CNUCED Mise en œuvre d une POLITIQUE DE LA CONCURRENCE Séminaire pour cadres Module 7: Le...

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Mise en œuvre d ’uneMise en œuvre d ’unePOLITIQUE DE LA POLITIQUE DE LA CONCURRENCECONCURRENCE

Séminaire pour cadres Séminaire pour cadres

Module 7: Le contrôle des abus de Module 7: Le contrôle des abus de dominationdomination

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Politique de la concurrencePolitique de la concurrence 7.7.22

ObjectifsObjectifs

Décrire les principes de l’interdiction des Décrire les principes de l’interdiction des abus de dominationabus de domination

Définir une « position dominante »Définir une « position dominante » Préciser, à travers des exemples, comment Préciser, à travers des exemples, comment

établir un abus de dominationétablir un abus de domination Expliquer la particularité de la notion de Expliquer la particularité de la notion de

dépendance économique en matière de dépendance économique en matière de concurrenceconcurrence

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Le contrôle des abus de dominationLe contrôle des abus de domination

Seuls les Seuls les abusabus de positions dominantes de positions dominantes sont condamnablessont condamnables

et non paset non pas

les positions dominantes en tant que les positions dominantes en tant que tellestelles

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DEFINITION DE LA POSITION DOMINANTEDEFINITION DE LA POSITION DOMINANTE

«« L ’expression "position dominante" sur le L ’expression "position dominante" sur le

marché désigne une situation où une marché désigne une situation où une

entreprise, soit seule, soit avec quelques entreprise, soit seule, soit avec quelques

autres entreprises, est en mesure de autres entreprises, est en mesure de

dominer le marché considéré d’un bien dominer le marché considéré d’un bien

ou service ou d’un groupe de biens ou ou service ou d’un groupe de biens ou

services particuliers »services particuliers »

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Pour contrôler les abus de position Pour contrôler les abus de position dominantedominante

1) 1) déterminer la position dominantedéterminer la position dominante– délimiter le marché pertinentdélimiter le marché pertinent– constater la puissance économique de constater la puissance économique de

l’entreprise sur ce marchél’entreprise sur ce marché

2) 2) identifier l’abusidentifier l’abus

3) 3) évaluer son impact sur la évaluer son impact sur la concurrenceconcurrence

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Puissance économique sur le marchéPuissance économique sur le marché

La part de marché présumée caractérisant une position La part de marché présumée caractérisant une position dominante détenue par une entreprise sur un marché dominante détenue par une entreprise sur un marché considéré peut être évaluée à un taux défini à l’avance considéré peut être évaluée à un taux défini à l’avance à 25 %, à 30 %, 40 %, voire à 65 %. De tels chiffres sont à 25 %, à 30 %, 40 %, voire à 65 %. De tels chiffres sont avancés dans différentes législations en vigueur.avancés dans différentes législations en vigueur.

Cependant, il paraît plus prudent d’affirmer que la Cependant, il paraît plus prudent d’affirmer que la puissance sur un marché s’apprécie selon un puissance sur un marché s’apprécie selon un faisceau faisceau dede critèrescritères, sans qu’il soit possible de privilégier l’un , sans qu’il soit possible de privilégier l’un ou l’autre de ces critères, ces critères pris isolément (y ou l’autre de ces critères, ces critères pris isolément (y compris la part de marché de l’entité économique compris la part de marché de l’entité économique considérée) n’étant pas suffisants pour caractériser une considérée) n’étant pas suffisants pour caractériser une position dominante.position dominante.

On peut donc à cet égard distinguer des indices propres On peut donc à cet égard distinguer des indices propres à à la structure des marchésla structure des marchés, et des critères liés à , et des critères liés à la la structure de l’entreprise en cause.structure de l’entreprise en cause.

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Puissance économique sur le marché Puissance économique sur le marché (suite)(suite)

– indices propres à la indices propres à la structure des marchésstructure des marchésIl s’agira principalement de se livrer aux analyses ci-après Il s’agira principalement de se livrer aux analyses ci-après

pour vérifier le caractère concurrentiel du marché.pour vérifier le caractère concurrentiel du marché.– – Déterminer le degré de concentration de l’offre : il s’agit Déterminer le degré de concentration de l’offre : il s’agit

de décompter le nombre d’entreprises opérant sur le de décompter le nombre d’entreprises opérant sur le marché en distinguant éventuellement la situation avant marché en distinguant éventuellement la situation avant les pratiques ou l’opération et après renforcement : il les pratiques ou l’opération et après renforcement : il sera difficile de détecter une position dominante dans un sera difficile de détecter une position dominante dans un marché très atomisé et dans lequel l’entreprise en cause marché très atomisé et dans lequel l’entreprise en cause n’a qu’une part infime de ce marché, mais si cette n’a qu’une part infime de ce marché, mais si cette entreprise est forte dans ce marché atomisé, l’indice est entreprise est forte dans ce marché atomisé, l’indice est clair. Inversement, dans un marché oligopolistique, tout clair. Inversement, dans un marché oligopolistique, tout dépendra encore plus des parts respectives. À cette fin la dépendra encore plus des parts respectives. À cette fin la méthode de l’indice Herfindahl peut être méthode de l’indice Herfindahl peut être utilisée.utilisée.

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Indice de HerfindahlIndice de HerfindahlPrincipe:Principe: Faire la somme des parts de chacun des opérateurs sur le Faire la somme des parts de chacun des opérateurs sur le

marché considéré, élevée au carrémarché considéré, élevée au carré Soit un marché de 10 acteurs détenant chacun 10% Soit un marché de 10 acteurs détenant chacun 10%

des parts: des parts: 10x1010x1022=1000 points=1000 points Soit un marché de 6 acteurs détenant pour quatre (4) Soit un marché de 6 acteurs détenant pour quatre (4)

d’entre eux 20% et deux (2), 10% des parts: d’entre eux 20% et deux (2), 10% des parts: 4x204x202 2 ++

2x102x102 2 =1800 points=1800 points Soit un marché de 3 acteurs détenant respectivement Soit un marché de 3 acteurs détenant respectivement

30%, 20% et 50% des parts: 30%, 20% et 50% des parts: 30302 2 ++ 20202 2 ++ 50502 2 =3800 points=3800 pointsAnalyse:Analyse: moins de 1000 points pas de problèmes à signaler moins de 1000 points pas de problèmes à signaler entre 1000 et 1800 points problèmes possiblesentre 1000 et 1800 points problèmes possibles Plus de 1800 points problèmes sérieux compte tenu de la Plus de 1800 points problèmes sérieux compte tenu de la

concentration du marchéconcentration du marché

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indices propres à la indices propres à la structure des marchés (suite)structure des marchés (suite) Puis affiner en examinant l’éventuelle disparition d’un Puis affiner en examinant l’éventuelle disparition d’un

concurrent significatif ;concurrent significatif ;- vérifier les parts de marché des offreurs, leur évolution, - vérifier les parts de marché des offreurs, leur évolution,

puis le niveau des parts de marché cumulées pour les puis le niveau des parts de marché cumulées pour les deux premiers concurrents constituant un duopole deux premiers concurrents constituant un duopole éventuel ;éventuel ;

- l’absence de pression concurrentielle exercée par les - l’absence de pression concurrentielle exercée par les concurrents restants en vérifiant leurs parts de marché, concurrents restants en vérifiant leurs parts de marché, leurs ventes, la zone de vente et le rayon d’action ;leurs ventes, la zone de vente et le rayon d’action ;

- les barrières à l’entrée ;- les barrières à l’entrée ;- l’existence de comportements parallèles - l’existence de comportements parallèles

anticoncurrentiels ;anticoncurrentiels ;- l’évolution des prix ;- l’évolution des prix ;- l’existence de liens structurels : commerciaux, - l’existence de liens structurels : commerciaux,

technologiques, financiers, autres (familiaux) ;technologiques, financiers, autres (familiaux) ;

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indices propres à la indices propres à la structure des marchés (suitestructure des marchés (suite))- les caractéristiques du marché susceptibles d’inciter à des - les caractéristiques du marché susceptibles d’inciter à des

comportements parallèles : la maturité du marché, comportements parallèles : la maturité du marché, l’absence d’innovation technique, l’homogénéité du produit, l’absence d’innovation technique, l’homogénéité du produit, la transparence des prix, la similarité des coûts, la barrière la transparence des prix, la similarité des coûts, la barrière à l’entrée, la faible élasticité de la demande par rapport au à l’entrée, la faible élasticité de la demande par rapport au prix, le faible pouvoir économique des acheteurs ;prix, le faible pouvoir économique des acheteurs ;

- les taux d’investissement ;- les taux d’investissement ;- les taux d’utilisation et le niveau de charge des usines de - les taux d’utilisation et le niveau de charge des usines de

production, des centres de distribution ;production, des centres de distribution ;- la concurrence au niveau de la demande, ceci conduit à - la concurrence au niveau de la demande, ceci conduit à

observer le poids des acheteurs, le comportement des observer le poids des acheteurs, le comportement des acheteurs, les commandes avant les faits en cause et après acheteurs, les commandes avant les faits en cause et après (par exemple lorsque ses clients diversifient leur type (par exemple lorsque ses clients diversifient leur type d’achat) ;d’achat) ;

- l’importance des marques (recherche et développement).- l’importance des marques (recherche et développement).

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indices propres à la indices propres à la structure de l’entreprise en structure de l’entreprise en causecause

Il s’agira principalement de se livrer aux analyses ci-après.Il s’agira principalement de se livrer aux analyses ci-après.– – Analyser la position financière de l’entreprise, ses comptes, Analyser la position financière de l’entreprise, ses comptes,

son appartenance à un groupe, ses investissements … ;son appartenance à un groupe, ses investissements … ;– – Analyser sa situation par rapport à la technologie, sa Analyser sa situation par rapport à la technologie, sa

détention de brevets, de savoir-faire, son avance par détention de brevets, de savoir-faire, son avance par rapport à ses concurrents ;rapport à ses concurrents ;

– – Evaluer ses forces de production, nombre d’usines… ;Evaluer ses forces de production, nombre d’usines… ;– – Analyser ses moyens d’approvisionnement en amont Analyser ses moyens d’approvisionnement en amont

(matières premières, produits semi-finis…) et sa (matières premières, produits semi-finis…) et sa dépendance ou force vis-à-vis de ses fournisseurs ;dépendance ou force vis-à-vis de ses fournisseurs ;

– – Évaluer sa force dans l’appareil de distribution : possession Évaluer sa force dans l’appareil de distribution : possession d’un réseau propre ou participation ou intégration dans d’un réseau propre ou participation ou intégration dans un réseau partagéun réseau partagé

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Les abus de positions dominantesLes abus de positions dominantes

Quelques remarques préalables s’imposent. Il Quelques remarques préalables s’imposent. Il est conséquent de ne dresser qu’une liste est conséquent de ne dresser qu’une liste exemplative, non absolue, d’abus de position exemplative, non absolue, d’abus de position dominante car les mêmes faits peuvent être dominante car les mêmes faits peuvent être ou ne pas être abusifs, selon les ou ne pas être abusifs, selon les circonstances :circonstances :

- si les faits sont mis en œuvre par des - si les faits sont mis en œuvre par des entreprises en position dominante ou pas ;entreprises en position dominante ou pas ;

- mais aussi en fonction d’une reconnaissance - mais aussi en fonction d’une reconnaissance d’une possibilité raisonnable qu’une d’une possibilité raisonnable qu’une entreprise, même en position dominante, peut entreprise, même en position dominante, peut avoir à protéger son intérêt, non pas pour avoir à protéger son intérêt, non pas pour renforcer sa position, mais pour la préserver.renforcer sa position, mais pour la préserver...

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Les abus de positions dominantes Les abus de positions dominantes (suite)(suite)

Ce que des concurrents d’une entreprise en Ce que des concurrents d’une entreprise en position dominante dénoncent ne constitue donc position dominante dénoncent ne constitue donc pas forcément une exploitation abusive de cette pas forcément une exploitation abusive de cette position. L’exemple le plus caractéristique peut position. L’exemple le plus caractéristique peut être donné avec la détention d’un droit exclusif être donné avec la détention d’un droit exclusif (un brevet d’invention notamment, ou un (un brevet d’invention notamment, ou un monopole public) par une entreprise en position monopole public) par une entreprise en position dominante sur le marché sur lequel, porte le droit, dominante sur le marché sur lequel, porte le droit, droit dont elle peut déroger au profit de tiers : elle droit dont elle peut déroger au profit de tiers : elle peut elle-même utiliser ce droit, qui par nature lui peut elle-même utiliser ce droit, qui par nature lui permet de contrôler l’accès au marché par les permet de contrôler l’accès au marché par les tiers concurrents, à condition de le faire « tiers concurrents, à condition de le faire « raisonnablement ».raisonnablement ».

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Bien entendu, un lien doit être établi Bien entendu, un lien doit être établi entre cette position dominante et l’abus entre cette position dominante et l’abus présumé. Toutefois, une entreprise peut présumé. Toutefois, une entreprise peut s’avérer être en position dominante sur s’avérer être en position dominante sur un marché, mais abuser de cette position un marché, mais abuser de cette position sur un marché voisin, connexe, amont ou sur un marché voisin, connexe, amont ou aval.aval.

Quelques affaires ont donné l’occasion à Quelques affaires ont donné l’occasion à des autorités de la concurrence de des autorités de la concurrence de préciser ce concept.préciser ce concept.

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Exemple :Exemple :

L’organisme chargé de distribuer la presse en France L’organisme chargé de distribuer la presse en France

(Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne) et donc (Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne) et donc

en position dominante sur ce marché a été sanctionné en position dominante sur ce marché a été sanctionné

par le Conseil français pour abus de cette position pour par le Conseil français pour abus de cette position pour

avoir imposé aux distributeurs d’acheter et d’utiliser ses avoir imposé aux distributeurs d’acheter et d’utiliser ses

propres présentoirs (en menuiserie) sur lesquels ils propres présentoirs (en menuiserie) sur lesquels ils

devaient disposer les journaux, alors que n’importe quel devaient disposer les journaux, alors que n’importe quel

menuisier aurait été capable d’en fabriquer.menuisier aurait été capable d’en fabriquer.

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La Commission européenne a suivi un La Commission européenne a suivi un

raisonnement similaire pour exiger quand raisonnement similaire pour exiger quand

même un lien de connexité entre les deux même un lien de connexité entre les deux

marchés et dans le cas où l’entreprise, marchés et dans le cas où l’entreprise, sans sans

être dans une position dominante dans le être dans une position dominante dans le

marché voisin, y détient néanmoins une marché voisin, y détient néanmoins une

position forte position forte («prééminente («prééminente »).»).

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Exemple :Exemple :Dans l’affaire Tetra Pak, la Commission Dans l’affaire Tetra Pak, la Commission européenne avait constaté une position européenne avait constaté une position dominante de cette entreprise sur le marché de dominante de cette entreprise sur le marché de mise en conditionnement de produits alimentaires mise en conditionnement de produits alimentaires liquides aseptiques (lait, jus de fruits…) et une liquides aseptiques (lait, jus de fruits…) et une position prééminente position prééminente (« assimilable à la détention (« assimilable à la détention d’une positiond’une position dominante »dominante ») sur les marchés de ) sur les marchés de conditionnement non aseptique (jus de fruits, conditionnement non aseptique (jus de fruits, soupes…). La technologie des deux marchés soupes…). La technologie des deux marchés aseptiques et non aseptiques était certes aseptiques et non aseptiques était certes différente, mais voisine, rendant les marchés différente, mais voisine, rendant les marchés connexes.connexes.

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Les faits susceptibles d’entraîner la Les faits susceptibles d’entraîner la qualification d’exploitation abusive de qualification d’exploitation abusive de position dominante sont divers. Ce peut position dominante sont divers. Ce peut être des comportements, mais aussi des être des comportements, mais aussi des clauses d’un accord ; ce peut être le clauses d’un accord ; ce peut être le résultat de l’addition de plusieurs résultat de l’addition de plusieurs comportements simultanés ou comportements simultanés ou successifs dans le temps ; ce peut être successifs dans le temps ; ce peut être une clause ou un ensemble de clause.une clause ou un ensemble de clause.

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Exemple :Exemple :La société Tétra Pak déjà citée s’est vu reprocher à la fois La société Tétra Pak déjà citée s’est vu reprocher à la fois une politique de commercialisation visant à restreindre une politique de commercialisation visant à restreindre l’offre, un cloisonnement des marchés nationaux, l’offre, un cloisonnement des marchés nationaux, l’imposition de plusieurs clauses contractuelles aux l’imposition de plusieurs clauses contractuelles aux utilisateurs des produits de Tetra Pak (contenants en utilisateurs des produits de Tetra Pak (contenants en carton, machines à fermer les boîtes en cartons) pour carton, machines à fermer les boîtes en cartons) pour fidéliser ces utilisateurs et donc d’écarter la concurrence fidéliser ces utilisateurs et donc d’écarter la concurrence potentielle, la subordination des approvisionnements en potentielle, la subordination des approvisionnements en machines (achat ou location) à la fourniture des cartons, la machines (achat ou location) à la fourniture des cartons, la pratique de prix discriminatoires entre utilisateurs de pratique de prix discriminatoires entre utilisateurs de territoires différents. Chacun de ces griefs, pris séparément territoires différents. Chacun de ces griefs, pris séparément n’aurait peut-être pas constitué une pratique d’exploitation n’aurait peut-être pas constitué une pratique d’exploitation abusive, ou certainement pas une sanction élevée, mais abusive, ou certainement pas une sanction élevée, mais mis en perspective, l’ensemble de ces pratiques mis en perspective, l’ensemble de ces pratiques démontrait une politique très néfaste pour la concurrence démontrait une politique très néfaste pour la concurrence ce qui a valu à l’entreprise l’une des sanctions les plus ce qui a valu à l’entreprise l’une des sanctions les plus fortes imposées à une seule entreprise (75millions d’écus).fortes imposées à une seule entreprise (75millions d’écus).

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L’ensemble de principes et de règles L’ensemble de principes et de règles équitables convenus au niveau multilatéral équitables convenus au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques commerciales pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives restrictives de la CNUCED donne une liste de la CNUCED donne une liste d’actes ou ded’actes ou de comportements dont les entreprises comportements dont les entreprises devraientdevraient s’abstraire s’abstraire « quand, par l’abus ou « quand, par l’abus ou l’acquisition etl’acquisition et l’abus d’une position dominante l’abus d’une position dominante de force sur lede force sur le marché, ils limitent l’accès aux marché, ils limitent l’accès aux marchés ou demarchés ou de toute autre manière, restreignent toute autre manière, restreignent indûment laindûment la concurrence, portant ou risquant de concurrence, portant ou risquant de porterporter préjudice au commerce international, enpréjudice au commerce international, en particulier au commerce des pays enparticulier au commerce des pays en développement »développement »..

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Les législations dressent donc Les législations dressent donc généralement une liste d’abus interdits, généralement une liste d’abus interdits, mais une telle liste n’est que limitative ; mais une telle liste n’est que limitative ; le droit communautaire européen a le droit communautaire européen a inspiré plusieurs législations nationales inspiré plusieurs législations nationales (française, d’autres États de l’Union, (française, d’autres États de l’Union, mais aussi tunisienne, algérienne et mais aussi tunisienne, algérienne et ivoirienne) et donne quelques cas ivoirienne) et donne quelques cas exemplaires de pratiques abusives exemplaires de pratiques abusives (article 82 du traité) ; ces pratiques (article 82 du traité) ; ces pratiques peuvent notamment consister à :peuvent notamment consister à :

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« a) Imposer de façon directe ou indirecte les prix « a) Imposer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions ded’achat ou de vente ou d’autres conditions de

transaction non équitables ;transaction non équitables ; b) Limiter la production, les débouchés, ou le b) Limiter la production, les débouchés, ou le

développement technique au préjudice desdéveloppement technique au préjudice des consommateurs ;consommateurs ; c) Appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des c) Appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des

conditions inégales à des prestations équivalentes, en conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;concurrence ;

d) Subordonner la conclusion de contrats à d) Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestationsl’acceptation, par les partenaires, de prestations

supplémentaires qui par leur nature ou selon les usages supplémentaires qui par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien aveccommerciaux, n’ont pas de lien avec

l’objet de ces contrats. »l’objet de ces contrats. »

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Liste des principaux abus de position Liste des principaux abus de position dominante :dominante :

– – imposition de prix ;imposition de prix ;

– – pratiques de prix discriminatoires ;pratiques de prix discriminatoires ;

– – conditions de transaction non équitables ;conditions de transaction non équitables ;

– – pratique de prix de prédation, c’est-à-dire de pratique de prix de prédation, c’est-à-dire de prix inférieurs au prix coûtant (coûts prix inférieurs au prix coûtant (coûts marginaux) destinés à l’éviction de marginaux) destinés à l’éviction de concurrents ;concurrents ;

– – refus de vente ou de prestations de services ;refus de vente ou de prestations de services ;

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– – limitation de la production,limitation de la production,

– – limitation des débouchés,limitation des débouchés,

– – restrictions à l’importation,restrictions à l’importation,

– – restrictions à l’exportation,restrictions à l’exportation,

– – blocage de technologies ;blocage de technologies ;

– – acquisition de licence exclusive de brevet ou de acquisition de licence exclusive de brevet ou de savoir-faire ;savoir-faire ;

– – subordination de vente ou subordination de vente ou d’approvisionnement à des achats ou d’approvisionnement à des achats ou prestations complémentaires.prestations complémentaires.

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Quelques exemples peuvent être présentés de ces pratiques, Quelques exemples peuvent être présentés de ces pratiques, condamnées par des autorités de la concurrence.condamnées par des autorités de la concurrence.

1. Les fixations de prix ou d’autres conditions non équitables1. Les fixations de prix ou d’autres conditions non équitables

Une entreprise dispose, lorsqu’elle détermine sa politique des prix Une entreprise dispose, lorsqu’elle détermine sa politique des prix et ses conditions d’achat ou de vente d’une marge de manœuvre et ses conditions d’achat ou de vente d’une marge de manœuvre qui est fonction de sa puissance économique sur le marché ; cette qui est fonction de sa puissance économique sur le marché ; cette marge est plus importante lorsqu’elle détient une position marge est plus importante lorsqu’elle détient une position dominante. Dans ce dernier cas, les prix et les conditions ne seront dominante. Dans ce dernier cas, les prix et les conditions ne seront plus déterminés par les mécanismes de marché. La tentation est plus déterminés par les mécanismes de marché. La tentation est grande d’exploiter abusivement la rente de situation que lui donne sa grande d’exploiter abusivement la rente de situation que lui donne sa position dominante. Sa responsabilité sera d’autant plus grande de position dominante. Sa responsabilité sera d’autant plus grande de

ne ne pas en abuser.pas en abuser.

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i) Elle peut ainsi en tant que demandeur imposer i) Elle peut ainsi en tant que demandeur imposer à ses fournisseurs des prix abusivement bas, à ses fournisseurs des prix abusivement bas, s’octroyant un avantage sur ses concurrents s’octroyant un avantage sur ses concurrents horizontaux.horizontaux.

ii) De même, en tant qu’offreur, elle peut ii) De même, en tant qu’offreur, elle peut imposer à ses clients et utilisateurs des prix imposer à ses clients et utilisateurs des prix anormalement et inéquitablement élevés ; bien anormalement et inéquitablement élevés ; bien entendu, c’est seulement en cas de position très entendu, c’est seulement en cas de position très forte ou en cas de pénurie que ce schéma est forte ou en cas de pénurie que ce schéma est possible, sinon, le risque est grand pour possible, sinon, le risque est grand pour l’entreprise de perdre des clients au profit de l’entreprise de perdre des clients au profit de concurrents émergents sur le marché. En tout concurrents émergents sur le marché. En tout état de cause, à court terme une telle politique état de cause, à court terme une telle politique se fait au détriment du consommateur.se fait au détriment du consommateur.

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Il est à noter que la simple constatation Il est à noter que la simple constatation d’écarts importants entre les prix pratiqués d’écarts importants entre les prix pratiqués pour un produit soit entre deux périodes ou pour un produit soit entre deux périodes ou entre deux clients, ou entre deux territoires, ne entre deux clients, ou entre deux territoires, ne suffit pas en soi ; il convient d’examiner la suffit pas en soi ; il convient d’examiner la structure des coûts pour vérifier la structure des coûts pour vérifier la disproportion excessive éventuelle entre le coût disproportion excessive éventuelle entre le coût effectivement supporté et le prix effectivement effectivement supporté et le prix effectivement demandé. Face à une disproportion excessive demandé. Face à une disproportion excessive constatée par une autorité de contrôle, l’on constatée par une autorité de contrôle, l’on peut admettre que c’est à l’entreprise de peut admettre que c’est à l’entreprise de démontrer que la divergence de prix repose sur démontrer que la divergence de prix repose sur des éléments objectifs autres que la finalité des éléments objectifs autres que la finalité d’écarter du marché un concurrent.d’écarter du marché un concurrent.

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Dans l’affaire United Brands, une entreprise Dans l’affaire United Brands, une entreprise importatrice de bananes avait été confondue importatrice de bananes avait été confondue de pratiques de prix anormalement élevés de pratiques de prix anormalement élevés dans certains territoires ; des disparités dans certains territoires ; des disparités atteignant 100 % avaient été constatés. La atteignant 100 % avaient été constatés. La Cour de justice avait estimé qu’un écart même Cour de justice avait estimé qu’un écart même important ne suffit pas, mais qu’il faut important ne suffit pas, mais qu’il faut apprécier les disproportions excessives entre apprécier les disproportions excessives entre les structures de coûts et le prix réclamé.les structures de coûts et le prix réclamé.

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Dans une autre affaire, l’affaire Tournier, concernant des Dans une autre affaire, l’affaire Tournier, concernant des prestations de services (en matière de propriété prestations de services (en matière de propriété intellectuelle et d’enregistrement de droits voisins portant intellectuelle et d’enregistrement de droits voisins portant sur la musique), la Cour a considéré qu’une différence de sur la musique), la Cour a considéré qu’une différence de tarif pour une même prestation, pratiquée par une tarif pour une même prestation, pratiquée par une entreprise en position dominante constatée après entreprise en position dominante constatée après comparaison homogène constitue un indice d’un abus et comparaison homogène constitue un indice d’un abus et qu’il appartient à cette entreprise de prouver qu’elle s’est qu’il appartient à cette entreprise de prouver qu’elle s’est fondée sur des divergences objectives dans les situations fondée sur des divergences objectives dans les situations des territoires et clients pour lesquels elle a demandé des des territoires et clients pour lesquels elle a demandé des prix très différents.prix très différents.

Le prix plus élevé constitue par conséquent un indice qu’il Le prix plus élevé constitue par conséquent un indice qu’il faut confronter avec les justifications de cette pratique faut confronter avec les justifications de cette pratique pour déterminer si une exploitation abusive a lieu.pour déterminer si une exploitation abusive a lieu.

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iii) Enfin, toujours en tant qu’offreur, l’entreprise iii) Enfin, toujours en tant qu’offreur, l’entreprise en position dominante peut pratiquer des prix en position dominante peut pratiquer des prix anormalement bas qui peuvent éliminer les anormalement bas qui peuvent éliminer les concurrents. La question est de savoir quel est concurrents. La question est de savoir quel est « un prix anormalement bas ». Les autorités de « un prix anormalement bas ». Les autorités de la concurrence peuvent retenir la notion de « la concurrence peuvent retenir la notion de « prix inférieurs à la moyenne des coûts prix inférieurs à la moyenne des coûts variables » : en ce cas, chaque unité vendue variables » : en ce cas, chaque unité vendue entraîne une perte pour l’entreprise. entraîne une perte pour l’entreprise.

Pour une entreprise en position dominante, cela Pour une entreprise en position dominante, cela ne peut ne peut

que signifier, selon une rationalité économique, la que signifier, selon une rationalité économique, la volonté d’éliminer un concurrent.volonté d’éliminer un concurrent.

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2. Les conditions inégales pour des prestations équivalentes2. Les conditions inégales pour des prestations équivalentes

Une politique qui tend à appliquer des conditions inégales pour Une politique qui tend à appliquer des conditions inégales pour des des

prestations équivalentes traduit une exploitation abusive.prestations équivalentes traduit une exploitation abusive.

C’est le cas par exemple d’une politique de rabais dits « de C’est le cas par exemple d’une politique de rabais dits « de fidélité fidélité

» qui contrairement à des rabais quantitatifs, autorisés, visent à » qui contrairement à des rabais quantitatifs, autorisés, visent à conserver artificiellement, sans contrepartie, des clients, de telle conserver artificiellement, sans contrepartie, des clients, de telle sorte que des concurrents ne puissent les attirer. Un rabais de sorte que des concurrents ne puissent les attirer. Un rabais de fidélité se caractérise par le fait qu’il n’est pas fondé sur des fidélité se caractérise par le fait qu’il n’est pas fondé sur des différences de coûts et de charges que le producteur supporterait différences de coûts et de charges que le producteur supporterait en fonction de quantités produites et distribuées.en fonction de quantités produites et distribuées.

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La société Michelin présente et en position La société Michelin présente et en position dominante sur le marché des pneumatiques pour dominante sur le marché des pneumatiques pour poids lourds aux Pays-Bas a été sanctionnée par poids lourds aux Pays-Bas a été sanctionnée par la Commission européenne pour avoir pratiqué la Commission européenne pour avoir pratiqué des rabais à des distributeurs et revendeurs de des rabais à des distributeurs et revendeurs de pneus à un niveau tel et selon des modalités pneus à un niveau tel et selon des modalités propre à décourager ces revendeurs de propre à décourager ces revendeurs de s’approvisionner auprès d’autres manufacturiers s’approvisionner auprès d’autres manufacturiers de pneumatiques, neufs et réchappés (rabais de de pneumatiques, neufs et réchappés (rabais de fidélité favorisant les revendeurs qui fidélité favorisant les revendeurs qui s’engageaient à long terme sur des quantités s’engageaient à long terme sur des quantités importantes).importantes).

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3. Les limitations de la production et des 3. Les limitations de la production et des débouchés ou du progrès technologiquedébouchés ou du progrès technologique

Une entreprise en position dominante Une entreprise en position dominante devrait être poursuivie s’il s’avérait qu’elle devrait être poursuivie s’il s’avérait qu’elle faisait pression sur des distributeurs pour faisait pression sur des distributeurs pour imposer une politique quantitative propre à imposer une politique quantitative propre à maintenir un prix élevé, ou à ne pas livrer maintenir un prix élevé, ou à ne pas livrer dans tel ou tel territoire dans un but dans tel ou tel territoire dans un but similaire.similaire.

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Dans une des plus célèbres affaires de Dans une des plus célèbres affaires de position dominante analysée par la Cour position dominante analysée par la Cour de justice des Communautés européenne de justice des Communautés européenne (Suiker Unie, mettant en cause des (Suiker Unie, mettant en cause des raffineries de sucre), il avait été raffineries de sucre), il avait été notamment constaté que sans équivoque notamment constaté que sans équivoque des pressions avaient été exercées sur les des pressions avaient été exercées sur les négociants pour qu’ils se plient à la négociants pour qu’ils se plient à la politique d’exportation restrictive de politique d’exportation restrictive de l’entreprise, sous peine de ne pas se voir l’entreprise, sous peine de ne pas se voir attribuer la quantité commandée.attribuer la quantité commandée.

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Dans une affaire de placement de main-Dans une affaire de placement de main-d'œuvre pour l’activité de laquelle une d'œuvre pour l’activité de laquelle une entreprise avait reçu une exclusivité, la même entreprise avait reçu une exclusivité, la même Cour avait considéré que l’entreprise ainsi en Cour avait considéré que l’entreprise ainsi en position dominante exploiterait abusivement position dominante exploiterait abusivement sa position si elle n’était pas sa position si elle n’était pas « en mesure de « en mesure de répondre à la demande du marché, puisqu’il répondre à la demande du marché, puisqu’il en résulte unen résulte un limitation de prestations de limitation de prestations de service au préjudice des demandeurs de ladite service au préjudice des demandeurs de ladite prestation ».prestation ».

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De même, une entreprise en position De même, une entreprise en position dominante qui mettrait en œuvre une politique dominante qui mettrait en œuvre une politique pour bloquer le progrès technologique soit en pour bloquer le progrès technologique soit en limitant l’accès à sa propre technologie, soit limitant l’accès à sa propre technologie, soit en rachetant des brevets pour éviter que des en rachetant des brevets pour éviter que des concurrents les utilisent pour concurrencer ses concurrents les utilisent pour concurrencer ses propres produits exploiterait abusivement sa propres produits exploiterait abusivement sa situation. Bien entendu, une telle conclusion situation. Bien entendu, une telle conclusion ne serait possible qu’après examen au cas par ne serait possible qu’après examen au cas par cas, en vérifiant l’atteinte à l’un des trois cas, en vérifiant l’atteinte à l’un des trois paramètresparamètres de la concurrence. de la concurrence.

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4. Refus de fourniture de produits ou de prestations de 4. Refus de fourniture de produits ou de prestations de servicesservices

Il ne faut pas confondre à cet égard, un refus de vente Il ne faut pas confondre à cet égard, un refus de vente de produits ou de prestations de services qui serait de produits ou de prestations de services qui serait interdit ou réglementé dans le cadre d’une législation de interdit ou réglementé dans le cadre d’une législation de nature pénale ou en faveur d’une protection des nature pénale ou en faveur d’une protection des consommateurs. Un refus de vente dans le cadre d’une consommateurs. Un refus de vente dans le cadre d’une politique de la concurrence n’est en principe pas politique de la concurrence n’est en principe pas répréhensible en soi, il ne l’est que s’il a des incidences répréhensible en soi, il ne l’est que s’il a des incidences sur la concurrence et, de ce fait, il ne peut en avoir que sur la concurrence et, de ce fait, il ne peut en avoir que lorsqu’il émane d’une entreprise en position dominante lorsqu’il émane d’une entreprise en position dominante car en ce cas, celui à qui un refus est opposé n’a pas de car en ce cas, celui à qui un refus est opposé n’a pas de solution de recours.solution de recours.

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Néanmoins, un refus de vente ou de Néanmoins, un refus de vente ou de prestations de services de la part d’une prestations de services de la part d’une entreprise en position dominante n’est entreprise en position dominante n’est pas répréhensible si l’entreprise pas répréhensible si l’entreprise parvient à démontrer que le refus est parvient à démontrer que le refus est fondé suite à une demande anormale ou fondé suite à une demande anormale ou en raison d’un non respect d’usages en raison d’un non respect d’usages commerciaux du demandeur.commerciaux du demandeur.

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Notion de dépendance économiqueNotion de dépendance économique

Une dépendance économique recouvre Une dépendance économique recouvre la situation de fait dans laquelle se la situation de fait dans laquelle se trouve une entreprise A dans sa relation trouve une entreprise A dans sa relation avec une entreprise B, cliente ou avec une entreprise B, cliente ou fournisseur, caractérisée par une fournisseur, caractérisée par une position de puissance telle de B par position de puissance telle de B par rapport à A, que A ne peut que s’y rapport à A, que A ne peut que s’y soustrairesoustraire

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Notion de dépendance économique (suite)Notion de dépendance économique (suite)

La notion de dépendance économique n’est La notion de dépendance économique n’est pas présente dans toutes les législations de pas présente dans toutes les législations de lala

concurrence, en tant que telle, sous cette concurrence, en tant que telle, sous cette appellation. En réalité, elle constitue en appellation. En réalité, elle constitue en quelque sorte le verso de la position quelque sorte le verso de la position dominante : le droit de la concurrence est dominante : le droit de la concurrence est utilisé non pas du point de vue de la utilisé non pas du point de vue de la situation du dominant (notion situation du dominant (notion traditionnelle) mais de celle du dominé.traditionnelle) mais de celle du dominé.

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Toutefois, pour être certain qu’il n’y ait pas de Toutefois, pour être certain qu’il n’y ait pas de confusion, et pour être certain de couvrir confusion, et pour être certain de couvrir toutes les circonstances dans rapport toutes les circonstances dans rapport dominant-dominé, cette notion et l’infraction dominant-dominé, cette notion et l’infraction qui en découle – l’abus de dépendance qui en découle – l’abus de dépendance économique – ont été introduites dans certains économique – ont été introduites dans certains droits en tant qu’incrimination autonome. droits en tant qu’incrimination autonome. C’est le cas du droit français de la concurrence C’est le cas du droit français de la concurrence par l’article 8 de l’ordonnance du 1er par l’article 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, comme c’était le cas du droit décembre 1986, comme c’était le cas du droit allemand.allemand.

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En fait, l’introduction de ces dispositions est En fait, l’introduction de ces dispositions est directement liée à l’évolution des rapports de directement liée à l’évolution des rapports de force entre l’industrie et le commerce, force entre l’industrie et le commerce, résultant de la concentration de la distribution résultant de la concentration de la distribution par la création de grands groupes et de « par la création de grands groupes et de « super-centrales d’achat super-centrales d’achat » et de l’impossibilité » et de l’impossibilité de qualifier de telles pratiques sur le de qualifier de telles pratiques sur le fondement des textes précédemment en fondement des textes précédemment en vigueur.vigueur.

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La plupart des décisions rendues par le Conseil La plupart des décisions rendues par le Conseil de la concurrence français concernent des de la concurrence français concernent des situations dans lesquelles des distributeurs se situations dans lesquelles des distributeurs se trouvaient en situation de dépendance vis-à-vis trouvaient en situation de dépendance vis-à-vis de leurs fournisseurs. Pour quelques exemples, de leurs fournisseurs. Pour quelques exemples, on peut citer les décisions relatives à on peut citer les décisions relatives à différentes saisines de sociétés de distribution différentes saisines de sociétés de distribution de matériel hi-fi dans leurs relations avec leurs de matériel hi-fi dans leurs relations avec leurs fournisseurs, producteurs ou importateurs de fournisseurs, producteurs ou importateurs de ce type de matériel (Philips, Sony…) ou de ce type de matériel (Philips, Sony…) ou de distributeurs sur le marché des véhicules à distributeurs sur le marché des véhicules à moteur à deux roues, ou encore d’opérateurs moteur à deux roues, ou encore d’opérateurs sur le marché des programmes de télévision sur le marché des programmes de télévision réservés à la diffusion sur les réseaux câblés.réservés à la diffusion sur les réseaux câblés.

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Une autorité de la concurrence peut avoir à Une autorité de la concurrence peut avoir à examiner des affaires dans lesquelles desexaminer des affaires dans lesquelles desfournisseurs pouvaient se trouver en fournisseurs pouvaient se trouver en situation de dépendance à l’égard des situation de dépendance à l’égard des grandes entreprises de distribution. Ainsi, grandes entreprises de distribution. Ainsi, le Conseil français a alors transposé, en les le Conseil français a alors transposé, en les adaptant, les critères dégagés par la adaptant, les critères dégagés par la jurisprudence pour caractériser la situation jurisprudence pour caractériser la situation de dépendance économique d’un de dépendance économique d’un distributeur par rapport à un fournisseur.distributeur par rapport à un fournisseur.

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La jurisprudence avait dégagé quatre La jurisprudence avait dégagé quatre critères dans ce dernier cas :critères dans ce dernier cas :

– – la notoriété de la marque ;la notoriété de la marque ;

– – la part de marché du fournisseur ;la part de marché du fournisseur ;

– – la part que représentent les produits du la part que représentent les produits du fournisseur dans le chiffre d’affaires du fournisseur dans le chiffre d’affaires du distributeur ;distributeur ;

– – l’absence de solution équivalente.l’absence de solution équivalente.

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Dans une décision relative à des pratiques Dans une décision relative à des pratiques mises en œuvre lors de l’acquisition d’une mises en œuvre lors de l’acquisition d’une société de supermarchés par un autre groupe société de supermarchés par un autre groupe (Cora), l’autorité française a retenu également (Cora), l’autorité française a retenu également plusieurs critères pour caractériser l’existence plusieurs critères pour caractériser l’existence d’une situation de dépendance économique, et d’une situation de dépendance économique, et notamment :notamment :

– – la part de chiffre d’affaires réalisé par le la part de chiffre d’affaires réalisé par le fournisseur avec le distributeur ;fournisseur avec le distributeur ;

– – l’importance du distributeur dans la l’importance du distributeur dans la commercialisation des produits concernés ;commercialisation des produits concernés ;

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– – les facteurs ayant conduit à la les facteurs ayant conduit à la concentration des ventes, en examinant concentration des ventes, en examinant s’il s’agissait d’uns’il s’agissait d’un

choix stratégique ou d’une nécessité choix stratégique ou d’une nécessité technique ;technique ;

– – l’existence et la diversité éventuelles de l’existence et la diversité éventuelles de solutions alternatives pour le solutions alternatives pour le fournisseur.fournisseur.

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S’agissant de ces deux derniers critères, qui S’agissant de ces deux derniers critères, qui ne peuvent donner lieu dans tous les cas à une ne peuvent donner lieu dans tous les cas à une observation directe, d’autres éléments observation directe, d’autres éléments pouvaient être pris en compte, tels que pouvaient être pris en compte, tels que notamment :notamment :

– – les ressources financières du fournisseur ;les ressources financières du fournisseur ;

– – la faiblesse des marges des offreurs sur le la faiblesse des marges des offreurs sur le marché sur lequel opère ce dernier ;marché sur lequel opère ce dernier ;

– – l’absence de notoriété de la marque du l’absence de notoriété de la marque du fournisseur ;fournisseur ;

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– – la durée et l’importance de la pratique de la durée et l’importance de la pratique de politique de partenariat éventuellement politique de partenariat éventuellement nouée avec le distributeur ;nouée avec le distributeur ;

– – l’importance et la surcapacité d’offre sur l’importance et la surcapacité d’offre sur le marché de ses produits.le marché de ses produits.

Cette notion devrait faire l’objet de Cette notion devrait faire l’objet de jurisprudence pour être affinée, de tels jurisprudence pour être affinée, de tels cas pouvant se trouver dans des pays en cas pouvant se trouver dans des pays en développementdéveloppement..

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CONCLUSIONCONCLUSION

Pratiques complexe à contrôlerPratiques complexe à contrôler

Bilan économique nécessaireBilan économique nécessaire

CNUCED Mise en œuvre d une POLITIQUE DE LA CONCURRENCE Séminaire pour cadres Module 7: Le...

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