Chapitre 3 :

Le droit du travail

Introduction :

Quelques grandes idées du droit du travail :

C’est un droit en perpétuel évolution : il est lié à la politique et modifié à chaque gouvernement

C’est un droit protecteur : cet objectif de protection tient à deux facteurs : - le contrat de travail sous la subordination juridique de son employeur, le salarié. Ce déséquilibre doit donc être maitrisé par la loi.

Lien de subordination juridique : C’est le pouvoir de donner des ordres, des directives pour l’employé et l’obligation pour le salarié de s’y conformer. -La situation économique et le taux de chômage rendent vital pour les salariés la continuation de leur contrat de travail, cela est plus facile dans cette période pour les employeurs.

Le droit du travail connaît une source spécifique négociée : la convention collective. C’est un accord entre représentants des employeurs et représentants des salariés dans un secteur d’activité prévoyant des adaptations de spécificité du secteur.

Attention : Sauf exceptions la convention collective ne peut être moins favorable que la loi pour le salarié.

Pyramide : contrat de travail < accord de branche < convention collective

Quand travail, chercher la convention collective. On ne négocie pas une convention collective. (On ne pas être payé moins que la convention le défini, même si on a signé.) Convention collective dispo sur internet avec numéro APE et RCS.

Le DT (droit du travail) s’applique uniquement entre employeur et salariés de droit privé. Le fonctionnaire ou l’agent de l’état ne voit pas ces règles s’appliquer, pour lui, c’est le droit administratif qui s’applique.

Dans la suite, on ne traitera que du droit privé.

Table des matièresSection 1 : Le contrat de travail..............................................................................................................2

A) Le recrutement...........................................................................................................................2

a) Principe de non-discrimination...............................................................................................2

b) Questions admises lors de l’entretien....................................................................................2

c) Techniques admises................................................................................................................3

d) Formaliser la future embauche : promesse d’embauche ou lettre d’engagement.................3

B) Conclusion du contrat de travail.................................................................................................3

a) Le CCD : contrat d’exception..................................................................................................4

b) Le CDI : contrat de principe....................................................................................................5

La période d’essai en CDI....................................................................................................5

Les clauses atypiques..........................................................................................................5

La clause de mobilité..........................................................................................................6

La clause de Deditformation...............................................................................................6

Section 2 : La rupture du contrat de travail............................................................................................6

A) La démission...............................................................................................................................6

B) Le licenciement...........................................................................................................................7

a) Causes réelles et sérieuses.....................................................................................................7

1) Les causes réelles et sérieuses Fautives..............................................................................8

2) Les causes réelles Non Fautives..........................................................................................8

b) Causes réelles et sérieuses non personnelles.........................................................................9

C) La forme du licenciement...........................................................................................................9

a) Etape 0..................................................................................................................................10

b) Etape 1..................................................................................................................................10

c) L’entretien lui-même............................................................................................................10

d) Etape n°3 : la lettre de notification du licenciement.............................................................11

e) Conséquence d’un licenciement raté...................................................................................11

D) Négocier...................................................................................................................................12

a) Transaction ou protocole transactionnel..............................................................................12

b) La rupture conventionnelle..................................................................................................12

Section 1 : Le contrat de travail

A) Le recrutement

a) Principe de non-discrimination Il est interdit de discriminé à l’embauche les salariés suivants des critères ethniques,

sociaux, sexuels,… (Directive européenne 1993)

Pb   : La cour de cassation réaffirme régulièrement la liberté de l’employeur dans le choix de ses collaborateurs sans avoir à en donner la raison : la preuve revient donc à celui qui a été discriminé : pas simple !

b) Questions admises lors de l’entretien REGLES   : En théorie, toutes les questions sont autorisées sous réserve qu’elles aient

un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. Cependant, l’appartenance syndicale, l’état de santé ou le handicap ne peuvent avoir un lien direct/nécessaire avec l’emploi proposé.MAI S une fois embauché, on doit passer une visite médicale.

/   ! \ l’état ne suit pas ces règles.

Question interdite -> mensonge autorisé Mentir à une question autorisée   ?

Mentir sur un diplôme, une certification professionnelle ou une profession règlementée peut justifier un licenciement.Mentir sur un élément non substantiel ne peut pas justifier un licenciement

c) Techniques admises A priori aucune technique n’est interdite sauf si elle est discriminante ou teste des

aspects de santé ou des aspects génétiques. Mais pour être valable, l’employeur doit : - Prévenir le candidat de la nature des tests - Lui donner accès aux résultats de ces tests- Avertir les institutions représentatives du personnel dans l’entreprise des techniques utilisées

Rem : l’entreprise n’est pas tenue aux résultats de ces tests. Le test médical à l’embauche est interdit en France mais la visite médicale d’aptitude est obligatoire après l’embauche. En cas d’incompatibilité avec le poste, l’employeur dispose d’une cause de nullité du contrat de travail.

d) Formaliser la future embauche : promesse d’embauche ou lettre d’engagement C’est un document par lequel l’employeur s’engage à la conclusion d’un contrat de

travail et à ses conditions. Il est fréquent qu’il demande l’acceptation au salarié de cette offre.

Quelles conséquences si cette promesse n’est pas respectée   ? Pour l’employeur  : L’employeur qui ne respecte pas sa promesse est susceptible de

devoir des dommages et intérêts au salarié. Il est aussi tenu aux conditions qu’il promet. Même si on signe contrat, il est tenu au cd°. Au cas où le contrat serait moins favorable pour le salariés que la promesse, il peut exiger l’application des conditions de la promesse.

Pour le salarié  : Théoriquement, l’employeur pourrait demander un dédommagement si il prouve une désorganisation durable et grave de l’entreprise,…bof. Ce type de décision, défavorable au salarié, est plutôt rare. (On peut venir un jour en période l’essai et rompre contrat)

B) Conclusion du contrat de travail

Il existe deux familles de contrat de travail dans le droit du travail en France: - le contrat à durée indéterminé CDI (= contrat de principe) LA BASE- le contrat à durée déterminée CDD. L’EXEPTION

Le contrat de travail se créé lorsque une personne physique s’oblige à suivre des ordres et des directives d’une autre personne physique ou morale contre rémunérations (ou non).

Le salarié a le droit à un contrat écrit. Cependant, à défaut, il y aura un contrat supposé s’il n’y a pas d’écrit.

/   ! \ Attention   : la conclusion d’un contrat de travail, oblige l’employeur au payement des charges sociales correspondantes. À défaut, il se rend coupable d’un délit de travail dissimulé de salarié (= travail clandestin)

a) Le CCD : contrat d’exception Afin de lutter contre la précarité de l’emploi, le législateur a restreint les possibilités de

conclusion de CDD. Ainsi, le CDD doit respecter bon nombre de règles strictes. La sanction du non-respect de ces règles est cruelle : la requalification du CDD en CDI.

Regle1   : le CDD est un contrat écrit, pas d’écrit= CDI

Regle2   : L’entreprise ne peut conclure un CDD que si elle se trouve dans une situation de motif de recours autorisé par la loi ou les conventions collectives.

On distingue trois types de motifs : Le remplacement d’un salarié temporairement absent L’accroissement temporaire d’activités lié à un évènement spécifique Le travail saisonnier 

Le motif doit apparaître sur le contrat et en cas de remplacement d’un salarié, le nom et le poste du salarié doivent aussi apparaître.

Regle3   : Les durées de CDD sont limitées. Un CDD ne peut durer plus de 18 mois, 1 renouvellement inclus maximum. On peut

monter à 24 mois pour le remplacement d’un salarié. Le décompte s’effectue par poste. Lorsque l’employeur a consommé son droit à conclure son CDD, il devra laisser à son

poste une durée d’au minimum d’un tiers de la durée du ou des CDD antérieurs.

Exemple :

Du coup une personne peut enchainer les CDD SI elle change de poste.Sanctions : Si l’employeur rompu un CDD, autres motifs que faute : l’employeur doit la

totalité de ce qui reste de salaire sur la durée de travail.

Regle4   : période d’essai en CDD : c’est une période pendant laquelle employeur et salarié peuvent rompre unilatéralement le contrat de travail sans motif, sans procédure, sans indemnité.

Rem : si le motif est de nature discriminante, la rupture n’est pas valable : pipeau !

En CDD, c’est la loi qui limite la durée des périodes d’essai :- Dans les contrats de moins de 6 mois elle sera d’un jour par semaine travaillé dans la

limite de 15 jours maximum.

- Dans les contrats de ≥6 mois et plus, elle sera d’au maximum 1 mois

Expl : 17 semaines : 15 jours max d’essai/   ! \ Attention  : la période d’essai ne se présume pas, elle doit être écrite. De plus, elle peut être reconduite une fois sous réserve que le cumul ne dépasse pas la durée légalement admise. De plus, la reconduction ne peut pas être tacite. Dans le silence la période d’essai n’est pas reconduite. (Conseil : Ne pas négocier sa période de travail ! pourquoi pas découper la période d’essai mais ne pas la réduire ! Quand jeune) Lire le contrat de travail+ demander convention collective !!!

Regle5   : Le salarié en CDD a le droit à une indemnité spécifique dite « prime de précarité », celle ce sera de 10 % de la totalité des sommes perçue pour le titre de travail pendant le ou les CDD. L’employeur est dispensé du payement si :

o Il s’agit d’un remplacement de vacances

Pas de Contrat = CDI

6 mois 6 mois Rien sur le poste pdt 4 mois => 12/3=4

o Un autre contrat lui est proposé (CDD ou CDI) qu’il l’accepte ou qu’il le refuseo Elle n’est pas due (=valable) pour un travail saisonnier

Ps : - Pas de période d’essai pour la même personne sur le même poste en CDD ou CDI/ mais après un stage oui. - Si on est promu à un poste + haut, on ne peut pas faire période d’essai mais une période de PROBATION.

Il existe une multitude de CDD spécifique: contrat d’apprentissage, d’insertion. Ce sont des CDD qui sont conditionnés par des dispositifs de formation ou de

conditions spécifiques d’accès. De même, le contrat de travail temporaire est un CDD que seuls les entreprises de

travail temporaire peuvent conclure. Ce contrat est beaucoup plus souple en matière de reconduction et de motifs de recours. Il est cependant plus coûteux pour l’entreprise utilisatrice.

b) Le CDI : contrat de principe Le CDI n’a pas vocation à être éternel, c’est simplement qu’une procédure d’ordre public (obligatoire) qui doit être respecté pour y mettre fin.

Cela sera :- la procédure de licenciement, - de démission, de la retraite - de rupture conventionnelle.

Le CDI est OBLIGATOIREMENT écrit. Cependant s’il n’est pas écrit, il existe quand même. On parlera alors de « contrat supposé »

La période d’essai en CDITout comme en CDD, la période d’essai permet de rompre le contrat sans motif ni

indemnités. Cependant maintenant, la loi impose le respect d’un préavis. Sa durée variera suivant le moment de la rupture de la période d’essai./   ! \ Attention   : Le non-respect de ce préavis ne rend pas nul la rupture. Cela génèrera seulement le droit à une indemnité pour le salarié.

Durée de l’essai en CDI   ?

Avant 2007, la loi ne posait aucun principe de durée. C’’était les conventions collectives qui le prévoyaient. Aujourd’hui, la durée sera :

- d’un mois pour les ouvriers, - de 2 mois pour les ETAM et- 3 mois pour les cadres. Cependant, même si cela contredit le principe de la convention collective, toujours plus

avantageuse que la loi, pour le salarié, les conventions collectives prévoyant des durées plus longues restent valables.

Elle ne se présume pas, elle doit figurer dans le contrat.

Les clauses atypiquesLa clause de non-concurrence, c’est une clause qui prévoit l’interdiction pour le salarié

de retravailler dans une activité concurrente par son licenciement ou sa démission. Cette clause va à l’encontre de la liberté constitutionnelle du travail, elle donc strictement régie par la jurisprudence.

Pour être valable, elle doit être (conditions toutes nécessaires) :- être limitée géographiquement (en tenant compte du secteur concurrentiel)- limitée dans les postes ou les entreprises concurrentes- limitée dans le temps, combien ? Voir indemnité- la clause doit obligatoirement prévoir une indemnité financière pour le salarié. Aujourd’hui, la plupart des conventions collectives en prévoit le montant.- elle doit être justifiée par la nature du poste et des informations détenues- elle ne peut pas empêcher le salarié de réutiliser ses diplômes ou ses compétences

Si la clause est valable, le salarié devra : - rembourser l’indemnité perçue- dédommager l’entreprise pour le préjudice subi. La plupart du temps, le montant de

celui-ci est prévu sous le nom d’ « indemnité pénale ».

La clause de mobilitéC’est une clause qui prévoit à l’avance pour le salarié, la possibilité d’être

géographiquement muté. Elle est valable si - une zone géographique est déterminée à l’avance et

-elle est appliquée dans l’intérêt de l’entreprise. Mais tout ça c’était avant l’arrêt Stéphanie M. Posant le principe que d’impérieuses

nécessités de vie privée puissent annuler les clauses déjà signées.

La clause de Dédit-formationC’est une clause qui prévoit le remboursement par le salarié des formations dont il a

bénéficié en cas de démission. Mais elles sont strictement régies par la loi :

- Seules les formations qualifiantes ou diplômantes et payantes peuvent en faire l’objet : pas l’expérience sur le tas !- Elle ne peut prévoir que le remboursement du coût pédagogique du déplacement ou de l’hébergement mais pas des salaires.- Elles doivent prévoir une durée limitées d’au maximum 5 ans avec une dégressivité annuelle.

Le temps de travail :Il existe 3 types de décompte du temps de travail : un système de base et 2 systèmes dérogatoires.

Le système de base 35 heures hebdomadaires  : le salarié qui effectuera 35h par semaine verra ses heures supplémentaires rémunérées. Il existe un contingent annuel maximum d’heures supplémentaires autorisées (220h/an en règle générale)

Forfait jour salarié autonome  : Le salarié doit effectuer 219 jours de travail par an, cela conduit à l’obtention de 10 jours RTT, aucune durée journalière n’ai défini mais le salarié devra avoir au minimum 11h de repos entre 2 jours de travail et 1 jour de repos en plus du dimanche par semaine.

Aujourd’hui, l’employeur peut proposer le rachat des 10 jours RTT, il devra alors valoriser ces jours à + 10%

Système modulatoire  : par compensation entre des périodes de fortes activité et de faibles activité, le salarié effectuera 35h en moyenne sur une période de référence, cette période sera au maximum d’1 an (= « annualisation du temps de travail »)

Il faut qu’il y ait tous les cd° !!Surtout les indemnités

Ce système nécessite une programmation sur la totalité de la période de référence, elle peut être modifié sous réserve d’un délai de prévenance (7 jours en général)

Section 2 : La rupture du contrat de travail

A) La démission

Def La démission: C’est une rupture du contrat à l’initiative exclusive et non-équivoque du salarié (=c’est la salarié qui décide de rompre le contrat) ->Non - équivoque = non ambiguë. La démission est valable lorsque le salarié exprime clairement sa volonté de quitter l’entreprise en en connaissant les conséquences. Ainsi, cela exclu :

-la démission « abandon de poste » : ce n’est pas une démission, l’employeur doit prendre l’initiative alors d’un licenciement.

-les démissions « coup de tête » : sans réfléchir(le +svt à l’oral). Ainsi, l’employeur exigera une lettre de démission montrant la réelle volonté du salarié. ->Exclusive : si par son comportement, l’employeur à pousser le salarié à démissionner, celui-ci pourra demander la requalification de sa démission en licenciement (donc abusif). C’est le cas des démissions en vue de faire cesser un harcèlement.

En cas de démission, le salarié doit respecter un préavis. Si il ne le fait pas, l’employeur est en droit de lui réclamer judiciairement des dommages intérêts…(bof)Il est illégal pour l’employeur de conserver le montant des congés payées du salarié qui ne respecte pas son préavis.

B) Le licenciementDef licentiment : rupture a l’initiative de l’employeur

Généralités - Le droit et la procédure de licenciement sont d’ordre public, il est impossible pour les

parties d’y déroger même si elles sont d’accord. -> licenciement-suit un ENTRETIEN./   ! \ En matière de CONTESTATION des licenciements, il y a inversion de la charge de la preuve devant les conseils de Prudhomme. Si, en droit classique, il revient au demandeur de prouver ce qu’il réclame et qu’alors le doute profite au défendeur, devant les conseils de Prudhomme, la charge de la preuve revient à l’employeur défendeur et le doute bénéficie au salarié demandeur.

- Preuve devant les conseils de Prudhomme : Devant les conseils de Prud’homme, la preuve est LIBRE, tous les moyens légaux peuvent être utilisé (témoignages, mails, enregistrements légaux…). Cependant, les juges restent libres de l’appréciation de ces preuves.

- Tout licenciement en France doit être basé sur une cause réelle et sérieuse de licenciement (c’est le travail qu’effectuera un conseil de Prud’homme s’il est sollicité)

Cause réelle   : Prouvée et objective, aucun motif de licenciement ne peut être tiré d’éléments discriminant ou de vie privée du salarié. ( /   ! \ sttr séparation vie privé/pro)

On fait le bilan en fin d’année.Si W + de 1607h -> heurs suppSi W - de 1607h -> cadeau

35h

Cause sérieuse  : Il y a proportionnalité entre la cause du licenciement et les conséquences pour le salarié de perdre son emploi dans le contexte actuel. L’appréciation du caractère sérieux complique la décision pour l’employeur de licencier.

a) Causes réelles et sérieuses (CRSP) C’est un salarié en particulier qui va être licencié.

1) Les causes réelles et sérieuses FautivesIl existe une graduation de la faute : suivant sa qualification, les droits des salariés sont

différents.

- Fautes lourdes : Def faute lourde : c’est un acte volontaire du salarié visant à nuire à l’entreprise, à ses collègues ou à ses clients. Ex : le sabotage, la destruction volontaire, la fourniture d’informations à la concurrence -> cas rares. Dans ce cas, le salarié a le droit à « moins que rien ».

- Il n’aura pas de préavis (procédure de licenciement obligatoire quand même),- Pas d’indemnités légales ou conventionnelles.- Seule la faute lourde permet à l’employeur de conserver le montant des congés payés

du salarié. De plus, seule la faute lourde permet d’engager la responsabilité civile personnelle du

salarié pour dédommager l’entreprise du préjudice qu’elle subit. /   ! \ Attention  : Une croyance populaire laisse à penser que la faute lourde prive le salarié des allocations chômages : c’est faux ! -Faute grave : c’est un acte, un comportement, des paroles qui rendent intolérable le maintien du salarié dans l’entreprise. Ex : le vol, les insultes, des retards et absences injustifiées et répétées, une bagarre. Dans ce cas, le salarié a le « droit à rien » : - pas d’indemnités

- pas de préavis. - mais on conserve ses congés payés.

Remarques : -En cas de fautes lourdes ou de fautes graves, l’employeur peut dispenser le salarié de présence dans l’entreprise. Il peut alors prononcer une mise à pied conservatoire qui prive le salarié de présence mais aussi de salaire.

- Lutte contre l’état d’ébriété au travail, c’est une faute grave mais l’employeur ne peut la sanctionner que s’il a prévu à son règlement intérieur une procédure contradictoire de dépistage.

- Certaines fautes lourdes ou graves peuvent aussi être des actes pénalement répréhensibles (vols, insultes, coups et blessures…). Attention : le pénal tient le civil en l’état. Si le tribunal pénal ne retenait pas l’infraction, la faute disparaîtrait automatiquement. Si pas condamner pénalement alors pas jugé civilement (=indemnités)

- La faute constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement (faute «   simple   »)  : c’est manquement du salarié à ses obligations professionnelles. Ex : non restitution des travaux, absence à une réunion. Dans ce cas le salarié a le « droit à tout » : - l’indemnité légales de licenciement (au minimum 1/5 d’un mois de salaire par année de présence : pour avoir un mois de salaire, avoir été présent 5 ans dans l’entreprise)

- - un préavis (c’est la convention collective qui détermine la durée), à défaut de conventions collectives la période sera égale à la période d’essai (d’un mois pour les ouvriers, de 2 mois pour les ETAM et 3 mois pour les cadres.)

/   ! \ Attention  : un acte fautif se prescrit deux mois après qu’il ait été porté à la connaissance de l’employeur. De même, si un acte a été disciplinairement sanctionné, il se prescrit au bout d’un an.

2) Les causes réelles Non FautivesDes aspects propres au salarié bien que ce ne soit pas des fautes justifient un

licenciement. (Ex : perte permis chauffeur routier)C’est une incompatibilité avec le poste qui rend impossible le bon déroulement du

contrat de travail. La loi permet aussi ce type de licenciement si une absence de longue durée du salarié désorganise l’entreprise(même maladie). Dans les conventions collectives, les clauses dites « de réserve d’emploi » déterminent la durée d’absence minimum continue permettant ce type de licenciement. Dans ce cas, le salarié aura le « droit à tout » : préavis et indemnités. Bien souvent la convention collective prévoit même une augmentation de l’indemnité minimum légale.

Remarque : si l’absence du salarié est due à une maladie professionnelle ou accidents du travail, il pèsera sur les épaules de l’employeur une lourde obligation de reclassement du salarié. Le licenciement devant être la dernière option.

b) Causes réelles et sérieuses non personnelles C’est un salarié qui doit être licencié mais il n’est pas spécifiquement désigné, on l’appelle

communément le « licenciement économique. » Il existe en réalité 3 familles de motifs économiques :

La mutation technologique : remplacer un salarié par une machine. La réorganisation La préservation de la compétitivité de l’entreprise (être compétitif : faire la meilleur offre

afin de faire des bénéfices) /   ! \ pas pour accroitre les bénéfices.

Pour désigner les salariés licenciés, avant c’était la règle dite « lifo » (last in first out=dernier arriver, dernier parti). Aujourd’hui, l’employeur doit tenir compte de critères sociaux économiques mais il pourra aussi pour au maximum 25% tenir compte de la productivité personnelle des salariés.

/   ! \ Attention  : afin d’éviter que le licenciement économique ne cache un licenciement personnel, la loi exige que :- il ait une cause réelle et sérieuse à prouver- si il en émet le désir, licencié économique devra se voir proposé les postes qui viendrai à ce créer ou à se libérer dans l’entreprise dans l’année qui suit son licenciement : c’est l’obligation de réembauche.

On parle de licenciement individuel économique lorsque moins de 11 personnes seront licenciées sur 30 jours consécutifs ; et,

De licenciement collectif si on touche plus de 11 personnes, alors l’employeur sera tenu de proposer un plan de sauvegarde pour l’emploi, visant à éviter au maximum le licenciement « sec ».

En cas de licenciement économique, le salarié a le droit au préavis et à l’indemnité légale de licenciement.

L’employeur devra aussi lui proposer une convention de conversion avec pôle-emploi. (-> 94°/ du salaire touché mais là pas de préavis)

C) La forme du licenciement

La procédure du licenciement est d’ordre public : même si elles sont d’accord, les parties ne peuvent s’en dispensées de le négocier. A fortiori, pas de procédure = pas de licenciement

La procédure de licenciement doit respecter le principe du contradictoire. Ainsi, jusqu’à la dernière étape qui sera la notification du licenciement, celui-ci doit être envisagé comme une possibilité et non comme une certitude donnant ainsi la possibilité aux salariés de se défendre et à l’employeur d’y renoncer.

Un mois au maximum doivent séparés la lettre de convocation de la lettre de notification. Il est nécessaire de respecter 3 étapes.

a) Etape 0 Lorsque la procédure touche un salarié protégés (délégué syndical, délégué personnel).

Toute procédure devra être précéder d’une demande auprès de l’inspecteur du travail : l’oubli de cette étape est sévèrement sanctionner

b) Etape 1 La lettre de convocation à un entretien en vue d’une mesure pouvant aller jusqu’à un

licenciement. Par ce courrier, le salarié est invité à un entretien pour discuter et contredire les motifs retenus. Elle doit respecter une forme stricte.

- le licenciement doit y être abordé comme une possibilité- 5 jours au minimum doivent séparée la lettre (sa réception) du jour de la tenue de l’entretien, permettant ainsi au salarié de préparer sa défense.- la lettre doit informer le salarié qu’il peut se faire assister lors de l’entretien par un représentant du personnel ou par une personne appelée « conseiller du salarié » dont le nom figure sur une liste établie par le préfet et disponible à la mairie (adresse du domicile du salarié), à la préfecture, à la direction du travail, au greffe du conseil des prud’homme.- elle ne doit laisser aucun doute sur le lieu et l’heure de la convocation

c) L’entretien lui-même Lors de l’entretien, l’ensemble des motifs doit être abordé. Le temps nécessaire à la

réponse du salarié doit lui être donné. Souvent la présence d’un conseiller permet d’établir un procès-verbal attestant du contenu de l’entretien (mais ce n’est pas obligatoire).

Du côté patronal, seul celui qui a le pouvoir de licencier peut tenir cet entretien. Ce pouvoir est présumé pour les DRH si une autre personne mène cet entretien, il devra avoir reçu mandat de l’employeur.

Afin que la parole soit libre dans cet entretien, aucun élément qui pourra en ressortir ne peut faire l’objet d’une nouvelle procédure disciplinaire.

Si le salarié ne vient pas cela ne stop pas la procédure pour autant.

/   ! \ Attention   : Lors de l’entretien, le licenciement ne peut être évoqué comme une éventualité. C’est seulement après un délai de réflexion de 48h que l’employeur pourra prendre sa décision 48h après l’entretien. (Il faut dater lettre)

Le salarier a une obligation de confidentialité sur ce qui se dit ds l’entretien

d) Etape n°3 : la lettre de notification du licenciement Elle annonce la décision de licencier le salarié.

/   ! \ Attention   : on dit que la lettre de notification fixe définitivement les contours du litige. Ainsi, dans une éventuelle procédure prud’homale, seuls les motifs et leurs notifications contenus dans la lettre pourront être discuté.

Cette lettre doit contenir la qualification du licenciement, ces motifs, la date de sortie des effectifs du salarié et le versement d’éventuelles indemnités ou non.

Cette lettre ne peut être remise en main propre, elle doit faire l’objet d’un accusé-réception postal.Rem : Pour des raisons pratiques, en cas de licenciement économique collectif (11perso en 30jours), l’employeur est dispensé d’entretien individuel. Cela sera remplacé par une consultation préalable pour toute décision du comité d’entreprise.

e) Conséquence d’un licenciement raté Il existe plusieurs types de licenciement raté :

Le licenciement nul  : il est qualifié lorsque :- pour un salarié protégé l’autorisation n’a pas été demandée ou protégé- ou le salarié démontre qu’il a en réalité licencié pour une raison discriminante.

Dans ce cas, la sanction est la plus lourde. Le salarié a le droit : à une indemnité non plafonnée par la loi proportionnelle à la réalité du

préjudice subit + si il ne l’a pas déjà touché les indemnités légales et conventionnelles de

licenciement et de préavis + si les conditions du licenciement ont un caractère vexatoire, une

indemnité de vexation + les indemnités de l’article 700 du code de procédure civile pour remboursement des frais d’avocats et de procédures. Le salarié peut choisir de demander sa réintégration dans l’entreprise. Seul le licenciement nul le permet. L’entreprise sera alors condamné à payer une amande journalière jusqu’à la réintégration du salarié. Le salarier sera dédommagé en plus de la période non travaillé et de la vexation subie. En cas de licenciement nul, l’employeur devra rembourser à pôle-emploi les indemnités chômage perçues par le salarier (max 6 mois).

Le licenciement abusif  : l’employeur a abusé de son droit à licencier : la cause n’est pas sérieuse.

Dans ce cas, il aura le droit,- s’il a plus de 2 ans d’ancienneté ou s’il est dans une entreprise de plus de 11 salariés, à

une indemnité d’au moins 6 mois de salaires + indemnité de licenciement + indemnité de

préavis + de vexation.- s’il a moins de 2 ans d’ancienneté ou moins de 11 salariés, l’indemnité est fixé à 6 mois maximum. Le licenciement sans cause réelle et sérieuse , l’employeur n’a pas réussie à prouver

qu’il avait une CRS (cause réelle et sérieuse). Les indemnités sont identiques au licenciement abusif.

Le licenciement irrégulier : un point de procédure n’a pas été respecté (même si le licenciement a été justifié), 2 cas possibles :- soit le défaut de procédure touche un droit fondamental du salarier : la procédure est annulée -> pas de licenciement ou abusif.- soit le défaut ne touche pas un droit fondamental du salarié, il a le droit à une indemnité complémentaire comprise entre 1 euro et 1 mois de salaire.

Rem   : La loi Macron va changer la donne : Afin de contribuer au désengorgement des conseils de prud’homme, la loi Macron établira des montants forfaitaires et fixes d’indemnisations. Il n’y aura plus d’incertitude sur les montants. Même si les juges qui seront éventuellement saisis peuvent suivre ou non ces forfaits, on se doute que ces nouveaux montants vont servir de base aux décisions à venir. Des décrets d’application attendus en septembre 2015 fixeront ces montants.

D) NégocierLe droit permet la négociation. Deux procédures sont très différentes

a) Transaction ou protocole transactionnel C’est une négociation qui intervint après que le licenciement est été prononcé dans un

document qui peut être confidentiel, le salarié renonce à contester judiciairement son licenciement. En contrepartie l’employeur s’engage au versement d’une indemnité compensatrice.

Si après transaction, le licenciement ne peut plus être contesté la transaction elle-même peut l’être si le salarié par méconnaissance a accepté une contrepartie dérisoire au regard de sa concession à na pas attaquer.

b) La rupture conventionnelle Depuis 2008, employeur et salarié disposent d’un moyen qui n’est ni un licenciement ni une

démission : la rupture conventionnelle. Bien qu’il se soit mis d’accord sur la rupture, le salarié pourra percevoir l’allocation

chômage. Une procédure avec délai de réflexion doit être respectée. De même, le salarié devra

percevoir au minimum une indemnité d’un montant égale l’ILL (indemnité légale de licenciement).

Attention à la période de carence. Pôle emploi n’indemnise pas les 180 jours tout de suite.