EXPERTISES

ASSURANCE VIE

Les bonnes pratiques,de la souscription au dénouement

Fidroit a organise son 19e colloque annuel en juin 2016 sur ce thème d actualite Nous présentonsici la synthèse des commentaires et conseils de Me Douma Harbouche avocat au Barreau de Paris specialiste des contentieux relatifs a l'assurance vie

Me Douma Harbouche, avocat au Barreau de Paris, specialiste des contentieux relatifs a l'assurance vie

Lors de la souscription d un contratdassurance vie il convient dedistinguer I obligation d information de I obligation de conseil des

professionnels [-obligation dinformationde lassureur est generique et communea I ensemble des contrats (Code des assurances L 112 2) Le devoir de conseil estquant a lui propre a la situation du souscnpteur et doit etre adapte a la problematique et a I objectif patrimonial du client eta son degré de connaissancesLassureur est tenu a une obligation deconseil lorsqu il commercialise le contraten direct LACPR intervenue postérieurement a précise que I obligation de conseilne s arrete pas a la souscription du contratma s perdure pendant toute la duree d execution du contrat notamment en fonctiondu profil du client (Recommandation ACPRn°2013-ROl du 8 janvier 2013 entrée envigueur le 1e octobre 2013) Le Conseild Etat s est également prononce le 20 juin2016 sur les recommandations de I ACPRen indiquant que celles ci pouvaient fairelobjet d un recours pour exces de pouvoirmas quelles netaient pas pour autantimperatives et ne modifiaient pas lordonnancement juridiqueAttention ' Lobligation de conseil descourtiers ou des compagnies dassurance lorsqu elles distribuent directementeux mêmes les contrats doit etre formalisee pour conserver la preuve du conseilapporte (article L 520 I Code des assurances)

Comment bien conseillerle client ?Plusieurs cas pouvant er ^ ui er des cliffcultes peuvent etre évoques en matiered obligation dinformation et de conseil

La faculté de renoncera la souscriptionLa Cour de cassation a longtemps considere que le droit a renoncer au contrat était undroit discrétionnaire du souscr pteur dont labonne foi nétait pas requise Le souscnpleur pouvait ainsi plusieurs annees apresla souscription en cas de moins valueslatentes constatées sur son contrat mvoquer un défaut de formalisme prévu auxarticles L 132 5 I et/ou L132 5 2 du Codedes assurances demander I anéantissement de la souscripton du contrat et sevoir restituer I intégralité des primes brutesverséesLa Cour de cassation a opere un revirementde jurisprudence depuis le 19 mai 2016par trois arrets Elle décide désormais quelexercice de la faculté de renonciationmême s il reste discrétionnaire est susceptible de dégénérer en abus de droit Cettequalification dabus doit etre opérée < auregard de la situation concrète du souscnpteur de sa qualite d assure averti ouprofane et des informations dont il disposait réellement » Ces decisions s inscriventdans le prolongement de levoluton legslative aux termes de laquelle la bonne fo aete intégrée comme une condtion a lexercee de ta faculté de renonciation pour lescontrats ouverts depuis le I" janvier 2015(article L 132 5 2 du Code des assurances)ll convient toutefois de rappeler que cesta lassureur de prouver la mauvase foi dusouscripteur et non pas au client de prouversa bonne foiEn outre concernant la definition mêmede la notion de mauvaise foi elle ne peutrésulter du simple fait de voulo r renoncerau contrat en presence de moins valuepuisqu un des principes même du droit est< pas d action sans intérêt a agir »Lors des échanges avec le rapporteur

public concernant la loi n°20051564 du15 decembre 2005 on a pu remarquerque lexercice de la faculté de renonciationn était non pas exerce par les petits epargnants maîs plus par des professionnelsavertis avec des montants importantsfortement conseilles ce qui portait atteintea la mutualite des assuresll convient de rester prudent sur la portéede cette jurisprudence puisque la mauvaisefoi ne se présume pas et que rien n est jouedevant les tribunaux Lappreciation du jugepour chaque cas reste souveraine

L'adaptation au regime matrimonialbn manquement au devoir de conseil peutetre retenu pour ne pas avoir alerte le souscnpteur sur les incidences dune souscnption simple pour une personne mariée sousun reg me de communauté universelle avecattribution intégra e de la communaute auconjoint ce qui pouvait rendre taxable lescapitaux puisqu a I epoque le conjoint n étaitpas exonère (cour dappel de Paris du 17mars 2011 n° 09/07069) Avec la réponseministérielle dot doit on revoir les contratsqui ont ete souscrits en co souscriptionavec dénouement au premier decespuisqu aujourdhui ils ne représentent plusaucun intérêt? Doit on les maintenir ? Eneffet la souscription permettrait detremoins taxe que dans le cas de deux souscnptions simples du fait des abattementsmoins importants

Une représentation à articuler avecl'article du 757 B du CGIDans le cadre de I art cle 757 B du CGI lescapitaux sont taxes selon le lien de parente entre I assure et le bénéficiaire Ainsi enpresence d un contrat avec pour benefidaire des neveux et nièces le taux de taxalion applique sera de 55 % En revanche

si ces mêmes neveux et nièces lors deI heritage classique viennent en representation de leur parent predecede on auravocation a non pas appliquer le tarif desdroits entre parents jusquau quatriemedegré maîs le barème fiscal applicableentre freres et soeurs (taux de 45 % maximum) Dans cette situation précise lassurance vie « est mécaniquement » plustaxée que si les fonds avaient ete laissessur un compte bancaire ordinaire

La liberté de versementscomplémentairesII convient detre vigilant quant aux differents compartiments fiscaux (exonération990 I et 757 B) pouvant être présents dansles contrats En effet lorsque le contrata ete alimente a différentes époques lescapitaux deces peuvent être soumis adifférents regimes fiscaux Ils peuvent êtrepour partie exonères pour partie taxablesau 990 I et pour partie soumis au 757 BSi le souscripteur décide de realiser unrachat partiel sur le contrat le retraitportera proportionnellement sur chacundes compartiments En presence de versements significatifs il convient donc d'ouvrirun nouveau contrat Si le contrat presenteune fiscalite favorable les rachats partielsréalises viendraient détruire partiellementce compartiment pourtant favorable enterme de transmission ll n'est donc passouhaitable de racheter ce type de contratLassureur pourrait il sopposer a desversements complementaires significatifs ? Line decision du TG! de Paris acondamne un assureur a accepter desversements complementaires Lassureuravait refuse les versements car il soupçonnaît une origine frauduleuse des fonds lesmontants n étant pas en adéquation avecle patrimoine suppose du souscripteur

(cet argument n a pas pu etre mis en avantpuisque la declaration de soupçon doitrester confidentielle et opaque) La compagnie a ete condamnée a accepter les fondscomplementaires le contrat étant a versements libres En revanche le souscripteura ete déboute de sa demande de retroactivite quant a la rémunération du contratll n y a donc pas de possibilité pour I assureur de sopposer a un versement comptementaire en presence d un contrat a versements libres

Le risque des primes exagéréesll n existe aucune definition du caractère« exagère » des primes Cette notion estappréciée par les juges au moment duversement selon un faisceau d indicesâge situation patrimoniale et familialedu souscripteur revenus utilite economique et objectif du contrat Le caractèreexagère doit être reconnu au regard deces criteres (Cass 1ère civ 19 mars 2014n°1312076)ll convient de rester vigilant concernant le« timing » du versement ou de la modificalion de la clause bénéficiaire qui pourraitremettre en cause le caractère aléatoire ducontrat et le requalifier en donation mdirecte le rendant de ce fait rapportable etéventuellement réductible pour atteinte ala reserveOn peut remarquer qu aujourdhui I utilitedu contrat pour le souscripteur apparaîtcomme un critere décisif Dans un arretrendu le 10 decembre 2015 par la courdappel de Lyon un heritier réservatairesollicitait notamment la réintégration decontrats dassurance vie dans la succession de son pere sur le fondement deprimes versées manifestement exagérées(Lyon TO decembre 2015 n°l3/09397) llsoutenait en substance que « le défunt a

Une clause bénéficiaire modifiée est déposéechez le notaire. Celui-ci a-t-il l'obligation de la

communiquer à la compagnie ? Dans le cas contraire,est-ce un défaut de conseil du notaire ?

Le notaire peut encourager le client a informer la compagnie d assurancequ'une modification de la clause a ete réalisée et déposée dans un officenotarial Cependant aucune obligation n'incombe au notaire d'informerlassureur En revanche lors de louverture du testament le notaire al'obligation de transmettre la clause bénéficiaire a I assureur sous reserveque les informations contenues dans cette clause soient suffisammentprécises pour identifier la compagnie d'assurance

commis un abus de droit en souscrivantles deux derniers contrats d'assurance audétriment de ses petits-enfants visant aleur nuire et ponant atteinte a I ordre publicsuccessoral pour privilégier son fils et safille déjà bénéficiaires de legs » La courdappel a approuve cette analyse s agissant du dernier contrat dassurance viesouscrit et a ainsi relevé « Ce contrat n amanifestement eu pour but que da vantager le bénéficiaire désigne au détrimentdes petits-enfants sans présenter d utilitepour Bernard Y ce qui justifie le rapport a lasuccession de la prime versée »

Aucune définition ducaractère « exagéré »desprimes

ll n existe pas de rapport direct entre lareserve héréditaire et les primes exagerees (Cass 2eme civ 3 nov 2011n° 10 21 760) Des héritiers réservatairespeuvent être lèses par le versement deprimes sans que le caractère exagère soitretenu Et a contrario les héritiers nonréservataires peuvent tout a fait agir pourrequalifier les primes comme manifestement exagérées En outre en presencede bénéficiaires non héritiers lorsque lesprimes sont requalifiees ces derniers nesont tenus au rapport que dans les limitesdes primes excédant la quotité disponibleLes cas de requalification des primes sontminoritaires et la confirmation du caractere exagère est généralement presentedans des situations caricaturales

L'adéquation au profil du clientll s agit de vérifier la cohérence par rapportau profil client au choix des unites decompte et a leur adaptation dans le temps(arbitrage et suivi des supports des produitsstructures par exemple) ainsi que les obligâtions qui incombent au conseiller

devoir de conseil sur la fiscalite en casde rachat dans le choix entre barèmeprogressif et prélèvement forfaitairedevoir de conseil dans le choix desunites de compte avec la formalisationdes preconisations faites au client

ll convient d operer des choix en fonction

du profil du client ll est également mdispensable de formaliser la definition duprofil du client pour ensuite apporter unconseil dans lallocation dactifs (expliquerle choix d allocation d actifs en prenant desreserves) LACPR donne des indicationspar rapport au profil client et au risque devolatilité Par ailleurs la reglementationoblige lassureur a intégrer dans les documents contractuels le fait que pour lesunites de compte lengagement est prissur le nombre d DC et non sur leur valeurqui elle peut varierConcernant les fonds a formule il convientde s assurer que le client en ait biencompris le fonctionnement (Recommandation ACP n°2010R01 du 15 octobre2010 sur la commercialisation de contratsen DC constitues de produits financierscomplexes Entree en vigueur le 1e janvier2011) Pour ce faire un certain nombre dedocuments doivent lui etre fournis Unereconnaissance de conseil donne précisedoit etre signée par le client afin d eviterune remise en cause ultérieure ll convientd ailleurs de faire signer ce documentdirectement en presence du professionnelUn arret rendu le 21 juin 2016 par la courdappel de Paris est utilise par des souscripteurs mécontents des rendements desproduits structures retenues comme UCpour tenter de remettre en cause leur ehgibilite même au sem des contrats d assurance vie (Pans 21 juin 2016 n°l 5/00317)Rappelons que les assureurs sont tenusde proposer des UC constituées devaleurs mobilières ou dactifs offrant uneprotection suffisante de lepargne investieet figurant sur une liste dressée par decreten Conseil d Etat dont les obligations(article Ll31 I Code des assurances) Oren I espèce le produit structure litigieux ne

Peut-on prévoir que le contrat soit réintégré,d'un point de vue civil, dans la succession ?

Oui il est tout a fait possible pour un bénéficiaire et des héritiers deprévoir la réintégration dans la succession des primes versées sansattendre la requalification judiciaire en prime manifestement exagereedepuis un arret de la Cour de cassation du IO decembre 2013

pouvait etre qualifie selon la cour dappelde Pans d obligation au sens de (articleL 213 5 du Code monetaire et financierNéanmoins les assureurs qui continuerent malgre cette decision de faire figurerdes produits structures dans leurs listesdactifs eligibles ont de multiples arguments a faire valoir ll résulte en effet dela Recommandation ACP n°2010 R OI du15 octobre 2010 que la commercialisationdes contrats dassurance vie libelles enUC constituées d instruments financierscomplexes nest pas prohibée (OPCVMde droit français a formule OPCVM structures de droit etranger titres de créancecomplexes type EMTN ou équivalent)

ééS'assurer que leclient a compris lefonctionnementdu fonds à formuler

La cour d appel de Versailles dans un arretrendu le 5 novembre 2015 a considère queles produits complexes type EMTN étaienteligibles a un contrat dassurance ve

Concernant les fonds en euros, notamment le blocageéventuel des rachats, comment se positionner parrapport à cet environnement en pleine mutation ?

Le cout du fonds euros attire en effet I attention du régulateur avec destaux de rendement qui sont aujourd hut déraisonnables par rapport autaux actuel Le HCSF a reçu de nouveaux pouvoirs dans le cadre de la loiSapin 2 justifies par la recherche de la stabilité financiere qui lui donne lepouvoir de suspendre les valeurs de rachat Ces pouvoirs ne concernentpas uniquement les fonds en euros Les unites de compte sont égalementvisées Le conseil délivre aux clients ne doit pas etre influence par cettereglementation maîs doit continuer de porter sur la solidité du fonds eneuros et la nature de telle ou telle unite de compte qui est dans le contrat

puisqu assimilable a des obligations Pourla cour dappel la complexité de ce typede produits nest pas a elle seule susceptible de les exclure de la catégorie desobligations (Versailles 5 novembre 201513/06650) ll reviendra donc a la Cour decassation de se prononcer sur la qualification des produits structures en obligationet/ou plus largement sur I éligibilité de sesproduits comme UCUne telle qualification ne garantira paspour autant les assureurs de toutecondamnation sur ce point Les assureursseraient toujours en risque des lors quele produit structure propose ne garantiraitpas une protection suffisante de lepargneinvestie et qu il aurait ete commercialiseen I absence d informations spécifiques etd une mise en garde renforcéeEn cas de condamnation d un courtierpour faute intentionnelle dolosive ou fautevolontaire pour non respect de la reglementation lassurance de responsabilitecivile professionnelle ne peut s appliquerll convient detre également vigilant sur laformalisation en cas de changement deprofil au cours de la vie du contratll convient de prendre garde au profil dit« equilibre » difficile a définir et qui peutrapidement basculer vers un profil dynamique A titre d illustration un tribunal decommerce en 2016 a juge qu en presencedun profil equilibre on ne peut préconiserune unite de compte structurée

Les co-souscnptions démembréesEn presence de co souscription démembréeI est possible de prévoir de maniere conventionnelle que I usufruitier pourra realiser desrachats a hauteur des fruits du contratEn presence de rachats programmes labaisse du rendement du contrat ou des UCpeut conduire a une altération du capitalDans ces circonstances les nus proprietaires peuvent se retrouver lèses et assignerI assureur et I usufruitier en restitution dessommes rachetées indûmentLassureur est garant de la délivrance desrachats et devra t ve lier au respect de ces

contrats « sur-mesure » La responsabilité

de chacune des parties relève toutefois del'appréciation du juge

Comment ajuster la clausebénéficiaire ?En cas d'option pour une clause typeproposée par un assureur, il convient devérifier si elle correspond bien aux intenlions du souscripteur et ne pas hésiter àlui faire reformuler ses intentions en casde doute, afin de garantir son efficacité audénouement du contratDans tous les cas, le souscripteur doitfaire preuve de clarté dans la redaction de

la clause et tenir régulièrement informel'assureur d'une éventuelle modificationde la clause, déposée chez un notaire parexemple

Une parfaite connaissance de l'envi-ronnement familialL'interprétation de la clause bénéficiaire est

tres fréquemment source de contentieuxen matière d'assurance vie C'est pourquoi ilest primordial d'accompagner le client dansla rédaction ou la modification de cettestipulation pour autrui Pour ce faire, uneparfaite connaissance de lenvironnementfamilial est nécessaireDeux exemples à relever spécialement- « Je lègue mon contrat d'assurancevie » Avec cette formulation, on risquede remettre en cause la fiscalité proprede l'assurance vie et les capitaux peuventtomber dans la masse successorale en casde contestation- Un changement de clause de dernièreminute peut être semblable à un versementimportant de dernière minute, avec unrisque de requalification par les héritiers, endonation indirecteDeux points sont a mettre en avant concer-nant le changement de la clause bénéfi-ciaire- dans quel environnement intervient ce

concernant la souscription conjointe et l'impossibilitéd'utiliser un testament pour formuler la clause

bénéficiaire, quel est l'impact en cas dè dénouement ausecond décès puisque le survivant se retrouve avec un

contrat unipersonnel ?

Une décision de la cour d'appel de Paris (Ier octobre 2014, n° 13/19413)s'est prononcée sur ce sujet en indiquant que ce n'était pas possibleEn effet, les testaments dits conjonctifs sont interdits deux personnesne peuvent pas rédiger un même testament En cas de décès d'un dessouscripteurs, le survivant, devenu seul souscripteur, pourra alors prévoirla modification de la clause par testament sans difficulté Concernant laresponsabilité de la compagnie, cette dernière n'est pas toujours informéede la modification de la clause bénéficiaire réalisée dans un testament,elle peut donc difficilement intervenir

changement et quel est l'état de santé duclient (éventuelle fragilite) notamment si lamodification intervient peu de temps avantle déces,- comment la compagnie doit agir pour leversement des capitaux notamment si ellen'a pas connaissance de cette modificationRappelons que le paiement des capitaux estlibératoire pour la compagnie s'il est fait debonne foi (Code des assurances Ll 32 25)

En presence de personnes vulnérables, leshéritiers ou bénéficiaires lésés pourraientagir sur la base de l'abus de faiblesse Cettesituation est relativement délicate puisqu'ilconvient de se réserver la preuve, par lebiais d'un certificat médical contemporainde la modification, par exemple, de l'aptitu-de du client a realiser ce changement dansla désignation Letablissement du certificatmedical indiquant que le client est capableet sain d'esprit peut s'avérer utile pour eviterdes éventuelles procédures ou requalifi-cations et pour que la réelle volonté duclient, même âge ou affaibli, soit respectéeSachez qu'il n'est pas possible, dans le casd'une co-souscription d'intégrer la clausebénéficiaire au sein d'un testament dans

En présence d'une co-souscription démembrée, lorsqueles rachats réalisés par l'usufruitier excèdent les fruitsprésents sur le contrat, pourrait-on assimiler cet excé-

dent à un quasi-usufruit ?

Lorsque l'usufruitier et le nu-propriétaire ont conventionnellement définice que seraient les fruits, soit la plus-value, soit un pourcentage de laplus-value, c'est cette definition qui fait loi entre les parties

la mesure où ce document n'est valableque s'il est rédigé par une seule personne

(cour d'appel de Pans, 1er octobre 2014n° 13/19413)

Les charges et conditions pouvantêtre prévuesCertaines clauses bénéficiaires stipulentque le versement des capitaux sera soumisau respect de certaines charges et condi-

tions, par exemple que le bénéficiaire devraattendre la fin de ces études Quelle est l'ef-ficacite d'une telle clause 9 Quel est le rôlede l'assureur9

A la réception de la clause bénéficiaire las-sureur s'engage dans le dénouement ducontrat ll doit revenir vers l'intermédiaired'assurance en présence d'une clauseimmorale ou illicite afin de solliciter le sous-cripteur pour une nouvelle redactionUne solution pour permettre l'efficacitéd'une clause comportant des charges etconditions serait la désignation d'un exécu-teur testamentaire ou d'un mandataire àeffet posthume pour veiller à ce que lescapitaux soient délivres conformément ala volonté du souscripteur Lassureur n'aen principe pas pour rôle de conserver lescapitaux au-delà du décèsLa simplicité et l'absence de créativité peutainsi être un gage d'efficacité Si l'objectif duclient est bien déterminé, certaines clausestypes peuvent repondre à l'objectif du clientDans le cas de la clause « mes héritiers »le choix du conjoint optant pour 100 % del'usufruit de la succession se traduit parune clause bénéficiaire démembrée avecnaissance d'un quasi usufruit, une créancede restitution déductible des droits demutation et de l'ISF •