre enconsidration est celui du secours informatique portant sur les systmes propritaires duconstructeur Bull ; En ce qui concerne la position de la socit Intgris sur le march : Considrant que, sur ce march, la socit Intgris rpond environ 60 65 % de lademande ; que cette socit entretient des relations troites avec la socit Bull, dont elle estune filiale 100 %, de nature lui permettre de bnficier dun accs privilgi aux clients ;quen effet, la socit Bull est en mesure de proposer les prestations de secours informatiquede sa filiale dans le cadre de la vente de ses propres matriels ; quil en rsulte que la socitIntgris occupe une position dominante sur ce march ; En ce qui concerne les pratiques dnonces : Considrant que, le 13 avril 1995, la socit Twinsys-Dataguard a conclu un contrat avecla socit Intgris par lequel cette socit acceptait de mettre sa disposition un centre desecours informatique pour le cas o son propre centre de secours serait dj occup par unou des abonns sinistrs ou inaccessible pour quelque cause que ce soit ; que ce contrat at rsili par la socit Intgris avec effet la date du 30 novembre 1996 ; que, dans unelettre adresse la socit Twinsys-Dataguard le 2 aot 1996, la socit Intgris a expliqu lesmotifs la conduisant rsilier le contrat : Dans le contexte particulier dun ventuel rapprochement entre nos deux socits, lasocit Intgris a t amene vous consentir un contrat de secours informatique dune durelimite et qui naurait jamais vu le jour sans cette circonstance. Il ny a, en effet, aucuneraison que nous mettions la disposition de votre clientle nos propres sites de secoursinformatique au dtriment de nos propres abonns. Vous ne pouvez ignorer que nos deux socits sont concurrentes sur le mme marchpuisque vous tes comme nous le sommes ``spcialiss dans le secours informatique. Nous avons, en ce qui nous concerne, procd des investissements qui nous ont permisde crer un deuxime site de secours. Vous profitez par le biais de ce contrat de cesinvestissements que nous avons engags pour servir notre propre clientle. (...) Il ny a, de ce fait, dans notre comportement aucun dsir de vous nuire ou decompromettre la scurit de vos clients, mais le juste souci de satisfaire notre propre clientleau mieux de ses intrts. Et il vous appartient en revanche, de votre ct, de trouver lesmoyens de votre dveloppement commercial auquel vous ne pouvez dcemment nousassocier ; Considrant que la socit Twinsys-Dataguard soutient quen rsiliant ce contrat et enrefusant de le renouveler, ventuellement dautres conditions, la socit Intgris a abus desa position dominante ; que les pratiques mises en uvre avaient pour but de lvincer dumarch du secours informatique ; Considrant quil est de jurisprudence constante (CJCE, Akzo, 3 juillet 1991 - CA deParis, Labinal/Mors, 1re ch., 19 mai 1993) quune entreprise disposant dune positiondominante et confronte larrive dun concurrent est en droit de dfendre ou de dveloppersa part de march pourvu quelle demeure dans les limites dun comportement loyal etlgitime ; quen revanche, le fait, pour lentreprise disposant dune telle position, de tenter delimiter laccs du march son concurrent en recourant des moyens autres que ceux quirelvent dune concurrence par les mrites revt un caractre abusif ; Considrant, en premier lieu, que la socit Twinsys-Dataguard ne conteste pas que larsiliation du contrat a t mise en uvre par la socit Intgris conformment auxdispositions de son article 8 ; Considrant, en second lieu, que, selon les professionnels interrogs au cours de

lenqute, les quipements du constructeur Bull permettant dassurer le secours des grandssystmes de cette marque peuvent tre acquis, neufs ou doccasion, des prix qui ontconsidrablement baiss au cours de ces dernires annes ; que, par ailleurs, lenqute a tablique de nombreuses solutions de secours concernant le matriel du constructeur Bull existent ltranger ; que les professionnels interrogs ont soulign quil nexiste pas dobstaclestechniques la mise en place dune solution de secours de deuxime niveau avec unpartenaire localis dans un pays tranger, la standardisation des protocoles detlcommunication permettant le transfert de donnes sans dlai ni altration ; que la socitStratgia, socit mre de la socit Twinsys-Dataguard, occupe aux Etats-Unis la premireplace du march du secours informatique sur les matriels Honeywell-Bull avec 70 % de partsde march ; quainsi, la socit Twinsys-Dataguard disposait, aprs la rsiliation du contrat laliant la socit Intgris, de plusieurs solutions pour mettre en uvre un secours de deuximeniveau et complter son offre de prestations soit en organisant son propre secours dedeuxime niveau, soit en recherchant une solution de secours de deuxime niveau ltranger ; Considrant ainsi quil nest pas tabli que les pratiques dnonces aient eu un effetanticoncurrentiel ; Considrant, par ailleurs, quaucun lment de lenqute ntablit que la socit Intgrisaurait rsili le contrat du 13 avril 1995 pour vincer la socit Twinsys-Dataguard du marchdu secours informatique portant sur les systmes propritaires du constructeur Bull ; quilnest donc pas tabli non plus que les pratiques aient eu un objet anticoncurrentiel ; Considrant, au surplus, que la rsiliation du contrat na entran aucune diminution delactivit de la socit Twinsys Dataguard, son chiffre daffaires ayant augment de 10,8 %entre les annes 1997 et 1998, alors quau cours de la mme priode le chiffre daffaires de lasocit Intgris a augment de 7,1 % ; Considrant quil rsulte de ce qui prcde que le refus de la socit Intgris depoursuivre le contrat conclu le 13 avril 1995 avec la socit Twinsys-Dataguard, prvoyant lamise disposition dun centre de secours de deuxime niveau, ne peut tre qualifi au regarddes dispositions de larticle 8 de lordonnance du 1er dcembre 1986 ; quil convient, enconsquence, de faire application de larticle 20 de ce texte, Dcide :

Article unique

Il ny a pas lieu de poursuivre la procdure. Dlibr, sur le rapport de M. Grignon Dumoulin, par Mme Hagelsteen, prsidente,Mme Pasturel, vice-prsidente, et M. Cortesse, vice-prsident.


Marie-dominique HagelsteenAnnexe 71

Dcision no 99-D-64 du Conseil de la concurrence en date du 26 octobre 1999 relative des pratiques releves lors de la passation dun march de construction dun ateliermcano-plastique Auray dans le Morbihan

NOR : ECOC0000038S

Le Conseil de la concurrence (section I),

Vu la lettre enregistre le 7 novembre 1997 sous le numro F 988 par laquelle le ministrede lconomie, des finances et de lindustrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiquesdententes releves loccasion dun march de construction dun atelier mcano-plastique Auray dans le Morbihan ; Vu lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986 modifie, relative la libert des prixet de la concurrence et le dcret no 86-1309 du 29 dcembre 1986 modifi, pris pour sonapplication ; Vu les observations prsentes par la socit ARMEP, M. Jean Bauer, la socit Seribatconstruction ; Vu les observations prsentes par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pices du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur gnral, le commissaire du Gouvernement et lesreprsentants de la socit ARMEP, de M. Jean Bauer, de la socit Seribat constructionentendus, le SIDEPA ayant t rgulirement convoqu ; Aprs en avoir dlibr hors la prsence du rapporteur et du rapporteur gnral, Adopte la dcision fonde sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-aprs exposs :

I. - CONSTATATIONSA. - Les marchs

La socit Armoricaine mcano-plastique (ARMEP), qui a pour activit principale laproduction de pices destines en particulier lindustrie des cosmtiques et qui est installedepuis 1965 sur la zone artisanale du Kerbois, Auray dans le Morbihan, a envisag durantlanne 1993 de construire de nouveaux locaux, plus vastes et mieux adapts ses besoins. Aprs avoir demand divers cabinets darchitecture de lui proposer une esquisse et unavant-projet sommaire, la socit ARMEP prslectionna le projet tabli par le cabinetdarchitecture Jean Bauer, projet que ce dernier chiffra avec laide de la socit Seribatconstruction, entreprise gnrale du btiment. Dans le cadre du montage financier de son projet, la socit ARMEP entra en contact lautomne 1993 avec le Syndicat intercommunal pour le dveloppement conomique du paysdAuray (SIDEPA) qui, en assurant la matrise douvrage de la construction, permettait lentreprise de bnficier de subventions de la part de la rgion Bretagne et du dpartement duMorbihan. Les btiments construits sous la matrise douvrage du SIDEPA devaient treensuite rtrocds la socit ARMEP, dans le cadre dune vente en ltat futur dachvement(VEFA). Deux marchs furent donc passs par le SIDEPA. Un march ngoci de matrise duvre fut conclu en application de larticle 108 bis ducode des marchs publics le 28 octobre 1994 par le prsident du SIDEPA au vu dunedlibration du conseil syndical du 27 octobre 1998 avec le cabinet darchitecte Jean Bauerpour un montant de 444 750 F TTC. Un second march public de construction sur appel doffres ouvert aux entreprisesgnrales et aux groupements dentreprises fut conclu le 2 janvier 1995 par le prsident duSIDEPA en application des articles 295 et suivants du code des marchs publics avec lasocit Seribat construction pour un montant de 10 832 924 F TTC. Ce march englobaitlensemble des travaux affrents la construction de latelier industriel, tous corps dtatconfondus.

B. - Les pratiques constates1. Les offres

Pour le march de matrise duvre, le SIDEPA na procd par lui-mme aucunrecensement des candidatures potentielles. Seule la socit ARMEP a procd un

recensement des candidats la fin de lanne 1993 et au dbut de lanne 1994. Pour le march de construction, les offres dposes sont rsumes dans le tableau ci-aprs :

SERIBATCONSTRUCTION(en francs TTC)

GROUPEMENTLE DOUAIRON

(en francsTTC)

GRANDSTRAVAUXBRETONS(en francs

TTC)

LENTREPRISEINDUSTRIELLE(en francs TTC)

GROUPEMENTCARDINAL

(en francs TTC)

10 832 924,00 14 426 506,66 15 191 304,40 15 366 284,23 15 476 521,84 Loffre dpose par la socit Seribat construction, moins-disante, a tretenue. Les carts qui sparaient cette offre des autres offres taient de + 33 %sagissant de loffre du groupement dont le mandataire tait la Socit nouvelleAndr Le Douairon, de + 40,2 % sagissant de loffre de la socit Grands travauxbretons (GTB), de + 41,8 % sagissant de loffre de lEntreprise industrielle et de+ 42,8 % sagissant de loffre du groupement dont le mandataire tait lentrepriseCardinal SA.

Lenqute administrative na pas permis de retrouver de sous-dtail des prix proposs parla socit Seribat construction alors mme que ce document devait tre fourni par lensembledes candidats dans le but de permettre un contrle de la cohrence des prix proposs.

2. Les contacts nous entre les diffrentes personnesconcernes par les marchs

De nombreux contacts ont t tablis ds la fin de lanne 1993 entre la socit ARMEPpour le compte de laquelle le SIDEPA a pass deux marchs publics, M. Jean Bauer,architecte, la socit Seribat construction et le SIDEPA. Ces contacts se sont poursuivisjusqu lautomne 1994. Ils sont attests par diverses dclarations et pices communiques parles intervenants ; M. Alain Des Beauvais, directeur commercial de la socit ARMEP, a confirmlexistence de contacts au cours de son audition le 9 dcembre 1996 : Je pense que cestvers la fin de lanne 1993 que nous avons dcid de demander des bureaux dtudes, ou des entreprises en disposant, dtablir un projet de nouvelle usine en le chiffrant. (...) Ont tsollicits : Delta Industrie, Pol Moreau, Plouhinec, ETBO Landaul, Cobi Engineering Dinan, Jean Bauer Paris, Espace Ingeneering Saint-Grgoire. A lissue de cetteconsultation, il est apparu quun seul de nos interlocuteurs avait bien compris ce que nousvoulions avec une organisation du btiment en U et les services centraux au milieu. Ilsagissait de lavant-projet de M. Bauer. (...) Dans le contexte de lpoque, cest--dire celuidun march priv, nous entendions traiter avec lun dentre eux si son projet nous convenaitau point de vue prix et conception. (...) Ds la deuxime consultation, M. Bauer ma dit quilfallait une entreprise capable de faire le travail trs vite si nous voulions emmnager en aot1994. Lentreprise SERIBAT est donc arrive assez tt dans le projet Bauer (...). M. Bauer estvenu quelquefois avec M. PINEAU pendant la priode dtude au cours du 1er semestre1994. (...) . M. Jean Bauer a dclar, le 17 dcembre 1996 : Jai t inform du lancement deltude initiale lance par ARMEP, alors que je commenais le chantier de lentreprise LIDL, Sautron. Cest M. Bonneau, PDG dARMEP qui ma fourni cette information. (...) Celasest pas la fin aot 1993. Jai pris contact avec M. Alain Des Beauvais qui a confirmltude en me disant que jtais le dernier candidat et quil me faudrait faire vite pour fournirma rponse (...). Le dlai de 15 jours 3 semaines donn pour rendre rponse a t suffisant.

Cet avant-projet a plu ARMEP. Mais il ntait pas encore chiffr (...) Cela se passait peuprs en septembre ou octobre 1993. le chiffrage de SERIBAT tait suprieur au budget prvu.Jai fait une seconde maquette correspondant un projet moins onreux. Ce projet a encoret amlior par la suite, de telle sorte quil y a eu trois ou quatre projets sur cette affaire ence qui me concerne. Je pense que jai su que jtais retenu pour cette opration vers fvrierou mars 1994. (...) Jai connu M. Pineau de SERIBAT construction quand nous avonsconstruit le LIDL de Sautron. Son entreprise et moi-mme avons dcid de partir ensemblesur le projet ARMEP ds cette poque (...) . M. Jean Pineau, grant de la socit SERIBAT construction, auditionn le 4 avril 1996, adclar : Nous connaissions larchitecte M. Bauer depuis un an et demi... Cest lui qui nousa propos le projet dARMEP vers mai-juin 1994. (...) Jean Bauer a t retenu pour cetteopration et nous nous sommes prsents sparment, alors qu lorigine il sagissait dundossier commun raliser pour ARMEP et non pour le SIDEPA (...) Nous avons eu troisapproches diffrentes au moment des discussions avec ARMEP avant lappel doffres public :13 MF, 11,5 MF et 9,5 MF (hors frais darchitecte). Je ne sais pas pourquoi notre offre estproche de lestimation de larchitecte. Il est vrai quil ny a pas eu de changementfondamental dans les prix donns directement ARMEP-projet. Il faut dailleurs noter que sinotre offre tait proche de lestimation, cest parce que nos chiffres globaux ont t transmis larchitecture via ARMEP. Nous avons eu des discussions triangulaires sur ce sujet. Par lasuite, dans le cadre de lexcution du march, jai toujours considr ARMEP (M. DesBeauvais) comme matre duvre dlgu . M. Pinard a apport les prcisions suivantes lors de son audition le 1er octobre 1996 : Jai rencontr M. Des Beauvais rcemment, il ma rappel les conditions dans lesquelleslopration de construction de la nouvelle usine avait t lance. Lentreprise possdait unterrain sur la zone de KERBOIS, proximit de son usine de lpoque. Sa direction aenvisag la construction de nouveaux locaux sur ce terrain. Pour ce faire, elle a consultplusieurs bureaux dtudes et entreprises afin de dfinir son projet partir des besoins delactivit (...). Les propositions de ces diffrentes entreprises ont t adresses directement ARMEP, car il ntait pas encore prvu que le SIDEPA prendrait en charge cette opration .

3. La dcision de recourir une matrise douvrage du SIDEPA

Plusieurs documents clairent la dcision de passer par une matrise douvrage public, savoir : une lettre adresse le 3 novembre 1993 par M. Alain Bonneau, prsident-directeurgnral de la socit ARMEP, au prsident du SIDEPA par laquelle il indique : Je vousconfirme mon accord pour la construction dune usine de 5 000 m2 environ pour un cot de9 000 000 F (btiment prt fonctionner). La matrise douvrage pourra tre assure par leSIDEPA ; une lettre adresse le 22 novembre 1993 par M. Alain Bonneau, prsident-directeurgnral de la socit ARMEP au prsident du SIDEPA par laquelle il prcise : Je vousconfirme quARMEP est prte raliser un nouveau btiment industriel de 5 000 m2 environsur le terrain quelle possde Kerbois. Le cot global de lopration est de 9 millions defrancs. Si le SIDEPA peut sengager sur les points suivants : 1. rachat du site actuel incluantla maison (...) : 4 000 000 F ; 2. subventions : 1 000 000 F ; la socit ARMEP fournira les4 millions restants pour boucler lopration. Le SIDEPA assurerait alors, la matrisedouvrage pour faciliter le montage ; une premire dlibration du 23 novembre 1993 du comit syndical du SIDEPA parlaquelle le SIDEPA sengage se porter acqureur des terrains et btiments de lancienneusine ARMEP ; une seconde dlibration du comit syndical du 23 novembre 1993 par laquelle le

SIDEPA sengage, entre autres, accepter la matrise douvrage de la construction dunbtiment industriel denviron 5 300 m2 pour un montant de 9 millions de francs. M. Pinard, secrtaire du SIDEPA, a prcis lors de son audition le 1er octobre 1996 : Dans les mmes moments, la direction dARMEP a contact dabord la mairie dAuray,puis le syndicat, pour laider dans son montage financier. En effet, son conseildadministration avait donn un accord sur la construction, mais condition de ne pasdpasser un investissement de 10 MF, et de limiter son emprunt 50 % de ce montant. Dola recherche dun acheteur, priv de prfrence, des locaux anciennement exploits, etgalement la recherche daides publiques. Il ny a pas eu de candidats lachat des locaux.Le syndicat a considr quil tait de sa vocation de valoriser une friche industriellepotentielle. Do ses dcisions prises le 23 novembre 1993. Auparavant, la socit avaitconfirm sa demande par deux courriers des 3 et 22 novembre 1993. Aprs le 23 novembre1993, ARMEP nest plus intervenue directement dans nos procdures, compte tenu de leurcaractre public. Mais elle nen a pas t carte. Il fallait en effet quelle puisse suivrelvolution du dossier et linflchir en fonction de ses propres impratifs (...) . M. Bauer a indiqu ce sujet, le 17 dcembre 1996 : Jusque dans le courant de lt1994, je ne savais pas que laffaire serait traite en march public. Jusqu cette poque noustions donc dans un autre contexte, celui dun march priv. Je ne sais mme pas si ARMEPsavait lpoque que lopration serait passe en march public. M. Alain Des Beauvais a prcis, le 9 dcembre 1996 : Pendant la priode des tudes,jai recherch les possibilits dune nouvelle implantation sur un autre site au regard desavantages dont pouvait bnficier lentreprise. Jai eu de nombreux contacts ce sujet. (...)En fait, cest le SIDEPA qui a fait la dmarche dans notre direction aprs avoir constat que40 % de notre personnel tait domicili Auray. Sa proposition de vente en ltat de futurachvement prsentait lavantage de diminuer le cot de lusine dans la mesure o lessubventions du dpartement ou de la rgion ne peuvent tre verses quaux SICOMI ou auxcollectivits publiques. En outre, la reprise de lancienne usine tait aussi particulirementintressante. Nous avons dcid de rester Auray quant le dossier a t pris en charge par leSIDEPA. M. Pineau a dclar lors de son audition, le 4 avril 1996 : Au dpart, il devait sagirdun appel doffres priv. Plus tard, ce chantier tait lanc sous appel doffres public : nouslavons su en septembre 1994 (...). Pour des questions de subventions, le dossier a d passeren appel doffres public (...). La pice no 4 jointe en annexe est le compte rendu interrompudune runion prvue initialement chez ARMEP et dplace la mairie dAuray. La dcisionayant t prise de la non-participation dentreprises, dans lventualit dun march public,jai t pri de quitter la salle par M. Pinard du SIDEPA qui ignorait ma qualitdentrepreneur. La runion qui est voque par M. Pineau sest tenue le 28 juillet 1994. La dcision de recourir une matrise duvre du SIDEPA a t motiveessentiellement, sinon exclusivement, par des proccupations financires, savoir permettrele versement de subventions par le dpartement du Morbihan et la rgion Bretagne.

4. Les conditions de passation du march de matrise duvrepar le SIDEPA avec le cabinet darchitecte Bauer

Larticle 314 bis du code des marchs publics applicable aux marchs de matriseduvre des collectivits locales imposait au SIDEPA de publier un avis afin de recenserlensemble des candidatures pour comparer leur comptence et leurs moyens, ce qui na past fait. M. Pinard a indiqu ce sujet, lors de son audition, le 1er octobre 1996 : Cest doncARMEP qui a choisi le concepteur, M. Bauer, dont le projet correspondait le mieux sesbesoins, notamment la fonctionnalit interne et externe de lentreprise. Cest donc ARMEP

qui a fourni aux candidats tous les renseignements ncessaires ltablissement de leurspropositions. Et cest elle qui disposait de leurs rponses (...). Toute la partie tudes taitsupervise par ARMEP, avant le 27 octobre 1994, date laquelle M. Bauer a tofficiellement retenu comme concepteur par le comit syndical. Le dsir de conserver lusinesur le pays dAuray, avec maintien et cration de nouveaux emplois nous interdisait de tirerun trait sur tout le travail de conception dj ralis par le cabinet Bauer. Si nous avionsrepris la procdure dans le cadre du code des marchs, nous naurions pas respect les dlaiset il y aurait eu de grandes chances que M. Bauer soit retenu, mais avec des honoraires peut-tre plus levs. M. Bauer a dclar, lors de son audition, le 17 dcembre 1996 : Je pense que jai tretenu pour cette opration vers fvrier ou mars 1994. Jusque dans le courant de lt 1994,je ne savais pas que laffaire serait traite en march public (...). Cest au cours dunerunion pendant lt que jai appris que jtais implicitement retenu pour la matriseduvre de lopration. Vers la fin de lt, alors que le permis de construire tait djobtenu, jai appris que lopration serait fait en march public.

5. Le droulement de lappel doffres pour le march de construction conclu par le SIDEPAavec la socit Seribat construction : lobligation de recourir au procd Astron

Le recours au procd Astron ntait pas directement impos par les documents deconsultation des entreprises rdigs par M. Bauer. Toutefois, le cahier des clauses techniquesparticulires du lot no 6 relatif la charpente mtallique imposait une pente de toiture de 6 %et lutilisation de panneaux translucides, caractristiques de ce procd, et larticle 2.04 durglement de consultation des entreprises interdisait

Conseil de la Concurrence Treizième rapport d'activité … · Vu la loi no 46-628 du 8 avril 1946...

Documents

Transcript of Conseil de la Concurrence Treizième rapport d'activité … · Vu la loi no 46-628 du 8 avril 1946...