ANNEXE III DES BREVETS SOUMIS A UX MEMBRES … · de l ’informatique et de la communication a l...

SCP/12/3 Rev.2

ANNEXE III

OBSERVATIONS CONCERNANT LE RAPPORT SUR LE SYSTEME INTERNATIONALDES BREVETS SOUMIS AUX MEMBRES ET AUX OBSERVATEURS DU SCP

Table des matières

GENERALITES......................................................................................................................... 3

Congo ..................................................................................................................................... 3Association de l’industrie de l’informatique et de la communication ................................... 3Third World Network (TWN) ................................................................................................ 6

CHAPITRE II. LES PRINCIPES ECONOMIQUES APPLICABLES AUX BREVETSET LES DIVERS INTERETS ET BESOINS DANS LE CADRE DU SYSTEMEINTERNATIONAL DES BREVETS ........................................................................................ 7

Third World Network (TWN) ................................................................................................ 7

CHAPITRE III. LA DIVULGATION DES TECHNIQUES PAR L’INTERMEDIAIREDU SYSTEME DES BREVETS.............................................................................................. 16

Knowledge Ecology International (KEI) ............................................................................. 16Third World Network (TWN) .............................................................................................. 17

CHAPITRE IV. DIFFUSION DES TECHNIQUES ET SYSTEME DES BREVETS .......... 18

Institute for Trade, Standards and Sustainable Development (ITSSD) ............................... 18Knowledge Ecology International (KEI) ............................................................................. 42Third World Network (TWN) .............................................................................................. 45

CHAPITRE V. LE CADRE MULTILATERAL ACTUEL ................................................... 49

Canada.................................................................................................................................. 49Third World Network (TWN) .............................................................................................. 49

CHAPITRE VI. SYSTEMES DE BREVETS ET FORMES DE COOPERATIONEXISTANTES.......................................................................................................................... 51

Congo ................................................................................................................................... 51Institute for Trade Standards and Sustainable Development, Inc. (ITSSD) ........................ 51Association latino-américaine des industries pharmaceutiques (ALAIP)............................ 53Third World Network (TWN) .............................................................................................. 54

SCP/12/3 Rev.2Annexe III, page 2

CHAPITRE VII. STRUCTURES D’APPUI POUR LE SYSTEME DES BREVETS .......... 55

Congo ................................................................................................................................... 55Institut de la propriété intellectuelle du Canada (IPIC)........................................................ 56Association internationale pour la protection de la propriété intellectuelle (AIPPI) ........... 65Chambre de commerce internationale (CCI) ....................................................................... 72Association latino-américaine des industries pharmaceutiques (ALAIP)............................ 80

CHAPITRE VIII. MENACES PESANT SUR L’EFFICACITE DES BREVETS EN TANTQUE FACTEURS D’INCITATION A L’INNOVATION...................................................... 81

Third World Network (TWN) .............................................................................................. 81

CHAPITRE IX. L’INCITATION A L’INNOVATION DANS LE CADRE DES OBJECTIFSDE LA POLITIQUE DES POUVOIRS PUBLICS ................................................................. 82

Canada.................................................................................................................................. 82Association latino-américaine des industries pharmaceutiques (ALIFAR)......................... 83Third World Network (TWN) .............................................................................................. 84

CHAPITRE X. PREOCCUPATIONS RELATIVES AU DEVELOPPEMENT ................... 87

Canada.................................................................................................................................. 87Third World Network (TWN) .............................................................................................. 88


OBSERVATIONS

GENERALITES

1. Congo

Le système des brevets, qui est considéré comme un instrument de politique générale, aété en principe créé pour conférer des droits exclusifs qui mobiliseraient suffisammentl’intérêt privé pour créer des biens publics. C’est autant dire que l’amélioration du systèmeinternational des brevets au profit de tous les États parties à l’OMPI, qui passe parl’harmonisation progressive des législations nationales sur les brevets, devra préserver commeil est de coutume, les clauses d’intérêt public. Au regard de l’importance que revêt cettesession pour le développement économique de notre pays, le Congo, il serait souhaitable quecertains experts ou techniciens des domaines tels que la santé publique, l’agriculture,l’environnement, soient véritablement impliqués afin que les objectifs nationaux soient enphase avec les délibérations de la session prochaine. En outre, il est suggéré au ministère encharge de la propriété industrielle de créer un cadre de concertation entre les entrepreneursprivés et d’autres administrations publiques précitées, afin de mener une réflexion y afférente.

Le document SCP/12/3 demeure valable sans modification bien qu’il soit nécessaired’entreprendre progressivement des travaux pour tenir compte des quatre thèmes bienéquilibrés qui serviront de point de convergence à des délibérations quant au fond et qui nouspermettront de mener ces délibérations.

Dans un souci de précision, nous avons utilisé comme base l’article 29 de l’Accord surles ADPIC car il définit les conditions imposées aux déposants de demandes de brevet.

2. Association de l’industrie de l’informatique et de la communication

L’Association de l’industrie de l’informatique et de la communication adresse sesfélicitations à l’OMPI pour avoir entrepris la rédaction du présent rapport à l’intentiondu Comité permanent du droit des brevets. Cette synthèse des conditions et des questions dumoment constitue une première étape décisive dans la réorientation des activités de l’OMPIaux fins d’une meilleure compréhension du fonctionnement de la propriété intellectuelle dansl’économie mondiale ainsi que d’une amélioration ou d’une réforme des régimes juridiquesapplicables aux brevets en vue d’atteindre dans de meilleures conditions les objectifsconvenus. Nous sommes convaincus que l’OMPI devrait assumer le rôle de chef de file dèslors qu’il s’agit d’intégrer l’analyse économique ou juridique dans les travaux menés encollaboration avec d’autres organisations qui attachent une importance véritable à la rechercheet à l’analyse neutres. Nous espérons que l’OMPI renforcera ses capacités aussi bien eninterne qu’en externe en suscitant l’intérêt de la vaste communauté des chercheurs et desparties prenantes.

Nous faisons les propositions ci-après à propos du rapport initial, dans un souci deparvenir à une conception commune plus cohérente des forces et des faiblesses du systèmedes brevets. Nous prenons “système” au sens large du terme, c’est-à-dire non seulement entant que collection de lois et organisation bureaucratique mais aussi en tant qu’instrumentéconomique utilisé par les acteurs économiques pour parvenir à des résultats économiquementutiles.


Cela étant, nous avons axé nos efforts sur une série de questions qu’il y aurait avantageà examiner plus attentivement. Le thème central ici est le fait qu’il y a des différencesimportantes selon les techniques appliquées et, par conséquent, selon les industriesconcernées, dans l’utilisation et la mise en pratique des brevets. L’Association de l’industriede l’informatique et de la communication a l’expérience des techniques de l’information et deleurs applications, ce qui signifie que nous portons une attention toute particulière à certainesquestions qui peuvent ne pas être considérées comme épineuses dans d’autres domaines.Nous sommes convaincus que le rapport doit permettre de mieux comprendre ces problèmeset les tensions de plus en plus visibles au sein d’un système des brevets uniforme (d’autantplus que ces tensions mettent en échec le grand effort de réforme du système des brevets auxÉtats-Unis d’Amérique). Nous avons aussi noté que le projet de scénarios de l’Officeeuropéen des brevets (OEB) reconnaît bon nombre de ces défis, plus précisément dans lecadre du scénario intitulé “Blue Skies”.

À de nombreux égards, ces différences portent sur les différences structurelles entre lestechniques intervenant dans la fabrication de produits complexes, tels que les techniques del’information, et les techniques reposant sur un procédé de fabrication discontinue desproduits, tels que les médicaments ou les produits chimiques. Selon les critères en vigueur,les produits complexes peuvent comprendre des milliers de fonctions ou de composantsbrevetables alors que les produits à procédé de fabrication discontinue peuvent être protégéspar un brevet initial simple. Par conséquent, le domaine des techniques de l’information secaractérise par un grand nombre de brevets à valeur relativement faible tandis que celui desmédicaments se caractérise par un nombre restreint de brevets à forte valeur.

La demande de brevets semble donc être très élevée pour les techniques del’information mais, en réalité, ceux-ci jouent un rôle bien moindre dans ce domaine que danscelui des médicaments. Les entreprises informatiques veulent une “liberté d’action” pourpouvoir fabriquer ou mettre au point des produits ou des services complexes sans êtrebloquées par les nombreux brevets appartenant à des tiers. Elles constituent de largesportefeuilles qu’elles utilisent d’une manière défensive si et elles sont menacées par leursconcurrents d’un procès pour atteinte. Cette “politique” dissuasive, qui fait penser à la courseaux armes nucléaires, est plus communément connue sous le nom de “destruction mutuelleassurée”. Les grandes entreprises se concèdent souvent des licences réciproques, assortiesd’un paiement rétablissant l’équilibre eu égard à la taille de leurs portefeuilles respectifs. Leslicences réciproques posent un problème dans un domaine tel que celui des logiciels, quiregroupe un grand nombre d’entreprises de tailles différentes, au positionnement différent.

D’un point de vue stratégique, l’évolution du “portefeuille” de brevets, en tant que cadrede référence (par opposition aux brevets individuels), est susceptible de décourager lesnouveaux venus. La sagesse populaire veut que les brevets protègent les jeunes pousses – et,à court terme, cela peut encore être vrai. Mais toute jeune pousse qui veut mettre au point desproduits pleinement fonctionnels (et non uniquement une technique pour laquelle elleconcédera une licence à des tiers) a besoin d’accéder aux brevets des autres, peut-être même àun grand nombre de brevets. À cet égard, les portefeuilles constituent un obstacle à l’entréesur le marché des nouveaux venus tandis qu’ils renforcent la position de leurs détenteurs.

Le grand volume de brevets applicables aux techniques intervenant dans la fabricationde produits complexes, tels que l’informatique, crée un terrain propice à un problèmeimportant : les entités non en exercice, souvent dénommées “trolls” ou “appâts”. Le problèmeposé par les “appâts” comporte différents aspects qui appellent des explicationscomplémentaires.


Tout d’abord, la demande axée sur les portefeuilles, notamment lorsqu’elle est associéeà des normes impliquant une faible activité inventive et à un examen inadéquat de la part desoffices de brevets, est à l’origine d’un grand nombre de brevets dénués d’intérêt ou sujets àcaution. Cela diminue la valeur de l’information en matière de brevets dans le domaineinformatique et, au final, rend la mise en circulation des produits extrêmement coûteuse. Parconséquent, les brevets sont ignorés jusqu’au moment où leurs titulaires respectifs les fontvaloir. Les inventions indépendantes sont donc légion, et les atteintes accidentelles le résultatinévitable. (Des travaux de recherche empirique récents ont montré que la copie est rarementau centre des différends impliquant des brevets, et qu’elle est même très rare dans le domaineinformatique.) Cela est particulièrement problématique pour les logiciels pour lesquels lesnombreuses recherches, l’information et les transactions associées à la mise en circulationdépassent tout simplement le coût relativement bas de leur création.

L’examen de la question de l’information en matière de brevets dans le présent rapportest particulièrement insuffisant à cet égard. La documentation fait défaut et on y trouve unefoi injustifiée dans l’utilité de l’information en matière de brevets sans distinction desdifférents domaines.

En réalité, l’opacité virtuelle qui caractérise l’environnement informatique crée despossibilités d’arbitrage. Les “appâts” peuvent faire valoir des brevets autrefois à faible valeurauprès d’entreprises qui fabriquent des produits complexes et qui peuvent accidentellementincorporer la technique dénuée d’intérêt protégée par ces brevets. Plus l’“appât” attend, plusles chances que la technique soit adoptée et reprise dans son intégralité sont élevées et plusl’“appât” a d’influence. Cette influence atteint son maximum lorsque les normes sontincorporées dans des produits présents dans toute une branche d’activité. Cette extrêmevulnérabilité est une question qui doit aussi être examinée dans le cadre des délibérations surles normes et les brevets.

L’apparition de marchés technologiques, saluée dans le rapport, présente uninconvénient majeur dans la mesure où les brevets sont souvent plus intéressants quand ilsappartiennent à des “appâts”. Lorsque les entreprises font faillite – comme c’est le cas de laplupart des jeunes pousses –, les brevets sont bradés en tant que derniers actifs. Ces brevetssont mis sur les marchés des brevets où ils peuvent être acquis parce que l’acheteur sait ouspécule qu’ils font l’objet d’atteintes par des tiers quelque part.

Enfin, les débats sur la matière passent purement et simplement outre la question de labrevetabilité des programmes d’ordinateur, qui continue à alimenter une controversejuridique, économique et politique. Une grande partie de cette controverse s’explique par lecôté extrême du problème auquel est confronté le domaine de l’informatique en général mais,à certains égards, les logiciels sont uniques : le droit d’auteur peut être utilisé pour deslogiciels, ce qui peut entraîner une diminution supplémentaire de la valeur des brevets, et ledroit d’auteur semble convenir davantage au taux élevé d’innovation simultanée quicaractérise le domaine des logiciels. Seuls les logiciels peuvent faire l’objet d’undéveloppement et d’une distribution en libre accès. C’est pour cette raison que lesorganismes de normalisation axés sur les normes applicables en matière d’information et delogiciels (W3C, OASIS) préfèrent la concession de licences sans redevance car celles-ci neplacent pas les modèles en libre accès dans une situation désavantageuse.


Une grande partie de l’économie mondiale dépend de l’informatique. Il est importantque les membres de l’OMPI comprennent les variations économiques liées aux brevetsportant sur des techniques de l’information, y compris les solutions éventuelles aux problèmesqu’elles comportent. En résumé, il s’agit des éléments suivants :

– différences d’une technique à l’autre, notamment entre produits complexes etproduits à procédé de fabrication discontinue;

– incompatibilité entre normes et brevets;– coûts directs, fausses mesures d’incitation et répercussions inattendues de la

pratique des portefeuilles;– valeur limitée de l’information en matière de brevets dans un environnement

des brevets surchauffé;– potentiel destructeur de l’arbitrage en matière de brevets pour les fabricants et

les prestataires de services;– mesure dans laquelle les logiciels devraient constituer de la matière brevetable.

On pourrait encore beaucoup dire sur les brevets et les normes mais étant donné qu’ils’agit d’une question considérée comme l’une des quatre questions prioritaires pour lestravaux futurs, nous soumettrons des observations détaillées une fois que les projets serontconnus.

Nous nous ferons un plaisir de fournir des références et des explicationssupplémentaires sur ces observations. Merci de nous donner la possibilité de contribuer à ceplan d’action plus que nécessaire.

3. Third World Network (TWN)

Il semble ressortir du rapport de l’OMPI sur les brevets que la campagne en faveur d’unsystème international des brevets soit fondée, essentiellement parce que 1) le système desbrevets est le seul système d’incitation crédible qui encourage l’innovation, 2) le système desbrevets facilite la mise au point et la diffusion de techniques et les flux d’investissement– un système international des brevets faciliterait encore le transfert de technologie et lesinvestissements – et 3) les offices de brevets sont dans l’incapacité de satisfaire aux demandesde recherche et d’examen, ce qui suscite une accumulation de travail importante et affecte laqualité des brevets délivrés – un système international des brevets permettrait de résoudrece problème.

Toutefois, le rapport de l’OMPI, dans ce qui semble être une tentative de justificationdes fondements susmentionnés, oublie (à de nombreuses reprises) de proposer une conceptionplus exhaustive de ces questions. Il est aussi vrai que, en plusieurs endroits, le rapport abordela question du point de vue des pays développés et omet de tenir compte des perspectives etdes intérêts des pays en développement ainsi que d’évaluer d’une manière adéquate lesdifférents niveaux de développement et de capacités techniques des pays en développement.Le rapport présente aussi souvent des arguments simplifiés à l’appui de ces fondements,arguments formulés sur la base de suppositions sans grandes preuves à l’appui.

En tout cas, la lecture des observations ci-dessous montrera de manière assez claire que lesfondements mis en avant dans le rapport de l’OMPI sont soit imparfaits, soient trop simplifiéspuisqu’ils ne tiennent pas compte de tous les aspects en jeu, dont les intérêts des pays endéveloppement.


Cela ne veut pas dire que le rapport de l’OMPI n’aborde pas la question de l’intérêtpublic, ni celle des préoccupations liées au développement. Il le fait mais de manière trèsrestreinte, malgré l’existence d’exemples concrets des répercussions souvent fâcheuses del’Accord sur les ADPIC, ce qui devrait entraîner de nombreuses questions sur le bien-fondéd’un système international des brevets.

Les observations ne portent que sur des parties du rapport de l’OMPI mais cela nesignifie pas qu’un accord est intervenu sur les parties pour lesquelles aucune observation n’aété soumise.

CHAPITRE II. LES PRINCIPES ECONOMIQUES APPLICABLES AUX BREVETSET LES DIVERS INTERETS ET BESOINS DANS LE CADRE DU SYSTEMEINTERNATIONAL DES BREVETS


Le chapitre II définit trois principes économiques applicables au système des brevets :i) mesures d’incitation à l’innovation; ii) divulgation du savoir dans le domaine public;iii) transfert de technologie, commercialisation et diffusion du savoir.

Mesures d’incitation à l’innovation

Le rapport de l’OMPI sur le système international des brevets traite le point i) dans lesparagraphes 28 à 33. Il précise que “l’enjeu est, pour les décideurs, de concevoir uneprotection optimale capable de fournir des incitations suffisantes à l’investissement dans desactivités innovantes tout en réduisant autant que faire se peut la perte sèche d’efficiencecausée par la situation de monopole” et que le système des brevets semble être la seulesolution “qui remédie à la défaillance du marché en rétablissant les incitations à l’innovation”(paragraphe 33).

En réalité, mettre en place une protection optimale grâce au système des brevets est plusfacile à dire qu’à faire, dans la mesure où “le niveau de protection par brevet ne peut pas êtredéfini avec précision”1. Cela dépend de nombreux facteurs et le niveau optimal de protection(lorsque les avantages pour la société sont supérieurs aux coûts sociaux) “variera[it]également fortement selon les produits et les secteurs et sera[it] lié aux variations de lademande, aux structures du marché, aux coûts de la R-D et à la nature du procédéinnovateur”2.

En outre, on part de l’hypothèse qu’il existe dans les pays en développement unecapacité d’innovation qui attend d’être exploitée. Or, même si les brevets constituent desmesures d’incitation, les systèmes d’innovation de la plupart des pays en développement (dutype que ceux qui existent dans les pays développés) sont extrêmement faibles et, même siune telle capacité existe, les systèmes d’innovation relèvent généralement du secteur public3.

1 Rapport de la Commission britannique des droits de propriété intellectuelle (2002), “Intégrer lesdroits de propriété intellectuelle et la politique de développement” (CIPR), page 14.

2 CIPR, page 15.3 CIPR, page 15.


En outre, les entreprises des pays en développement n’ont pas les moyens d’assumer lecoût d’acquisition et de maintien en vigueur des droits attachés aux brevets ni de se défendresur le plan juridique en cas de litige. Il faut également tenir compte des “frais de transaction”,qui correspondent à l’établissement et au maintien de l’infrastructure d’un régime de propriétéintellectuelle, à savoir les mécanismes de reconnaissance et d’exercice des droits dans le cadredu régime de propriété intellectuelle. Les pays en développement (généralement confrontés àune pénurie de ressources humaines et financières) peuvent avoir des difficultés à assumer cesfrais.

Dans les pays en développement, la question de savoir si le système des brevets peutstimuler l’innovation dépend de nombreux facteurs. Dans ces pays, il est évident que le faitd’opter pour le système des brevets comme mécanisme d’incitation est synonyme de fraisimportants.

M. Finger, ancien responsable chargé de la recherche sur les politiques commerciales àla Banque mondiale, estime que les obligations qui incombent aux pays en développement envertu de la mise en œuvre de l’Accord sur les ADPIC se chiffreront à 60 milliards dedollars É.-U. par an4. Il estime aussi que l’augmentation annuelle nette des recettes tirées desbrevets résultant de la mise en œuvre de l’Accord sur les ADPIC pour les six principaux paysdéveloppés s’élèverait à 41 milliards de dollars É.-U. (les principaux bénéficiaires étant lesÉtats-Unis d’Amérique avec 19 milliards, l’Allemagne avec 6,8 milliards, le Japon avec5,7 milliards, la France avec 3,3 milliards, le Royaume-Uni avec 3 milliards et la Suisse avec2 milliards). Les pays en développement qui supporteront les plus grosses pertes annuellesnettes sont la République de Corée (15,3 milliards), la Chine (5,1 milliards), le Mexique(2,6 milliards), l’Inde (903 millions) et le Brésil (530 millions)5.

De nombreux universitaires et économistes ont émis des critiques au sujet des droits depropriété intellectuelle en général et des brevets en particulier, qui restreignent la concurrenceet suscitent des préoccupations quant à leur impact sur les pays en développement6.

Le rôle du système des brevets dans la promotion de l’innovation devrait être abordéavec prudence, ce qui n’est pas le cas dans les paragraphes 28 à 33 du rapport de l’OMPI.

L’impact du système des brevets sur l’innovation dépend de nombreuses conditions,telles qu’un marché assez développé, des capitaux suffisants, du personnel qualifié dans lesentreprises et des entrepreneurs privilégiant l’innovation, ainsi qu’une base scientifique solideet ouverte à la collaboration avec l’industrie7. Il existe aussi des preuves que, même lorsque

4 Finger, J. M. (2002), “The Doha Agenda and Development: A View from the Uruguay Round”,Banque asiatique de développement, Manille. Voir aussi Khor, M., “Intellectual Property,Competition and Development” Intellectual Property Rights Series #7, Third World Network,2005.

5 Finger, J. M. (2002), “The Doha Agenda and Development: A View from the Uruguay Round”,Banque asiatique de développement, Manille.

6 CIPR, pages 15 et 16; voir aussi Panagriya, A. (1999), “TRIPS and the WTO: An UneasyMarriage”; Bhagwati, J. (2001) Lettre au Financial Times concernant l’Accord sur les ADPIC;Ha-Joon Chang, “Intellectual Property Rights and Economic Development – Historical Lessonsand Emerging Issues”, Intellectual Property Rights Series #3 Third World Network, 2001.

7 Pour les études empiriques menées sur les facteurs d’innovation technologique et le rôle de lapropriété intellectuelle, voir d’une manière générale “Technological Innovation and EconomicPerformance”, édité par Benn Steil, David G. Victor et Richard R. Nelson (2002).


ces conditions sont réunies, la propriété intellectuelle ne favorise pas nécessairementl’innovation. Par exemple, une analyse de 23 études empiriques n’a pas permis de montrer, sice n’est à la marge, que le renforcement de la protection par brevets permettait d’accroîtrel’innovation; elle a révélé en revanche que le renforcement de la protection augmentait lenombre de demandes de brevet déposées8.

La protection de la propriété intellectuelle peut être sans effet sur l’innovation, mêmedans des secteurs de haute technologie. Dans les pays nordiques, les dirigeants d’entreprisesde haute technologie sont généralement d’avis que les droits de propriété intellectuelle ne sontpas essentiels parce que, dans ce domaine, le cycle d’un produit est si court que si vous vouscontentez d’imiter “les idées des autres, vos produits seront systématiquement dépassés etobsolètes”9.

On dispose aussi d’éléments indiquant que la protection par brevet n’a pas été unfacteur d’innovation pour les pays en développement. Ainsi, l’introduction ou lerenforcement de la protection par brevet des produits pharmaceutiques n’a pas entraînéd’augmentation de l’investissement national ou étranger direct, de la production ou de larecherche-développement dans ce domaine dans les pays en développement10. Par ailleurs, lesecteur pharmaceutique indien est devenu un producteur mondial de principes actifs et demédicaments en l’absence de brevets sur ces produits, lesquels n’ont été introduits qu’enjanvier 2005, à l’expiration de la période de transition prévue par l’Accord sur les ADPIC11.

Il existe aussi de nombreux exemples montrant que les pays industrialisés (lorsqu’ilsétaient en phase de développement) se sont appuyés non pas sur le système des brevets maisplutôt sur l’absence de brevets pour promouvoir l’innovation12. Ce n’est que lorsqu’ils ontdisposé d’une base technologique suffisamment évoluée qu’ils ont, dans une certaine mesure,tiré parti du système des brevets.

Le paragraphe 33 du rapport de l’OMPI conclut que le “système des brevets” est lemeilleur mécanisme d’incitation disponible et que d’autres mécanismes pouvant fournir desmesures d’incitation aux fins de la recherche-développement sans présenter les inconvénientsd’un monopole sont inaccessibles. Le rapport n’apporte aucun élément à l’appui decette affirmation.

8 Boldrin & Levine “Against Intellectual Monopoly”, 2007,http://www.dklevine.com/general/intellectual/againstnew.htm

9 Virén, Matti et Malkamäki, Markku, (2002), “The Nordic countries”, in Steil, Benn; Victor,David et Nelson, Richard (éditeurs), op. cit., p. 222.

10 Voir, p. ex., Ida Madieha Azmi et Rokiah Alavi (2001), “TRIPS, Patents, Technology Transfer,Foreign Direct Investment and the Pharmaceutical Industry in Malaysia”, Journal of WorldIntellectual Property, vol. 4, n° 6, novembre 2001.

11 Voir, p. ex., S. Chaudhuri (2005), The WTO and India’s pharmaceuticals industry. Patentprotection, TRIPS and Developing countries, Oxford University Press, New Delhi.

12 Voir, p. ex., Ha-Joon Chang, “Intellectual Property Rights and Economic Development– Historical Lessons and Emerging Issues”, Third World Network, 2001; voir aussi,par exemple, Richard Gerster, “Patents and Development: Lessons Learnt from the EconomicHistory of Switzerland”, Third World Network 2001; Boldrin & Levine, “Against IntellectualMonopoly”, 2007. http://www.dklevine.com/general/intellectual/againstnew.htm


Il est utile de recenser et d’examiner les autres types de mécanismes d’incitationexistants, tels que les modèles de source ouverte ou les remises de prix, qui constituent desincitations à l’innovation sans pour autant conférer un monopole souvent associé au systèmedes brevets. Ainsi qu’il a déjà été mentionné, le système des brevets joue un rôle négligeableen tant que facteur d’incitation dans certains secteurs.

Le rapport de l’OMPI doit présenter de façon plus précise et détaillée le rôle du systèmedes brevets en tant que facteur d’incitation à l’innovation, en indiquant par exemple à quelstade de développement ou de capacité technique et dans quelles conditions ce systèmestimule l’innovation. Par exemple, le système des brevets ne risque guère de constituer unemesure d’incitation efficace dans certains pays comme les PMA, ce qui justifie l’article 66 del’Accord sur les ADPIC qui prévoit des périodes de transition pour les PMA. Le rapport del’OMPI doit procéder à un examen plus approfondi et présenter une analyse plus critique dusystème des brevets en tant qu’incitation à l’innovation.

Divulgation du savoir dans le domaine public

La deuxième justification du système des brevets est traitée dans les paragraphes 37à 40. Il est vrai que l’une des règles du système des brevets est que les titulaires de brevetsont tenus de divulguer l’information relative à leurs inventions.

Toutefois, le rapport ne fait pas de distinction entre les pays développés et les pays endéveloppement lorsqu’il examine les avantages de cette divulgation. Les avantages sontlimités pour les pays en développement, dont la plupart ne disposent pas d’une basetechnologique suffisamment évoluée pour pouvoir exploiter l’information relative auxbrevets. En outre, faciliter l’innovation dans les pays en développement passe par le transfertde compétences et le partage de savoir-faire, ce que ne permet pas le système des brevets.

Par ailleurs, si un brevet délivré a une portée trop large ou si l’information n’est pasdivulguée de façon adéquate, l’information de brevet ne stimulera pas l’innovation. Unprofesseur allemand de droit des brevets, Friedrich-Karl-Beier, a établi que seul un petitpourcentage des inventions faisant l’objet d’un brevet était divulgué au public de manièresuffisamment claire13.

Le rapport de l’OMPI devrait examiner ces questions.

Transfert de technologie, commercialisation et diffusion du savoir

Le troisième principe du système des brevets est examiné dans les paragraphes 41 à 46du rapport de l’OMPI. Les paragraphes 41 à 44 ne présentent pas une analyse suffisammentcritique du rôle du système des brevets dans la promotion du transfert de technologie enfaveur des pays en développement. Ils dressent un tableau idyllique de la façon dont ladélivrance de brevets facilite le transfert de technologie, indiquant les montants considérablesgénérés par la concession de licences de technologie dans les pays développés. Mais celan’est guère surprenant dans la mesure où les titulaires de brevets viennent pour la plupart deces pays. Le rapport n’analyse pas de façon critique le transfert de technologie du point de

13 Richard Gerster, “Patents and Development: Lessons Learnt from the Economic History ofSwitzerland”, Third World Network 2001.


vue des pays en développement, c’est-à-dire la question de savoir si le système des brevetsfavorise ou entrave l’accès aux technologies étant donné que les pays en développement sont,dans une large mesure, des importateurs de technologie.

Le paragraphe 45 du rapport présente des données empiriques sur le transfert detechnologie par le commerce et cite à cet égard les études menées par Maskus et Penubarti(1997). Ces études concluent que les importations constituent une forme de transfert detechnologie et que la protection par brevet dans les pays en développement favorise cesimportations.

Concernant ce point et l’étude en question, le rapport de la Commission britannique desdroits de propriété intellectuelle intitulé “Intégrer les droits de propriété intellectuelle et lapolitique de développement” (rapport CIPR) signalait : “Mais le renforcement des pays peutsurtout entraîner une augmentation des importations d’articles de consommation de faiblecontenu technologique et est associé au déclin des industries locales fondées sur l’imitation,ce qui pour un pays en développement constitue bien évidemment un bienfait tout relatif.L’accès aux importations de technologie de pointe, auparavant inaccessibles par manque deprotection de la propriété intellectuelle, pourrait en être facilité, mais le coût seraitprobablement très important, du fait des pertes enregistrées au niveau de la production et del’emploi, ou même d’un ralentissement de la croissance. Cette question est maintenant tout àfait d’actualité dans des pays comme la Chine.”14

L’observation figurant dans le rapport CIPR remet en cause l’idée générale selonlaquelle les importations constituent une forme de transfert de technologie, car elles ont uneffet négatif sur le développement des capacités au niveau local et la fabrication des produitsau moyen de l’ingénierie inverse, qui à son tour crée de l’emploi et génère de la croissancepour le pays concerné.

Au paragraphe 46, le rapport de l’OMPI évoque une corrélation positive entre lapropriété intellectuelle et les flux d’investissement étranger direct, en se fondant sur leprincipe que le transfert de technologie suivra l’investissement étranger direct. Le rapport citeplusieurs études à l’appui de cette analyse. Ces études mettent l’accent sur la façon dont lerenforcement de la protection des droits de propriété intellectuelle dans les pays endéveloppement favorisera l’investissement étranger direct en provenance de pays développéset encouragera le transfert de technologie des multinationales américaines vers les pays endéveloppement. Bien entendu, elles partent du principe qu’un accroissement del’investissement étranger direct (sous toutes ses formes) est toujours très bénéfique pour lespays en développement, mais cette hypothèse est elle-même controversée15.

Les preuves d’un rapport clair de cause à effet entre le renforcement de la protection dela propriété intellectuelle et l’investissement étranger direct ne sont pas concluantes. SelonGerster, “l’histoire économique ne conforte pas ce point de vue” et “d’autres facteurs sont

14 CIPR, page 23.15 Woodward, D., “Financial effects of Foreign Direct Investment in the Context of a Possible

WTO Agreement on Investment” (2003), TWN Trade and Development Series #21; voir aussi“Foreign Investment and Sustainable Development: Lessons from the Americas” (2008),disponible à l’adresse http://ase.tufts.edu/gdae/WorkingGroup_FDI.htm


beaucoup plus déterminants”16. Il ajoute que “les investisseurs étrangers s’intéressent avanttout à la taille du marché – dans des pays comme l’Inde, la Chine ou le Brésil, par exemple –même lorsque les conditions ne correspondent pas aux canons de l’économie de marché. Lespetits pays, en revanche, sont souvent considérés comme marginaux et dénués d’intérêt,même lorsqu’ils ont établi des conditions de marché admirables”17.

Une étude de l’Organisation des Nations Unies sur les droits de propriété intellectuelleet l’investissement étranger direct a aussi démontré l’insuffisance des preuves de lien entre lesbrevets et l’investissement étranger direct18. Cette étude a aussi révélé que le coût, la taille dumarché, le niveau de qualification des ressources humaines et le niveau de développement desinfrastructures ainsi que les conditions macroéconomiques au sens large constituaient deséléments plus importants. Par exemple, la Chine19 et l’Inde20 ont bénéficié de flux trèsimportants d’investissement étranger direct malgré un faible niveau de protection de lapropriété intellectuelle. Dans les pays africains, le processus est inverse : le niveau deprotection de la propriété intellectuelle est relativement élevé mais les flux d’investissementétranger direct sont faibles.

De la même façon, malgré l’absence de protection par brevet au Canada et en Italie àdifférentes époques, ces pays n’ont eu aucune difficulté à attirer l’investissement étrangerdirect, selon le Programme des Nations Unies pour le développement (PNUD)21.

Une étude réalisée par des universitaires malaisiens montre que, “bien que la Malaisiese soit dotée d’une législation en matière de brevets relativement forte et répondant auxnormes mondiales, l’investissement étranger dans le secteur de l’industrie pharmaceutique aété peu important”22. Même lorsque la Malaisie a renforcé la protection de la propriétéintellectuelle pour se conformer aux exigences de l’OMC en 2000, le nombre d’usines crééesen Malaisie par des sociétés pharmaceutiques étrangères n’a pas augmenté23.

16 Voir, p. ex., Richard Gerster, “Patents and Development: Lessons Learnt from the EconomicHistory of Switzerland”, Third World Network 2001. Voir aussi le rapport CIPR, qui indique àla page 23 : “En ce qui concerne les analyses de l’impact sur l’investissement étranger, nousavons des réserves du même ordre. De nombreuses études examinent les incidences d’unrenforcement des droits de propriété intellectuelle sur l’investissement étranger, lecomportement en matière de concession de licences et le transfert de technologie. Une grandepartie de ces ouvrages ne parviennent qu’à des conclusions provisoires, en raison de la faiblessedes données ou de la méthodologie.”

17 Richard Gerster, “Patents and Development: Lessons Learnt from the Economic History ofSwitzerland”, Third World Network 2001.

18 “Intellectual Property Rights and Foreign Direct Investment”, ONU, New York, 1993.19 Jagdish Bhagwati, témoignage devant la Commission des services financiers de la Chambre

des représentants américaine, 1er avril 2003, http://www.columbia.edu/~jb38/testimony.pdf20 http://www.oup.com/isbn/0-19-567482-0?view=in21 Rapport mondial sur le développement humain 1999, PNUD, page 73. Voir aussi

Richard Gerster, “Patents and Development: Lessons Learnt from the Economic History ofSwitzerland”, Third World Network 2001.

22 Ida Madieha Azmi et Rokiah Alvavi, “TRIPS, Patents, Technology Transfer, Foreign DirectInvestment and the Pharmaceutical Industry in Malaysia”, Journal of World IntellectualProperty, volume 4 n° 6, novembre 2001.



Dans le cadre de cette étude, il a été demandé aux entreprises multinationales pourquoielles n’investissaient pas en Malaisie. Celles-ci ont répondu que le marché malaisien étaitrelativement restreint et qu’il n’était donc ni rentable ni économiquement viable d’investir àgrande échelle dans ce pays24. En outre, selon les multinationales, il manquait d’autresmesures d’incitation fiscale25.

En conclusion, l’étude indiquait que “la législation relative aux brevets joue un rôlerelativement peu important dans la décision des étrangers d’investir ou non en Malaisie”, quele droit des brevets “ne doit pas être considéré comme le seul moyen d’attirer l’investissementétranger direct” et que “d’autres facteurs doivent aussi être pris en considération”26.

Par conséquent, le lien entre une forte protection de la propriété intellectuelle et les fluxd’investissement étranger direct et, partant, le transfert de technologie, est ténu et peuconcluant. En fait, un niveau élevé de protection des droits de propriété intellectuelle peutconduire les détenteurs de titres de propriété intellectuelle à préférer l’exportation du produitfinal à l’investissement ou au transfert de technologie dans un pays étranger27. Cette situationrisque à son tour d’entraver le développement industriel et le rattrapage du retardtechnologique.

Le rapport de l’OMPI sur les brevets a principalement pour objet de montrer commentle renforcement des régimes de propriété intellectuelle dans les pays en développement incitedes entreprises installées dans des pays développés à procéder à des transferts de technologie.Cependant, l’étude du transfert de technologie en tant que justification économique de lapropriété intellectuelle ne suffit pas si le rapport n’examine pas dans quelle mesure les droitsde propriété intellectuelle facilitent ou entravent l’accès des pays en développement auxtechnologies et favorisent le rattrapage du retard technologique.

Des éléments tendent à prouver que la protection par brevet a entravé l’accès auxtechnologies28. Par exemple, une étude menée par Watal concernant l’effet des droits depropriété intellectuelle sur le transfert de technologie en Inde dans le contexte du Protocolede Montréal29 concluait que “les efforts déployés pour acquérir une technologie deremplacement n’ont pas porté leurs fruits car les technologies sont protégées par des droits depropriété intellectuelle et sont donc inaccessibles en raison du prix ou des conditions exigéspar les fournisseurs de technologie. Il faudrait que des entreprises nationales abandonnent




27 Voir le rapport CIPR, pages 24 à 26.28 Khor, M., “Intellectual Property, Competition and Development” (2005), Intellectual Property

rights series #7.29 Le Protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone est un

traité international conçu pour protéger la couche d’ozone en éliminant progressivement laproduction d’un certain nombre de substances considérées comme responsables de sonappauvrissement.


leurs parts majoritaires dans le cadre de coentreprises ou acceptent des restrictionsd’exportation pour pouvoir accéder à la technologie de substitution”30. L’assistancefinancière fournie pour acquérir la technologie n’a pas non plus été fructueuse. En Inde, enCorée et en Chine, la production est dominée par des entreprises locales, pour lesquellesl’accès à des conditions raisonnables à des technologies préservant la couche d’ozoneconstitue une source de préoccupation majeure.

L’étude mentionne le cas de fabricants indiens qui souhaitaient produire desréfrigérateurs fonctionnant au HFC134a (en remplacement des CFC qui appauvrissent lacouche d’ozone) pour le marché national et l’exportation. Cependant, leurs efforts pouraccéder à cette technologie n’ont pas abouti. À une société indienne qui demandait l’accès àla technologie, une société transnationale produisant du HFC134a et détenant un brevet surcette technologie a proposé un prix de 25 millions de dollars É.-U. Le fournisseur a aussiproposé des solutions de remplacement : les entreprises indiennes pouvaient accorder aufournisseur une participation majoritaire dans une coentreprise à créer ou accepter lesrestrictions à l’exportation sur le HFC134a produit en Inde. Les deux solutions étaientinacceptables pour l’entreprise indienne car le prix à payer était beaucoup trop élevé.

Il existe aussi de nombreux cas de régimes de propriété intellectuelle peu développésayant en fait facilité l’accès aux technologies étrangères et permis, grâce à l’ingénierieinverse, le renforcement des capacités technologiques locales.

Par exemple, avant 1970 – lorsque l’Inde autorisait la protection par brevet des produitspharmaceutiques – les multinationales dominaient le marché des médicaments etles fabricants indiens ne fournissaient que 32% du marché national31. La loi indienne a étémodifiée en 1970 et les brevets sur des produits pharmaceutiques n’ont plus été autorisés.Au fil des années, la part de ces produits provenant d’entreprises indiennes a augmentéjusqu’à atteindre 77% du marché national. L’Inde est aussi passée du statut d’importateur netde médicaments au statut d’exportateur net avec des exportations d’une valeur de3177 millions de dollars É.-U. en 2003-2004. Elle exporte vers 65 pays, y compris des paysdéveloppés comme les États-Unis d’Amérique et les pays d’Europe, ainsi que des pays endéveloppement. L’Inde accueille le plus grand nombre d’usines de fabrication étrangèresagréées par l’Administration fédérale de contrôle des produits alimentaires etpharmaceutiques des États-Unis d’Amérique, ce qui témoigne du niveau technique etqualitatif atteint par les fabricants indiens dès lors que la protection de la propriétéintellectuelle a été limitée. Il conviendrait aussi de noter que l’Inde a bénéficié d’importantsflux d’investissement étranger direct32 entre 1970 et 1995.

De la même façon, dans les années 1880, deux des plus importantes industries suisses– la chimie et le textile – étaient fermement opposées à l’introduction des brevets car celaaurait limité leurs possibilités d’utiliser des procédés mis au point à l’étranger. Steiger(un fabricant de textiles) a fait observer que “le développement industriel suisse était stimulépar l’absence de protection par brevet. Si la protection par brevet avait existé, ni l’industrietextile ni l’industrie de la construction de machines n’auraient pu jeter les bases de leur

30 Jayashree Watal (1998), “The issue of technology transfer in the context of the MontrealProtocol: Case Study of India”.

31 Voir, p. ex., S. Chaudhuri (2005), The WTO and India’s pharmaceuticals industry. Patentprotection, TRIPS and Developing countries, Oxford University Press, New Delhi.

32 http://www.oup.com/isbn/0-19-567482-0?view=in


développement ultérieur ni connaître une croissance aussi florissante”33. Benziger(un industriel) a fait l’observation suivante : “nos entreprises doivent leur niveau actuel dedéveloppement à ce qu’elles ont emprunté aux pays étrangers. S’il s’agit d’un vol, alors tousnos producteurs sont des voleurs”. En 1907, la Suisse a dû autoriser les brevets sur lesprocédés chimiques pour éviter que l’Allemagne impose des sanctions commerciales. Lorsdes débats, le conseiller fédéral Brenner a fait la déclaration suivante au Parlement : “dans lecadre de nos délibérations sur cette loi, nous ferions bien de garder à l’esprit qu’elle devraitêtre adaptée aux besoins de notre industrie et à la situation dans notre pays. Ce sont cesconsidérations plutôt que les demandes et les revendications de pays étrangers qui doiventnous guider dans l’élaboration de la loi”34.

De la même façon, c’est parce qu’en 1869 les Pays-Bas ont aboli leur loi de 1817 sur lesbrevets que Philips a pu démarrer sa production d’ampoules électriques en 1891 dans ce payssans avoir à s’inquiéter d’éventuelles atteintes aux brevets détenus par Edison35.

Bien entendu, l’Accord sur les ADPIC limite aujourd’hui (dans une certaine mesure) lapossibilité pour les pays en développement de suivre cette voie. Toutefois, ces exemplesdonnent une vision plus précise du système des brevets et de la mesure dans laquelle ilfavorise ou entrave le transfert de technologie, le rattrapage du retard technologique et ledéveloppement industriel. Les exemples susmentionnés montrent de façon évidente quel’absence de protection par brevet dans les pays aujourd’hui industrialisés et dans les pays endéveloppement a joué un rôle majeur dans le renforcement des capacités locales.

Dans sa partie v) sur la “nécessité de poursuivre la recherche” (paragraphes 60 et 61), lerapport de l’OMPI indique que les études sur les principes économiques applicables ausystème des brevets sont dans leur majorité focalisées sur les pays développés et que laquestion des incidences du renforcement du système des brevets sur la stimulation del’innovation, en particulier dans les pays en développement, est à l’étude. Toutefois, ainsiqu’il a été démontré plus haut, l’analyse du lien entre la propriété intellectuelle et le transfertde technologie dans le rapport de l’OMPI ne présente même pas d’exemples sur la façon dontles pays aujourd’hui industrialisés ont mis au point leurs industries lorsqu’ils se trouvaient austade du développement. Ainsi qu’il a été indiqué précédemment, bon nombre de paysaujourd’hui industrialisés disposaient de régimes de protection de la propriété intellectuellepeu rigoureux (c’est-à-dire, ne prévoyant pas de protection par brevet) pour faciliter l’accèsaux technologies. Ce n’est que lorsque ces pays développés ont disposé d’une industriesuffisamment évoluée et sont devenus des créateurs de technologie qu’ils ont tiré parti dusystème de brevets.

S’il est possible que d’autres recherches soient nécessaires (ainsi qu’il ressort duparagraphe 61), le chapitre II du rapport de l’OMPI ne prend pas en considération les donnéeset les études déjà disponibles concernant l’impact positif ou négatif du système des brevetssur le processus de développement des pays en développement. De plus, pour illustrerconcrètement le lien entre la propriété intellectuelle, d’une part, et l’innovation et le transfert

33 Gerster Richard, “Patents and Development: Lessons Learnt from the Economic History ofSwitzerland”, Intellectual Property Rights Series #4, Third World Network, 2001.

34 Gerster Richard, “Patents and Development: Lessons Learnt from the Economic History ofSwitzerland”, Intellectual Property Rights Series #4, Third World Network, 2001.

35 “Bad Samaritans: Rich Nations, Poor Policies and the Threat to the Developing World”,Ha-Joon Chang, Random House Business Books, 2007, p. 132.


de technologie, d’autre part, le rapport de l’OMPI doit présenter les politiques en matière debrevets qu’ont menées des pays aujourd’hui industrialisés lorsqu’ils étaient en phase dedéveloppement et qui ont permis la réalisation de grands progrès technologiques. Le rapportdevrait aussi présenter les solutions adoptées (dans le domaine de la protection de la propriétéintellectuelle) par certains pays en développement tels que l’Inde (pour l’industriepharmaceutique) ou, en Asie de l’Est, le Japon, la Corée et Taiwan36, qui ont permis ledéveloppement d’une base technologique suffisamment évoluée. Tous ces cas sont pertinentset dûment recensés. Ce n’est que lorsque de telles preuves empiriques seront présentées demanière factuelle qu’il sera possible de mieux appréhender le lien existant entre la propriétéintellectuelle et l’innovation et entre la propriété intellectuelle et le transfert de technologie.

CHAPITRE III. LA DIVULGATION DES TECHNIQUES PAR L’INTERMEDIAIREDU SYSTEME DES BREVETS

5. Knowledge Ecology International (KEI)

La troisième partie du rapport de l’OMPI sur le système international des brevets traitede la “divulgation des techniques par l’intermédiaire du système des brevets”, s’agissanten particulier des “données relatives aux brevets” et du “statut juridique de ces derniers”.

Le rapport relève la pénurie de données disponibles dans les 184 États membres del’OMPI, indiquant que les “données relatives aux brevets ne sont disponibles sous formeélectronique que dans le cas d’environ 80 administrations des brevets” et soulignant combienil est difficile “d’obtenir des informations fiables sur la couverture géographique et le statutjuridique des brevets dans les différentes régions du monde, en particulier dans les pays endéveloppement”. La question de la qualité des brevets constitue un autre point à examiner.

En cas de délivrance de brevets de piètre qualité (ne satisfaisant pas à des critèressuffisants en matière de nouveauté ou d’utilité), des monopoles étatiques sont créés par erreur,l’insécurité commerciale s’accroît et les consommateurs et le public en font les frais.Le nombre de dépôts de demandes de brevet a considérablement augmenté au fil des années,accroissant fortement le coût et la complexité de l’examen de ces demandes. L’activité debrevet s’est élargie à certains domaines où l’examen peut être particulièrement problématique.Pour ces raisons et d’autres, un très grand nombre de brevets de mauvaise qualité sontdélivrés.

Dans une série d’accords commerciaux bilatéraux, le Gouvernement des États-Unisd’Amérique cherche à établir un lien entre l’enregistrement des médicaments et les brevets.Cela signifie que l’organisme de réglementation bloque systématiquement les enregistrementsde médicaments nouveaux et que les fabricants de génériques doivent intenter des procéduresjudiciaires pour démontrer que leurs médicaments ne portent pas atteinte à un brevet envigueur. En pratique, cela a pour effet de diminuer le coût d’application des brevets de piètrequalité et de créer des incitations supplémentaires qui encouragent les entreprises à solliciterdes brevets de mauvaise qualité, voire frauduleux.

36 Voir, p. ex., Nagesh Kumar, “Intellectual Property Rights, Technology and EconomicDevelopment : Experiences of Asian Countries”, étude établie pour la Commission britanniquedes droits de propriété intellectuelle, disponible à l’adressehttp://www.iprcommission.org/graphic/documents/study_papers.htm


Ainsi qu’il ressort de la septième partie du rapport, il est coûteux de contester la qualitédes brevets. Dans les pays qui disposent de marchés importants, comme les États-Unisd’Amérique, les incitations économiques peuvent être suffisantes pour compenser lesdépenses à consentir pour avoir raison de certains brevets de mauvaise qualité. Mais dansles économies aux marchés plus limités, comme de nombreux pays en développement, le coûtd’une procédure judiciaire est souvent plus élevé que les bénéfices de l’accès au marché et desbrevets qui n’auraient jamais dû être délivrés conféreront une position de monopole.

Recommandations et propositions

• Le SCP pourrait envisager la création d’un mécanisme multilatéral administré parl’OMPI, destiné au partage d’informations sur les litiges relatifs à la qualité desbrevets. Ce processus pourrait inclure la création d’une base de données,éventuellement adossée au Traité de coopération en matière de brevets ou faisantl’objet d’un instrument distinct. Cette base de données pourrait contenir desinformations sur les mesures administratives, telles que le réexamen des brevets,ainsi que sur les contentieux privés entre des parties, y compris les affaires jugéespar les tribunaux et les litiges réglés dans le cadre privé.

• Le SCP pourrait envisager des normes minimales concernant la transparence deces litiges.

• La charge de la divulgation des informations relatives aux contestations de brevetspourrait peser sur les titulaires de brevets. La non-divulgation pourrait êtresanctionnée par la non-application des droits de brevet – c’est la solution adoptéeaux États-Unis d’Amérique lorsque les titulaires de brevets ne divulguent pas desdroits du gouvernement sur des brevets issus de recherches financées par lespouvoirs publics.

Document d’information

James Love, “Measures to Enhance Access to Medical Technologies, and New Methodsof Stimulating Medical R & D, UC Davis Law Review, volume 40, n° 3 Symposium:Intellectual Property and Social Justice, 679”. Une version antérieure de ce document figuredans James Love, “Four Practical Measures to Enhance Access to Medical Technologies”, inNegotiating Health (Pedro Roffe et coll., éditeurs, 2006).


Le chapitre III porte sur l’importance de l’information technique figurant dans lesdemandes de brevet pour le monde des affaires, ainsi que sur les difficultés d’accès àl’information, s’agissant en particulier du texte intégral des documents de brevet (qui n’estrendu disponible que par un petit nombre d’administrations des brevets) et du statut juridiquedes brevets, et les difficultés rencontrées par les offices pour mener des recherches sur l’étatde la technique et par les utilisateurs pour accéder à l’information en raison de la diversitélinguistique de l’état de la technique.

Le chapitre III se fonde aussi sur l’hypothèse que l’utilisation efficace de l’informationen matière de brevets dans les pays en développement libérera leur capacité innovante.


Alors que le rapport développe l’importance de l’information technique, il devientévident qu’un pays doit disposer d’une base technologique suffisamment élaborée afin que,une fois connue, cette “information stimule l’innovation en contribuant à la mise au pointd’une technologie qui surpasse la technologie connue; […] encourage la recherche desolutions de remplacement pour le même problème, ou […] peut indiquer comment résoudredes problèmes comparables qui se posent dans d’autres domaines techniques”(paragraphe 71).

Pour la plupart des pays en développement, la réalité – que le rapport n’évoque pas – estqu’ils ne disposent pas nécessairement d’une base technologique suffisamment évoluée et decapacités de recherche-développement leur permettant de tirer parti de cette information.La plupart des pays en développement en sont au stade du “lancement” et de“l’internalisation” de la technologie, phase pendant laquelle ils doivent innover sur la base desinventions existantes grâce à l’ingénierie inverse, tout en apportant des adaptations mineures,plutôt qu’en “progressant par dépassement” à partir de la technologie connue comme lementionne le rapport (paragraphe 71).

En outre, ce dont la plupart des pays en développement ont besoin pour pouvoirexploiter l’information en matière de brevets, c’est d’un renforcement de leurs capacités,c’est-à-dire d’un transfert de compétences et d’un partage du savoir-faire, ce que ne permetpas la divulgation dans le système de brevets.

Il apparaît que l’analyse figurant dans le chapitre III surestime les avantages del’information en matière de brevets pour les pays en développement. Elle ne fait passuffisamment la distinction entre la façon dont l’information en matière de brevets peut agirpour les pays développés et peut-être certains pays en développement (dans des secteursspécifiques) dotés d’une base technologique suffisamment sophistiquée et d’une capacité à“progresser par bonds”, d’une part, et pour d’autres pays en développement dont la capacitéinnovante est naissante, inadaptée ou inexistante, d’autre part.

CHAPITRE IV. DIFFUSION DES TECHNIQUES ET SYSTEME DES BREVETS

7. Institute for Trade, Standards and Sustainable Development (ITSSD)

Paragraphe 99. L’ITSSD souhaite faire connaître au SCP ses travaux à ce sujet,publiés après examen collégial, qui font apparaître un lien plus important que ce qui a étéindiqué37. Il ressort aussi des recherches de l’ITSSD que, aux États-Unis d’Amérique, lacréation d’un environnement favorable fondé sur la primauté du droit, où l’accent est mis sur

37 Voir Lawrence A. Kogan, Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights: HowBrazil’s Recognition and Protection of Foreign IPRs Will Stimulate Domestic Innovation andGenerate Economic Growth, International Journal of Economic Development (IJED) Vol. 8,Nos. 1-2 (2006), en particulier la section III - The Tools of Innovation, A. Patent-BasedIntellectual Property is Valuable: Intellectual Property is the Key to Innovation, pp. 137-144 etles notes correspondantes placées en fin de texte, la section IV - Acquiring the Tools ofInnovation, A. Brazil Should Adopt IPR Protections to Attract Foreign Direct Investment: IPRProtections are Important to Foreign Investors, pp. 157-174 et les notes en fin de texte et lasection V - Benefiting From Foreign Direct Investment and IPR, pp. 224-248 et les notes en finde texte, à l’adresse : http://www.itssd.org/White%20Papers/ijed-8-1-2-kogan.pdf.


une reconnaissance et une protection fortes des droits de propriété privée, y compris des droitsde propriété intellectuelle, l’importance du transfert de technologie des acteurs publics versles acteurs privés les mieux à même de diffuser le savoir-faire dans la société, la nécessitépour y parvenir de commercialiser la recherche-développement fondamentale et la nécessitéde promulguer des lois qui encouragent et récompensent la création des entreprises prenantdes risques ont fait des États-Unis le leader mondial en matière d’innovation et detechnologie. L’ITSSD conclut par conséquent que les gouvernements des pays émergents etdes pays en développement devraient étudier et évaluer soigneusement le système américainpour voir lesquels de ces éléments, individuellement ou collectivement, peuvent fonctionnerau mieux pour leur société38.

Paragraphe 101. L’ITSSD souhaite communiquer au SCP ce qui ressort de ses travauxà ce sujet, publiés après examen collégial. D’après ses recherches, la défiance et les critiquesde certains à l’égard de l’instauration d’une plate-forme législative ou réglementaire nationalepour faciliter le transfert de techniques brevetées issues des recherches entre établissements derecherche à financement public et entités privées sont pour une large part idéologiques et sansfondement empirique. C’est pourquoi des organismes d’État et des responsables au seind’universités nationales mettent volontiers en avant les inconvénients que présentent de telsdispositifs pour justifier leur réticence à les encourager39.

Paragraphes 102 et 103. L’ITSSD souhaite faire connaître au SCP ses travaux, publiésaprès examen collégial, sur les cadres nationaux de transfert de techniques qui favorisentl’instauration de programmes de concession de licence par les universités, évoqués auxparagraphes 102 et 103. Les recherches ont porté sur les systèmes nationaux que différentsgouvernements de pays développés et de pays en développement ont établis pour favoriserl’innovation et le transfert de techniques et la conclusion est que les plus grandes réussites surces deux plans sont enregistrées par les pays qui prévoient (dans leur législation) etappliquent (en pratique) une protection forte des droits de propriété privée exclusifs, ycompris des brevets et des contrats de licence. Les dispositions de la loi Bayh-Dole etl’impact très largement positif qu’elle a eu sur le marché de l’innovation sont étudiés endétail. L’étude fait également le parallèle et la comparaison avec des mécanismes mis enplace dans d’autres pays40. Dans au moins deux pays à l’économie émergente ou endéveloppement, des entreprises acquièrent peu à peu l’expérience de la concessiontransfrontière de licences de technologie41.

38 Voir Lawrence A. Kogan and Yelena Bakulina, How Market-Based Policies Could SpurBiotechnology Growth in Russia, Washington Legal Foundation Backgrounder (vol. 23 n° 14,21 mars 2008) à l’adresse : http://www.itssd.org/Publications/03-21-08balukina.pdf.

39 Voir, par exemple : Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights, supra, section IV -Acquiring the Tools of Innovation, B. Brazil Should Develop and Efficient National InnovationSystem, pp. 174-187 et notes en fin de texte.

40 Voir par exemple : Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights, supra, Section IV –Acquiring the Tools of Innovation, B. Brazil Should Develop and Efficient National InnovationSystem, pp. 187-224 et notes en fin de texte. Voir également O. Lee Reed, Exclusive PrivateProperty is Indispensable à Brazil’s Economic Development, Introduction à Rediscovering theValue of Intellectual Property Rights supra, pp. 5-10, à l’adresse :http://www.itssd.org/White%20Papers/ijed-8-1-2-reed.pdf .

41 Voir Lawrence A. Kogan, Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights/IP in the21st Century, exposé présenté au XXe forum annuel da Liberdade, organisé par l’Instituto deEstudos Empresariais (IEE) à Porto Alegre (Brésil) (17 avril 2007), à l’adresse :http://www.itssd.org/ppt/IPinthe21stCentury.ppt ; Lawrence A. Kogan, Harnessing Korea

[Suite de la note page suivante]


L’ITSSD souhaite partager avec le SCP le fruit de ses recherches, publiées aprèsexamen collégial, sur les efforts des pays en développement en matière derecherche-développement et de transfert de technologie dont il est question auxparagraphes 102 et 103. Selon ces recherches, un certain nombre de gouvernements de paysen développement, malgré des dissensions politiques et internes dans les organismes publicssur les principes d’action, travaillent dans l’ensemble à renforcer leur système national debrevets pour attirer des investissements étrangers directs allant plutôt à l’innovation qu’àl’adaptation, pour assurer au pays les retombées bénéfiques qui accompagnent uneaugmentation de l’investissement étranger direct consacré à l’innovation, et pour montrercomme ils s’attachent à respecter leurs obligations découlant de l’Accord sur les ADPIC del’OMC. On constate en outre que, là où des pays à l’économie émergente ou endéveloppement vont à contre-courant de la conformité à l’Accord sur les ADPIC ets’efforcent de lui substituer un nouveau paradigme, celui de “l’accès universel auxconnaissances” (en anglais A2K), ils courent le risque de compromettre leur avenir en necréant pas les conditions juridiques, politiques et de développement nécessaires pour inciterleurs citoyens et les étrangers à innover et pour les récompenser de leur innovation42.

En outre, il ressort des recherches de l’ITSSD qu’un système national d’encouragementà l’innovation sans incitations marchandes adéquates, en particulier sans reconnaissance forteet défense énergique des droits de propriété privée, ne donnera probablement pas les meilleursrésultats pour les pays les moins avancés43. Récemment, les recherches de l’ITSSD ont reçutoute l’attention de la communauté des juristes, des entreprises et des intellectuels en Inde44.

Paragraphe 104. L’ITSSD souhaite partager avec le SCP ses recherches, publiéesaprès examen collégial, et des éléments d’exposés sur cette question. Il ressort des recherchesde l’ITSSD que la façon dont la constitution d’un pays définit le rôle du gouvernementvis-à-vis des individus et de la société dans son ensemble, ainsi que la nature (négative oupositive) et la portée (exclusive ou non exclusive) des droits de propriété privée va déterminer

[Suite de la note de la page précédente]

Biotech For the Markets : The Importance of IP Protection and Technology Transfer, exposéprésenté à la conférence et exposition BIO Korea 2008 d’Osong, Osong-Bio Technopolis,Chungbuk (Corée du Sud) (9 octobre 2008) à l’adresse :http://www.itssd.org/Harnessing%20Korean%20Biotech%20for%20the%20Markets%20-%20LKogan%20presentation%20-%20Track%208%20-%20Oct%209,%202008.ppt .

42 Voir par exemple : Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights, supra, Section VI.Conclusion - Brazil’s Conduct Compromises its Ability to Acquire the Tools of Innovation, A.What Other Countries Are Doing to Strengthen IPRs and Their Ability to Innovate, pp. 283-298et notes en fin de texte. Voir également Pat Choate, Brazil’s ‘Open and Universal Access’Agenda Undermines its Own Technological Future, avant-propos de l’étude Rediscovering theValue of Intellectual Property Rights, supra, pp. 1-4, à l’adressehttp://www.itssd.org/White%20Papers/ijed-8-1-2-choate.pdf.

43 Voir J. Kilama, Incentive-less Innovation is Not a Viable Economic Development Model forLDCs, préface de l’étude Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights, supra,pp. 11-14, à l’adresse http://www.itssd.org/White%20Papers/ijed-8-1-2-kilama.pdf .

44 Voir Lawrence A. Kogan, Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights: HowBrazil’s Recognition and Protection of Foreign IPRs Will Stimulate Domestic Innovation andGenerate Economic Growth, résumé (http://www.itssd.org/pdf/ITSSD-BrazilPaper-ExecSummaryI.pdf), publié dans Ideas, Innovation and Patents ICFAI Law Books Division,ICFAI University Press, Andhra Pradesh (Inde) (C. Sri Krishna, dir. publ. 2008), pp. 103-133,consultable à l’adresse http://www.itssd.org/Ideas,%20Innovations%20and%20Patents%20-%20ICFAI%20Law%20Books%20India%20-%20Red.pdf .


le degré de reconnaissance et de protection juridiques accordé aux droits sur des biens privés,matériels et immatériels (propriété intellectuelle). L’ITSSD a en partie axé ses recherches surles constitutions des États-Unis d’Amérique45, du Brésil46, de la Russie47 et de la Corée duSud48.

L’ITSSD souhaite développer ce qui est brièvement abordé au paragraphe 104 durapport sur le système international des brevets (document SCP/12/3 de l’OMPI) (“le rapportde l’OMPI”), en particulier concernant le rôle important que les constitutions nationalesjouent pour définir la nature, la portée et le traitement de la propriété privée – brevets et autresformes de propriété intellectuelle compris –, par rapport aux intérêts de la société. Desspécialistes du droit international ont constaté que la reconnaissance et la protection des droitsde propriété privée, y compris de la propriété intellectuelle, dépendaient pour une large partdu système juridique du pays (common law ou droit romain) et aussi de la forme decapitalisme (continental ou anglo-américain) que le pays avait adopté pour systèmeéconomique national.

Les analyses exposées ci-après peuvent aider à comprendre pourquoi les titulaires debrevets US, en particulier, continuent de voir dans la Constitution des États-Unis d’Amériqueet la Déclaration des droits qui l’accompagne le rempart juridique qui impose aux dirigeantspolitiques américains de faire le nécessaire pour empêcher la “prise”, matérielle ou implicite,de brevets US ou autres droits de propriété intellectuelle par des gouvernements étrangerspour des motifs d’intérêt public sans indemnisation intégrale, adéquate et “juste”. Ellespermettent aussi de mieux voir pourquoi tous les droits de brevet nationaux ne sont pas crééségaux.

En fait, il y a dans le monde relativement peu de pays ou régions de common law quiaient adopté la forme anglo-américaine du capitalisme. Il est vrai aussi qu’un nombrecroissant de leaders politiques étrangers, de gouvernements nationaux, d’entreprisesconcurrentes et d’organisations non gouvernementales implantées ou opérant dans des paysde droit romain ont adopté, soutiennent ou préconisent la forme continentale du capitalisme,voire le socialisme, et cherchent à établir un nouveau paradigme international, celui de l’accèsuniversel aux connaissances (A2K). Ce paradigme proposé appelle une interprétation pluslibérale d’arrangements internationaux dont la finalité première est de faciliter la

45 Voir Lawrence A. Kogan, Brazil’s IP Opportunism Threatens US Private Property Rights,Section III, C. Brazil Aims to ‘Take’ U.S. Private Property for Brazilian ‘Public Use’ Without‘Just Compensation’, pp. 102-118 (en particulier pp. 114-118) et notes en bas de page, àl’adresse : http://www.itssd.org/Publications/IAL105-II(frompublisher)[2].pdf .

46 Voir Lawrence A. Kogan, Forced Licensing of Drug Patents Reflects ‘IP Counterfeiting EffortsOn World Stage, Washington Legal Foundation Legal Backgrounder (Vol. 22 n° 22,27 juin 2007) à l’adresse :http://www.itssd.org/Publications/ForcedLicensingofDrugPatentsReflectsIPCounterfeitingEffortsonWorldStage-WLF06-22-07kogan.pdf .

47 Voir Lawrence A. Kogan, Taking Advantage of IP Protection to Advance Russian Biotech,exposé de la Société russe de biotechnologie Yu. A. Ovchinnikov présenté au premier Congrèsinternational EurasiaBIO de biotechnologie (25 avril 2008) à l’adresse :http://www.itssd.org/Programs/KoganPresentationEurasiaBIOMoscowConferenceApril2008.ppt

48 Voir Lawrence A. Kogan, Harnessing Korea Biotech For the Market : The Importance of IPProtection and Technology Transfer, Exposé présenté à la conférence et exposition BIO Korea2008 d’Osong, Osong-Bio Technopolis, Chungbuk (Corée du Sud), supra.


reconnaissance, la protection et l’application de droits de propriété intellectuelle privée (parexemple l’Accord sur les ADPIC de l’OMC et les conventions administrées par l’OMPI).Pour l’ITSSD, ce paradigme menace d’affaiblir sérieusement des droits de propriété privéedurement gagnés sur les inventions et les innovations et, partant, la possibilité de progrèséconomique et technologique dans de nombreux pays.

L’ITSSD souhaite communiquer au SCP les résultats de recherches assemblésci-dessous. L’ITSSD en est fermement convaincu, l’actualisation du système internationaldes brevets passe impérativement par la connaissance et le respect des différencesinstitutionnelles qui existent entre les nations. Il faudrait aussi répertorier les formesd’incitation économique les plus efficaces, compatibles avec une protection forte des droits depropriété privés exclusifs, et capables d’engendrer les plus grandes possibilités de progrèséconomique, social et technologique. L’ITSSD demande que ces travaux soient sérieusementpris en considération par le SCP et incorporés dans le rapport de l’OMPI.

Le rôle important joué par les constitutions nationales dans la configuration dessystèmes nationaux d’organisation sociale qui déterminent la nature, la portée et le traitementdes droits de propriété privée, droits de propriété intellectuelle compris, ne doit pas êtresous-estimé. Citons à cet égard un spécialiste du droit international :

“Dans un pays fondé sur la primauté du droit, la constitution sert trois grandsobjectifs qui, tous, ont des conséquences économiques spécifiques et prévisibles. Laconstitution est la référence obligée pour l’ensemble des lois et règlements; en d’autrestermes, les lois et autres règles ordinaires doivent être compatibles avec les principesconstitutionnels fondamentaux. La constitution doit protéger les droits de l’individu dela domination par la majorité. Enfin, la constitution doit sinon éliminer, du moinsjuguler l’usage discrétionnaire du pouvoir par les législateurs, les bureaucrates et autresdécideurs publics. Pour atteindre ces objectifs, la constitution doit être à la fois crédibleet stable.

“Si la notion de primauté du droit est assez fermement enracinée dans l’histoirede la civilisation occidentale, des systèmes juridiques différents ainsi que les différencesculturelles entre pays occidentaux ont produit des constitutions différentes. Et desconstitutions différentes ont créé des incitations comportementales différentes, des coûtsde transaction différents et, partant, des degrés variables de réalisation des trois grandsobjectifs visés. Ed Meese (2005, pp. 2 - 3), ancien procureur général des États-Unisd’Amérique, explique en ces termes une dissemblance majeure entre les traditionsjuridiques anglo-américaine et continentale : “le consentement des gouvernés sedistingue de la volonté de la majorité, notion plus courante dans les démocratieseuropéennes. Le consentement des gouvernés correspond à une situation où les genss’autogouvernent dans leur communauté, leur religion et leurs institutions sociales, et oùle gouvernement ne peut s’immiscer qu’avec leur consentement… Ainsi, legouvernement limité est le point d’ancrage fondamental de la communauté américaine”(les italiques sont de l’ITSSD)”49.

49 Voir Svetozar Pejovich et Enrico Colombatto, The Rule of Law and the Economic Functions ofthe Constitution, Chap. 6, p. 100, in Law, Informal Rules and Economic Performance: The Casefor Common Law, Edward Elgar Pub (30 août 2008) (citation autorisée), avis sur le site Web deAmazon.com website, à l’adresse : http://www.amazon.com/Law-Informal-Rules-Economic-Performance/dp/1845428730/ref=sr_1_1?ie=UTF8&s=books&qid=1226081580&sr=1-1 .


En outre, ce même expert examine comment ces différentes conceptions de la primautédu droit se sont manifestées dans les institutions politiques officielles de différents pays detradition civiliste et de common law de façon générale, et dans le traitement des droits depropriété privée en particulier.

“En common law, les juges font les règles. Parfois il s’agit d’ajuster les règles dujeu quand la donne a changé : on a là des règles spontanées, dont l’intégration dans lesystème entraîne des coûts de transaction faibles. Les juges de common law ont aussi lepouvoir de contribuer à créer des précédents. Il se peut alors que la règle soit en conflitavec les institutions informelles qui prévalent; en d’autres termes, la règle de droit peuts’en trouver affaiblie. Toutefois, des garde-fous crédibles, un marché concurrentielpour le règlement des litiges et l’indépendance des juges à l’égard des autres pouvoirspoussent les juges de common law à s’abstenir de faire des règles qui ne concorderaientpas avec les précédents ou les institutions informelles qui font autorité. Ainsi le pouvoirdes juges de common law de faire la loi à leur guise est sinon éliminé, du moinscontenu. Cela donne à la common law un caractère de prévisibilité appréciable.

“Pour les lois qui émanent du parlement dans les pays de droit romain (et ceux decommon law), les contraintes poussant à l’efficacité sont moins nombreuses. L’électeurmoyen est un frein important qui, souvent, incite le législateur à édicter des règlesinefficaces. De surcroît, les préférences de l’électeur moyen se traduisent par unedomination de la majorité qui donne plus de pouvoir au parti en place pour imposer saconception de la justice sociale à l’ensemble de la société. Et ces pouvoirsdiscrétionnaires ont des conséquences.

“Alors que la common law met l’accent sur l’individualisme et les droits depropriété privée, ce qui aboutit à privilégier l’égalité des chances, le droit romaininsiste sur la justice sociale et l’intérêt public et met en avant les résultats recherchés.Ainsi, l’avantage de la common law par rapport au droit civil tient à la prévisibilité(autrement dit la cohérence) qui découle du lien avec les enseignements du passé. Etcette prévisibilité devrait se traduire par de meilleurs résultats économiques.Intéressons-nous à quelques témoignages empiriques (les italiques figurent dansl’original).”50

Ainsi à ce qu’il semble, en Europe, les droits de propriété privée sont pour une largepart considérés comme concordant avec les intérêts de la société aux niveaux national etrégional. Ils seraient donc plutôt sujets à dérogation de la part de parlements nationaux etrégionaux soucieux de l’intérêt de la société et à réinterprétation de la part de tribunauxprogressistes nationaux et européens dont les magistrats se feraient législateurs.

Et l’histoire économique occidentale semble, elle aussi, le confirmer. De fait, on a pulier les distinctions dans le traitement national des droits de propriété privée à des différencesentre les deux formes de libéralisme classique qui se sont développées en Europe dans lespays de tradition civiliste et les pays de common law pendant et après l’ère des lumières.

“Le libéralisme classique en Angleterre et le libéralisme classique en Europeoccidentale ont donné naissance à deux systèmes juridiques différents, l’un decommon law et l’autre issu du droit romain. Et l’on est fondé à imputer aux effets

50 Pejovich, On Liberalism, Capitalism, The Rule of Law, and the Rule of Men, supra, p. 17.


d’incitation de ces deux systèmes le fait que l’institutionnalisation du libéralismeclassique en capitalisme a emprunté des voies différentes en Angleterre et en Europecontinentale… Le capitalisme anglo-américain est la version institutionnalisée dulibéralisme classique de l’Angleterre.

“…Le libéralisme classique en Angleterre nourrit une forte dose de scepticismequand à la clairvoyance et à la bonne volonté des dirigeants. Il considère que lafonction première des lois et règlements est d’appuyer les objectifs des individus dansleurs interactions plutôt que de rechercher des résultats particuliers.

“Le libéralisme en Europe occidentale repose sur deux présupposés : 1) il existeune société juste et 2) la raison humaine est capable de trouver les règles formellesvoulues pour faire émerger une telle société. Ces deux présupposés de la traditioncontinentale ont fourni à la fois la motivation philosophique à la communautéuniversitaire pour soutenir l’ingénierie sociale et la justification politique augouvernement pour pratiquer celle-ci. Contrairement à ce qui s’est passé en Angleterreet en Amérique, le rôle d’un État puissant n’a jamais été sérieusement remis en causesur le continent européen. La révolution française a été menée au nom d’un nouveauconcept, celui d’un centralisme légitime appliqué par une élite dirigeante ‘éclairée’.Même deux libéraux classiques des plus éminents en Europe ont accepté que l’État soitle chien de garde de toutes les actions individuelles, y compris dans le domaineéconomique : ‘on ne saurait laisser le système économique s’organiser de lui-même’(Eucken 1951, p. 93), car ‘le capitalisme non tempéré est intolérable’ (Roepke 1958,p. 119).”51

En d’autres termes, le différentiel “négatif” – “positif” du droit de propriété privée peuts’exprimer en termes de visions concurrentes du capitalisme : le capitalisme continental et lecapitalisme anglo-américain.

“L’élite politico-scientifique en Occident accepte le capitalisme, mais pas lecapitalisme classique. Elle soutient qu’une société juste pourrait exister dans laquelleles gens vivraient en paix et en harmonie, et que la raison humaine est capable detrouver les institutions et les politiques voulues pour faire éclore une telle société. Lecontraste entre sa version du capitalisme (que l’on appellera ci-après capitalismecontinental) et le capitalisme anglo-américain est frappant. Le capitalisme classique,sceptique quant à la clairvoyance et à la bonne volonté des dirigeants, considère quetout résultat est équitable et juste du moment qu’il découle d’interactions volontairesrégies par des droits négatifs. Le capitalisme continental, lui, croit à la clairvoyance et àla bonne volonté des dirigeants. Cela signifie que le capitalisme continental ne voit pasle gouvernement comme un prédateur à dompter au moyen de la loi. Au contraire, ilveut que le gouvernement soit acteur dans la gestion de l’économie.

“Le capitalisme continental s’intéresse donc plus au résultat escompté desactivités économiques qu’au jeu d’interactions volontaires pouvant aboutir à des

51 Voir Svetozar (Steve) Pejovich, On Liberalism, Capitalism, The Rule of Law, and the Rule ofMen, document établi pour la conférence CRCE sur la primauté du droit dans l’économie demarché, Slovenie (2-4 octobre 2008), pp. 2-4; Svetozar (Steve) Pejovich, Capitalism and theRule of Law: The Case for Common Law 5 (2007)http://economics.gmu.edu/pboettke/Boettke/workshop/fall07/Pejovich.pdf (citation autorisée).


résultats non anticipés. On y invoque avec emphase l’intérêt public, la justice sociale etd’autres belles idées pour justifier l’aboutissement escompté d’activités économiques.Quel que soit le terme employé pour expliciter le résultat souhaité, c’est une façade quicache les préférences subjectives de l’élite politico-scientifique. Par exemple, la loiallemande protège les droits de propriété seulement dans la mesure où ils servent “ladignité humaine” (comme si le libre marché ne faisait pas précisément cela) et l’Étatprovidence allemand. Le droit de propriété est aussi atténué en Italie : la constitutionitalienne prévoit la protection de la propriété privée pour autant qu’elle assure unefonction sociale. On peut donc dire que les droits de propriété en Allemagne et en Italiene protègent pas les préférences subjectives de leurs titulaires et n’empêchent pas nonplus les mesures législatives ou réglementaires de redistribution.

“L’atténuation des droits de propriété privée est un mécanisme qui permet augouvernement de s’immiscer dans le droit qui appartient à chacun de rechercher lemeilleur usage pour les biens qu’il possède. Et l’ingérence du gouvernement dans laliberté de choix sur des marchés concurrentiels crée (ou recrée) des différences entrecoûts privés et coûts sociaux. À l’évidence, la poursuite des préférences subjectives del’élite politico-scientifique a un coût. Et l’élite politico-scientifique le sait. Cependantelle considère que la poursuite de “sa conception” de la justice sociale vaut le prix àpayer”52.

Un expert au moins montre comment ces différences historiques et philosophiques setraduisent dans la législation. Il constate que les droits constitutionnels du citoyen allemand àla propriété privée sont, pour des raisons historiques et politiques, des “droits positifs”conférés par l’État, plutôt que des “droits négatifs” inhérents à la personne humaine, reconnuset protégés par l’État.

“Un bref examen de l’histoire juridique et politique allemande est très instructif. SelonDieter Grimm, professeur de droit à l’Université Humboldt, les constitutions etdéclarations des droits que les monarques allemands successifs promulguaientprécédemment avaient pour but de préserver la légitimité et la survie de leur dynastie, etguère plus. De ce fait, elles ont créé des droits “positifs” plutôt que des droits“négatifs”, qui par la suite n’ont pas résisté aux caprices des parlements nationaux ni étéentérinés par des monarques et des bureaucrates non élus uniquement préoccupés ducourt terme”53.

52 Svetozar (Steve) Pejovich, Private Property—A Prerequisite for Classical Capitalism 12(2005), http://www.easibulgaria.org/docs/Pejovic.doc (les italiques sont de l’ITSSD).

53 Voir Lawrence A. Kogan, ITSSD, Europe’s Warnings on Climate Change Belie More NuancedConcerns (2007), à l’adresse :http://www.itssd.org/White%Papers/Europe_sWarningsonClimateChangeBelieMoreNuancedConcerns.pdf , cité dans Lawrence A. Kogan, The Extra-WTO Precautionary Principle: OneEuropean ‘Fashion’ Export the United States Can Do Without, 17 Temple Political & CivilRights Law Review 2, 491, 598-604 (Printemps 2008), à l’adresse :http://www.itssd.org/Kogan%2017%5B1%5D.2.pdf (où l’auteur examine comment desconceptions différentes, aux niveau national et régional, de la propriété privée et de la puissancepublique peuvent mener à des promulgations extraterritoriales qui mettent à rude épreuve lesrelations juridiques, économiques et politiques transnationales).


L’on peut comparer l’expérience juridique et politique de l’Allemagne en ce quiconcerne les droits de propriété privée avec celle de l’Amérique.

“...Un objectif de la révolution américaine était de renforcer et de protéger les droitsfondamentaux des gens. En conséquence, les droits fondamentaux “ont pu d’embléeêtre des droits négatifs” servant avant tout à protéger l’individu des pouvoirs publics….En revanche, …on peut imputer l’inclusion de droits positifs dans la législationallemande au fait que les constitutions européennes, à la différence de la Constitutiondes États-Unis d’Amérique, n’établissaient pas une entité politique entièrementnouvelle puisque l’État-nation leur préexistait. Il s’ensuit “qu’elles n’ont jamaismodifié la tradition de l’État”, or une partie de cette tradition préservée, en particulieren Allemagne, voulait que “l’État reste toujours le représentant des aspirations noblesde la société (les italiques sont de l’ITSSD)”54.

Les différentes constitutions de l’Italie traduisent aussi une préférence similaire pourtraiter les droits de propriété privée comme des droits “positifs” conditionnels, auxquels l’Étatpeut déroger.

“Jusqu’à 1947, la loi fondamentale italienne était le Statuto… En théorie, leStatuto visait à transférer le pouvoir législatif du monarque au Parlement (et àsauvegarder les intérêts de la bourgeoisie). Pour compenser la dynamique tendant àcontenir l’action discrétionnaire du roi, il était reconnu que le trône combinerait lespouvoirs exécutif et judiciaire, et jouerait le rôle de garant à la fois de l’ordre public etdes libertés individuelles.

“… Rendre des comptes au peuple ne faisait pas partie du jeu. De même, leStatuto ne visait pas à unir le pays, mais plutôt à définir un nouveau rôle pour lamonarchie, et à instaurer un cadre institutionnel attrayant pour séduire les élites desnouvelles régions que le roi de Sardaigne était impatient d’annexer (les italiques sont del’ITSSD)55.

“… Déjà en octobre 1943, les leaders de la plupart des partis antifascistesdéclaraient officiellement qu’une nouvelle constitution était nécessaire… [L]aConstitution républicaine a été conçue comme un instrument grâce auquel une élitedirigeante partiellement nouvelle allait pouvoir obtenir, détenir et se partager lepouvoir….. Malgré de vives tensions entre les différentes factions, les élites de cespartis politiques – y compris les communistes – ont été d’accord pour déposer le roi etpour se partager le pouvoir en suivant plus ou moins des règles démocratiques…

“… Certes, ces nouvelles règles n’allaient pas être soumises au peuple pourapprobation, “peut-être pour épargner à l’assemblée l’embarras, le cas échéant, de voirles électeurs rejeter la constitution qu’elle avait approuvée, comme cela s’était produiten France peu de temps auparavant” (Adams et Barile, 1953, p. 63). Mais les leaders de

54 Voir le communiqué de presse signé Elizabeth Katz, University of Virginia School of Law,German High Court Has More Power Over Legislature, Grimm Says (9 mars 2006), à l’adressehttp://www.law.virginia.edu/html/news/2006_spr/grimm.htm .

55 Voir Svetozar Pejovich et Enrico Colombatto, The Rule of Law and the Economic Functions ofthe Constitution, Chap. 6, supra, pp. 113-114 (citations omises).


tous bords politiques se donnèrent beaucoup de mal pour persuader la population queces règles étaient “justes et antifascistes”, et par conséquent à édicter sans plus de débatni consultation.

“… [Cela] explique pourquoi cette constitution a accordé peu d’attention à laprotection de l’individu contre les agissements répréhensibles de politiciens et debureaucrates, mais a cherché délibérément à fragmenter le pouvoir en différentes strateset différents ressorts juridiques, de façon à ménager plus de possibilités lucratives auxmembres du parti et à disperser les responsabilités individuelles.

“… D’un point de vue libéral classique, la constitution républicaine a été uneréussite partielle quant à l’emballage, mais un échec en termes de substance. Réussiteen ce qu’elle s’est révélée être une loi suprême plutôt stable… En outre, son systèmeassez complexe de freins et contrepoids empêchait quiconque de concentrer entre sesmains trop de pouvoir. Mais réussite partielle, car la constitution offrait seulement unefaible protection de la liberté individuelle (protection contre la contrainte et l’ingérencede l’État) (les italiques sont de l’ITSSD)”56.

La France, elle aussi, a traité les droits de propriété privée comme des droitsconditionnels positifs. On le voit actuellement dans les récentes modifications apportées à laConstitution française dans un souci d’harmonisation avec la Convention d’Aarhus établiepour la région Europe.

“Un examen de la Constitution française est instructif aussi parce qu’il révèle lasituation actuelle des droits de propriété privée en Europe. La Constitution française aété récemment modifiée, en 2005 (pour la dix-neuvième fois depuis 2000), pourincorporer une charte de l’environnement qui confère au citoyen français le droit“positif” “de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé”. Lacharte énonce une série de droits et responsabilités en matière d’environnement quicorrespondent à ceux qui figurent déjà dans la législation régionale européenne. Parexemple, le droit d’accéder aux informations relatives à l’environnement énoncé dans lacharte est similaire à ce qui est prévu dans la Convention d’Aarhus de la Commissionéconomique des Nations Unies pour l’Europe. La charte de l’environnement va doncprobablement avoir pour effet de suspendre l’obligation d’avoir “capacité pour agir”, enpermettant à tout membre du public “qui est touché ou qui risque d’être touché par lesdécisions prises en matière d’environnement ou qui a un intérêt à faire valoir à l’égarddu processus décisionnel” d’exiger une étude d’impact concernant des activitéséconomiques qu’il est envisagé de mener sur une propriété privée, puis de s’y opposerau motif qu’elles pourraient nuire à l’environnement”57.

56 Id., pp. 116-117.57 Kogan, supra, p. 4. Voir également Constitution française, Charte de l’environnement,

Article premier; The Need to Act, Ministère des Affaires étrangères, portail du gouvernement dela République française, à l’adresse http://www.diplomatie.gouv.fr/en/article-imprim.php3?id_article=4596 ; David Case, Liberté, Égalité, Environnement? FrenchConstitution Gets a Dash of Green, Grist Environmental News and Commentary(14 juillet 2005) à l’adresse http://www.grist.org/news/maindish/2005/07/14/case-france;Constitution française, Charte de l’environnement, article 7; Commission économique desNations Unies pour l’Europe (CEE/ONU) “Convention sur l’accès à l’information, laparticipation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matièred’environnement”, conclue à Aarhus (Danemark) (“Convention d’Aarhus”) (25 juin 1998) à



Au niveau plus large de la région Europe, la distinction entre droits “positifs” et droits“négatifs” transparaît actuellement dans la Convention européenne des droits de l’homme, quià première vue prévoit seulement un droit implicite à indemnisation en cas d’expropriation :

“[L]e premier protocole (P1-1) de la Convention européenne des droits de l’homme…déclare que chacun “a droit au respect de ses biens” et que l’État ne peut exproprier quepour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi, mais il ne nous ditpas ce que nous voulons vraiment savoir : si l’État autorise à nous exproprier, combienobtiendrons-nous à titre d’indemnité? Le protocole proprement dit est apparemmentmuet sur ce point crucial… Toutefois, la jurisprudence de la Cour européenne desdroits de l’homme… en matière d’indemnisation nous renseigne de façonparticulièrement intéressante sur la manière dont la cour conçoit le droit depropriété…Et nous pouvons maintenant dire que le protocole contient un droit impliciteà indemnisation.”58

En outre, comme le relève ce chercheur, l’absence de garantie expresse d’indemnisationétait intentionnelle :

“L’une des premières tâches du Conseil [de l’Europe] a été l’élaboration d’un traitérelatif aux droits de l’homme. Cela a pris plus de temps que prévu, en partie à cause dedésaccords sur le contenu d’un droit de propriété. En principe, les délégués étaientd’accord pour prévoir un droit de propriété dans le traité, mais ils ont rejeté toutes lespropositions qui évoquaient une indemnisation, fût-ce de manière évasive. À un certainpoint ils ont même rejeté l’idée d’interdire la “confiscation arbitraire” de biens, carcertains gouvernements craignaient que ce ne fût interprété comme une garantied’indemnisation. Finalement, les délégués sont convenus de signer la convention sansmention du droit de propriété, mais ils se sont engagés à poursuivre les négociations envue d’inclure un droit de cette nature dans un traité ultérieur. Les délégués opposés àune garantie d’indemnisation faisaient valoir que cela risquait de compromettre lesplans de politiques économiques et sociales ambitieuses.”59

Par ailleurs, le texte de l’article premier du Protocole n° 1 de la Convention européennede sauvegarde des droits de l’homme établit que le caractère conditionnel “positif” des droitsde propriété privée en Europe est, pour des raisons politiques aussi bien qu’historiques,éminemment subordonné, et correspond, au “pouvoir collectif” et à “l’intérêt public”,autrement dit à la “volonté générale”.

“Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut êtreprivé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévuespar la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentesne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois


l’adresse http://www.unece.org/env/pp/documents/cep43e.pdf; Convention d’Aarhus,articles 2.4-2.5, 5.3-5.5 et 6.

58 Voir Tom Allen, Compensation for Property Under the European Convention on HumanRights, 28 MICH. J. INT’L. L. 287, 288 (2007) (les italiques sont de l’ITSSD) (citation omise).

59 Id. p. 291 (les italiques sont de l’ITSSD).


qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêtgénéral ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou desamendes.”60

Et il ressort aussi de l’article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’Unioneuropéenne que la portée et l’étendue des droits de l’individu sur ses biens privés sontexpressément subordonnées aux intérêts de la société.

“Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, dansdes cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnitépour sa perte. L’usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesurenécessaire à l’intérêt général.”61

De plus, une histoire, des institutions politiques et des instruments juridiques différentsdéterminent comment calculer une “juste indemnité” dans l’éventualité où l’action despouvoirs publics aboutit à une expropriation. Selon au moins un chercheur, en termesjudiciaires les conceptions américaine et européenne des droits de propriété privée sedistinguent de la manière suivante :

“La jurisprudence révèle que la Cour applique trois conceptions différentes de l’intérêtvisé à l’article premier du Protocole n° 1… le modèle juridique, le modèle économiqueet le modèle social… le modèle juridique considère le droit humain à la propriété enfonction de la législation en vigueur de l’État membre concerné… [L]e modèlejuridique ne cadre pas avec la théorie intégrée, procédant du modèle économique et dumodèle social, qui met l’accent sur la fonction sociale de la propriété… Le modèleéconomique se concentre sur la valeur objective du bien; dans la plupart des affaires, laCour prend pour hypothèse qu’il s’agit de la valeur de marché… Le modèle socialcorrespond à une vision intégrée, puisqu’il fait place aux valeurs d’autonomie, dedignité et d’égalité des individus qui fondent d’autres droits consacrés par laConvention, mais spécifiquement en tant qu’elles touchent l’accès aux ressources et lamaîtrise de celles-ci”62.

Selon un spécialiste du droit européen, le modèle privilégiant l’intérêt collectif est àcomparer avec la conception légaliste des droits de propriété adoptée aux États-Unisd’Amérique, où les droits peuvent être déterminés sans référence au contexte social :

“[Une] conception libérale ou légaliste de la propriété oppose les intérêts privés aupouvoir collectif et à l’intérêt public : “les forces collectives, selon cette conception,sont clairement extérieures à la protection dont jouit la propriété en soi”. En outre,l’idée libérale des droits considère avec la même rigueur tous les droits de propriété, ence sens que tous sont également dignes de protection contre le pouvoir collectif. C’estce qui la distingue du cadre conceptuel de la vision intégrée, car elle maintient que l’onpeut déterminer le contenu de la propriété sans référence au contexte social. Lapossibilité que des intérêts collectifs poussent à redéfinir les limites de l’autonomieindividuelle ne signifie pas que les intérêts collectifs définissent ces limites.”63

60 Voir la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,article premier du Protocole n° 1 (20 mars 1952) (les italiques sont de l’ITSSD).

61 Voir la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, article 17.62 Allen, supra, pp. 305-306 (les italiques sont de l’ITSSD).63 Id. p. 307 (les italiques sont de l’ITSSD) (citations internes omises).


Paragraphe 105. L’ITSSD souhaite partager avec le SCP ses études publiées etvalidées par des pairs qui montrent que, même si différents pays créent et appliquentaujourd’hui comme par le passé des politiques industrielles et en matière d’innovation quisont loin d’être transparentes, ouvertes et inclusives dans l’espoir de s’assurer à eux-mêmesainsi qu’à leurs citoyens un avenir plus prospère sur le plan économique et plus productif surle plan social, les fins politiques n’ont jamais justifié des moyens illicites. En conséquence,les décideurs, les membres des pouvoirs exécutifs et législatifs nationaux et régionaux, lesreprésentants de l’industrie et le Secrétariat de l’OMPI devraient s’interroger sur la questionde savoir si, compte tenu de la nature humaine et malgré les propositions ambitieusesavancées par les diverses parties prenantes à la production du rapport de l’OMPI et desrapports à venir, on peut espérer de nombreux changements, en particulier dans un avenirproche64.

Paragraphe 111. L’ITSSD convient que l’interopérabilité est un aspect crucial detoutes les technologies, qu’il convient de promouvoir au moyen de normes techniquessoigneusement conçues. Toutefois, nous ne considérons pas que le but de toute normetechnique soit d’assurer le remplacement de pièces ou d’assemblages de pièces. Plutôt que depromouvoir le clonage ou les possibilités de substitution, l’objectif premier des normesrelatives aux techniques de l’information et de la communication (TIC) est de promouvoirl’échange de données. En d’autres termes, grâce à l’échange et à l’utilisation mutuelle desdonnées, les normes relatives aux TIC permettent à des produits différents de fonctionnerensemble tout en autorisant une différenciation qui favorise la concurrence et l’innovation.

Le paragraphe 111 indique que “les normes sont une source de prévisibilité,d’interopérabilité et de concurrence entre applications, sans pour autant imposerd’homogénéité”.

Le paragraphe 112 indique que “en sus de l’interopérabilité, les normes peuvent contenirdes informations…”.

Paragraphes 111 et 112. L’ITSSD craint que ces deux extraits lus ensemble ne donnentl’impression que les normes techniques peuvent garantir l’interopérabilité. Or aucune normen’est parfaite. En réalité, une norme peut comporter des parties ambiguës, ou des lacunes, cequi oblige à envisager différentes options techniques pour appliquer au mieux tel ou telélément. L’expérience montre que la mise en œuvre de solutions techniques différentes pourappliquer certains éléments peut entraîner et entraîne souvent des conflits (“bugs”) plus oumoins subtils entre applications, voire à l’intérieur d’une même application. Par ailleurs,outre les choix fondés exclusivement sur des considérations techniques ou technologiques,l’exécutant peut décider d’appliquer différentes parties de la norme en fonction de ce qu’ilconsidère être le plus approprié pour le marché. Il va sans dire que ces choix peuventconduire à des lacunes dans l’interopérabilité des différents produits incorporant la norme.Sans compter que l’évolution des normes et celle des produits qui les incorporent sont souventasynchrones. Il ne s’agit pas ici d’affirmer que les normes ne sont pas utiles pour assurerl’interopérabilité, au contraire; cela étant, elles ne doivent pas être considérées comme une

64 Voir, p. ex. : Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights supra, Section II. BrazilChallenges the Established Global IPR Framework, D. Brazil Should Not Rely Upon theHistory of Industrial Opportunism to Justify its Current Behavior, pp. 120 à 136 et notescorrespondantes.


panacée. L’ITSSD souligne qu’il existe d’autres moyens d’assurer cette interopérabilité,notamment les démonstrations (“plugfests”) et les initiatives de collaboration entre vendeurs,qui ne doivent pas être sous-estimées.

Paragraphe 113. L’ITSSD fait observer que la définition des normes de facto estcertainement trop restrictive et devrait tenir compte du contexte plus général dans lequel lesnormes industrielles sont conçues. Un observateur au moins a relevé que “une norme de factodésigne un instrument auquel le marché, dans son immense majorité, a décidé de seconformer pour atteindre le même résultat qu’une norme officielle. Une norme de facto peutassurer un degré d’interopérabilité de loin supérieur aux résultats atteints par les normesde jure, mais a un prix : avec une norme de facto tout est contrôlé par un seul vendeur (ougroupe de vendeurs)”65. L’ITSSD se demande si le caractère restrictif de la définition figurantau paragraphe 113 est intentionnel ou non, connaissant la préférence de longue date decertains pays membres de l’OMPI pour la création de normes dans une “sphère de jure” où“la force des … votes nationaux peut exercer une pression considérable” en faveur del’élaboration et de l’harmonisation de normes régionales publiques66. De fait, desreprésentants d’une région du monde au moins ont déclaré que : 1) ”Disposer d’une seulenorme applicable et d’un seul test accepté pour chaque produit, processus ou service est unobjectif destiné à faciliter le commerce”; 2) ”Le succès de [notre] système de normalisationest lié et subordonné à la volonté des autorités publiques d’utiliser des normes volontaires àl’appui de leur politique gouvernementale … pour assurer un degré élevé de protection desconsommateurs, de la santé et de l’environnement”; 3) ”Les accords de coopération avec desorganismes de normalisation internationaux offrent un cadre pour la reprise systématique desnormes internationales ou pour la contribution à leur processus d’élaboration”; et 4) ”Lesautorités publiques peuvent utiliser l’instrument des marchés publics pour promouvoirl’utilisation de normes d’accessibilité”67.

L’ITSSD est également conscient que, pour ces pays, les normes de jure étaientincapables à l’origine de suivre le rythme et de concurrencer des normes de facto établies pardes consortiums dans le domaine des TIC relatives à l’Internet. Toutefois, cette situation afini par changer en raison de la bulle Internet des années 2000, de la création d’organismes de

65 Voir Microsoft, Adobe and the Murky of World of ‘RAND’, Standards Blog in ConsortiumStandards Bulletin, vol. V, n° 6 (juin 2006), à l’adressehttp://www.consortiuminfo.org/bulletins/jun06.php#considerthis.

66 Voir Greg FitzPatrick, The failure of European ITC standards policy And a possible future?(rapport 65/2003), Commission suédoise des TIC (2003), à l’adressehttp://www.itkommissionen.se/dynamaster/file_archive/030523/ded7728140c38980efb4e5a0f645fcb3/The%20failure%20of%20European%20ITC%20standards%20policy.pdf.

67 Voir Principes de la politique européenne en matière de normalisation internationale,Commission européenne, Entreprises et industrie, à l’adressehttp://ec.europa.eu/enterprise/standards_policy/international/eur_policy_principles/index.htm;European policy principles for international standardisation – informal summary (renvoyant autexte complet SEC (2001) 1296 de la Direction générale entreprises de la Commissioneuropéenne, à l’adressehttp://ec.europa.eu/enterprise/standards_policy/international/eur_policy_principles/doc/index.pdf;document de travail des services de la commission – Principes de la politique européenne enmatière de normalisation internationale”, SEC (2001) 1296 (26 juillet 2001), paragraphe 26,p. 12, à l’adressehttp://ec.europa.eu/enterprise/standards_policy/international/eur_policy_principles/doc/sec2001_1296_en.pdf.


normalisation panrégionaux qui “sont devenus des acteurs en bloc puissants au sein de leurshomologues internationaux”, de l’utilisation croissante par ces organismes du protocoled’interconnexion de systèmes ouverts (OSI) et des combats prolongés entre organismesconcurrents établissant des normes de facto, pour la plupart implantés à l’étranger et qui“n’étaient pas disposés à renoncer à des marchés et avantages produits potentiels en sesoumettant aux règles de consortiums ‘impartiaux’” L’ITSSD constate que, pour certainsexperts, “des signes montrent que les consortiums de normalisation informels qui ont vu lejour avec l’émergence de l’Internet et du World Wide Web seront en définitive absorbés dansle processus de jure contre lequel ils se sont rebellés”68.

Par ailleurs, l’ITSSD a constaté que les gouvernements des pays d’une région du mondes’impliquaient de plus en plus dans la promotion de l’utilisation de normes de jure relativeaux TIC pour atteindre des objectifs d’intérêt général déclarés consistant à faciliter l’accès desconsommateurs à l’Internet tout en renforçant la compétitivité des industries régionales etnationales dans le domaine des TIC69.

L’ITSSD observe également comment les modèles de normalisation des grandeséconomies en développement semblent favoriser de la même manière l’utilisation de normesde jure par rapport aux normes de facto avec l’objectif ultime de “jouer un rôle de plus enplus important dans l’élaboration de normes mondiales”70. C’est avec ces considérations à

68 Voir Greg FitzPatrick, The failure of European ITC standards policy And a possible future?,supra.

69 Voir Erkki Liikanen, Accessibility for All in EU perspective, discours prononcé à la ConférenceAccessibility for All tenue à Nice (France) (discours 03/161, 28 mars 2003), communiqué depresse Europa Rapid à l’adressehttp://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/03/161&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en; World Standards Day, 14 Octobre : Globalstandards for the Global Information Society, communiqué de presse Europa Rapid(IP/03/1374, 13 octobre 2003), à l’adressehttp://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/03/1374&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en. Voir également Sherry Bolin, The Standards Edge, TheBolin Group (© 2002), table des matières, introduction et résumé des différents chapitres àl’adresse http://www.thebolingroup.com/book_contents/TOC_and_summaries-standards_edge.pdf.

70 Voir Richard P. Suttmeier, Xiangkui Yao, et Alex Zixiang Tan, Standards of Power?Technology, Institutions, and Politics in the Development of China’s National StandardsStrategy, The National Bureau of Asian Research (2006) à l’adressehttp://www.nbr.org/publications/specialreport/pdf/SR10.pdf. (“La Chine s’efforce d’élaborerune stratégie nationale visant à moderniser le régime national en matière de normalisation et à lemettre en conformité avec les obligations découlant de l’adhésion de la Chine à l’OMC.Parallèlement, la Chine s’attache à utiliser ses capacités technologiques et sa puissancecommerciale croissantes pour mettre au point des normes techniques qui renforceront lacompétitivité des entreprises chinoises”.) Id., page 1. La Chine a sans doute beaucoup appris del’Union européenne dans le domaine de la normalisation de produits et partagevraisemblablement avec l’Europe une préférence pour la gestion “descendante”, le dirigismeétatique dans l’économie et les institutions internationales officielles. Voir Richard P. Suttmeieret Yao Xiangkui, China’s Post-WTO Technology Policy : Standards, Software and theChanging Nature of Techno-Nationalism, The National Bureau of Asian Research (2004),page 25, à l’adressehttp://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/APCITY/UNPAN026775.pdf. C’estaussi vraisemblablement pour cette raison que la Chine a demandé au Comité des obstacles



l’esprit que l’ITSSD s’interroge sur le rôle que les gouvernements devraient jouer dans ladéfinition des normes nationales, régionales et internationales relatives aux TIC71. Le rôleaccru joué par les gouvernements dans le domaine de la normalisation ne va-t-il pas aboutir àune utilisation croissante des normes de jure au lieu des normes de facto relatives aux TIC, desorte que les premières se substitueront à terme aux secondes? Par conséquent, lesgouvernements ne vont-ils pas utiliser (et tirer les ficelles dans les coulisses) des organismesde normalisation ostensiblement privés et des représentants de l’industrie pour mettre enœuvre des normes de jure relatives aux TIC conformes à la législation nationale ou régionale,pour ériger de nouveaux obstacles déguisés au commerce72 qui sembleront à première vueéchapper au contrôle de l’État?73

Le paragraphe 119 indique que “Du point de vue de la politique générale, l’objectif le plusessentiel semble, tout en gardant à l’esprit la nécessité d’encourager l’innovation, de trouverun équilibre entre l’intérêt des titulaires de brevets, qui est d’exploiter leurs brevets, celui desproducteurs, qui veulent concéder des licences d’exploitation des articles couverts par lanorme et les produire à un coût raisonnable et celui du public, qui entend pouvoir choisirdans une gamme de produits capables de fonctionner en interconnexion la plus vastepossible. Certains des principaux problèmes dont on a dit qu’ils pouvaient menacer cetéquilibre sont les suivants : … En deuxième lieu, certaines questions liées à la concurrence


techniques au commerce de l’OMC des précisions concernant le lien entre les normes et lapropriété intellectuelle. Voir Document d’information communiqué par la Chine à l’OMC surles questions relatives aux droits de propriété intellectuelle dans le domaine de lanormalisation, communication de la République populaire de Chine, addendum(G/TBT/W/251/Add.1) (9 novembre 2006), à l’adressehttp://chinawto.mofcom.gov.cn/accessory/200702/1171346578955.doc; Questions relatives auxdroits de propriété intellectuelle dans le contexte de la normalisation, communication de laRépublique populaire de Chine (G/TBT/W/251) (25 mai 2005), à l’adressehttp://sms.mofcom.gov.cn/table/0527_wto_en.doc.

71 Voir, p. ex., Sherry Bolin, The Nature and Future of ICT Standardization, exposé présenté à laConférence Nature and Future (23 et 13 décembre 2002), à l’adressehttp://www.thebolingroup.com/nature_and_future_Conference.pdf.

72 Un expert de la normalisation internationale au moins a conclu que le Gouvernement chinoispouvait avoir cet objectif à l’esprit. “Sur le marché en plein essor des TIC en Chine, tiré par lastratégie d’innovation nationale, il existe un risque croissant que les dirigeants chinois adoptentdes normes contraignantes fondées sur des droits de propriété intellectuelle et des procéduresd’évaluation de conformité extrêmement strictes, qui pourront constituer des obstacles aucommerce international et renchérir les coûts pour les entreprises étrangères dans le domainedes TIC.” Voir Xiaomeng Lu, Standards-Related Barriers to Trade in Chinese ICT Market(30 septembre 2008), à l’adresse http://ssrn.com/abstract=1271343. Voir également ladéclaration de Richard P. Suttmeier, China’s Technology Trap and the Reconstruction of theChinese National Innovation System, à la Commission d’examen des questions économiques etsécuritaires États-Unis d’Amérique-Chine lors de son audience consacrée au développementtechnologique chinois (21-25 avril 2005), page 6, à l’adressehttp://www.uscc.gov/hearings/2005hearings/hr05_04_21_22.php.

73 Voir Lawrence A. Kogan, Discerning the Forest From the Trees : How Governments UseOstensibly Private and Voluntary Standards to Avoid WTO Culpability, 2 Global Trade andCustoms Journal 9 (2007) pp. 319 à 337, à l’adresse http://www.itssd.org/GTCJ_03-offprints%20KOGAN%20-%20Discerning%20the%20Forest%20from%20the%20Trees.pdf.


sont au cœur du débat, telles que le cas dans lequel le titulaire de brevet exige un niveau deredevances tel qu’il devient très difficile de produire la norme ou que le prix de la technologienormalisée s’en ressent fortement …”

Le paragraphe 106 indique que “La concession de licences est importante pour ledéveloppement économique et le bien-être des consommateurs, car elle contribue à ladiffusion de l’innovation. Mais la concurrence est tout aussi importante en tant que l’un desprincipaux moteurs de l’innovation : il convient donc de réaliser un équilibre satisfaisantentre la protection de la concurrence et celle des droits de propriété intellectuelle.”

Le paragraphe 37 indique que “Les titulaires de brevet se voient accorder des droitsexclusifs pour empêcher autrui d’exploiter les inventions brevetées et, en contrepartie de cesdroits exclusifs, ils sont tenus de divulguer l’information relative à leurs inventions. Ladivulgation de cette information est un élément essentiel du système des brevets. Elle est à labase de l’équilibre entre les intérêts de l’inventeur et ceux de la société.”

Le paragraphe 2 indique que “Le rôle fondamental du système des brevets du point de vued’un économiste est de remédier à la défaillance du marché et de rétablir les mesuresd’incitation à l’investissement dans la création de savoirs. Le système des brevets est destinéà corriger les défaillances du marché et la déficience de l’offre d’activités innovantes enaccordant aux innovateurs des droits exclusifs pour empêcher autrui d’exploiter leursinventions sans le consentement des titulaires de brevets. Pour remédier aux facteursd’inefficacité que peut occasionner une position dominante sur le marché associée aux droitsexclusifs, le système des brevets prévoit, entre autres mécanismes incorporés dans le système,la publicité de l’objet breveté. La divulgation des détails techniques concernant l’inventionpar le système des brevets élargit les stocks de connaissances techniques et crée uneconcurrence entre innovateurs. Le système des brevets a pour troisième fonctiond’encourager le transfert de technologie en créant des droits de propriété négociables pouraméliorer l’efficacité de la circulation des connaissances.”

Paragraphes 2, 37, 106 et 119. L’ITSSD souhaiterait faire part au SCP de sespréoccupations concernant le fait que la lecture de ces extraits des paragraphes 2, 37, 106et 119 pris ensemble donne l’impression que l’objectif global des brevets et des normes est deconcilier des intérêts concurrents plutôt que de servir l’intérêt général. Premièrement,l’ITSSD craint que, dans ce rapport de l’OMPI, l’utilisation du terme “équilibre” crée uneprésomption universelle selon laquelle chacun des “intérêts” susmentionnés (ceux destitulaires des brevets, ceux des producteurs qui souhaitent concéder des licences et ceux desconsommateurs qui souhaitent avoir le choix entre différents produits) seraient en quelquesorte d’égale importance et que la satisfaction de ces intérêts serait nécessaire pour atteindrel’intérêt général ultime, à savoir la connaissance qui favorise le progrès économique et social,l’autosuffisance et le bien-être du plus grand nombre. Il ressort clairement de ces paragraphesqu’il existe une “hiérarchie d’intérêts”, par ordre d’importance décroissant : 1) production deconnaissances; 2) divulgation et diffusion des connaissances; et 3) transfert de technologiesincorporant des savoirs moyennant la concession de licences et la commercialisation. Il estégalement reconnu que la production de connaissances, la diffusion du savoir et le transfert detechnologie dépendent de l’instauration d’incitations économiques appropriées pour ceux quise lancent dans des entreprises coûteuses et risquées. Il convient d’encourager les personnes(physiques et morales) à s’engager dans les activités coûteuses et risquées de production et dediffusion de connaissances au public. Ces mêmes personnes, ou d’autres, doivent aussi êtrerécompensées pour les activités coûteuses et risquées qui aboutissent au transfert detechnologie incorporant ces connaissances (inventions et innovations) au profit de ceux qui


sont les plus à même de les convertir en produits manufacturés, procédés ou services utilesrépondant aux besoins et aux aspirations des consommateurs. En conséquence, il est clair queles droits patrimoniaux des titulaires de brevets sont plus larges que ceux des preneurs delicences, qui cherchent à tirer le meilleur parti de leurs droits contractuels de vendre autant deproduits ou services que possible. Ces intérêts sont à leur tour plus larges que ceux desconsommateurs, qui ont en dernier ressort le droit d’acheter ou non les produits ou servicesqui leur sont proposés.

Deuxièmement, l’ITSSD est préoccupé par la manière dont ce rapport de l’OMPI poseen principe que le maintien d’un tel “équilibre” au niveau universel est un objectif justifiableen soi. On peut également avancer que ces paragraphes créent une seconde présomption, àsavoir que tout phénomène ou “intérêt” concurrent qui perturbe ou menace éventuellement laprésomption initiale d’“équilibre” doit être supprimé ou atténué. Ces paragraphes et ceux quisuivent semblent impliquer que cela peut se faire par différents moyens juridiques ouadministratifs, y compris l’imposition par les pouvoirs publics de réparations pécuniaires etéquitables, voire de pénalités, pouvant conduire à la perte de droits de propriété privéeexclusifs par ailleurs, y compris les droits de brevet et les droits contractuels ou de licence.Toutefois, les termes “équilibre” et “juste équilibre” utilisés comme indiqué ci-dessus sontdes termes subjectifs qui sont définis différemment selon les sociétés. En définitive, laquestion que tous les gouvernements devraient se poser est de savoir non pas comment seprémunir des menaces contre cet équilibre, mais plutôt de s’assurer que la société peutacquérir le bien public décrit ci-dessus.

Troisièmement, l’ITSSD est préoccupé par la conclusion du paragraphe 119 selonlaquelle l’équilibre peut être menacé dans le cas où le titulaire de brevets exige un niveau deredevances tel qu’il devient très difficile de produire la norme ou que le prix de la technologienormalisée s’en ressent fortement. Cette détermination et les réparations potentielles ne sontpas subordonnées à un constat d’illégalité ou de conduite déplacée (déloyale, trompeuse ouimmorale), telles qu’une violation de la politique et de l’accord de l’organisme denormalisation tendant à divulguer les aspects de propriété intellectuelle avant lacommercialisation, suivie d’une exploitation de ces droits contre les intérêts des membres del’organisme de normalisation74. L’équilibre est réputé être menacé uniquement parce qu’unseuil de difficulté fixé arbitrairement a été atteint dans les négociations contractuelles privéesentre deux parties ou plus. S’agit-il d’un principe réaliste? Comment détermine-t-on leniveau exact de redevances à partir duquel il devient très difficile de produire la norme ou quiinflue fortement sur le prix de la technologie normalisée? Et qui devrait être chargé deprendre ces décisions? Les organismes de normalisation?

II n’est pas étonnant que les organismes de normalisation s’efforcent de préserver leurobjectivité et leur indépendance. En conséquence, leurs politiques imposent généralementaux membres de négocier entre eux les clauses des licences prospectives à l’extérieur desorganismes de normalisation. En outre, ces organismes (y compris les consortiums) et leursmembres conviennent généralement d’utiliser un modèle de licence modulable prévoyant desconditions équitables, raisonnables et non discriminatoires qui permet à chaque donneur etpreneur de licence de négocier des clauses sur mesure. Ainsi, certaines partiesnégocieront-elles des contrats de licences croisées de vaste portée alors que d’autresprivilégieront des contrats de portée beaucoup plus limitée. Certaines parties négocieront des

74 Voir, p. ex : In the Matter of Negotiated Data Solutions LLC, dont il est fait mention dans lanote n° 40 du rapport de l’OMPI.


licences portefeuille, alors que d’autres pourront négocier des licences de brevet dans le cadred’une transaction commerciale plus vaste. Dans le contexte des normes, les licences selimitent rarement aux brevets essentiels liés à une norme unique. Elles portent généralementsur un portefeuille plus large de droits, dont certains ne sont pas nécessaires pour appliquer lanorme mais présentent une importance pour les plans de commercialisation du preneur delicence. Étant donné que les clauses de licences équitables, raisonnables et nondiscriminatoires ne sont pas définies de manière rigide, elles peuvent s’appliquer à cesdifférents types de négociations entre parties diverses appliquant des modèles commerciauxvariés. En définitive, comme il ressort de la jurisprudence, il serait extrêmement difficile deréduire les conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires à une définitionuniverselle unique satisfaisante pour toutes les parties.

En outre, serait-il souhaitable pour les organismes de normalisation de s’efforcer deréduire les conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires à une définitionuniforme? Selon un expert des normes, la réponse est non. À son avis, c’est la “diversité desapproches en matière de droits de propriété intellectuelle au sein des organismes denormalisation qui leur permet de “concourir” sur le marché de l’élaboration de normes enfonction (notamment) de la capacité de la politique applicable en matière de droits depropriété intellectuelle d’attirer et de retenir l’intérêt des principales parties prenantes”75.

Plus important, la poursuite de l’utilisation d’un système souple de conditionséquitables, raisonnables et non discriminatoires par la plupart des organismes denormalisation témoigne concrètement de la reconnaissance et de la protection du droitfondamental de chaque membre de l’organisme de normalisation à la liberté contractuelle.La liberté contractuelle est particulièrement importante pour les petites et moyennesentreprises qui déposent un nombre restreint de brevets sur des technologies fondamentales,car ce sont elles qui dépendent le plus de l’exercice de droits de propriété intellectuelle solidessur le marché pour obtenir un avantage concurrentiel. Si elles ne sont pas en mesure deconclure librement des contrats de licence fondés sur la perception de redevances avec

75 Voir George T. Willingmyre, lettre de couverture à Donald S. Clark, Secrétariat de laCommission fédérale du commerce, accompagnant les observations publiques établies par GTWAssociates, Inc. en réponse à l’étude de la FTC intitulée Competition and Intellectual PropertyLaw and Policy in the Knowledge-Based Economy (14 juin 2002), à l’adressehttp://www.ftc.gov/os/comments/intelpropertycomments/index.shtm. Voir égalementConsiderations in Assessing a Standards Developing Organization’s Intellectual PropertyRights Policies in Advance of Participation, commentaires publics établis par GTW Associates,Inc., en réponse à l’étude de la FTC intitulée Competition and Intellectual Property Law andPolicy in the Knowledge-Based Economy, supra, à l’adressehttp://www.ftc.gov/os/comments/intelpropertycomments/gtwiprarticle1.htm; IntellectualProperty Rights Policies of Selected Standards Developers (mai 2002), communication deGTW Associates, Inc. en réponse à l’étude de la FTC intitulée Competition and IntellectualProperty Law and Policy in the Knowledge-Based Economy, supra, à l’adressehttp://www.ftc.gov/os/comments/intelpropertycomments/gtwiprarticle3.htm; IntellectualProperty Rights Policies of Selected Standards Developers (mise à jour d’octobre 2004),site Web de GTW Associates, à l’adresse :http://www.gtwassociates.com/answers/IPRpolicies.html; Criteria for the Evaluation ofa;patent policy for a Standards Setting Organization, site Web de GTW Associates, à l’adressehttp://www.gtwassociates.com/answers/draftIPRcriteria.htm.


d’autres membres de l’organisme de normalisation à des conditions raisonnables et nondiscriminatoires, il est plus que probable qu’elles s’abstiendront tout simplement de participerau processus de normalisation.

En définitive, les organismes de normalisation et les consortiums devraient définirclairement toute politique relative aux droits de propriété intellectuelle à laquelle ils entendentse conformer, et celle-ci “ne devrait pas être moins rigoureuse que celle de l’ISO, étant donnéque la plupart des consortiums exercent leurs activités sur la scène internationale”76.

Paragraphe 120. L’ITSSD convient que les mécanismes d’autorégulation desorganismes de normalisation tels que les recherches volontaires en matière de brevets peuventcontribuer à limiter les conflits autour des droits de propriété intellectuelle et des normes.Toutefois, ils peuvent être relativement onéreux et, s’ils sont imposés par principe parl’organisme de normalisation, ils peuvent même en réduire la participation. En outre, s’ilsdevaient adopter une telle politique, comment les organismes de normalisationdétermineraient-ils concrètement à quel moment il convient d’effectuer une recherche enmatière de brevets, sachant que la portée technique d’une norme change fréquemment aucours de son élaboration, et leur responsabilité juridique pourrait –elle être engagée en casd’erreur de leur part?

Par ailleurs, l’ITSSD craint que le droit de la concurrence ne puisse être utilisé pourremédier à de prétendues violations par les membres des politiques des organismes denormalisation privés en matière de droits de propriété intellectuelle ou des obligations enmatière de conditions de licences équitables, raisonnables et non discriminatoires. Bien queles régimes juridiques varient dans le monde, le non-respect de ces conditions ou de lapolitique d’un organisme de normalisation en matière de droits de propriété intellectuelle peutdonner lieu à des recours en vertu du droit des contrats. L’ITSSD aimerait obtenir desprécisions sur l’utilité de recourir au droit de la concurrence dans les cas où les recours au titredu droit des contrats sont largement suffisants et où la menace de dommages-intérêts au triple(communément prévus dans la réglementation antitrust) est manifestement inutile pourdissuader des conduites qui sont loin d’être scandaleuses. Par quel scénario ou cas de figureparticulier les auteurs du rapport sont-ils troublés? Les litiges portant sur des droits depropriété intellectuelle et des normes ne procèdent la plupart du temps que d’intérêtscommerciaux ou économiques concurrents sur ces normes. Si le droit de la concurrence peutêtre utilisé par les gouvernements nationaux dans de rares cas pour prévenir le pillage demarchés par des membres d’organismes de normalisation prédateurs (ce qui constitue unepratique commerciale répréhensible), la suggestion implicite du rapport sur laquelle le droit

76 “La politique 22 en matière de brevet de l’ISO exige, au minimum, l’observation de conditionsde licences raisonnables et non discriminatoires par les participants. Les modalités de mise enœuvre de ces conditions sont laissées à l’appréciation de l’Organisation, car il existe denombreuses autres règles applicables aux droits de propriété intellectuelle. Toutefois, les règlesdoivent être complètes, énoncer les exigences des membres, les sanctions en cas de non-respectet les recours correspondants à la disposition des membres. Fondamentalement, il s’agit des’assurer que le titulaire des droits de propriété intellectuelle ne tentera pas de traiter d’autresparticipants du consortium et les utilisateurs de la norme de manière inéquitable”. VoirGeorge T. Willingmyre, Approaches to Influence the IPR Policies and Practices in US andGlobal Standards Setting (14 juin 2002), communication établie par GTW Associates, Inc. enréponse à l’étude de la FTC intitulée Competition and Intellectual Property Law and Policy inthe Knowledge-Based Economy, supra, à l’adressehttp://www.ftc.gov/os/comments/intelpropertycomments/gtwiprarticle2.htm.


de la concurrence pourrait être utilisé plus largement pour régler des litiges purementcontractuels est source de graves préoccupations. Il semblerait en particulier que certainesparties prenantes de l’OMPI considèrent que le droit à la liberté contractuelle doit êtrerestreint à tout prix, ainsi qu’il ressort de l’examen des paragraphes 107 et 108.

Paragraphe 121. L’ITSSD est préoccupé de voir comment ces nouvelles définitionsmises en avant par certains organismes ont déjà semé le doute dans l’esprit de ceux quiélaborent les normes et de ceux qui les appliquent ainsi que des preneurs de licences au sujetd’une notion bien connue, définie et mise en pratique de longue date en termes de processus.Il y a au moins deux raisons pour lesquelles il est trompeur de définir une “norme ouverte”comme une “spécification dont la seule caractéristique est d’être accessible sans conditions etlibrement à ceux qui souhaitent la mettre en œuvre. Premièrement, une telle définition netient pas compte du droit des titulaires de brevets de décider des modalités de concession souslicence de leurs droits de propriété intellectuelle. Deuxièmement, des redevances peuvent êtreperçues pour la délivrance d’un exemplaire de la norme ouverte afin de recouvrer les coûts dedéveloppement standard”77. En d’autres termes, “ouvert ne veut pas dire gratuit”78.

“L’ANSI et de nombreux concepteurs de normes volontaires basés aux États-Unisd’Amérique utilisent depuis longtemps les termes “ouverts” ou “ouverture” pour décrire unprocessus qui comporte certains aspects importants, notamment : 1) le consensus d’un groupeou “d’un organisme fonctionnant sur la base du consensus” qui comprend des représentantsdes parties concrètement concernées et intéressées; 2) un processus de large examen etcommentaires publics sur les projets de normes; 3) l’examen de ces commentaires par lesmembres de l’organisme concerné ayant le droit de vote et par le public et la réponse à cescommentaires; 4) l’incorporation des modifications approuvées dans le projet de norme; et5) la possibilité de recours offerte à tout participant qui estime que les principes d’uneprocédure régulière n’ont pas été observés au cours du processus d’élaboration des normes”79.Alors que ces mêmes caractéristiques [traditionnellement, du moins] sont au centre despolitiques d’organismes de normalisation régionaux et internationaux réputés, tels quel’Union internationale des télécommunications (UIT), l’Organisation internationale denormalisation (ISO), la Commission électrotechnique internationale (CEI) et l’Instituteuropéen des normes de télécommunications (ETSI), l’ITSSD constate que la définition des

77 Voir Patricia Griffin, Current Attempts to Change Established Definition of “Open” Standards,note d’information sur les activités de normalisation de l’ANSI (mai 2005), à l’adressehttp://publicaa.ansi.org/sites/apdl/Documents/Standards%20Activities/Critical%20Issues%20Papers/Griffin%20-%20Open%20Standards%20-%2005-05.doc;http://publicaa.ansi.org/sites/apdl/Documents/Standards%20Activities/Critical%20Issues%20Papers/Open-Stds.pdf.

78 Voir George W. Arnold, Views on Open Standards and Interoperability ETSI, Conférence del’ETSI (26 mai 2005), à l’adressehttp://www.etsi.org/website/document/Workshop/SOSInterop/SOSinteropIpresentation04.pdf.

79 Voir Patricia Griffin, Current Attempts to Change Established Definition of “Open” Standards,supra. En fait, même Philippe Baechtold, chef de la Section du droit des brevets à l’OMPI, arelevé la définition historique des “normes ouvertes” : “Les normes ouvertes sont desspécifications techniques qui répondent aux critères d’ouverture dans leur création, leurapplication et leur utilisation, conformément à la définition des organismes de normalisation(p.ex., en vertu de la résolution GSC-10/04)”. Voir Richard Owens et Philippe Baechtold,IPRs and Standards : Some Issues, SOS InteropII, Sophia Antipolis (20 et 21 septembre 2005),à l’adressehttp://www.etsi.org/website/document/workshop/sosinterop/sosinteropiipresentation11.pdf


“normes ouvertes” a continué d’évoluer, du moins parmi les organismes internationauxétablissant des normes de jure80 et même au sein de l’ANSI81. Des consortiums tels que leWorld Wide Web Consortium (WC3)82, l’Organization for the Advancement of StructuredInformation Standards (OASIS)83 et l’Internet Engineering Task Force (IETF)84, en revanche,semblent préférer que leurs membres aient recours à des conditions de licence de brevets sansredevance ou qu’ils apportent des contributions sous forme de technologies non brevetées (ouencore qu’ils consentent à ne pas déposer de revendications de brevet) pour promouvoirl’élaboration de “normes ouvertes” par ces organismes85 86 87.

80 Ainsi, en juillet 2008, la Global Standards Collaboration (GSC) a révisé sa définition des“normes ouvertes” afin d’y inclure les éléments fondamentaux ci-après : “…ces normes fontl’objet de politiques prévoyant la concession de droits de propriété intellectuelle à desconditions équitables, raisonnables et non discriminatoires qui, sans l’imposer, autorisent, auchoix du titulaire des droits, la concession sous licence des droits de propriété intellectuelleessentiels sans contrepartie, et sont publiées et mises à la disposition du public à des conditionsraisonnables (gratuitement ou à un prix raisonnable)”. Voir la résolution 13/24 de la GSC –“Open Standards” (document GSC13-CL-31), treizième session de la Global StandardsCollaboration (17 juillet 2008), à l’adresse http://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/21/04/T21040000040038MSWE.doc. La GSC est une “instance mondiale permettant auxdirigeants des organismes de normalisation participants et de l’UIT d’échanger librement desinformations sur l’élaboration des normes dans les différentes régions du monde et surl’environnement mondial dans ce domaine et de collaborer à la planification de futures activitésd’élaboration de normes pour bénéficier de synergies et réduire les doubles emplois”. Voir 2.0Scope and Mandate of GSC - Global Standards Collaboration (GSC) Governing Principlesversion 1.4 (approuvée le 15 octobre 2007), à l’adresse http://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/21/02/T21020000010001MSWE.doc. Voir également Dan Bart, GSC : StandardizationAdvancing Global Communications, Summary of Issues and Results From GSC-11 IPR WG(GSC11(06) (Closing _08_IPR WG Rpt), pp. 12 et 13.

81 Il semble que la définition de l’ANSI ait été étoffée pour intégrer un élément relatif au paiementde redevances raisonnables et non discriminatoires : “favorise l’accès aux droits de propriétéintellectuelle par les exécutants sans charge financière excessive tout en autorisant desredevances de licence raisonnables ou d’autres conditions raisonnables et non discriminatoires”.Voir George W. Arnold, Views on Open Standards and Interoperability, supra, diapositive 12.

82 Voir About the World Wide Web Consortium (W3C), site Web du W3C, à l’adressehttp://www.w3.org/Consortium.

83 Voir About OASIS, site Web de l’OASIS, à l’adresse http://www.oasis-open.org/who.84 Voir Overview of the IETF, site Web de l’IETF, à l’adresse http://www.ietf.org/overview.html.85 “La politique en matière de brevets du W3C régit le traitement des brevets dans l’élaboration de

normes relatives au Web. L’objectif de cette politique est de s’assurer que les recommandationsétablies dans ce contexte peuvent être appliquées sans versement de redevances. W3C PatentPolicy (5 février 2004), à l’adresse http://www.w3.org/Consortium/Patent-Policy-20040205/#sec-Requirements. “Pour participer à un groupe de travail, chaque participant(membres du W3C, membres des équipes du W3C, experts invités et membres du public)accepte de soumettre aux exigences de concession de licences sans redevance du W3C touterevendication essentielle concernant les travaux de ce groupe de travail”. Id., section 3.1.W3C RF Licensing Requirements for All Working Group Participants. “En ce qui concerne lesrecommandations élaborées en vertu de cette politique, une licence W3C sans redevancess’entend d’une licence ne pouvant faire l’objet d’un transfert ni de sous-licences pour fabriquer,faire fabriquer, utiliser, vendre, faire vendre, offrir à la vente, importer et distribuer et céder lesproduits et services incorporant la recommandation et qui : 1. doit être accessible à tous, dans lemonde entier, qu’il soit ou non membre du W3C; 2. doit couvrir toutes les revendicationsessentielles détenues ou contrôlées par le donneur de licences… 4. et peut être subordonnée àl’octroi d’une licence réciproque sans redevance (au sens de la présente politique) portant sur



L’ITSSD conteste les raisons avancées au paragraphe 121 pour justifier une définitiondes normes ouvertes fondée sur l’accès sans redevance à des normes donnant lieu à denombreux brevets. L’ITSSD doute en particulier que “la société dans son ensemble pourraitprofiter d’un accès ouvert et gratuit aux normes … ce modèle est le mieux apte à garantirl’interopérabilité, le développement de l’innovation et le bien-être des consommateurs …lorsqu’une politique de gratuité est adoptée, l’avantage de la normalisation peut, pourcertaines technologies, l’emporter sur la perte de recettes tirées des redevances en raisonsimplement de la vente d’un plus grand nombre d’exemplaires d’un produit donné”. Certes,l’ITSSD est favorable à la préservation des droits des détenteurs de propriété intellectuelledans un environnement de normes ouvertes. Ainsi qu’il a été dit précédemment, aucunenorme, ouverte ou non, ne peut assurer l’interopérabilité, compte tenu des possibilités deconflits techniques ou autres. Et il est particulièrement difficile de s’assurer quel’augmentation des ventes de produits relatifs aux TIC incorporant des normes compenserasystématiquement la perte de recettes découlant de clauses contractuelles raisonnables, nondiscriminatoires et sans redevance ou d’un engagement à ne pas présenter de revendicationsde brevet, notamment en période de restriction économique.


toutes les revendications essentielles détenues ou contrôlées par le preneur de licence. Lalicence réciproque peut être soumise à l’obligation d’accessibilité universelle et conditionnée àl’obtention de licences réciproques de la part de tous. 5. ne peut être subordonnée au paiementde redevances, taxes ou autres contreparties…”. Id., 5. W3C Royalty-Free (RF) LicensingRequirements.

86 “La politique de l’OASIS en matière de droits de propriété intellectuelle régit le traitement de lapropriété intellectuelle dans la production de normes OASIS Open (ci-après dénomméesOASIS). Cette politique s’applique à tous les membres de l’OASIS et à leurs filiales (définiesci-après)… Dès lors qu’un contribuant détient un droit d’auteur sur sa contribution, il octroie àOASIS une licence de droit d’auteur perpétuelle, irrévocable, non exclusive, sans redevance etmondiale, ainsi que le droit de concéder directement et indirectement des sous-licences, decopier, de publier et de distribuer la contribution sous quelque forme que ce soit…” Voirsection 1 introduction; 5.2 contributions – licences de droit d’auteur, politique de l’OASIS enmatière de droits de propriété intellectuelle, à l’adresse http://www.oasis-open.org/who/intellectualproperty.php; http://www.oasis-open.org/who/intellectualproperty-2008-05-02.php. “Pour permettre aux membres des comités techniques et aux parties qu’ilsreprésentent de mettre en œuvre des projets de normes OASIS en cours d’élaboration au sein dece comité technique, chaque partie, dès lors qu’elle est représentée par un membre devant lecomité technique, s’engage automatiquement, sans formalité et de manière permanente devantles autres parties de ce comité à ne pas présenter des revendications essentielles nécessairespour mettre en œuvre ce projet de norme OASIS et couvrant la fabrication ou l’utilisation (maisnon la vente ou d’autres formes de distribution) de produits sous licence incorporant ce projet denorme…” Id., 6 Limited Patent Covenant for Deliverable Development.

87 “Plus précisément, il est utile d’indiquer si, dès lors qu’une norme IETF est approuvée pourpublication sous forme d’appel à commentaire par l’IESG, tout un chacun pourra obtenir le droitd’appliquer, d’utiliser, de distribuer et d’exercer d’autres droits sur une application a) en vertud’une licence sans redevance et à des conditions raisonnables et non discriminatoires ou b) envertu d’une licence prévoyant des conditions raisonnables et non discriminatoires, y compris lepaiement de sommes raisonnables sous forme de redevances ou autres, ou c) sans qu’il soitnécessaire d’obtenir une licence auprès du titulaire des droits de propriété intellectuelle”.Voir S. Bradner, 6.5. What Licensing Information to Detail in a Disclosure, RFC 3979 –Intellectual Property Rights in IETF Technology: Best Current Practice, à l’adressehttp://tools.ietf.org/html/rfc3979 (“Le présent document définit des pratiques recommandéespour les acteurs de l’Internet…”) Id.


Paragraphe 122. L’ITSSD est préoccupé de voir que les mouvements de promotion dulogiciel libre et des normes ouvertes sans redevance, en partie, financés par des sociétésmultinationales dont les modèles commerciaux qui étaient fondés sur des “produits” relatifsaux TIC s’appuient de plus en plus sur des “services” relatifs aux TIC88, et que certainsgouvernements nationaux opportunistes89 travaillent de concert pour brouiller les différencesentre ces deux notions, en vue de “modifier” (pour ne pas dire affaiblir) le paradigmetraditionnel du droit international de la propriété intellectuelle, fondé sur des droits depropriété privés (brevets et droits d’auteur) pour le faire évoluer vers un système fondé sur“l’accès universel au savoir” (A2K) ou au savoir-faire gratuit. Les recherches menées parl’ITSSD ont montré que ces protagonistes avaient utilisé des arguments à la fois utilitaires etmoraux pour persuader les dirigeants et les décideurs nationaux et internationaux que lessavoirs produits en collaboration et largement partagés étaient plus à même de favoriserl’innovation et le transfert de technologie que les systèmes actuels de brevets et de droitsd’auteur. Compte tenu de l’ampleur de ces efforts, l’ITSSD estime que paragraphe 122devrait traiter de manière plus détaillée les raisons pour lesquelles, dans le contexte des TIC,“la notion de “source ouverte”…ne pas doit être confondue avec celle de norme ouverte”90.En réalité, il est possible que les logiciels libres protégés par un droit d’auteur sans redevancepuissent fonctionner parallèlement et sans conflit avec des brevets fondés sur la perception deredevances qui sont à la base de ces mêmes logiciels91.

88 De nouveaux modèles commerciaux sont apparus dans le secteur des TIC, consistant à vendredes “solutions pour entreprises” comprenant un logiciel libre et les services associés à celui-ci.Le logiciel est fourni gracieusement alors que les autres composantes de la solutioninformatique, à savoir matériel, adaptations logicielles et services, sont vendus. Il peut s’agir deservices de conseils, de maintenance, d’appui ou d’intégration de système.

89 Voir Rediscovering the Value of Intellectual Property Rights, supra, II. Brazil Challenges theEstablished IPR Framework, B. Brazil Actively Promotes a New International Paradigm of‘Open Source’/ ‘Universal Access to Knowledge (A2K’), pages 72 à 101 et notescorrespondantes. Parmi ces sociétés figurent IBM, SUN, Linux, Red Hat et Novell.

90 “Les normes ouvertes relatives aux TIC peuvent être appliquées en recourant à des instrumentslibres, mais … “source libre”et “normes ouvertes” ne sont PAS la même chose”. VoirRichard Owens et Philippe Baechtold, IPRs and Standards: Some Issues, supra,diapositive n° 4.

91 Les contrats conclus entre les sociétés et les clients portent sur des solutions et des servicesincorporant fréquemment le logiciel libre ou prévoyant que le consommateur télécharge celui-ci(gratuitement) sur l’Internet. Bien qu’aucune redevance ne soit perçue pour l’utilisation dulogiciel libre sous droit d’auteur, cette utilisation libre est régie par une licence prévoyant desclauses et conditions contraignantes qui est fréquemment incorporée au sein d’un fichier avec lelogiciel lui-même.Il convient également de souligner que, bien que les auteurs du logiciel libre n’imposent pas deredevances aux sociétés qui distribuent ce logiciel pour vendre des services, cela n’empêche pasdes tiers dont les droits de brevet pourraient être enfreints par le logiciel d’exiger des auteurs etdes distributeurs qu’ils acquièrent une licence de brevet. Les licences de brevet concédées pardes parties autres que les auteurs et les distributeurs de logiciels libres ne sont pas incompatiblesavec les licences de logiciel libre. De fait, de nombreuses normes élaborées dans le contexte deconditions de licence équitables, raisonnables et non discriminatoires sont désormaisincorporées dans les logiciels libres. Il y a des exemples remarquables dans lesquels desapplications commerciales de normes fondées sur des conditions de licence équitables,raisonnables et non discriminatoires ont été largement adoptées en dépit de la nécessitélargement reconnue d’accepter les licences de brevet de tiers (voir par exemple Open SSL). Lesfournisseurs de solutions et de services sont censés indemniser les titulaires de brevets lorsqu’ilsutilisent des technologies brevetées.


8. Knowledge Ecology International (KEI)

La quatrième partie du rapport de l’OMPI sur le système international des brevets meten évidence les conflits existant entre les brevets et les normes, en particulier lorsque“l’application d’une norme requiert l’utilisation d’une technologie couverte par un ouplusieurs brevets”. Pour certains observateurs, ces tensions, qui se manifestent régulièrement,peuvent apparaître comme des questions difficiles et obscures sans grand rapport avec lecommerce international. Les faits nouveaux intervenus au sein du Comité des obstaclestechniques au commerce (OTC) de l’OMC et du Forum sur la gouvernance de l’Internet (IGF)ainsi que l’attention que le Comité permanent du droit des brevets (SCP) de l’OMPI porte à laproblématique “brevets et normes” illustrent l’intérêt et l’importance de ce sujet.

Dès la réunion de mai 2004 du Groupe de travail sur la réforme du Traité decoopération en matière de brevets, KEI a insisté sur les problèmes auxquels sont confrontésles organismes de normalisation concernant la divulgation des revendications de brevetpertinentes.

Avant d’adopter une norme, les organismes de normalisation ont un intérêt légitime àsavoir si aucun brevet n’est essentiel pour cette norme ou si la licence d’exploitation desbrevets relatifs à cette norme sera concédée à des conditions raisonnables. C’est là unproblème dont l’importance va croissant au niveau mondial. L’Internet Engineering TaskForce (IETF), le World Wide Web Consortium (w3c) et d’autres organismes établissent desnormes mondiales. Pour ce faire, ils doivent connaître l’ensemble du paysage international enmatière de brevets. Actuellement, à l’échelle mondiale, il n’existe aucun cadre légal exigeantdes titulaires de brevets qu’ils divulguent les brevets pertinents pour une norme.

En règle générale, lorsqu’un organisme de normalisation établit des normes queles technologies, protocoles et plates-formes nouveaux devraient respecter, il demandela divulgation des revendications de brevet essentielles au fonctionnement du domainetechnique considéré. S’il en existe, l’organisme de normalisation va a) choisir une normedifférente dont l’application n’est pas gênée par le brevet, b) demander au titulaire du brevetde ne pas opposer ses revendications existantes ou futures à la mise en œuvre de la norme,c) demander au titulaire de concéder une licence d’exploitation du brevet sans réclamer deredevances ou d) demander au titulaire du brevet de s’engager à concéder cette licenced’exploitation à des conditions raisonnables et non discriminatoires.

Actuellement, les titulaires de brevets ne sont pas tenus de divulguer les revendicationspertinentes, sauf dans des certains pays et dans des cas particuliers. Par exemple, auxÉtats-Unis d’Amérique et dans certains autres pays, les titulaires de brevets sont parfois tenusde divulguer les revendications d’un brevet lorsqu’ils sont membres de l’organisme quiadopte la norme. Toutefois, cette obligation est inappropriée parce qu’elle n’existe pas danscertains pays et parce que les titulaires de brevets qui ne participent pas au processus denormalisation n’y sont pas soumis.

Le rapport de l’OMPI met en relief les tensions qui peuvent surgir entre brevets etnormes en ce qui concerne la divulgation des brevets, lesquelles “deviennent visibles lorsquel’application d’une norme requiert l’utilisation d’une technologie couverte par un ou plusieursbrevets”. Comme le fait observer le Bureau international, la concurrence actuelle et les voiesde droit peuvent ne pas suffire pour résoudre les frictions qui se manifestent régulièrementdans le domaine des brevets et des normes. Renouvelant la proposition faite à ladouzième session du SCP, le KEI appelle l’OMPI à déterminer si la pratique actuelle


consistant à signaler aux organismes de normalisation les brevets en vigueur ou demandésfonctionne bien dans une économie mondialisée. L’OMPI devrait également examiner si ellepeut ou non faciliter la divulgation à l’échelle mondiale de brevets liés aux normes proposées,le cas échéant par un instrument relatif aux brevets et aux normes qui traiterait de la questionde la divulgation et des recours en cas de non-divulgation et serait destiné non seulement auxmembres des organismes de normalisation, mais aussi aux tiers.

KEI note que les questions relatives aux normes sont, au niveau mondial, un sujet depréoccupation de plus en plus important qui concerne des produits et des services faisantl’objet d’un commerce international transfrontalier.

Le rapport de l’OMPI met également en exergue la question primordiale de ladivulgation (et de la non-divulgation) des brevets pertinents pour la mise en œuvre d’unenorme proposée. Quand des produits font l’objet d’un commerce international, les systèmesde divulgation ne peuvent être fondés sur la législation d’un seul pays et il est fortementrecommandé de fixer des normes au niveau mondial dans ce domaine. Les sociétés et lestitulaires de brevets agissant de bonne foi ne pratiquent pas le “guet-apens au brevet”.

KEI relève que de nombreuses entreprises sont convaincues que les systèmes actuels dedivulgation sont inappropriés, en partie parce qu’ils ne vont pas au-delà des membres desorganismes de normalisation, et que les divulgations réalisées sont souvent volontairementimproductives. La question des normes a une importance croissante pour de vastes secteursde l’économie moderne, dont bien sûr l’information, les techniques et les servicesinformatiques et de télécommunication ainsi que de nombreux autres secteurs tels quecertaines techniques intéressant l’énergie et l’environnement et des éléments importants destechniques des transports, pour n’en citer que quelques-uns.

En mars 2005, un groupe composé de différentes parties prenantes a proposé un traitésur l’accès aux connaissances qui prévoyait un mécanisme permettant de gérer lesdivulgations relatives aux brevets essentiels aux normes proposées.

“Partie 6.1 et 6.2 du projet de proposition de traité sur l’accès aux connaissances, datédu 10 mars 2005

“Partie 6 – Promotion des normes ouvertes

“Article 6-1 – Comité des normes ouvertes

“Un comité des normes ouvertes est institué.

“Article 6-2 – Obligation de divulgation des brevets applicable aux organismes denormalisation.

“a) Le comité des normes ouvertes établit à l’intention des organismes denormalisation une procédure et des critères à respecter pour demander la divulgationmaîtrisée des revendications de brevet essentielles au respect de normes applicables àun produit ou un service ayant trait aux savoirs. Pour faire une demande de cette nature,l’organisme de normalisation doit être international, toutes les parties doivent pouvoir yadhérer et la norme ouverte doit remplir les conditions suivantes :


“VERSION 1

“i) elle doit être adoptée et maintenue par un organisme à but non lucratif et fairel’objet d’un développement permanent fondé sur une procédure ouverte de prisede décision accessible à toutes les parties intéressées (décision prise par consensusou à la majorité);

“ii) elle doit être publiée de façon que son descriptif soit disponible gratuitement ou àun prix symbolique et que chacun puisse la copier, la diffuser et l’utilisergratuitement ou pour un prix symbolique; et

“iii) les aspects de la norme relatifs à la propriété intellectuelle, notamment les brevetsou les informations pertinents, devront être irrévocablement mis à disposition sansredevance; et

“iv) il n’y a pas de contrainte concernant la réutilisation de la norme.

“VERSION 2

“i) la norme doit être publiée sans restriction (par exemple, des exécutants potentielsdoivent pouvoir y accéder) dans un format électronique ou sous forme matérielleet être suffisamment détaillée pour que sa portée et sa finalité soient pleinementcomprises;

“ii) elle doit être accessible au public gratuitement ou moyennant le paiement d’uneredevance raisonnable et non discriminatoire afin que toute partie intéresséepuisse l’adopter et l’appliquer;

“iii) les droits relatifs aux brevets ou aux données nécessaires à l’application desnormes sont mis à la disposition de tous les exécutants par les auteurs dudescriptif à des conditions raisonnables et non discriminatoires (gratuitement oumoyennant le paiement d’une redevance ou d’une taxe raisonnable); et

“iv) la procédure de mise au point, de maintien, d’approbation ou de ratification de lanorme se fait par consensus, dans un organisme de normalisation axé sur lemarché qui est ouvert à toutes les parties intéressées remplissant les conditionsrequises.

“b) La demande de procédure de divulgation maîtrisée comprend les élémentssuivants :

“i) une description de l’organisme de normalisation;

“ii) une description initiale de la norme, avec indication du champ d’applicationprévu;

“iii) les avantages que le public devrait retirer de l’élaboration de la norme;

“iv) les divulgations de brevets essentiels pour la norme proposée qui ne préciseraientpas en quoi le brevet touche cette dernière seront rejetées.


“c) Les membres conviennent qu’un titulaire de brevet qui ne fait pas des divulgationsconstructives de revendications de brevet pertinentes ne pourra pas opposer son brevet àl’application de la norme ouverte.”

Recommandations et suggestions

• Le SCP devrait rassembler des informations et des éléments de preuve sur lespratiques nationales en ce qui concerne l’obligation de divulgation des brevets auxfins des normes proposées.

• Afin de faciliter le rassemblement d’informations, le SCP devrait élaborer unquestionnaire destiné aux États membres de l’OMPI.

• Les entreprises innovantes et les consommateurs devraient disposer sur lesite Web de l’OMPI d’un forum de discussion sur l’adéquation du système actuelde gestion des divulgations.

• Le SCP devrait envisager un mécanisme de divulgation inspiré de celui qui a étéproposé dans le projet du 10 mai 2005 visant un traité sur l’accès auxconnaissances.


Les accords de licence et le transfert de technologie

Au paragraphe 99, dans un effort pour étayer la thèse que les brevets encouragent letransfert de technologie et les investissements étrangers directs, le rapport affirme de façonalambiquée que même si le fait n’est pas solidement attesté, la recherche donne à penser queles brevets et les mesures d’application encouragent le transfert de technologie mais sont quel’un des nombreux facteurs qui y contribuent dont la taille du marché, la capacité d’absorptionde la technologie, les incitations financières et les infrastructures existantes, entre autres.

Si l’on ne possède guère de données bien attestées permettant d’établir une corrélationpositive entre les brevets, d’une part, et le transfert de technologie et les investissementsétrangers directs, de l’autre et si les brevets ne représentent qu’un seul facteur parmi beaucoupd’autres, alors cette corrélation positive n’existe pas.

Il vaut la peine de signaler que la Coalition for Intellectual Property Rights (CIPR) aconstaté que si l’on abordait la question en cherchant quels étaient les facteurs les plusimportants qui déterminaient l’investissement étranger, souvent les droits de propriétéintellectuelle étaient totalement omis92.

Certes, le rapport reconnaît qu’une trop forte protection des droits de brevetsen particulier dans les premiers temps de l’industrialisation lorsque l’apprentissage se fait paringénierie inverse et imitation-répétition, en violation de ces droits, peut également entraver letransfert de technologie et augmenter le coût des licences. Le rapport gagnerait cependant àconsacrer un traitement plus approfondi à ce point, sur lequel on dispose de données de plusen plus nombreuses.

92 CIPR, p. 27


Ainsi qu’il a été dit plus haut (voir le commentaire sur le chapitre II), l’examen du rôledes brevets dans le transfert de technologie reste lacunaire si l’on ne considère pas les faitsattestant de la manière dont les pays aujourd’hui industrialisés ont acquis leur technologie etla nature des politiques qu’ils ont adoptées en matière de brevets lorsqu’ils étaient en cours dedéveloppement, ainsi que le rôle de l’ingénierie inverse et de l’imitation dans l’améliorationdes capacités locales dans les pays industrialisés actuels, les économies extrême-orientales(p. ex. le Japon, la Corée et Taiwan)93 et les pays en développement tels que l’Inde, quidispose d’une industrie pharmaceutique enviable.

Le rapport examine également les accords de licence volontaire considérés comme unmoyen de transfert de technologie. Il prend naturellement pour hypothèse que les titulaires debrevets sont disposés à concéder aux pays en développement des licences technologiques àdes conditions favorables. Des éléments empiriques convaincants doivent être apportés àl’appui de la thèse soutenue dans le rapport car les données disponibles indiquent le contraire.

Les pays en développement, qui ont la capacité d’absorber régulièrement destechniques, ont des difficultés à obtenir des licences à des conditions favorables car ils sontconsidérés comme des concurrents potentiels. On trouve un exemple concret illustrant cedernier point dans l’étude réalisée par Watal, mentionnée plus haut, qui porte sur l’incidencedes droits de propriété intellectuelle sur le transfert de technologie, dans le cas de l’Inde, dansle cadre du Protocole de Montréal.

En outre, la plupart des pays en développement ne disposent pas de structuresanticoncurrentielles suffisamment avancées pour traiter efficacement l’utilisation abusive desdroits de brevet. Ce point n’est pas développé aux paragraphes 106 à 108 du rapport.

Par ailleurs, le chapitre omet de considérer le rôle joué par les licences obligatoires dansl’accès à la technologie, notamment lorsqu’un titulaire de brevet refuse de concéder unelicence pour l’utilisation d’une technique à des conditions équitables et raisonnables. Lerapport devrait traiter de manière plus détaillée de l’utilisation des licences obligatoires pouraccéder aux techniques, notamment des motifs justifiant la concession de licencesobligatoires, des dispositions de l’Accord sur les ADPIC portant sur ce sujet, etc., et donnerdes exemples de pays ou de tribunaux ayant utilisé la licence obligatoire ou menacé d’y avoirrecours pour ouvrir l’accès à des techniques ou pour contrer des pratiquesanticoncurrentielles. À cet égard, on trouvera dans la note de recherche 2007:2 de KEI desexemples récents d’utilisation de licences obligatoires sur des brevets.

Normes

La question des normes est étudiée aux paragraphes 111 à 122 du rapport de l’OMPI.

Le rapport signale, à juste titre, qu’une divulgation rapide des brevets peut contribuer àun meilleur fonctionnement du processus de normalisation. Cependant, il n’expose pas lecomportement actuellement observé dans l’industrie, où des entreprises utilisentstratégiquement les brevets afin d’éviter une divulgation rapide de brevets “essentiels” dont la

93 Voir p. ex. Nagesh Kumar, “Intellectual Property Rights, Technology and EconomicDevelopment: Experiences of Asian Countries”, étude établie pour la Comité britannique desdroits de propriété intellectuelle, disponible surhttp://www.iprcommission.org/graphic/documents/study_papers.htm


demande est en instance pendant le processus de normalisation. De plus, une étude despolitiques en matière de divulgation de brevets et de concession de licences adoptées par lesorganismes de normalisation révélerait que la plupart ne fournissent pas un ensemble derègles cohérent concernant le moment de la divulgation, la désignation des brevets“essentiels”, les raisons de concéder une licence facultative (sans redevance, à des conditionséquitables, raisonnables et non discriminatoires, etc.). Ajoutons qu’il n’y a pas de raisonimpérieuse pour ne pas rendre obligatoire la concession de licences à titre gratuit alors quecertains consortiums industriels dans le domaine des technologies de l’information et descommunications ont fait ce choix.

Par ailleurs, le rapport ne mentionne pas non plus les préoccupations particulières despays en développement en matière de brevets et de normes et notamment la proposition faitepar la Chine au Comité des obstacles techniques au commerce de l’OMC94. Les industrielsdes pays en développement, qui sont généralement des exécutants des normes techniquessitués en aval, se trouvent souvent pris dans un piège perpétuel à cause de l’échelonnementdes redevances et des “guets-apens au brevet”. Le rapport devrait donc prendre enconsidération les préoccupations des pays en développement et de leurs industries au sujet desbrevets en rapport avec des normes.

Bien que le rapport précise que les pays peuvent adopter des mesures prenant la formede limitations et exceptions, de licences obligatoires ou de limitations à l’application desdroits de brevet, des problèmes particuliers peuvent surgir lorsque des produits soumis à desnormes techniques s’échangent au travers des frontières et que la législation des paysconcernés ne prévoit pas ces solutions. En outre, le rapport n’évoque pas la limitationpossible de la délivrance de brevets dans certains domaines technologiques en vertu del’article 27.1 de l’Accord sur les ADPIC. Il ne traite pas non plus de la manière dont lesdifférences d’application des lois sur la concurrence selon les pays en cas de litige né del’utilisation abusive de brevets ou d’autres problèmes posés par des brevets en rapport avecdes normes techniques, de la part de ceux qui élaborent les normes et des tiers, peuventengendrer des problèmes de légitimité dans le processus international de normalisationtechnique95.

94 Voir la proposition faite par la Chine au Comité des obstacles techniques au commerce del’OMC (questions relatives aux droits de propriété intellectuelle en rapport avec lanormalisation – G/TBT/W/251 et G/TBT/W/251/Add.1)

95 Voir p. ex., aux USA, la décision récente de la cour d’appel du circuit fédéral dans l’affaireRambus Inc c. FTC (2008), disponible surhttp://pacer.cadc.uscourts.gov/common/opinions/200804/07-1086-1112217.pdf. LaCommission fédérale du commerce (FTC) a fait appel. Une affaire semblable est en instanceauprès de la commission européenne chargée de la concurrence – Voir le communiqué de presseECC (2007), disponible surhttp://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/07/330&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en. Suite à la prise de position récente de la commissioneuropéenne chargée de la concurrence en faveur des normes ouvertes, les résultats del’application des lois sur la concurrence aux brevets sont susceptibles d’accuser des différencesplus importantes. Voir, p. ex. le communiqué de presse ECC (2008) en faveur des normesouvertes, disponible surhttp://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/08/317


Projets de recherche menés en collaboration : collaboration entre les secteurs public et privé

Les paragraphes 130 à 132 du rapport de l’OMPI sur les brevets présentent la loiBayh-Dole des États-Unis d’Amérique de 1980 comme un moyen possible de diffusion de latechnologie. Il faudrait cependant réaliser une analyse plus approfondie pour déterminer si telest vraiment le cas. Un article récent, qui devrait faire l’objet d’une étude poussée aux fins dece rapport, affirme ce qui suit :

“Bien que les universités soient en mesure de demander et obtiennent effectivementplus de brevets depuis l’entrée en vigueur de la loi Bayh-Dole que ce n’était le casantérieurement, ni les tendances générales en matière de délivrance de brevets et deconcession de licences postérieures à la loi Bayh-Dole, ni les études de cas portant sur destechniques commercialisées ne montrent que cette loi a facilité le transfert et lacommercialisation de la technologie. La recherche empirique tend à indiquer qu’un nombresignificatif des quelques brevets et licences universitaires qui ont abouti à des produitscommerciaux (y compris certains des plus lucratifs) auraient pu être effectivement transférésen étant placés dans le domaine public ou concédés sous licence non exclusive”96.

En outre, dans le domaine de la collaboration entre les secteurs public et privé, le seulexemple donné est celui de la loi Bayh-Dole, dont le rapport admet qu’elle comporte sespropres pièges. Dans les conclusions dudit rapport, il est dit que “l’expérience montretoutefois que le succès de la mise au point de nouveaux produits exige souvent une certaineforme de coopération entre les secteurs public et privé” et qu’on “pourrait soutenir que, pouratteindre ces objectifs, il faudrait augmenter le niveau de financement de projets de recherchegérés par des partenariats secteur public-secteur privé dans les pays en développement”. Lerapport ne donne aucun exemple du succès de certains modèles de collaboration entre lessecteurs public et privé dans les pays en développement pour appuyer ses affirmations selonlesquelles le financement de ces modèles devrait être plus important.

Les auteurs du rapport nourrissent l’espoir que, en autorisant la prise de brevets sur lesrésultats de recherches universitaires et de recherches financées par des fonds publics, onrenforcera suffisamment le savoir-faire technique et l’expertise scientifique de ces pays pourencourager la production nationale dans différentes branches d’activité. La raison de cetespoir n’est pas claire, sachant que l’on n’a guère de preuves que la loi Bayh-Dole ait étéefficace pour faciliter le transfert et la commercialisation de technologie aux États-Unisd’Amérique (rien dans le rapport de l’OMPI ne l’indique).

Le rapport n’explique pas non plus pourquoi la diffusion des techniques ne se fait pasplus rapidement au moyen de publications puisque, historiquement, la contribution desorganismes publics de recherche à l’économie n’est le plus souvent pas passée par le brevetmais par la diffusion des connaissances, des découvertes et des techniques au moyen depublications dans des revues, d’exposés présentés à des conférences et de programmes deformation d’étudiants97.

96 So AD, Sampat BN, Rai AK, Cook-Deegan R, Reichman JH, et al (2008) Is Bayh-Dole goodfor developing countries? Lessons from the US experience. PLoS Biol 6 (10):e262.doi:10.1371/journal.pbio.0060262



Autre sujet qui n’est pas abordé dans le rapport : les difficultés croissantes que la loiBayh-Dole98 a engendrées concernant la concession de licences relatives aux outils etplates-formes de recherche en amont.

Dans le rapport, l’approche des résultats de la recherche par des organismes publicsprivilégie le rôle du marché. Ce parti pris a été maintes fois remis en question et nombre decommentateurs sont d’avis que cette approche, renforcée par la délivrance de très nombreuxbrevets, n’a pas réussi à faire progresser la science fondamentale et la recherche innovatrice eta détourné les scientifiques de la recherche fondamentale au profit des techniquesappliquées99.

CHAPITRE V. LE CADRE MULTILATERAL ACTUEL

10. Canada

e) Coopération administrative

i) Classification internationale des brevets

Paragraphe 154, deuxième phrase : il conviendrait d’envisager de remplacer lahuitième édition de la CIB par la neuvième, qui entre en vigueur le 1er janvier 2009 et quiconstituera ainsi l’édition “actuelle” lorsque le rapport sera adopté/publié en mars prochain.

ii) Le Traité de Budapest

Paragraphes 155 à 157 : le Traité de Budapest est le seul traité au chapitre V du présentrapport dont le nombre de parties contractantes n’est pas indiqué. Par souci de précision, ilconviendrait de mentionner qu’il compte 71 parties contractantes.

f) Système international de dépôt et de traitement

Paragraphe 159, quatrième ligne : le PCT ne compte pas 138, mais 139 partiescontractantes.


Instruments internationaux en vigueur

Le paragraphe 133 du présent rapport fait mention de la question d’une “règle stricted’exploitation” pour les brevets avant l’adoption, en 1883, de la Convention de Paris.Toutefois, ce paragraphe ne fournit pas d’explication quant aux raisons qui ont amené les


99 David Mowery, Richard Nelson, Bhaven Sampat, Arvids Ziedonis "Ivory Tower and IndustrialInnovation: University–Industry Technology Transfer Before and After Bayh-Dole"Stanford University Press Stanford.


pays en cours d’industrialisation à appliquer des règles d’exploitation plus strictes. Desétudes ont affirmé que l’obligation d’exploitation locale d’un brevet figure parmi lesobligations fondamentales du titulaire de brevet et que, par conséquent, elle ne peut êtreignorée100. Le rapport de l’OMPI devrait fournir des exemples juridiques concrets concernantl’obligation d’exploitation locale, en raison de son lien avec la notion d’efficacité lorsqu’il estquestion de délivrance de brevets.

Traité de coopération en matière de brevets

Les questions concernant le Traité de coopération en matière de brevets(paragraphes 158 à 166) en tant que système efficace de dépôt de demandes de brevet sontdiscutables compte tenu des problèmes liés à la gestion de la demande et à la qualité desbrevets déposés auprès du PCT et délivrés par les offices nationaux. Il convient de noter queles critères trop souples en matière de nouveauté et d’activité inventive appliqués dans denombreux pays ont créé une demande artificielle.

Le succès du PCT ne devrait pas reposer uniquement sur le nombre de Partiescontractantes au Traité ou sur le nombre sans précédent de demandes internationales debrevet, mais plutôt sur des paramètres plus constructifs, tels que la qualité et la valeur desbrevets déposés et délivrés101. Le système des brevets doit veiller à ne pas encourager lesdécisions stratégiques de breveter en facilitant les dépôts de demandes de brevet, en lesrendant plus abordables et en en facilitant la mise en œuvre102. Ces pratiques pourraientfreiner l’innovation et la concurrence dans les secteurs complexes de la technologie103.Par conséquent, la question reste d’actualité : peut-on considérer que le PCT a réellementapporté une contribution au système des brevets quand on sait qu’une augmentation dunombre de dépôts pourrait entraîner à une accumulation de brevets et faire obstacle par lasuite aux activités stratégiques de protection par brevets, ce qui aurait pour conséquence defreiner l’innovation?

Le rapport devrait également contenir une analyse des effets d’une adhésion au PCT surle nombre de demandes de brevet déposées dans un pays en développement. Il ressort desparagraphes 47 à 52, que les plus gros utilisateurs du système du PCT sont en général despays développés. Aussi, si en adhérant au PCT, un pays en développement se trouve contraintde traiter un nombre nettement plus élevé de demandes de brevet (déposées par des titulairesde brevets étrangers), il devra faire face à davantage de problèmes d’accès (ce qui n’aurait pasété le cas s’il n’avait pas adhéré au PCT), en plus de devoir se doter de structures d’examenadaptées pour gérer l’augmentation des demandes de brevet.

100 Micheal Halewood, Regulating Patent Holders : Local Working Requirements and CompulsoryLicensing at International Law, Osgoode Hall Law Journal, vol. 35 n° 2 p. 245 (1997).Disponible à l’adresse : http://www.ohlj.ca/archive/articles/35_2_halewood.pdf

101 Dominique Guellec et Bruno van Pottelsberghe de la Potterie, Application, Grants and theValue of Patents, publié dans la revue Economic Letters, 69(1) 2000.

102 D Harhoff, Strategic Patenting and Patent Policy, présentation établie par l’atelier du Bureau desconseillers de politique européenne (BEPA) de la Commission européenne sur la politiqueeuropéenne en matière de brevets, Bruxelles, le 19 septembre 2007, disponible à l’adresse :http://ec.europa.eu/dgs/policy_advisers/docs/strategic_patenting_Harhoff.pdf

103 James Bessan, Strategic Patenting of Complex Technologies, disponible à l’adresse :http://www.researchoninnovation.org/thicket.pdf


CHAPITRE VI. SYSTEMES DE BREVETS ET FORMES DE COOPERATIONEXISTANTES

12. Congo

Exceptions et limitations des droits

S’agissant de la limitation de la licence non volontaire, le bénéficiaire ne peut, sans leconsentement du titulaire du brevet, donner à un tiers l’autorisation d’accomplir les actes qu’ilest autorisé à accomplir en vertu de ladite licence non volontaire. La licence non volontairepeut être transmise avec l’établissement du bénéficiaire de la licence ou avec la partie de cetétablissement qui exploite l’invention brevetée. Une telle transmission n’est pas valable sansl’autorisation du Tribunal civil.

13. Institute for Trade Standards and Sustainable Development, Inc. (ITSSD)

Le paragraphe 252 tire la conclusion générale que l’innovation logicielle a des“caractéristiques propres” et que, de fait, elle n’est pas innovante en soi, que lesconsommateurs ont besoin de technologies de l’information et de la communication et qu’ilssont tributaires de celles-ci pour rester par définition “connectés” entre eux, et que, “Afin decommuniquer et de partager informations et fichiers, l’interopérabilité doit être préservéeentre les programmes, les systèmes et les composantes des réseaux” (à n’importe quel prix,vraisemblablement). En d’autres termes, ce paragraphe place les intérêts du consommateur ausommet de la “hiérarchie des intérêts” dont il a été question précédemment concernant lanotion d’“équilibre des intérêts” évoquée aux paragraphes 2, 37, 106 et 119. Cela signifie quel’attribution de droits exclusifs ne peut que faire obstacle à l’interopérabilité, aux échangesentre les consommateurs et à la concurrence dans la société au sens large.

L’ITSSD estime que, sans une définition précise de la notion de “caractéristiquespropres”, ces déclarations pourraient amener les parties prenantes à tirer des conclusions sansfondements. En effet, certains pourraient faire valoir qu’il existe des “caractéristiquespropres” aux logiciels qui s’appliquent de la même manière, ou peut être même davantage, àl’ingénierie numérique du matériel informatique et électronique.

Le paragraphe 252 stipule également que, “En d’autres termes, la valeur d’un bien oud’un service dépend du nombre des utilisateurs de ce bien ou de ce service (effet de réseau).”Cet énoncé fait clairement référence à la notion d’antitrust utilisée pour évaluer l’effetthéorique (une défaillance du marché qui résulterait) de l’exercice des droits de brevet sur laconcurrence dans les “industries en réseau”. L’ITSSD souhaite partager avec le SCP le fruitde ses recherches préliminaires sur la notion d’“effet de réseau”. Tout d’abord, les industriesen réseau ne comptent pas uniquement les logiciels, mais également “les moyens decommunication, l’Internet, le matériel informatique, les intermédiaires commerciaux, lessystèmes de paiement et les marchés financiers”104. Ensuite, selon au moins un expert, leseffets de réseau découlent des avantages perçus par les consommateurs lorsque d’autresconsommateurs utilisent des biens sur le réseau” (c’est-à-dire qu’ils génèrent des avantages

104 Voir Daniel F. Spulber, Consumer Coordination in the Small and in the Large: Implications ForAntitrust in Markets with Network Effects, 4 Journal of Competition Law and Economics(2008), pp. 1-56, 2, disponible à l’adresse : SSRN: http://ssrn.com/abstract=1146442 .


mutuels)105. “Pour que l’on puisse tirer des avantages mutuels de la consommation, il fautque les consommateurs coordonnent leurs décisions”106. “La notion d’effet de réseau laisseentrevoir que, si les consommateurs ne parviennent pas à coordonner leurs décisions deconsommation, il y aura une défaillance du marché. Selon les défenseurs del’interventionnisme, les consommateurs ne seraient pas capables de comprendre quelles sontles véritables enjeux liés aux réseaux. Le problème [toutefois] avec cette notion, est qu’ellepart du principe qu’il n’y a aucune coordination entre les consommateurs”107. Une visionpessimiste veut que les coûts de transaction [les coûts d’un monopole sur les brevets, parexemple] empêchent toute coordination entre les consommateurs et conduisent à l’apparitionde facteurs externes et à une défaillance du marché”108. “Dans un [tel] environnement, lesentreprises bénéficient [éventuellement] d’un avantage concurrentiel qui encourage davantageles pratiques anticoncurrentielles pouvant déboucher, notamment, sur des situations demonopole et d’exclusion”109. Malgré ce point de vue, que de nombreux experts semblentpartager, cet auteur estime que ces conclusions sont sans fondement. En fait, selon lui,l’utilisation de mesures antitrust (anticoncurrentielles) pour corriger les mécanismes deréglementation des “facteurs externes au réseau” pénalisera à la fois sur la concurrence etl’innovation110.

Troisièmement, pour que l’argument favorable à une intervention publique soitconvaincant dans le contexte des brevets, il faut partir du principe que seules les entreprisesdominantes sont en mesure d’obtenir des brevets dans le domaine technique en question (cequi n’est de loin pas le cas dans le domaine des logiciels). S’il est vrai que les brevets dontsont titulaires les entreprises dominantes renforcent la position de celles-ci sur le marché, lesbrevets dont sont titulaires d’éventuels concurrents limitent les options des entreprisesdominantes, affaiblissant ainsi leur position sur le marché. Par conséquent, la brevetabilitépourrait soit réduire, soit augmenter la concurrence sur le marché.

Quatrièmement, les notions de “monopole naturel” et d’“effet de réseau” ne sontpropres ni aux logiciels, ni, en particulier, à la question de la brevetabilité. Si le SCP insistesur le maintien d’une référence aux effets de réseau dans le rapport de l’OMPI, l’ITSSDdemande que soit fournie une explication plus détaillée de la pertinence de ces effets vis-à-visde la brevetabilité et des logiciels.

105 Id., p. 2.106 Id., p. 5.107 Id., p. 3.108 Id., p. 5.109 Id., p. 4.110 “Some antitrust scholars and policy makers call for additional antitrust enforcement in markets

with network effects. In particular, the presence of network effects is said to restrain innovationby incumbent firms and to lead to exclusionary behavior. Also, it is alleged that network effectscreate conditions for natural monopoly and that as a consequence incumbent firms may be ableto deter entry and monopolize markets. I demonstrate that these arguments are based on flawedeconomic analysis. Network effects do not constitute a major market failure. Antitrust policythat is based on correcting “network externalities” is likely to impact adversely both competitionand innovation. There is no economic basis for heightened antitrust scrutiny in markets withnetwork effects.” Id., p. 8.


14. Association latino-américaine des industries pharmaceutiques (ALAIP)

État de la technique – nouveauté – activité inventive – délai de grâce, paragraphe 210.

Les critères qui déterminent l’étendue de la nouveauté (état de la technique) et del’activité inventive, figurent parmi les principales flexibilités du système des brevets prévuesdans l’Accord sur les ADPIC. La définition fournie par les législations nationales des critèreset des conditions de brevetabilité appliqués par les offices de propriété industrielle démontrecombien il est inapproprié d’établir des normes uniformes qui limitent la marge de manœuvredes pays à l’heure d’examiner et de délivrer des brevets.

Les brevets de mauvaise qualité ne favorisent ni l’innovation, ni le développement, maispermettent, en revanche, d’éviter que des tiers utilisent et produisent des inventions qui neconstituent que des modifications évidentes apportées à des technologies existantes.

Il en va de même du délai de grâce en ce qui concerne les critères de nouveauté et d’étatde la technique.

Qualité, paragraphe 241

Le système des brevets a été créé pour récompenser la capacité d’innovation, stimuler leprogrès et promouvoir l’innovation. La contribution de l’inventeur à la société et le besoin dece dernier de récolter les fruits de l’investissement nécessaire à la création de cette inventionservent de fondement au système.

Toutefois, la réalisation des principaux objectifs a été affectée par des problèmes degestion et de conception du système. Cela se traduit par une baisse des critères d’exigence entermes de non-évidence ou d’activité inventive, appliqués dans le cadre des procédures dedélivrance de brevets, avec pour conséquence que des brevets de mauvaise qualité et de largeportée sont délivrés.

Des milliers de brevets sont délivrés pour des améliorations sans intérêt et ilconviendrait de déterminer si cette croissance exponentielle du nombre annuel de dépôts dedemandes de brevet est le signe d’une importance croissante des actifs fondés sur le savoirpour l’économie contemporaine ou si elle est le résultat du laisser-aller d’un système qui abaissé ses exigences.Les incidences sur le système sont les suivantes :

a) les offices de propriété industrielle doivent faire face à une très grande demande,qui dépasse largement leurs capacités et leurs ressources. Cette situation pourrait donner lieuà un examen peu consciencieux des demandes ou au même phénomène qui apparaît dans denombreux offices de pays développés et qui est suivi, à savoir que l’examen qui est réalisé estune garantie de qualité.

b) les brevets sans intérêt pourraient jouer un rôle important en bloquant laconcurrence, étant donné qu’ils permettent de prolonger la durée de vie des brevets arrivant àéchéance ou d’affecter la commercialisation de produits dans le domaine public.

c) les brevets sans intérêt sont très souvent la cause de l’“accumulation de brevets”qui peut faire un obstacle aux recherches.


Ce problème apparaît lorsque des critères trop souples et un examen peu consciencieuxsont appliqués dans des domaines ayant une certaine portée socioéconomique, comme c’est lecas de l’industrie pharmaceutique. Même si le brevet peut être faible ou douteux, lesressources économiques de certaines entreprises leur permettent d’utiliser les brevets demanière agressive afin d’écarter du marché les producteurs de petite et moyenne taille qui nepeuvent faire face aux dépenses engagées et à des litiges sans fin.

L’application de la norme ISO pourrait être considérée, à tort, comme une présomptionde la validité des brevets délivrés, alors qu’elle ne s’applique qu’à la procédure et non pas à laqualité de l’examen.


Recherche et examen

La question de la recherche et de l’examen est traitée dans les paragraphes 181 à 197.Le rapport stipule au paragraphe 181 que la recherche et l’examen garantissent donc que lesbrevets délivrés sont a priori conformes aux dispositions légales en vigueur, ce qui permet auxtitulaires de brevets de bénéficier d’une plus grande sécurité juridique dans le cadre del’application de leurs droits de brevet et que, par ailleurs, l’amélioration de la qualité desbrevets délivrés ainsi obtenue est bénéfique pour les tiers, dans la mesure où la contestation enjustice de brevets délivrés est souvent onéreuse. Cependant, cette théorie a récemment étéremise en cause. Les experts en brevets attirent l’attention sur le fait que le système desbrevets n’est pas assez exhaustif, car les limites définies par les demandes de brevet ou lesbrevets délivrés manquent souvent de clarté111. Dans le rapport, cette théorie ne serait pas liéeau manque d’efficacité dû à un système des brevets qui encourage les actions en justice plutôtque l’innovation.

Le paragraphe 188 stipule que “les pays dotés de systèmes leur permettant d’effectuerdes recherches et des examens complets se posent la même question du fait du nombrecroissant de demandes en instance”. En réalité, le problème vient de la tendance dans les paysdéveloppés à baisser les critères et les exigences en matière de délivrance de brevets.Le nombre de brevets a triplé entre 1983 et 2002 (passant de 62 000 à 177 000), unemultiplication qui s’est accompagnée d’une prolifération de brevets de nature douteuse, telsque des “inventions”; qui n’apportent aucune nouveauté ou sans intérêt112. Selon Jaffe etLerner, l’USPTO a été soumis à de telles pressions concernant la délivrance de brevets que lesexamens relatifs à la nouveauté et à la non-évidence sont devenus dans une grande mesuresecondaires. Ainsi, il s’agirait avant tout de traiter le problème à la source et de renforcerles critères de brevetabilité.

111 Bessen et Meurer, Patent Failure: How Judges, Bureaucrats and Lawyers put Innovators atRisk”. Princeton University Press (2008).

112 Jaffe, A. et Lerner, J. (2004), “Innovation and its Discontents”, Princeton University Press.


En outre, si les raisons pour lesquelles des critères stricts de brevetabilité ne sont pasadoptés sont liées à la durée de l’examen et aux délais dans les demandes, les preuves récentesne manquent pas pour démontrer qu’un examen plus strict n’allonge pas la période d’instancedes brevets113.

Selon le rapport, “il apparaît que, dans bien des cas, des demandes concernant la mêmeinvention sont examinées de multiples fois par différents offices des brevets, ce qui amène lespays à s’orienter de plus en plus vers la coopération internationale”. Même s’il y a répétitiond’activités, celle-ci se justifie par le fait que l’examen devrait être fait selon les critères debrevetabilité du pays concerné et que ces critères devraient être le reflet du niveau dedéveloppement et des priorités de ce pays. Par conséquent, cette pratique ne saurait êtreconsidérée comme un problème d’efficacité.

Activité inventive

S’agissant du critère concernant le niveau d’activité inventive (paragraphes 217 à 220),le rapport stipule que “l’application concrète de la règle de l’activité inventive est trèscomplexe et ne saurait se limiter à un débat entre un niveau ‘élevé’ d’activité inventive et unniveau ‘faible’ d’activité inventive” (paragraphe 220). Or, ce débat a un sens lorsque lecritère concernant le niveau d’activité inventive adopté par le système des brevets d’un pays ale pouvoir d’exclure ou d’inclure une certaine catégorie de brevets114. Par ailleurs, la Coursuprême des États-Unis d’Amérique a récemment rendu des décisions dans lesquelles elledénonce avec vigueur la trop grande souplesse du critère de non-évidence appliqué parl’Office des brevets et des marques des États-Unis d’Amérique et propose des mesurescorrectives115. Il y a suffisamment d’exemples qui prouvent qu’un faible niveau d’activitéinventive (non-évidence) peut freiner la concurrence, un aspect que le présent rapport neprend pas en considération116.

CHAPITRE VII. STRUCTURES D’APPUI POUR LE SYSTEME DES BREVETS

16. Congo

Le secret professionnel devrait s’étendre aux hommes de métiers qui eux sont desconseils en propriété industrielle ou examinateurs en brevets. Ces derniers ont compétencepour recevoir des informations suffisantes afin de les transcrire sous forme de mémoiredescriptif.

113 Batabyal and DeAngelo, Average Pendency and Examination Errors: A Queuing TheoreticAnalysis, (2007). Disponible à l’adresse :http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=983817

114 Voir notamment l’article 3.d) de la Loi indienne de 1970 sur les brevets. Cet article exclutcertaines formes d’inventions et prévoit que la simple découverte d’une substance connue n’estpas brevetable à moins que cette substance ne diffère sensiblement en propriété au regard de son“efficacité”.

115 Voir KSR c. Teleflex, 550 U.S. ___, 127 S. Ct. 1727, 82 U.S.P.Q.2d 1385 (2007).116 Voir le rapport de la Commission fédérale du commerce, To Promote Innovation: Proper

Balance of Competition and Patent Law and Policy (2003). Disponible à l’adresse :http://www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf


17. Institut de la propriété intellectuelle du Canada (IPIC)

Introduction

L’Institut de la propriété intellectuelle du Canada (IPIC) est l’associationprofessionnelle des agents de brevets, des agents de marques et des juristes travaillant danstoutes les branches du droit de la propriété intellectuelle. Nous regroupons plus de1700 adhérents qui sont des praticiens de cabinets ou de bureaux juridiques de toutes tailles,des praticiens indépendants, des professionnels salariés de la propriété intellectuelle, desfonctionnaires et des universitaires. Nos membres représentent des petites et des grandesentreprises du Canada, des universités canadiennes et d’autres institutions détenant des droitsde propriété intellectuelle (par exemple, sous la forme de brevets, de marques, de droitsd’auteur ou de dessins et modèles industriels) au Canada ou ailleurs ainsi que des organismesétrangers travaillant au Canada où ils font usage de leurs droits de propriété intellectuelle.

Durant les assemblées de septembre 2008 des États membres de l’OrganisationMondiale de la Propriété Intellectuelle, l’IPIC s’est vue octroyer le statut d’observateur entant qu’organisme national non gouvernemental. Par le passé, l’IPIC avait assisté, surinvitation, à des réunions du Comité permanent du droit des brevets (SCP).

L’IPIC est heureux d’avoir la possibilité de faire des observations sur le documentSCP/12/3 et sur les travaux futurs du SCP. Le présent rapport est axé sur l’un des aspects desstructures d’appui pour le système des brevets : le privilège de la profession (section VII.b) dudocument SCP/12/3). Nous prenons note et nous nous félicitons de la décision du comité decharger le Secrétariat de l’OMPI de mener une étude préliminaire sur la question du privilègedu secret professionnel des avocats avec leurs clients (tel que mentionné dans le documentSCP/12/4). L’IPIC est conscient depuis quelque temps déjà des difficultés causées parl’absence d’uniformisation en matière de secret professionnel pour les agents de brevets, nonseulement au niveau national pour le groupe de praticiens mais aussi au niveau international,et a pris note avec préoccupation de la tendance récente des tribunaux, dans leurs décisions,de limiter la portée du privilège octroyé aux praticiens de la propriété intellectuelle. Cettetendance menace de mettre à mal l’efficacité de la gestion et du respect des droits de propriétéintellectuelle au détriment du système de propriété intellectuelle lui-même.

L’IPIC a effectué des recherches approfondies sur ce sujet et nous présentons ci-dessousdes extraits des résultats de ces recherches. Nous serions heureux de fournir des informationsplus détaillées pour autant que celles-ci soient utiles au SCP. Nous espérons que nosobservations seront utiles au Secrétariat et au SCP.

Privilège du secret professionnel pour les agents de marques au Canada

Une analyse détaillée favorable à l’octroi du privilège du secret professionnel auxagents de marques au Canada a été effectuée en 2001, à la demande de l’IPIC, par un praticiencanadien chevronné, M. James Fogo117. Dans son rapport, M. Fogo relève que les conseilsdispensés par un agent de marques en matière de défense et de protection d’un enregistrementde marque sont similaires à ceux qui sont donnés par un juriste. À vrai dire, les conseilsprodigués par un agent de marques pourraient bien être exactement les mêmes que ceux qui

117 Privilege for Communications with Trade-mark Agents Resident in Canada and Listed underRule 21 of the Trade-mark Regulations 1996, James G. Fogo, septembre 2001.


sont dispensés par un juriste. Toutefois, les communications avec un juriste sont protégéespar le secret professionnel alors que ce n’est pas le cas pour les communications avec unagent de marques.

Ce problème a été réglé au Royaume-Uni, en Australie et en Nouvelle-Zélande aumoyen d’une loi reconnaissant le privilège du secret professionnel aux agents de marques.Au Royaume-Uni, avant que le texte législatif ne soit adopté, une décision importante avaitsouligné l’absence de secret professionnel pour les agents de marques en ces termes :

“Il me semble un peu étrange, voire pervers, que, lorsqu’un agent de marques esthabilité à conseiller un client sur certaines questions juridiques et à mener certainesprocédures juridiques en son nom, le privilège du secret professionnel ne lui soit pasaccordé alors que ce serait sans aucun doute le cas si les conseils étaient donnés par unavocat et que les procédures étaient menées par celui-ci.”118

Il est important de noter que cette absence de privilège peut même concerner desagents-juristes. Dans au moins deux affaires, les tribunaux canadiens ont conclu que ceprivilège existait lorsque l’avocat du cabinet agissait en qualité d’avocat mais non lorsqu’ilagissait en qualité d’agent de marques119.

À terme, l’absence de privilège est problématique pour le client. Celui-ci doit pouvoirdivulguer librement des informations à l’agent de son choix et obtenir les conseils qu’ilsouhaite dans le respect de la confidentialité. Le gouvernement autorise les agents demarques à s’acquitter de certaines tâches conformément à la loi sur les marques. Le clientdevrait pouvoir recourir aux services de ces agents sans courir le risque que des informationsconfidentielles soient divulguées.

M. Fogo, dans sa conclusion, fait astucieusement observer que, en reconnaissantofficiellement le privilège du secret professionnel aux agents de marques, le Canada serangerait parmi les nations chef de file dans le domaine de la propriété intellectuelle.

Privilège du secret professionnel pour les agents de brevets au Canada

M. William Hayhurst, praticien chevronné, a développé, à la demande de l’IPIC,la question du soutien au privilège du secret professionnel pour les agents de brevets auCanada, et effectué des recherches dans ce domaine120. Dans son rapport remis en 2001,M. Hayhurst examine l’anomalie qui fait qu’un client ayant besoin de conseils sur desquestions concernant les inventions et les brevets ne bénéficie pas du privilège du secretprofessionnel dans ses communications avec un agent de brevets qualifié pour donner lesconseils nécessaires121. Ce même client bénéficierait du privilège pour des communicationsidentiques avec un juriste ne connaissant pas la législation sur les brevets, ni la pratique dansce domaine et ne sachant pas comment appliquer celles-ci aux techniques en question.

118 Dormeuil Trade Mark [1983] R.P.C. 131119 Visa International Service Association c. Visa Travel International Ltd., 74 C.P.R. (2d) 243;

Rentokill Group Ltd. c. Barrigar & Oyen, 75 C.P.R. (2d) 10120 Privilege for Communications with Registered Patent Agents who are Residents in Canada,

William Hayhurst, Q.C., 24 juillet 2001121 L’article 15.a) des règles sur les brevets (DORS/96-423) dispose que le commissaire inscrit au

registre des agents de brevets “… tout résident du Canada qui, en réussissant l’examen decompétence, a démontré une bonne connaissance de la pratique et du droit canadiens en matièrede brevets”.


Le Royaume-Uni, l’Australie, la Nouvelle-Zélande et d’autres pays ont adopté desdroits reconnus par la loi pour le secret professionnel des communications avec les agents debrevets et les avocats spécialisés dans le droit des brevets. Même aux États-Unis d’Amérique,aucune protection officielle n’a encore été reconnue, les communications avec un agent desbrevets ayant été considérées comme protégées par la doctrine de “common law”.

Au Canada, la protection par brevet peut être gênée par l’inexistence du secretprofessionnel pour les agents de brevets. Un inventeur à la recherche de conseils peutrechigner à communiquer certaines informations à un agent des brevets canadien n’ayant pasla formation de juriste, préoccupé par le fait que le contenu de ses communications peutconstituer une preuve en cas d’action en justice. Cette absence de divulgation intégrale etfranche peut empêcher un agent des brevets de donner des conseils fiables et avisés.

Le fait qu’il n’existe pas de normes homogènes applicables au privilège du secretprofessionnel et à la reconnaissance de ce privilège d’un pays à l’autre a une incidence sur lesdroits des clients ainsi que sur les choix qui s’offrent à eux. Par exemple, au Royaume-Unioù ce privilège s’applique aussi à la correspondance avec les agents de brevets, les clients ontété avertis qu’ils devaient faire preuve de prudence dans leurs contacts avec les agents debrevets canadiens car la correspondance avec ces agents n’était pas protégée par le secretprofessionnel. Pour certains clients, l’octroi de ce privilège peut revêtir une importancetellement vitale que son inexistence peut facilement les amener à écarter les avantages qu’ilstireraient d’une consultation avec un praticien local.

Pour obtenir des conseils juridiques d’un agent de brevets, les conditions doivent êtreles mêmes que celles qui découlent du privilège reconnu aux avocats : le client doit pouvoiravoir des entretiens librement, en toute confiance. Actuellement, les agents de brevetscanadiens peuvent donner à leurs clients l’assurance du caractère confidentiel mais pas celledu privilège du secret professionnel.

M. Hayhurst fait des propositions de mise en œuvre bien argumentées et examine leursrésultats, concluant que conférer officiellement aux agents de brevets canadiens le privilègedu secret professionnel serait dans l’avantage des utilisateurs du système des brevets etrenforcerait la position internationale des membres de la profession.

Législation canadienne sur le privilège du secret professionnel pour les agents de brevets etles agents de marques

Dans leurs jugements, de nombreux tribunaux canadiens ont estimé que lescommunications entre les agents de brevets ou de marques et leurs clients n’étaient pasprotégées par le secret professionnel. Dans un exposé présenté à la Conférence sur leprivilège du client concernant les conseils professionnels en matière de propriétéintellectuelle, organisée par l’OMPI et l’AIPPI et ayant eu lieu en mai 2008,Steven B. Garland et Glen Kurokawa ont fait une analyse approfondie de la jurisprudenceintéressant les praticiens canadiens122. On trouvera ci-dessous un résumé de cette analyse.

122 Intellectual Property Advisor-Client Privileged Communications: Canada and OtherJurisdictions, Steven B. Garland et Glen Kurokawa, mai 2008.


L’optique canadienne a pour fondement l’ancienne affaire anglaise Moseley c.Victoria Rubber Co. (1886), 3 R.P.C. 351, 55 L.T. 482 (tribunal de première instance,Chancery Division) [“Moseley”] dans laquelle il a été estimé que les communications entre unindividu et son agent des brevets n’étaient pas protégées par le secret professionnel. Le jugeen l’espèce a aussi considéré que toute communication avec un avocat agissant en qualitéd’agent de brevets n’était pas protégée par le secret professionnel.

Il est instructif, aux fins des présentes délibérations, de noter que l’approchedu Royaume-Uni et l’approche canadienne du privilège du secret professionnel, si elles ontles mêmes origines, ont depuis lors incontestablement évolué d’une manière différente. S’ilexiste aujourd’hui au Royaume-Uni une disposition légale sur le privilège du secretprofessionnel pour les communications entre un agent et son client conformément àl’article 280 de la loi du Royaume-Uni sur le droit d’auteur, les dessins et modèles industrielset les brevets, une telle disposition n’existe pas au Canada. Le Canada n’a pas non plus dedisposition équivalente, reconnue par la jurisprudence, pour ses agents. En réalité, l’approchejurisprudentielle canadienne du privilège du secret professionnel pour les agents a permis àdes parties de parvenir, par l’intermédiaire du système des brevets canadien, à percer le secretprofessionnel dont avait bénéficié un client conformément au système des brevets duRoyaume-Uni. Ainsi, dans l’affaire Lilly Icos LLC c. Pfizer Ireland Pharmaceuticals (2006),55 C.P.R. (4th) 457, la Cour fédérale a conclu que les communications entre les inventeurs etles avocats spécialisés dans le droit des brevets du Royaume-Uni ne bénéficiaient pas de ceprivilège et constituaient une preuve exigible dans le cadre d’une action en justice relevant dudroit canadien, malgré le fait qu’elles bénéficiaient du privilège du secret professionnel auRoyaume-Uni conformément à l’article 280 de la loi de 1988 du Royaume-Uni sur le droitd’auteur, les dessins et modèles industriels et les brevets, pays dans lequel lescommunications avaient eu lieu. Le tribunal canadien a estimé que la courtoisie judiciaireentre pays n’exigeait pas du Canada que celui-ci reconnaisse un privilège n’existant pas dansce pays.

Aux États-Unis d’Amérique où les tribunaux, d’une manière générale, respectent etappliquent ce privilège aux communications régies par une pratique juridique étrangère,certains d’entre eux ont aussi décidé que, lorsque l’agent étranger n’était pas lié par leprivilège du secret professionnel à son client, ce ne serait pas non plus le cas dans uneprocédure aux États-Unis d’Amérique (Bristol-Myers Squibb Co. c. Rhone-Poulenc RorerInc., 52 U.S.P.Q. 2d 1897, 188 F.R.D. 189 (tribunal de district des États-Unis d’Amérique,Southern New York, 1999) [“Rhone-Poulenc”]).

Le fait que les approches nationales du droit au privilège pour les clients des agents nesoient pour l’instant pas harmonisées semble être à l’origine d’une fragilisation de ce droit.Au Canada, ainsi qu’il apparaît ci-dessous, les tribunaux considèrent systématiquement queles communications entre les agents et leurs clients ne sont pas protégées par le secretprofessionnel. Il n’est apparemment pas du ressort des tribunaux canadiens, que ce soit enrecourant aux mécanismes de la courtoisie judiciaire ou à d’autres mécanismes, de rendre desdécisions tenant compte du caractère international du système des brevets et, par conséquent,de l’existence du privilège du secret professionnel.

Une décision canadienne faisant référence sur la question du privilège est celle qui a étérendue par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Lumonics Research Ltd. c. Gould et al.(1983), 70 C.P.R. (2d) 11 (Cour d’appel fédérale) [“Lumonics Research”] : la cour a estiméque le privilège juridique ne s’étendait pas aux communications entre les agents de brevets etleurs clients pour la simple raison que les agents de brevets n’étaient pas membres de la


profession juridique. Il convient de noter que cette décision a été rendue malgré le fait que lesagents de brevets canadiens agréés, qu’ils soient juristes ou non, sont les seules personnesqualifiées, conformément à la loi sur les brevets et aux règles sur les brevets du Canada, pourreprésenter leurs clients devant l’Office de la propriété intellectuelle canadien. S’il est vraique les observations de la cour concernaient les agents de brevets, il n’en reste pas moins quela décision s’applique de la même manière aux agents de marques (voir, par exemple,Rentokil Group Ltd. c. Barrigar &Oyen (1983), 75 C.P.R. (2d) 10 (Cour fédérale, Section depremière instance) et Visa International Service Assn. c. VisaTravel International Ltd. (1983),74 C.P.R. (2d) 243 (Cour fédérale, Section de première instance)).

Il a été considéré dans l’affaire Procter & Gamble Co. c. Calgon InteramericanCorporation et al. (1980), 48 C.P.R. (2d) 63 (Cour fédérale, Section de première instance)[“Procter & Gamble”] que, pour pouvoir revendiquer un privilège, le conseiller juridiqueavec lequel le demandeur avait communiqué devait avoir été professionnellement habilité à leconseiller en droit canadien (United States of America c. Mammoth Oil Co., [1925] 2 D.L.R.966, 28 O.W.N. 22 (Ont. C.A.). Il a été estimé que si ces communications avec un employéqualifié étaient protégées par le privilège du secret professionnel comme les communicationsavec un praticien d’exercice privé qualifié, tout juriste de ce type devait être qualifié pourpratiquer le droit au Canada en tant qu’avocat ou avoué et non en tant qu’agent de brevets.

Si le privilège du secret professionnel peut s’appliquer à des communications avec unagent de brevets ou de marques dans des circonstances particulières, plus précisément sous laforme d’un privilège relatif au litige (voir, par exemple, ABC Extrusion Co. c. Signtech Inc.(1990), 33 C.P.R. (3d) 474 (Cour fédérale, Section de première instance)), la Cour fédéraledu Canada a systématiquement retenu que les communications entre clients et agents en tantque telles n’étaient pas protégées par le privilège du secret professionnel contrairement auxcommunications des juristes avec leurs clients (pour d’autres exemples, voir aussi SperryCorporation c. John Deere Ltd. et al. (1984), 82 C.P.R. (2d) 1 (Cour fédérale, Section depremière instance); Scientific Games, Inc. c. Pollard Banknote Ltd. (1997), 76 C.P.R. (3d) 22(Cour fédérale, Section de première instance) et Whirlpool Corp. c. Camco Inc. (1997),72 C.P.R. (3d) 444 (Cour fédérale, Section de première instance)).

Tout aussi préoccupant est le nombre de décisions canadiennes selon lesquelles ceprivilège ne s’applique pas nécessairement aux communications entre un client et un juristequi est aussi un agent de marques ou de brevets lorsque ce juriste agit en sa qualité d’agent etnon en sa qualité de juriste. Dans ce cas, le tribunal détermine en quelle qualité le juriste a agiau moment où il a prodigué ses conseils. Si, en réalité, le juriste, de l’avis du tribunal, a agien sa qualité d’agent de brevets ou de marques et non en sa qualité de juriste, lescommunications ne sont alors pas protégées par le secret professionnel. Voir, par exemple,Montreal Fast Print (1975) Ltd. c. Polylok Corporation (1983), 74 C.P.R. (2d) 34 (Courfédérale, Section de première instance) [“Montreal Fast Print”], dont le réexamen et lanouvelle audience ont été refusés par (1983), 75 C.P.R. (2d) 95 (Cour fédérale, Section depremière instance). Très récemment, le juge Snider de la Cour fédérale a confirmé cet avis.

Dans l’affaire IBM Canada Ltd. c. Xerox of Canada Ltd. et al. (1977), 32 C.P.R. (2d)205 (Cour d’appel fédérale), la Cour d’appel fédérale canadienne a aussi statué que lescommunications émanant d’un conseiller salarié qui est aussi agent de brevets ne sontprotégées par le privilège du secret professionnel que lorsque le conseiller salarié agit en saqualité de juriste.


Les tribunaux provinciaux du Canada ont tranché dans le même sens dans plusieursaffaires. Dans l’affaire Sunwell Engineering Co. c. Mogilevsky (1986), 9 C.P.R. (3d) 479(Cour suprême de l’Ontario), il a été estimé que, même s’il n’était pas inhabituel que la mêmepersonne soit à la fois avocate et agent de brevets, il était nécessaire, devant une tellesituation, de déterminer si les communications entre l’avocat et le client impliquaient l’avocaten tant qu’avocat ou en tant qu’agent de brevets.

La Cour d’appel fédérale, dans l’affaire Lumonics Research susmentionnée, a reconnuimplicitement que les agents de brevets donnaient des conseils juridiques en énonçant ce quisuit :

… toutes les communications confidentielles impliquant un membre de la professionjuridique ayant pour objet l’obtention de conseils ou d’une assistance juridiques sontprotégées par le privilège du secret professionnel, que ces communications concernentou non le type de conseil ou d’assistance juridiques dispensés normalement par lesagents de brevets. Les conseils juridiques ne cessent pas d’être des conseils juridiquesuniquement parce qu’ils ont trait à une procédure devant l’office des brevets.Cette procédure soulève habituellement des questions juridiques; pour cette raison,lorsque l’assistance d’un avocat est demandée aux fins d’une telle procédure, ce qui esten réalité demandé sont des conseils et une assistance juridiques. Et ceci malgré le faitqu’un avocat, en tant que tel, ne peut pas représenter un déposant dans une procéduredevant l’office des brevets.

Néanmoins, cette dichotomie dans la conception du statut des juristes qui sont aussi desagents existe bel et bien au Canada et a amené par le passé des tribunaux à conclure que lecontenu de certaines communications entre un juriste et son client pouvait être produiten justice.

La législation visant à permettre de déterminer si les communications entre clients etagents non-juristes travaillant dans des cabinets juridiques sont protégées par le privilège dusecret professionnel se montre tout aussi incertaine. Dans l’affaire Whirlpool Corp. c. CamcoInc. (1997), 72 C.P.R. (3d) 444 (Cour fédérale, Section de première instance), lejuge Teitelbaum J. de la Cour fédérale a relevé ce qui suit :

Le fait qu’un agent de brevets fasse partie d’un cabinet qui, aux fins de ses activités,regroupe des avocats et des avoués agissant aussi, sous le même nom, en qualitéd’agents de brevets, ne constitue pas un élément. Ainsi que le juge Mahoney l’aapprécié à la page 65 de la décision rendue dans l’affaire Calgon susmentionnée, lacorrespondance dont il est question en l’espèce a été échangée avec un agent des brevetsplutôt qu’avec l’un des juristes du cabinet.

Dans l’affaire Procter & Gamble Co. susmentionnée, la correspondance échangée avecl’un des agents de brevets et non avec un juriste du cabinet juridique a été réputée ne pas êtreprotégée par le privilège du secret professionnel. De même, dans l’affaire Montreal FastPrint susmentionnée, les agents de brevets, malgré le fait qu’ils travaillaient pour un cabinetjuridique, n’ont pas pu revendiquer ce privilège pour leurs communications car ils n’avaientagi qu’en leur qualité d’agents de brevets.

Dans la mesure où elle ajoute à l’incertitude qui règne au Canada, cette approche peutne pas être définitive. Ainsi, dans l’affaire Group Tremca Inc. c. Techno-Bloc Inc. (1998),[1998] F.C.J. n° 1458 (Cour fédérale, Section de première instance), dont le jugement a été


confirmé par (1999), [1999] F.C.J. n° 1813 (Cour d’appel fédérale) et l’autorisation dedéposer un pourvoi a été refusée par (2000), 2000 CarswellNat 1723 (Cour suprême duCanada), le tribunal a apparemment estimé que le lien avec l’agent de brevets était un lien parextension avec le cabinet d’avocat pour lequel l’agent de brevets travaillait, ce qui parconséquent donnait naissance au privilège.

Il est tout à fait possible que des informations obtenues en consultant le dossier d’unconseiller en propriété intellectuelle puissent être utilisées à l’appui d’une ordonnance àl’encontre du titulaire d’un droit de propriété intellectuelle, ou du défendeur, lorsque qu’ils’agit de coûts. C’est ce qui s’est produit dans l’affaire canadienne Stamicarbon B.V. c. UreaCasale S.A. (2002), 17 C.P.R. (4th) 377 (Cour d’appel fédérale), pour laquelle l’autorisationde déposer un pourvoi a été refusée par (2002), 2002 CarswellNat 2821 (Cour suprême duCanada) et dans laquelle le titulaire du brevet (défendeur), dans une action en invalidation, aété forcé de divulguer la teneur des communications entre l’entreprise et son agent de brevetscanadien n’ayant pas la formation de juriste. Le demandeur a réussi à obtenir une ordonnancede référé au niveau du jugement et les dossiers de l’agent de brevets ont servi à obtenir ledédommagement partiel, de la part du titulaire du brevet, des honoraires de l’avocat et desfrais supportés par le client. Bien que le défendeur ait réussi à faire appel de l’ordonnance aufond (l’ordonnance pour les coûts a aussi été annulée), l’affaire Stamicarbon montre commentles voies de recours dans le domaine de la propriété intellectuelle peuvent subir l’effet del’absence de privilège.

Le privilège du secret professionnel applicable au droit de propriété lui-même

Lorsque les conseils d’un agent sont recherchés, la procédure de respect des droits depropriété intellectuelle relève de la gestion de l’information. En ce qui concerne les brevets,l’information est recueillie non seulement grâce aux efforts au caractère quasimentaccusatoire déployés par l’office de propriété intellectuelle pour autoriser ce qui est brevetablemais aussi grâce aux efforts de coopération de l’inventeur et de son agent aussi bien avant quela demande de brevet ne soit déposée que pendant que la demande est instruite. Dans unmonde où les offices de propriété intellectuelle sont sans conteste confrontés à des problèmesde charge de travail, il semble approprié qu’un système de propriété intellectuelleinternational promeuve des mécanismes encourageant la coopération entre l’inventeur et sonagent de brevets pour délimiter et défendre la portée du monopole auquel l’inventeur avéritablement droit, ni plus ni moins.

Lorsqu’un brevet a pour fondement des informations et peut être attaqué dans uneprocédure contradictoire fondée sur des informations, il semble approprié que les obstacles àun examen exhaustif des informations présentant un intérêt aux fins de la brevetabilité del’invention proposée soient éliminés dès que possible.

Il a été mis en évidence que l’échange d’informations entre un inventeur et son agent debrevets peut, lorsque le privilège du secret professionnel n’existe pas, être préjudiciable àl’inventeur. Si elle semble promouvoir l’utilisation de tous les moyens rationnels permettantd’établir la vérité durant la procédure accusatoire (tel qu’il ressort de l’affaire M. (A.) c. Ryan(1997), [1997] 1 S.C.R. 157 (Cour suprême du Canada)), l’absence de privilège a desrépercussions très claires et désagréables lorsque la formation et l’évaluation en matière depropriété intellectuelle sont concernées. Sans privilège du secret professionnel, il existe undanger très réel que les informations pertinentes ne soient pas échangées, que l’examen des


informations n’ait pas lieu et, en conséquence, que le brevet soit délivré et imposé au publicalors que la portée de la protection à laquelle l’inventeur a véritablement droit peut êtreinexacte, c’est-à-dire qu’elle peut être trop étroite ou trop vaste.

Dans un contexte conflictuel où il n’existe pas de privilège du secret professionnel,l’aspiration à examiner et respecter les limites d’un droit de brevet au moyen de discussionsexhaustives et franches avec un agent est contraire aux intérêts de la partie procédant auxrecherches. Par conséquent, il est bien trop facile de “contourner” le brevet (en lui attribuantune portée supérieure à celle qu’il mérite réellement) ou, à l’inverse, sans s’en rendre compte,de franchir ses limites (ce qui entraîne des différends coûteux et imprévus). En d’autrestermes, les discussions sur le respect des limites du brevet n’ont tout simplement pas lieu, leslimites du brevet ne sont donc pas corrigées ou demeurent non acquises, au détriment del’intérêt public.

Avec l’apparition plus récente de différentes formes de marchés de la propriétéintellectuelle, celle-ci est de plus en plus souvent considérée dans le monde comme une formeunique de propriété, par opposition simplement à un droit défensif, prévu par la loi, àdimension unique. Dans le rapport SCP, le Secrétariat examine la question de la créationd’un marché de la propriété intellectuelle. Bien entendu, l’idée d’une propriété intellectuelleen tant que bien pouvant efficacement attirer des capitaux et d’autres ressources aux finsd’une activité à long terme dépend des systèmes que celle-ci appuie. Pour les brevets, unsystème tel qu’un privilège du secret professionnel harmonisé favoriserait la certitude car ilencouragerait les efforts déployés par l’inventeur et son agent pour investir dans la création dedroits de brevet mérités. Des droits de brevet mérités encourageraient à leur tour l’efficiencedes marchés, permettant aux capitaux de librement aller vers les droits de brevet et lesactivités à long terme en découlant.

En l’absence d’harmonisation générale, au niveau mondial, du privilège du secretprofessionnel, la défense des droits de brevet et, par conséquent, la répartition des capitauxdans le monde peuvent facilement être faussées en faveur des pays qui reconnaissent laprotection générique (c’est-à-dire un droit de brevet un peu plus sûr) plutôt qu’en faveur despossibilités commerciales à long terme.

Soutien aux modifications législatives permettant d’introduire au Canada un privilège dusecret professionnel légal pour les agents de brevets ou de marques

Il existe un large soutien au Canada à une protection juridique de la divulgation descommunications confidentielles entre clients et agents de brevets ou de marques.Les organismes qui y sont favorables le sont notamment pour les raisons suivantes :

– permettre aux clients de discuter franchement et librement avec leur agent;

– permettre aux entreprises canadiennes de ne pas être pénalisées lorsqu’ellesforment une action en justice dans d’autres pays;

– s’assurer que les entreprises étrangères qui investissent au Canada, y effectuentdes travaux de recherche-développement et y obtiennent une protection par lapropriété intellectuelle, ne voient pas leurs actifs de propriété intellectuelle(y compris ceux ne relevant pas du droit canadien) courir des risques en raison deleurs activités.


L’IPIC promeut depuis un certain nombre d’années l’idée d’une protection juridique descommunications confidentielles. À ces fins, les membres de l’IPIC ont rencontré un certainnombre de représentants d’organismes pour en débattre. Ces organismes se sont déclaréspréoccupés par la situation actuelle. Pour convaincre le gouvernement d’adopter un textelégislatif à cet effet, ces organismes ont écrit à l’IPIC ou au ministre de l’industrie ou ontrépondu à une consultation publique tenue par le Gouvernement du Canada.

Ainsi, John P. Molloy, président et directeur général de PARTEQ (bureau de transfertde technologie de la Queen’s University) a écrit dans une lettre au ministre de l’industrie le4 décembre 2006 ce qui suit :

“La protection des communications est essentielle à la réussite des actions en justicedans le domaine de la propriété intellectuelle. Si nous devons vivre dans la peur d’unprocès parce que nos communications ne sont pas protégées par le privilège du secretprofessionnel, nous ne bénéficions donc pas d’une protection de notre propriétéintellectuelle équivalente à celle dont bénéficierait une université des États-Unisd’Amérique pour le même brevet.”

Thomas d’Aquino, président et directeur général du Conseil canadien des chefsd’entreprise, a écrit dans une lettre au ministre de l’industrie le 24 février 2003 ce qui suit :

“L’absence de privilège du secret professionnel au Canada semble mettre à mal lacompétitivité des entreprises ayant leur siège au Canada, soit en les exposant à desrisques de procès supérieurs à ceux auxquels sont exposées des entreprises d’autrespays, soit en les forçant à payer des frais plus élevés pour recourir aux services d’agentsde brevets ou de marques à l’extérieur du Canada avec lesquels les communicationssont protégées par le principe du secret professionnel.”

Ainsi qu’il ressort de ce qui suit, les organismes ayant officiellement exprimé leursoutien constituent un échantillonnage varié de l’économie canadienne :

• Associations commerciales :

o Chambre de commerce du Canadao Conseil canadien des chefs d’entreprise (représente les directeurs généraux

des 150 entreprises les plus importantes)o Fédération canadienne de l’entreprise indépendante (représente plus de

100 000 petites et moyennes entreprises)o Association canadienne des fabricants de produits chimiqueso Association des industries aérospatiales du Canada (représente des

entreprises telles que Bombardier et Pratt & Whitney Canada)o Centre de recherche et d’innovation d’Ottawa (représente des entreprises à

forte valeur technologique dans le Secteur de la capitale nationale)

• Universités :

o University Health Network (hôpitaux de la région torontoise associés àdes universités)

o PARTEQ (bureau de transfert de la technologie de la Queen’s University)o Bureau de liaison université-entreprises de l’University of British Columbia


• Entreprises :

o Nortelo DuPont Canadao IBM Canadao OncoGenex Pharmaceuticalso et un certain nombre de petites et moyennes entreprises

• Cabinets juridiques généraux et cabinets de propriété intellectuelle

o Lang Michenero Ogilvy Renaulto Stikeman Elliotto Gowling Lafleur Hendersono Heenan Blaikieo Miller Thomsono Smart & Biggar

o Blake, Cassels & Graydono Sim & McBurneyo Bereskin & Parro Ridout & Maybeeo L’Espérance & Martineauo Kirby Eades Gales Bakero Shapiro Cohen

Conclusion

L’IPIC est convaincu que le privilège du secret professionnel constitue une partieimportante d’un système des brevets (et des marques) fonctionnant bien. Malheureusement,ainsi que nous l’avons expliqué dans le présent document, l’IPIC est en mesure de faire cetteobservation en raison même de l’inexistence du privilège du secret professionnel au Canada.Nous espérons qu’il sera finalement remédié à cette situation étant donné le soutien manifestéà la nécessité de résoudre ce problème. Dans l’intervalle, compte tenu de l’importance duprivilège du secret professionnel et du caractère international du système des brevets, nousencourageons vivement le Comité permanent du droit des brevets à poursuivre l’examen decette question et à chercher l’harmonisation entre États membres aux fins de la protection descommunications confidentielles entre clients et agents. L’IPIC serait heureux de participer àces travaux.

18. Association internationale pour la protection de la propriété intellectuelle (AIPPI)

Communication de l’AIPPI adressée à l’OMPI concernant le rapport de l’OMPI sur lesystème international des brevets (document SCP/12/3) – secret professionnel; protectioncontre la divulgation des communications concernant “les conseils professionnels en matièrede propriété intellectuelle”, y compris le secret professionnel

La présente communication constitue la réponse de l’AIPPI à la lettre d’invitationadressée par l’OMPI, signée de M. Francis Gurry, alors vice-directeur général, datéedu 24 juillet 2008. Cette invitation, ainsi que la présente communication, portent sur la partieconsacrée au secret professionnel du document SCP/12/3.

L’invitation de l’OMPI et la présente communication font partie de l’historiqueimportant des relations entre l’OMPI et l’AIPPI, qui comprend notamment la proposition faitepar l’AIPPI à l’OMPI dans un courrier adressé à l’OMPI, daté du 26 juillet 2005, concernant


l’établissement d’un traité sur “le secret professionnel des conseils en propriété intellectuelle”.Cette proposition a été soumise par l’AIPPI afin qu’elle serve de document de travail àl’OMPI lors d’études futures sur la question.

L’AIPPI se réfère à cette communication principalement en raison de l’urgence du sujet.Ce qui était urgent alors, l’est d’autant plus aujourd’hui. L’AIPPI considère que ce sujet estmême plus urgent que jamais.

L’historique des relations entre l’OMPI et l’AIPPI comprend également la Conférencesur le privilège du client (“client privilège”) concernant les conseils professionnels en matièrede propriété intellectuelle, organisée par l’OMPI en coopération avec l’AIPPI, qui s’est tenueà Genève, en mai 2008 (http://www.wipo.int/meetings/fr/details.jsp?meeting_id=15183). Lesdocuments fournis lors de cette conférence ont servi de références pour la rédaction de laprésente communication.

De nombreux points traités lors de cette conférence sont abordés dans la présentecommunication. Nous nous référons ici en particulier à l’établissement des points suivants,mais ils ne sont pas exhaustifs.

• Il est urgent que soient harmonisées les législations nationales et que soient élaboréesdes lois nationales pour que soit mis en œuvre un mécanisme de protection contre ladivulgation forcée des conseils professionnels en matière de propriété intellectuelle.

• Les pouvoirs publics et privés sont favorables à la mise en place d’une obligation desecret professionnel ou d’une protection équivalente contre ce type de divulgation.

• Il est également urgent que soient étudiées les lois nationales auxquelles sont soumis lesjuristes salariés, c’est-à-dire ceux qui sont employés par les entreprises (égalementappelés “juristes internes”) et les conseils en brevets employés par des entreprises quiappliquent le principe du secret professionnel ou une protection équivalente (commec’est déjà le cas dans de nombreux pays) contre la divulgation forcée de leurs conseilsen matière de propriété intellectuelle à leurs employeurs. (Cette question n’est pastraitée dans la présente communication; elle fait l’objet d’une enquête et d’une étudequi seront menées par un comité spécial de l’AIPPI.)

1. Contexte

1.1 Le Comité permanent du droit des brevets (SCP) examine les sujets pouvant fairel’objet d’une étude approfondie par l’OMPI. Celle-ci a sollicité des contributions,auprès des tiers intéressés, sur le rapport du SCP figurant sous la cote SCP/12/3. Parmiles sujets de ce rapport qui pourraient faire l’objet d’une étude approfondie figure celuidu secret professionnel. L’AIPPI remercie l’OMPI (et par l’intermédiaire de l’OMPI,les États membres) de lui avoir permis de faire la présente communication.

1.2 La notion de “secret professionnel” désigne le droit dont dispose le client d’un conseilen propriété intellectuelle de ne pas divulguer des communications échangées entre ceconseil en propriété intellectuelle et des tiers, concernant les conseils qu’il a obtenusauprès de ce conseil en propriété intellectuelle. Les pays n’appliquent pas tous ceprincipe. Nombreux sont ceux, en effet, qui disposent d’autres formes de protectionpermettant d’éviter qu’une personne ne doive divulguer des conseils en matière de


propriété intellectuelle, c’est-à-dire le secret professionnel ou le principe deconfidentialité. Ce point a été soulevé dans la partie consacrée au secret professionneldu document SCP/12/3.

1.3 Par conséquent, les travaux menés sur la question du “secret professionnel” doiventrépondre à la nécessité urgente de résoudre les problèmes liés au manque d’harmonieentre les législations nationales ou aux lacunes des lois nationales, ainsi qu’auxmécanismes qui s’appliquent ou qui devraient être appliqués pour obtenir une protectioncontre la divulgation des conseils professionnels en matière de propriété intellectuelle,d’une manière générale.

1.4 La présente communication concerne toute forme de protection contre la divulgationdes conseils professionnels en matière de propriété intellectuelle. Elle couvre à la foisle droit des personnes de ne pas divulguer les conseils professionnels en matière depropriété intellectuelle et les mécanismes concrets dont elles pourraient disposer dansun pays en particulier, qui annulerait toute tentative visant à forcer le client à divulguerdes communications, tels que le secret professionnel en France. Afin de traiter les deuxaspects de la protection (plutôt que le “secret professionnel” uniquement), nousutiliserons le sigle “DMND” qui signifie “droits ou mécanismes concrets denon-divulgation” des conseils professionnels en matière de propriété intellectuelle,quels qu’ils soient.

2. Résumé et communication principale

2.1 L’état actuel des DMND et des législations nationales, qui ne prévoient aucuneprotection contre la divulgation des conseils professionnels en matière de propriétéintellectuelle, est au cœur du problème.

2.2 La réelle nécessité d’une harmonie entre les législations nationales touche en premierles utilisateurs d’actifs de propriété intellectuelle, mais également ceux qui créent, quidéveloppent et qui commercialisent ces actifs, ainsi que les produits et les procédés liésà la propriété intellectuelle.

2.3 Il est également nécessaire qu’un soutien soit apporté aux pays qui disposent demécanismes de protection contre la divulgation, mais dont la législation nationale estsans portée juridique concrète sur le plan international.

2.4 Des mécanismes nationaux de protection contre la divulgation des communicationséchangées entre les clients et leurs conseils en propriété intellectuelle, concernant lesconseils en matière de propriété intellectuelle, sont utilisés dans le monde entier.

2.5 La promotion et le développement de la propriété intellectuelle dans le mondeimpliquent la transmission des conseils en matière de propriété intellectuelle obtenus auniveau national (et des documents dans lesquels figurent ces conseils ou concernés parceux-ci) à d’autres conseils en propriété intellectuelle.

2.6 Souvent, lorsque des conseils en matière de propriété intellectuelle sont transmis d’unpays à un autre, les lois nationales auxquelles ces conseils sont soumis dans le pays dedépart ne sont pas reconnues dans les pays d’arrivée et, par conséquent, lescommunications qui sont protégées au niveau national perdent, non seulement leur


protection au niveau national, mais ne sont également plus protégées contre ladivulgation au niveau national et au niveau international.

2.7 Étant donné que les clients doivent transmettre des communications relatives à lapropriété intellectuelle sur le plan international (pour rationaliser les conseils obtenusdans différents pays, par exemple), les législations nationales des pays concernésdoivent pouvoir bénéficier d’un soutien international pour être efficaces à la fois auniveau national et au niveau international.

2.8 Tout pays ne disposant pas actuellement de mécanismes de protection contre ladivulgation des conseils en matière de propriété intellectuelle devrait être encouragé àappliquer ce type de mécanisme au niveau national, afin de bénéficier, dans son proprepays, des mêmes avantages dont bénéficient les pays qui disposent de tels mécanismesde protection au niveau national. Ces avantages sont notamment les suivants : le clientobtient le meilleur conseil et la loi est appliquée conformément aux conseils judicieuxobtenus et appliqués par le client. L’effet positif de ce “meilleur conseil” peut serefléter dans la qualité de la rédaction des documents liés aux droits de propriétéintellectuelle enregistrés. Les questions abordées dans ce paragraphe sont traitées dansun contexte où les intérêts des pouvoirs publics sont en harmonie avec ceux despouvoirs privés.

2.9 Voilà pourquoi l’AIPPI souligne qu’il est essentiel que l’OMPI soit rapidementmandatée pour mener une étude approfondie sur les moyens pouvant être mis en œuvrepour harmoniser les législations nationales, avec un soutien international, afin d’obtenir,au niveau national et au niveau international, une protection contre la divulgation desconseils professionnels en matière de propriété intellectuelle.

3. La notion de “secret professionnel” aux paragraphes 259 à 262 du rapport SCP/12/3

3.1 Le rapport stipule, au paragraphe 261, que le secret professionnel peut ne pas êtregaranti (comme cela a été précisé ci-dessus). Au paragraphe 260, le rapport stipule quela protection contre la divulgation peut revêtir une autre forme que celle du secretprofessionnel en soi. Ainsi, d’autres formes de protection (c’est-à-dire le secretprofessionnel) pourraient également de ne pas s’appliquer hors des frontières d’un payset être perdues. Le rapport met ainsi en évidence les lacunes des législations nationaleset leurs failles, au niveau international, en ce qui concerne l’absence de reconnaissancepar les législations nationales, du secret professionnel et d’autres formes de protectioncontre la divulgation, au niveau international.

3.2 Ce sont ces deux problèmes (l’absence de reconnaissance par les législations nationaleset les lacunes des législations nationales) qui, indépendamment ou non, empêchent derépondre aux besoins des utilisateurs des systèmes nationaux et internationaux depropriété intellectuelle en ce qui concerne la protection contre la divulgation desconseils professionnels en matière de propriété intellectuelle.

4. Autres arguments à faire valoir pour que l’OMPI soit mandatée par les États membrespour mener rapidement une étude approfondie sur les DMND

4.1 L’AIPPI demande instamment aux États membres qu’ils considèrent l’étudeapprofondie sur les DMND comme une affaire urgente pour l’OMPI, pour les raisonssuivantes, notamment.


4.2 En effet, le manque d’harmonisation des législations en ce qui concerne les DMND (enparticulier l’absence d’application de normes minimales), au niveau international,signifie que, dans certains cas (dont certains ont fait l’objet d’actions en justice, ce quirenforce cet argument), les législations nationales se sont avérées inefficaces pour lesconseils en propriété intellectuelle, à l’étranger. Dans le cas présent, lorsqu’il estquestion d’un soutien apporté aux “législations nationales”, il s’agit, bien évidemment,des législations de certains États membres.

4.3 Suite à des actions en justice, certaines législations nationales ont même présenté deslacunes au niveau national (en Australie notamment). En Australie et au Canada,Pfizer, la plus grande entreprise pharmaceutique au monde, a entamé, dans ces pays,une procédure en reconnaissance de protection contre la divulgation de documentsconcernant des conseils fournis par un conseil en brevets salarié au Royaume-Uni.Nonobstant le fait que ces documents soient couverts par le secret professionnelau Royaume-Uni, les tribunaux respectifs ont décidé que ces documents n’étaient pasprotégés contre la divulgation en Australie et au Canada. Ces affaires sont décrites plusen détail dans les documents fournis par le Canada et l’Australie lors de la Conférencesur le secret professionnel organisée par l’OMPI en mai 2008 (ces documents sontdisponibles à l’adresse mentionnée ci-dessus).

4.4 Ces décisions sont contraires non seulement aux objectifs de base des législationsnationales, mais également à ceux de la Convention de Paris (en matière de transfertefficace de technologie) et aux besoins en matière de commerce d’actifs de propriétéintellectuelle.

4.5 Lorsque des pays prévoient, dans leur législation nationale, des droits ou desmécanismes de non-divulgation, les raisons invoquées sont en général semblables d’unpays à un autre. Ces législations sont l’expression d’une volonté manifeste de servir lesobjectifs sociaux et économiques de leur pays. Si le pays concerné est un signataire dela Convention de Paris (la plupart le sont), les droits ou les mécanismes denon-divulgation en vigueur servent d’instrument international de transfert detechnologie et de commerce.

4.6 La titularité de droits de propriété intellectuelle implique souvent l’enregistrementinternational d’actifs de propriété intellectuelle et la commercialisation internationalequi s’en suit après obtention des droits de propriété intellectuelle dans au moins un pays.Les titulaires de ces droits de propriété intellectuelle (c’est-à-dire les entreprises) onttrès souvent l’obligation légale de rationaliser les conseils obtenus lorsque ceux-ciprésentent des différences.

4.7 Même si l’on considère que les droits de propriété intellectuelle obtenus ou appliquésd’un pays à un autre sont fondamentalement identiques, les dispositions prévues par leslégislations nationales concernant (notamment) l’enregistrabilité, le champd’application, l’interprétation et la contrefaçon diffèrent souvent. Les demandeurs oules titulaires de droits de propriété intellectuelle n’ont pas d’autre solution qued’accepter ces différences, c’est pourquoi il est nécessaire qu’ils déterminent si cesdifférences sont véritablement fondées ou si elles sont simplement le résultat (parexemple) d’incompréhensions ou d’un manque de précisions. La question de lanécessité d’un conseil juridique en matière de propriété intellectuelle qui prenne encompte ces différences (notamment en termes de conseils) d’un pays à un autre, ne


semble pas, jusqu’ici, avoir reçu l’attention qu’elle mérite. Pour répondre à cettenécessité, il faut que les personnes fréquemment exposées à ce type de problèmetransmettent les conseils (qu’elles ont obtenus pour un pays) à leurs homologues dansles autres pays.

4.8 Les raisons pour lesquelles les droits et les mécanismes de non-divulgation perdent leurvaleur juridique au niveau national peuvent être diverses, mais elles sont généralementliées au fait que les compétences des conseils en propriété intellectuelle, en ce quiconcerne la confidentialité des communications entre avocat et client, dans un pays, nesont pas reconnues dans un autre pays.

4.9 Par conséquent, l’esprit de ces législations nationales n’est plus respecté, car les clients,conscients des risques évoqués dans le précédent paragraphe, ne peuvent communiquertoutes les informations à leurs conseils par crainte que celles-ci (ou des aspects sensiblesliés à celles-ci) ne soient éventées. Rien d’étonnant, par conséquent, à ce que les clientsadaptent leur comportement commercial pour éviter ces risques (voir le point 6ci-dessous). Toutefois, ce comportement va à l’encontre de ce que la législationnationale vise à encourager, à savoir la divulgation de toutes les communicationséchangées entre les clients et leurs conseils en propriété intellectuelle.

5. Raisons de la nécessité d’une étude approfondie sur les DMND par l’OMPI

5.1 L’étude menée jusqu’ici par l’OMPI, tel qu’il ressort du document SCP/12/3, n’a pas(semble-t-il) abordé certaines questions fondamentales pour résoudre les problèmessoulevés dans ce contexte. L’AIPPI estime qu’il est nécessaire que ces questionsfassent l’objet d’une étude approfondie pour que soient trouvées des solutions. L’AIPPIest pleinement consciente du fait que l’OMPI sera confrontée, au cours de cette étude, àdes problèmes que l’AIPPI n’a elle-même pas encore rencontrés. Ainsi, il va de soique, jusqu’ici, les problèmes à résoudre n’ont pas tous été recensés.

5.2 L’AIPPI suggère que les questions suivantes (parmi d’autres) fassent l’objet d’étudesapprofondies.

1) Les différences qui existent entre les pays de common law et les pays de droitsromains, en ce qui concerne les droits et les mécanismes de non-divulgation,pourraient-elles être étudiées sur la base de normes minimales consensuelles, afinque soient harmonisées les législations nationales de ces pays en ce qui concernela non-divulgation des conseils professionnels en matière de propriétéintellectuelle?

2) Si l’on part du principe que la protection contre la divulgation doit s’appliquer àces conseils en matière de propriété intellectuelle, dans quelle mesure cetteprotection s’appliquerait-elle, comment serait-elle décrite et quelle serait sa portéeminimale acceptable?

3) Comment les normes minimales requises devraient-elles être décrites afin qu’ellesprésentent un intérêt pour les pays qui ne disposent actuellement pas de droits oude mécanismes de non-divulgation et qu’elles soient adoptées par ces pays?

4) Comment les compétences des conseils en propriété intellectuelle pourraient-ellesêtre définies plus précisément de sorte qu’elles répondent aux critères du plusgrand nombre de pays en ce qui concerne les exigences nationales et lareconnaissance des conseils en propriété intellectuelle à l’étranger?


5) Un nombre raisonnable d’États membres pourraient-ils envisager (commed’autres l’ont déjà fait) d’adopter ou de mettre en place des DMND, dans un butsocial et économique, pour promouvoir la divulgation de toutes lescommunications échangées entre les clients et leurs conseils en propriétéintellectuelle, en adoptant des normes minimales pour la protection contre ladivulgation des conseils en matière de propriété intellectuelle?

6) Quelle serait la meilleure façon de procéder – un traité ou toute autre formed’instrument international?

6. En conclusion

6.1 L’AIPPI observe qu’il est impossible d’évaluer, au niveau national, le coût engendré parles pratiques et les mesures utilisées actuellement chaque jour par les clients et leursconseils en propriété intellectuelle pour pallier aux lacunes des législations nationales etdes accords internationaux dans ce contexte. Ces pratiques et ces mesures sont bienconnues des conseils en propriété intellectuelle dans le monde. Elles consistent à nejamais consigner de conseils sur des sujets sensibles. Ce défaut de communication estaux antipodes du principe de divulgation intégrale. En outre, cela n’apporte aucunecertitude ou preuve au client quant à la responsabilité des conseils en propriétéintellectuelle vis-à-vis des conseils qu’il aura obtenus et qui lui serviront à agir par lasuite.

6.2 Les professionnels consacrent des milliers d’heures à déterminer, d’une part, si unequestion est soumise ou non à des droits ou à des mécanismes de non-divulgation et,d’autre part, quelles seraient les conséquences de la divulgation ou de lanon-divulgation d’informations qui seraient soumises à ces droits ou à ces mécanismesde non-divulgation. Ces questions doivent absolument trouver des réponses, car ellesdétournent souvent, en y ajoutant un coût, le client et le public de questions essentielles,telles que les droits du client, le champ d’application, l’interprétation et la contrefaçonen matière de propriété intellectuelle. Des clients ont même dû porter certainesquestions devant les tribunaux pour parvenir à déterminer ce qui était couvert par desdroits ou des mécanismes de non-divulgation et ce qui ne l’était pas. Toutefois, là n’estpas ce que les clients et le public souhaitent savoir.

6.3 Ce manque de certitudes et d’harmonie autour de la question de la protection de laconfidentialité des conseils professionnels en matière de propriété intellectuelle signifieque les utilisateurs des systèmes de propriété s’exposent, à la fois sur le plan national etsur le plan international, à des coûts énormes pour résoudre les questions qui s’éloignentdes questions de fond pour les utilisateurs et le public. Ces cas de figure embarquent lesclients dans des affaires coûteuses.

6.4 Forts de leur expérience, les conseils en propriété intellectuelle ont constaté que certainsclients ont tout simplement décidé de ne pas faire de transactions ou de ne pas essayerde faire valoir leurs droits dans certains pays, craignant que ne soient divulgués desconseils obtenus dans un autre pays, par manque de reconnaissance des droits ou desmécanismes de non-divulgation appliqués dans ce pays.

6.5 L’AIPPI se félicite que l’OMPI, ainsi que ses États membres, acceptent le mandat del’OMPI portant sur une étude des problèmes et des solutions potentiels liés auxdifférences qui existent entre les législations nationales en ce qui concerne la protection


contre la divulgation des conseils professionnels en matière de propriété intellectuelle,afin que soient élaborées des normes minimales adaptées et que soient harmonisées leslégislations nationales.

19. Chambre de commerce internationale (CCI)

I. La conférence organisée par l’OMPI en coopération avec l’AIPPI qui s’est tenueles 22 et 23 mai 2008

1. Le thème de la conférence qui s’est tenue au siège de l’Organisation Mondiale dela Propriété Intellectuelle (OMPI), à Genève, les 22 et 23 mai 2008, a été le secretprofessionnel dans le cadre des consultations de spécialistes de la propriété intellectuelle.La CCI félicite l’OMPI d’avoir organisé cette conférence (en coopération avec l’AIPPI123);celle-ci a représenté un véritable tour de force en termes de consultation pour une organisationintergouvernementale.

2. Les délégués à la conférence ont pu assister à des présentations sur le thème du secretprofessionnel et sur la façon dont il est appliqué dans le monde. Il était clair que la questiondu secret professionnel devait faire l’objet d’une attention au niveau international. Lesparties II à VI du présent document font état de la situation générale au moment de laconférence; l’article 7 expose les problèmes qui ont été recensés durant la conférence; etl’article 8 présente la recommandation de la CCI pour traiter ces problèmes, à savoir quel’OMPI devrait entamer les travaux sur un traité international.

II. Le secret professionnel dans les pays de common law

3. Le secret professionnel est la contrepartie nécessaire à la notion de “communication despièces” (ou de “divulgation”) dans les pays de common law, tels que le Royaume-Uni, lesÉtats-Unis d’Amérique, l’Australie, le Canada, l’Inde et la Malaisie. Dans ces pays, lestribunaux ont longtemps pu jouir de pouvoirs discrétionnaires, dont ils font encorerégulièrement usage, notamment celui d’exiger des parties à un contentieux de produire despièces124; cette opération s’appelle la “communication des pièces”. Ces pouvoirs s’étendent àla présentation des pièces de conseillers professionnels, tels que des docteurs; une partie peutdemander à son docteur de lever le secret professionnel et de fournir des dossiers médicaux àla cour. Toutefois, en général, la cour ne peut ordonner que soient présentées des piècesrelatives aux communications entre une partie et son conseiller juridique (ni à l’action enjustice ou aux faits qui l’ont précédée125). En bref, ces communications sont “couvertes par le

123 L’Association internationale pour la protection de la propriété intellectuelle.124 Ces dernières années, les documents informatiques ont été ajoutés.125 Prenons l’exemple d’une action en contrefaçon de brevet. Les communications échangées entre

le titulaire du brevet et son conseiller juridique, relatives à la conduite à adopter, ainsi que celleséchangées entre le titulaire du brevet et le conseiller juridique qui a rédigé la demande de brevet,ne peuvent être divulguées, et ce longtemps avant qu’une quelconque action en justice soitconcrètement envisagée.


secret professionnel”. En général126, la cour n’est pas non plus autorisée à tirer de conclusionnégative sur la base d’une volonté exprimée par une des parties de ne pas lever le secretprofessionnel.

4. Couvrir par le secret professionnel les communications échangées entre les clients et lesconseillers juridiques sert les intérêts de la justice et, par conséquent, l’intérêt général. Si unclient présente à son conseiller juridique tous les faits relatifs à la ligne de conduite qu’ilentend adopter et si le conseiller juridique peut faire part à son client de ses opinionsouvertement et par écrit, alors les probabilités que le client agisse de manière légitime et qu’ilévite une action en justice augmentent. Toutefois, si le client et le conseiller juridiquecraignent que ces communications soient révélées ultérieurement à la cour (c’est-à-dire, s’il ya un quelconque doute au sujet du secret professionnel), ces communications auront tendanceà être limitées, incomplètes, de nature implicite et orales. Cela signifie qu’il y a plus derisques que le client agisse de manière illégitime et que, par conséquent, il fasse l’objet d’uneaction en justice; de plus, s’il n’obtient pas de conseils juridiques consignés, formels, fondéssur des informations exhaustives, il n’obtient pas, en réalité, ce pourquoi il a payé.

5. Le système du secret professionnel fonctionne généralement bien pour les questionscouvertes entièrement par une seule juridiction de common law127. Par exemple, dans lesactions en justice portant sur des brevets au Royaume-Uni, les conseils fournis à tout momentpar un notaire, un avocat ou un conseil en brevets, au demandeur, concernant la validité deson brevet au Royaume-Uni, ou au défendeur, concernant une atteinte à un brevet auRoyaume-Uni, sont incontestablement couverts par le secret professionnel. Chacune de cesprofessions est régie de sorte que ses représentants ont des obligations envers la cour quiprévalent contre leur devoir de servir leurs clients. Ainsi, le secret professionnel ne peutservir à dissimuler la malhonnêteté dont fait preuve le client. (Les communications échangéesentre un client et un conseiller juridique dont la profession n’est pas réglementée128 ne sontpas couvertes par le secret professionnel.)

III. La propriété intellectuelle est une question essentiellement internationale

6. La propriété intellectuelle est une question essentiellement internationale à la fois dupoint de vue légal et commercial. En vertu de diverses conventions internationales etrégionales,

i) la protection au titre du droit d’auteur est accordée à une œuvre sur le planinternational, quelle que soit l’origine de cette œuvre;

126 Une exception existait auparavant aux États-Unis d’Amérique en ce qui concerne lesdommages-intérêts triplés pour contrefaçon de brevet, mais celle-ci a été récemment limitée.

127 Le Canada fait figure d’exception, en particulier pour tout ce qui touche aux questions depropriété intellectuelle.

128 La simple question de la validité des conseils juridiques fournis par des personnes dont laprofession n’est pas réglementée, varie d’un pays à un autre (au Royaume-Uni, ces conseils sontvalides); mais le secret professionnel est toujours appliqué pour les clients de personnes dont laprofession est réglementée.


ii) le dépôt d’une demande de brevet, d’une demande d’enregistrement d’une marqueou d’un dessin ou modèle industriel dans un pays, confère un droit de priorité aux fins del’octroi de ces droits dans d’autres pays; et

iii) il existe divers systèmes régionaux et internationaux pour demander des droits depropriété intellectuelle (tels que le PCT, la CBE, le Protocole de Madrid ou l’OHMI, parexemple).

Ces arrangements remontent au XIXe siècle, ce qui indique que la propriété intellectuelle estdepuis longtemps une affaire mondiale. Par ailleurs, le droit matériel de la propriétéintellectuelle est remarquablement uniforme dans le monde grâce à une volonté délibéréed’imitation et d’harmonisation formelle exprimée dans les traités internationaux et régionaux.Il serait étonnant, pour une grande entreprise, de ne pas chercher à obtenir une protection parbrevet pour une invention importante dans au moins quatre États sélectionnés parmi les paysdu G7, les entreprises pharmaceutiques déposant régulièrement des demandes de brevet dansde très nombreux États. De la même manière, les entreprises commercialisent fréquemmentde nouvelles marques internationales. Dans ce cas, la procédure “classique” consiste àsélectionner une marque parmi plusieurs choix, après une recherche d’antériorité dans ledomaine des marques de tiers (ou une recherche sur les noms de marques disponibles), puis àdéposer ses demandes d’enregistrement internationales pour ces marques. La distribution delivres, de musique et d’œuvres cinématographiques bénéficiant d’une protection au titre dudroit d’auteur fait depuis longtemps l’objet d’un commerce international, récemment modifiéet développé par l’Internet.

7. Les activités des entreprises se sont plus que jamais mondialisées. De plus en plusfréquemment, des litiges de propriété intellectuelle sur des affaires pratiquement identiquessont traités en parallèle dans au moins deux États.

IV. Ce qui est inhabituel, dans le domaine de la propriété intellectuelle, c’est que lesconseils juridiques sont régulièrement donnés par des conseillers juridiques qui ne sont pasdes “avocats”

8. Peu d’“avocats” (au sens où on l’entend généralement129) ont un bagage scientifiqueet/ou technique suffisant pour être compétents dans le domaine des brevets. Par conséquent,on trouve dans de nombreux pays des conseillers juridiques portant le titre de “conseils enbrevets”130 ou d’“agents de brevets” sortant de l’Université avec un diplôme en science ou eningénierie, qui passent ensuite des examens en propriété intellectuelle et en droits connexes.Dans certains pays, on trouve également des “agents de marques” ou des “conseils enmarques” ayant suivi une formation sanctionnée par un diplôme. En général, la formationjuridique suivie par ces agents et ces conseils a davantage une portée internationale que cellesuivie par les “avocats”.

129 Dans le présent document, le terme “avocat” est utilisé de la même manière qu’à la conférencedont il est question au paragraphe 1, et prend le sens de “attorneys” aux États-Unis d’Amérique,de “barristers” et de “solicitors” au Royaume-Uni, de “avocats” en France, de “Rechtsanwälte”en Allemagne, et ainsi de suite.

130 Parmi les pays où exercent des “conseils en brevets” de ce type figurent le Royaume-Uni,l’Allemagne, l’Australie et le Japon. Il existe également des “conseils en brevets européens”inscrits auprès de l’Office européen des brevets. Les États-Unis quant à eux, réservent le termede “conseils en brevets” aux “avocats” possédant des compétences supplémentaires.


9. Il n’y a aucun doute, ces professions sont constituées de “conseillers juridiques”, bienque le terme “avocat” ne s’applique généralement pas à eux131. Ces professions (vieilles d’aumoins 100 ans pour certaines) sont nées des besoins des clients. Les représentants de cesprofessions ne sont pas subordonnés aux “avocats” (contrairement aux assistants d’avocats) etsont responsables en dernier ressort de leurs décisions. Dans de nombreux pays, cesprofessions constituent la principale source de conseils en matière de dépôt de demandes debrevets, d’enregistrement de marques et de dessins et modèles industriels, et une sourceimportante de conseils sur un grand nombre de questions, tel qu’il ressort du chapitre Vci-dessous.

V. La portée des conseils en matière de propriété intellectuelle donnés, soit par des“avocats”, soit par des conseillers juridiques “qui ne sont pas considérés comme desavocats”, est large et souvent “d’un intérêt capital” pour les entreprises.

10. Les conseillers en propriété intellectuelle, quels que soient leur formation et leur titre,couvrent une large gamme de questions de droit. Par exemple, les conseils en brevets et lesagents de brevets “qui ne sont pas considérés comme des avocats” ne fournissent pas que desconseils relatifs aux demandes de brevets – en effet, ils feraient souvent preuve de négligencesi tel était le cas. Voici des exemples des conseils demandés par les clients et de l’importancedu secret professionnel pour ces derniers :

i) Des chercheurs dans des entreprises obtiennent des résultats techniques qui, seloneux, pourraient offrir des perspectives commerciales. Ces chercheurs et le départementcommercial de l’entreprise pour laquelle ils travaillent souhaitent assurer la protection deleurs résultats par un brevet. Pour autant que le secret professionnel soit garanti, leurconseiller juridique peut lancer un débat provocateur, mais constructif, en se faisant l’avocatdu diable et en anticipant les éventuelles objections à la brevetabilité des offices de brevets etdes tiers. À la fin de ce débat, le conseiller peut en conclure qu’il y a un créneau commercialimportant à exploiter, puis procéder au dépôt des demandes de brevet dans des territoiresprésentant un intérêt commercial. En revanche, sans le secret professionnel, ce débat ne peutavoir lieu en raison des craintes que suscite l’utilisation, dans d’éventuels procès à venir,d’opinions consignées de manière imprécise ou sans pleine connaissance de cause, ou horscontexte, pour contester la validité du brevet. Dans ces circonstances, le secret professionnelaugmente les chances que la demande déposée auprès de l’Office des brevets soit de bonnequalité et qu’un brevet de bonne qualité soit délivré, ce qui, dans les deux cas, est de l’intérêtgénéral du public.

ii) Pour autant que le secret professionnel soit garanti, un conseiller juridique peutindiquer à une entreprise, par écrit, “Je pense que si vous décidez de commercialiser leproduit X, alors votre concurrent A pourrait probablement avoir gain de cause s’il décidaitd’intenter une action en contrefaçon de son brevet n° 123456.” Ce conseil, formulé demanière claire et consigné par écrit, va certainement dissuader l’entreprise de commercialiserle produit X, ou plutôt l’encourager à obtenir une licence auprès du concurrent A. Si cemême conseil ne peut être donné sans crainte qu’il ne porte un préjudice au client si ce dernierdécidait de ne pas l’appliquer, alors ce conseil ne serait pas donné et le risque d’action enjustice augmente.

131 Y compris au Royaume-Uni, malgré l’utilisation du terme “avocat” pour désigner les “conseilsen brevets” et les “conseils en marques”, ainsi que les “solicitors” et les “barristers” dans la loide 2007 sur les services juridiques au Royaume-Uni.


iii) Par analogie avec les points i) et ii), les conseillers juridiques peuvent être amenésà s’exprimer sur la validité d’autres droits de propriété intellectuelle et sur des infractions àces mêmes droits, qu’il s’agisse de droits consignés (c’est-à-dire des droits ayant fait l’objetd’une demande auprès d’un office) ou de droits qui ne doivent pas être enregistrés. Ces droitsportent sur les marques déposées132, les dessins et modèles industriels déposés, les droitsd’auteur et d’exécution, les droits sur les dessins et modèles non déposés, les droits relatifs àla topographie de semi-conducteurs, les droits relatifs à l’extraction des bases de données etles droits d’obtenteur.

iv) Un conseil juridique peut également être nécessaire sur :

a) la législation concernant la titularité de droits de propriété intellectuelle;

b) les notions de confiance ou de “secrets d’affaires” (le savoir-faire techniqueconfidentiel qui s’apparente, au niveau commercial, aux droits de propriété intellectuelle,cette notion étant également liée, dans certains cas, à la validité d’un brevet);

c) les notions de plagiat, de concurrence déloyale, de noms de domaine etd’indications géographiques qui complètent la législation sur les marques déposées;

d) la notion de contrats en ce qui concerne la concession de droits de propriétéintellectuelle et les accords de licence de savoir-faire;

e) le droit de la concurrence (anti-trust) concernant les contrats relatifs aux droits depropriété intellectuelle et à l’abus de position dominante, ainsi que les dispositions prévuesdans les lois de propriété intellectuelle concernant l’usage abusif des droits de propriétéintellectuelle et les licences obligatoires; et

f) la législation pénale concernant les infractions aux droits de propriétéintellectuelle.

VI. Problèmes liés au secret professionnel dans le domaine de la propriété intellectuelle

11. Lors de la conférence citée au paragraphe 1, les problèmes suivants ont été traitéssouverainement et en détail :

A) Actions en justice dans un pays de common law lorsqu’une des parties est égalementoriginaire d’un pays de common law (ou légalement établie dans ce pays).

12. La “meilleure méthode” actuelle (qui est notamment appliquée dans des actions enjustice aux États-Unis d’Amérique) consiste, pour le tribunal du pays où l’action en justice estintentée, à respecter le secret professionnel appliqué dans un autre pays de common law.Cependant, cette méthode requiert tout de même un “minijugement” pour établir la natureprécise des conseils qui sont couverts par le secret professionnel dans l’autre pays.

132 Le dernier paragraphe du paragraphe 6 apporte plus de précisions sur les marques. Il est à noterque, si un conseiller juridique fournissant des conseils sur la question de savoir si une nouvellemarque proposée enfreint les droits d’un tiers relatifs à une marque, hésite à fournir ses conseilsde manière explicite et par écrit par crainte qu’ils ne soient divulgués ultérieurement, le risqueque la marque soit commercialisée et qu’une action en justice soit intentée augmente.


13. Les tribunaux australiens et canadiens ont eu une vision plus restreinte que les tribunauxaméricains133, et on a pu voir des justiciables britanniques devoir divulguer leurs documentsétablis au Royaume-Uni (pour qu’ils soient rendus public au monde entier), ce qui n’auraitpas été le cas au Royaume-Uni ou aux États-Unis d’Amérique.

B) Actions en justice dans un pays de common law lorsqu’une des parties est originaired’un pays de droit romain (ou légalement établie dans ce pays).

14. La partie originaire du pays de droit romain est en général injustement désavantagée,car (sans une tradition de découverte) les pays de droits romains ne disposent pas de loisprécises sur le secret professionnel. Ainsi, dans un “minijugement” coûteux sur une affaire desecret professionnel qui a eu lieu aux États-Unis d’Amérique (où l’une des parties étaitconstituée d’une entreprise française), des documents ont pu être divulgués, car la législationfrançaise ne comporte aucune disposition relative au secret professionnel. Cependant, il estévident qu’un tribunal français n’aurait pas, dans les faits, eu accès à ces documents.

C) Actions en infraction à la propriété intellectuelle dans les pays de droit romain del’Union européenne.

15. Récemment, la notion de “divulgation” en ce qui concerne les défendeurs a été“importée” du Royaume-Uni dans les pays de droit romain par l’intermédiaire de la directivede l’Union européenne sur l’application des droits de propriété intellectuelle. Cette directiveest actuellement utilisée de manière agressive dans certains pays de droit romain de l’Unioneuropéenne. Toutefois, cette directive ne compense pas l’obligation de divulgation par desdispositions relatives au secret professionnel. Cela posera inévitablement des problèmessemblables à ceux décrits au point B ci-dessus.

D) Conseils en propriété intellectuelle internes

16. Toutes les grandes entreprises ont des conseillers juridiques internes. Ces conseillersdisposent d’informations de référence dont ne disposent pas les conseillers externes et sontpar conséquent en mesure de conseiller leurs employeurs sur les possibilités légales quis’offrent à eux et de les mettre en garde contre les risques juridiques encourus, avec uneprécision et une confiance que ne pourraient garantir des conseillers externes134. Lesconseillers internes sont plus en mesure d’encourager ou de mettre en garde leurs employeursou leurs clients que les conseillers externes. Par exemple, un conseiller juridique interneresponsable des demandes de brevets d’une entreprise peut être conscient, contrairement à unconseiller externe, de la véritable portée d’une réalisation technique, malgré l’impression plusfaible que cette réalisation pourrait faire sur une personne qui n’aurait aucune expérience dansle domaine technique concerné; inversement, il peut être au fait de l’état de la technique dansce domaine, même sans effectuer des recherches, qui rend une invention invoquée

133 L’Australie prend des mesures pour remédier à cette situation.134 Cela ne signifie pas que les conseillers externes ne sont pas essentiels. Par exemple, les

conseillers internes dans un pays A font régulièrement appel à des services privés dans unpays B pour déposer des demandes relatives à des brevets, des marques ou des dessins oumodèles industriels dans ce pays ou pour intenter des actions en justice. Aussi, les conseillersinternes choisissent fréquemment de mandater des conseillers externes dans des actions enjustice.


non brevetable. De la même manière, les conseils en marques internes occupent une positiontrès avantageuse pour établir des contacts avec le monde des affaires et pour comprendre lesenjeux du marché.

17. Les entreprises ne choisissent pas d’avoir des conseillers juridiques internes uniquementpour faire d’éventuelles économies, mais car ils constituent la meilleure solution pourcertaines tâches. Les entreprises pharmaceutiques, parmi d’autres, sont à un tel pointtributaires des brevets pour continuer à exister que leurs conseils en propriété intellectuelleinternes jouent un rôle essentiel dans leurs affaires.

18. Dans certains pays (tels que les États-Unis d’Amérique, le Royaume-Uni et lesPays Bas, par exemple), les conseillers juridiques internes et les conseillers juridiques privésfigurent sur les mêmes listes et sont soumis au même règlement disciplinaire. Dans ces pays,les tribunaux permettent aux clients et aux employeurs de conseillers juridiques internes debénéficier du secret professionnel de la même manière que s’ils avaient recours à desconseillers juridiques externes. Cela vient du fait que le règlement disciplinaire exige d’euxqu’ils soient “indépendants” de leurs employeurs, car ils ont des obligations devant lestribunaux qui prévalent contre leurs devoirs envers leurs employeurs et leurs clients(l’interdiction de mentir à la cour ou aux offices de brevets, même sur demande des clients oudes employeurs, en est un exemple). Parmi les organisations intergouvernementales quiprivilégient les communications avec les conseillers internes figure l’Office européen desbrevets; cela se justifie par le fait que les conseils en brevets européens sont tous inscrits surune même liste et soumis au même règlement disciplinaire, qu’ils soient internes ou privés.

19. Cependant, dans certains autres pays (tels que la France et l’Allemagne, par exemple),les conseillers juridiques internes sont inscrits sur des listes différentes ou alors leurindépendance n’est pas présumée. Pour anticiper les recommandations de la CCI énuméréesci-dessous, il ne semble pas nécessaire qu’un traité international dicte la façon dont les paysdevraient régir l’exercice de leurs propres professions juridiques. Toutefois, les clientscraignent, à raison, que les tribunaux des pays dans lesquels les conseillers internes sontsupposés ne pas être indépendants refusent de respecter le secret professionnel vis-à-vis desclients des conseillers internes étrangers qui sont reconnus comme étant indépendants parleurs propres juridictions (au même titre que les conseillers juridiques britanniques etaméricains et les conseils en brevets européens, par exemple)135.

135 Dans les faits, bien qu’on ne dispose pas de cas concrets, en plus des points (A) à (D) énumérés,il existe un cinquième domaine pouvant poser des problèmes, à savoir (E) l’application desdroits au niveau international. Supposons qu’une entreprise se voit attribuer desdommages-intérêts dans un pays A contre une entreprise établie dans un pays B, car cettedernière avait enfreint le brevet de la première entreprise en exportant un produit vers le pays A.Supposons, ensuite, que l’entreprise à l’origine de l’infraction ne possède aucun actif dans lepays A, ce qui signifie que le titulaire du brevet souhaite faire exécuter le jugement dans lepays B. Si la cour du pays B considère que les conseils juridiques couverts pas le secretprofessionnel dans le pays B ont été divulgués au cours de l’action en justice menée dans lepays A, elle peut considérer, en vertu des traités internationaux pertinents, que l’action enjustice menée dans le pays A était inique et refuser de faire exécuter le jugement.


VII. Conséquences générales sur le commerce international d’actifs de propriétéintellectuelle

20. La propriété intellectuelle sert de fondement à un grand nombre de pratiquescommerciales modernes, pratiques qui se développent de plus en plus sur le planinternational. Les entreprises souhaitent, dans la mesure du possible, rester éloignées destribunaux et, pour ce faire, obtenir des conseils juridiques sur des questions liées à la propriétéintellectuelle au niveau international. Si, toutefois, ces entreprises doivent intenter des actionsen justice pour des questions liées à la propriété intellectuelle, elles souhaitent que lestribunaux se concentrent sur les questions de fond du droit de la propriété intellectuelle.

21. À contrario, dans l’état actuel des choses, les entreprises

i) sont dissuadées d’obtenir des conseils juridiques en matière de propriétéintellectuelle auprès d’experts, en particulier par écrit et tout particulièrement dans certainesjuridictions,

ii) sont dissuadées d’entamer des actions en contrefaçon légitimes contre descontrevenants dans certaines juridictions,

iii) sont dissuadées de mettre en place des structures de recherche et dedéveloppement dans les pays où les communications échangées entre les inventeurs et lesconseillers en propriété intellectuelle locaux ne sont pas couvertes par le secretprofessionnel136,

iv) sont dissuadées de faire appel aux conseils en propriété intellectuelle internesalors qu’ils sont plus efficaces et,

v) sont contraintes, lorsque des actions en justice sont menées, de s’embarquer dansdes “miniprocès” coûteux sur le secret professionnel qui retardent l’examen des questionsessentielles liées aux infractions et à la validité en matière de propriété intellectuelle.

VIII. Recommandations de la CCI

22. Bien que la CCI salue les mesures unilatérales prises par certains États, tels quel’Australie, pour résoudre ces problèmes, elle estime que pour qu’une solution efficace soittrouvée dans un délai raisonnable, les actions doivent être menées sous la direction del’OMPI. Par conséquent, les recommandations de la CCI sont les suivantes :

i) Un Traité de l’OMPI devrait exiger de chaque État contractant137 qu’il précise descatégories de conseillers dont les communications échangées avec les clients sont couvertespar le secret professionnel devant les tribunaux, les offices de propriété intellectuelle et les

136 Une des entreprises présentes lors de la conférence citée au paragraphe 1 l’a affirmépubliquement.

137 Par souci de simplicité, nous utilisons dans le cas présent le terme “État” sans toutefois perdrede vue que le développement de formules d’accession internationales pourrait également êtresouhaité, en particulier si un système européen de règlement des différents en matière de brevetsvenait à voir le jour.


experts nationaux. Dans ces catégories devraient figurer les avocats généralistes locaux et lesconseillers spécialisés en propriété intellectuelle locaux dont les activités sont régies parl’État, ainsi que (dans le cas de membres de la CBE) les conseils en brevets européens locaux(à la fois privés et internes).

ii) Dans chaque État contractant, les communications suivantes (ainsi que toutdocument, matériel et information servant de référence ou lié à ces communications) entre lescatégories de conseillers précisées et les clients, devraient être couvertes par le secretprofessionnel :

“Toute communication relative à une invention, à un dessin ou modèle industriel, à desinformations techniques, à un secret d’affaire, à une marque, à une indicationgéographique, à un nom de domaine, à une œuvre littéraire ou artistique, à uneexécution, à un logiciel, à une variété végétale, à une base de données ou à unetopographie de semi-conducteurs, ou à toute autre question concernant un plagiat138 ouune concurrence déloyale.”

iii) Les tribunaux, offices de propriété intellectuelle et experts de chaque Étatcontractant, sont tenus de respecter le secret professionnel en ce qui concerne lescommunications, telles qu’elles sont définies ci-dessus au point ii) (ainsi que tout document,matériel et information de référence ou associé) échangées entre les clients et les catégories deconseillers (à la fois privés et internes), précisées au point i) ci-dessus, tel qu’il est appliquépar d’autres États, et dans tous les cas, entre les clients et les conseils en brevets européens (àla fois privés et internes) résidant dans des États membres de la Convention sur le breveteuropéen.

23. Noter dans la proposition faite par la CCI le statut particulier qui est proposé pour lesconseils en brevets européens. Une proportion élevée et croissante de conseillers en propriétéintellectuelle des pays membres de la CBE exerce en tant que conseil en brevets européens etpossède certainement d’autres compétences nationales locales. Par conséquent, même si lesgouvernements des États membres de la CBE ne sont pas entièrement satisfaits de la façondont l’exercice de la profession de conseils en propriété intellectuelle est régi, et parconséquent ne souhaitent pas apporter de précisions en vertu du point i) ci-dessus, leproblème sera en grande partie résolu par la précision des compétences des conseils enbrevets européens locaux en vertu du point i), ainsi que par l’exigence concernant les conseilsen brevets européens en vertu du point iii).

20. Association latino-américaine des industries pharmaceutiques (ALAIP)

Structures de soutien pour le système des brevets, paragraphe 254

Les formations dispensées aux ressources humaines devraient être directement liées auniveau de développement des pays qui bénéficient de ces formations. Les informationsfournies devraient être de caractère général et suffisamment diversifiées afin que chaque payspuisse disposer des connaissances et des outils nécessaires pour interpréter les règles et lesaccords internationaux et fixer ses propres critères pour évaluer et délivrer des brevets.

138 Le terme de “plagiat” est utilisé par certaines juridictions du common law et renvoie à certainsaspects de la concurrence déloyale dans d’autres juridictions.


Ces lignes directrices devraient être suivies à la fois au cours de la formation desexaminateurs et dans les programmes de formation pour les juges et les autres acteursimpliqués (universités, sociétés).

Le caractère uniforme de ces règles pourrait s’avérer contraire aux besoins et auxniveaux de développement de nombreux pays.

CHAPITRE VIII. MENACES PESANT SUR L’EFFICACITE DES BREVETS EN TANTQUE FACTEURS D’INCITATION A L’INNOVATION


Il est écrit dans le rapport de l’OMPI que les problèmes découlant des frictionsconstatées dans le système des brevets du fait des techniques émergentes seront réglés dans unavenir proche car “[o]n sait d’expérience que, lorsqu’une technologie de pointe évolue versune phase de maturité, les questions concernant l’application du droit des brevets à laditetechnologie se clarifient progressivement, et la sécurité juridique et la prévisibilité sedéveloppent en raison de la convergence des pratiques et des jurisprudences”. Mais cela resteune question ouverte car la sécurité juridique offerte par le système des brevets est de plus enplus souvent contestée139. En outre, il est erroné d’opter pour une approche uniforme dusystème des brevets car celle-ci comporte des faiblesses fondamentales dès lors qu’il s’agitd’évaluer le juste degré de facteurs d’incitation nécessaires compte tenu de la nature destechniques, des marchés, de la dynamique de l’innovation, etc. On prévoit que le système desbrevets évoluera selon deux axes : l’un protégeant les objets “traditionnels” (chimie,mécanique et autres inventions) et l’autre, les nouveaux objets appelant des mesuresd’incitation douces140. À cet égard, il est louable de trouver dans le rapport de l’OMPI unequestion très pertinente, à savoir “… ce droit des brevets est-il un mécanisme approprié pourfavoriser l’innovation dans un nouveau domaine de technologie spécifique?”

On lit dans le rapport que le recours aux brevets en tant que mécanismes financiers aconduit à l’apparition de “patent trolls” ou “chasseurs de brevets”. Toutefois, le rapportn’examine pas de manière critique ce problème. Il ne dit pas en premier lieu pourquoi leschasseurs de brevets sont apparus – alors qu’il devrait probablement chercher à déterminers’ils sont apparus en raison d’une dépendance injustifiée à l’égard du système des brevets?Third World Network (TWN). Il existe de plus en plus de preuves à l’appui du fait que leschasseurs de brevets entravent l’innovation et la concurrence et qu’ils constituent doncl’antithèse de la prospérité tout en étant à l’origine d’une mauvaise utilisation desressources141. Même la Cour suprême des États-Unis d’Amérique, dans une décision récente,

139 Bessen and Meurer, Patent Failure: How Judges, Bureaucrats and Lawyers put Innovators atRisk”. Princeton University Press (2008).

140 Voir Office européen des brevets, Scénarios pour l’avenir (2007).141 Magliocca, Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation, Notre Dame

Law Review (2007). Consultable à l’adressehttp://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=921252#


s’est prononcée avec véhémence contre le fonctionnement des chasseurs de brevets142. On aen outre constaté que ces chasseurs de brevets faisaient la course au “mieux-disant judiciaire”afin d’obtenir les jugements les plus favorables des tribunaux nationaux spécialisés143.

Même si le rapport mentionne les procédures en matière de brevets comme l’une desmenaces pesant sur l’efficacité réelle ou imaginaire du système des brevets, il suppose quec’est un résultat logique de ce système. Il omet de poser les questions essentielles à propos dela perte d’efficacité due au type de procès et aux procès guidés par l’opportunisme et lesvisées monopolistiques en matière de brevets144. Certaines actions en justice auraient pu êtreévitées si l’éventail des objets à protéger, tels les logiciels ou les méthodes commerciales,dans le cadre du système des brevets avait été réduit. L’accumulation de brevets débouchesur la tragédie des anti-commons sur de nombreux marchés techniques, essentiellement pourles inventions biotechniques. Si la concession de licences réciproques et la communauté debrevets constituent des mesures “après coup” pour parvenir à des solutions, les mesures priseà l’avance peuvent comprendre l’utilisation d’éléments de flexibilité avant la reconnaissanced’un droit sous la forme de critères de brevetabilité plus élevés et de l’exclusion de certainsobjets du système des brevets – ce que le rapport ne prend pas en considération. Parconséquent, pour être plus efficaces, les solutions aux problèmes posés par l’accumulation debrevets devraient simplement privilégier la mise en place, avant la délivrance des droits, deseuils pour les brevets.

CHAPITRE IX. L’INCITATION A L’INNOVATION DANS LE CADRE DES OBJECTIFSDE LA POLITIQUE DES POUVOIRS PUBLICS

22. Canada

Paragraphe 293, dernière phrase concernant les “projets pilotes” : le rapport mentionnedes projets pilotes entrepris par l’OMPI, en collaboration avec l’OMS, dans le domaine de lasanté publique. Est-ce que le bureau pourrait évoquer plus amplement cette initiative et, sipossible, fournir un lien vers ces travaux ou davantage d’informations sur ce projet?

b) Diversité biologique et savoirs traditionnels

D’une manière générale, le Canada suggère l’utilisation de l’expression “loyal(e) etéquitable” lorsque l’expression “partage équitable des avantages” apparaît car cela estconforme à l’esprit de la CDB (par exemple, dans le paragraphe 295 à la page 90 : “et lepartage loyal et équitable des avantages découlant de l’utilisation des ressourcesgénétiques” dans la deuxième ligne ainsi que “le partage loyal et équitable des avantages”dans l’ensemble du paragraphe).

142 eBay Inc c. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006).143 Voir Techdirt, Why Patent Trolls Worldwide Love Marshall – Texas, consultable à l’adresse :

http://www.techdirt.com/articles/20060203/0332207.shtml144 Meurer, Controlling Opportunistic and Anticompetitive Intellectual Property Litigation,

Boston College Law Review (2003), consultable à l’adressehttp://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=361760


Paragraphe 294, premier tiret : en ce qui concerne les “définitions juridiques”, est-ceque le Bureau pourrait préciser à quelles définitions il se réfère? (La définition des ressourcesgénétiques figurant dans la CDB? La définition de la matière brevetable?) Le Canada seraitreconnaissant s’il pouvait obtenir davantage d’explications sur l’objet de ce tiret.

Paragraphe 294, deuxième tiret : le système des brevets est conçu pour ne récompenserque les innovations nouvelles et non évidentes et non les savoirs déjà tombés dans le domainepublic. Si les procédures judiciaires ayant trait aux brevets ne peuvent pas garantir desbrevets sans défaut, il existe plusieurs mécanismes permettant de contester la validité debrevets délivrés à tort (par exemple, le réexamen, l’opposition, la contestation judiciaire).Les propositions visant à créer des bases de données pour les savoirs traditionnels ont pourobjet de grandement réduire les risques de délivrance de brevets par antériorité en fournissantaux examinateurs de demandes de brevet des sources supplémentaires pour déterminer l’étatde la technique éventuel.

Paragraphe 297 : s’il existe certaines propositions exhaustives “d’exigence dedivulgation”, on ne trouve aucune mention d’autres propositions soumises auprès dedifférentes instances internationales pour traiter de la question des ressources génétiques, del’accès et du partage des avantages, ni non plus de propositions en faveur de la création d’unebase de données sur les ressources génétiques pour faciliter les recherches sur l’état de latechnique des examinateurs de demandes de brevet, l’utilisation de contrats entre utilisateurset fournisseurs de ressources génétiques et les accords de transfert de matériel.

Paragraphe 296 : le terme “savoirs traditionnels” est un terme technique pouvantrecouvrir un large éventail de sujets. Les travaux de l’OMPI mettent en évidence le fait qu’iln’y a pas de définition des savoirs traditionnels approuvée au niveau international. L’absenced’un accord net sur ce que l’on entend par l’expression “savoirs traditionnels” soulève ungrand nombre de questions potentielles. Par exemple, lorsque le document examine les lienséventuels entre la reconnaissance ou l’exercice de droits de brevet sur des ressourcesgénétiques et des savoirs traditionnels connexes, établit-il aussi un lien avec les expressionsculturelles traditionnelles, dont celles qui peuvent être déjà protégées par la législation sur ledroit d’auteur?

c) Éthique

Paragraphe 302, deuxième tiret : on y trouve une analogie entre le consentementpréalable donné en connaissance de cause pour les aspects humains de la bioéthique etle consentement préalable donné en connaissance de cause conformément à l’article 15.5) dela Convention sur la diversité biologique, lequel renvoie au consentement des Partiescontractantes de la CDB. Les deux semblent très différents étant donné que l’obligation deconsentement préalable donné en connaissance de cause aux termes de la CDB ne concernepas les particuliers mais plutôt les pays.

23. Association latino-américaine des industries pharmaceutiques (ALIFAR)

L’incitation à l’innovation dans le cadre des objectifs de la politique des pouvoirs publics(paragraphe 286)

Les débats sur les incidences de la protection de la propriété intellectuelle sur l’accèsaux soins de santé menés à l’Organisation mondiale de la santé (OMS), ainsi qu’à la lumièrede la Décision du 30 août 2003 de l’OMC et du Plan d’action pour le développement


préconisé par un groupe de pays, montrent les problèmes que pose la propriété intellectuelledans certains domaines techniques sensibles. Les soins de santé semblent constituer ledomaine où l’utilisation des éléments de flexibilité à disposition est le plus nécessaire en lieuet place de règles d’harmonisation qui impliqueraient de nouvelles normes plus rigoureusesdans l’intérêt des titulaires de droits et qui pourraient avoir une incidence sur l’accès aux soinsde santé dans certains pays.


Le rapport de l’OMPI est inopérant et absurde lorsqu’il dénombre les conflits entre lesystème de propriété intellectuelle et les questions d’intérêt public et les tensions dues ausystème des brevets (que les pays en développement ont dû adopter à cause de l’Accord surles ADPIC) et à l’incidence de celui-ci sur les objectifs des pouvoirs publics dans lesdomaines de la santé, des savoirs, de la biodiversité, de l’agriculture, etc.

Par exemple, à propos du domaine de la santé, il ignore les questions visant àdéterminer pourquoi les répercussions de la prévoyance sociale sur le système des brevetsfont l’objet d’un examen critique des plus approfondis dans le domaine de la santé publique.Il ne mentionne pas le coût élevé des médicaments que doivent supporter les patients à causedu système des brevets (harmonisé dans le cadre de l’Accord sur les ADPIC); par exemple,les médicaments de marque visant à traiter le VIH/SIDA coûtent 10 000 dollars É.-U. parpersonne et par année, c’est-à-dire qu’ils sont hors de portée de la plupart des patients.Ce n’est qu’après l’apparition sur le marché de médicaments génériques provenant de l’Inde(qui a pu en fabriquer car il n’y avait pas de protection par brevet) que le prix desmédicaments a chuté pour se situer à environ 350 dollars É.-U. par personne et par année.De plus en plus de concurrents pénétrant le marché, le prix des médicaments contrele VIH/SIDA a chuté pour se situer à environ 200 dollars É.-U. Il est résulté de cetteconcurrence que les entreprises productrices de médicaments de marque ont aussi baissé leprix de leurs médicaments. L’existence de médicaments génériques est l’une des raisons pourlesquelles le nombre de patients traités a augmenté. Bien entendu, la question du coût élevédes médicaments s’applique aujourd’hui aux traitements antirétroviraux de deuxième outroisième intention, aux médicaments contre le cancer et le diabète et contre d’autresmaladies.

Le rapport ne mentionne pas non plus les pressions exercées sur les gouvernements depays en développement, ni sur les entreprises de ces pays qui souhaitent faire usage deséléments de flexibilité à disposition. Bien entendu, cela remet en question toute la raisond’être du système des brevets puisque les mesures valables visant à améliorer l’accès sontsystématiquement rejetées lorsqu’il s’agit des pays en développement. Ces pressions et cestensions sur l’accessibilité économique des médicaments, qui résultent des brevets en vigueurdans les pays en développement, ont finalement conduit à l’adoption de la Déclarationde Doha sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique. Mais, une fois de plus, le rapportpasse sous silence l’existence de cette déclaration politique novatrice des membres de l’OMC.

Même lorsque le rapport mentionne la Décision d’août 2003 (et l’amendement àl’Accord sur les ADPIC), il n’accorde aucune attention aux frictions initiales, ni aux éventuelscompromis qui ont permis de parvenir à cette décision. Le rapport passe aussi outre les


nombreuses questions soulevées quant à l’efficacité de la Décision d’août 2003 (et del’amendement à l’Accord sur les ADPIC) aux fins de la fourniture d’un accès rapide auxmédicaments économiquement accessibles aux pays en développement145.

Le rapport de l’OMPI ne mentionne pas non plus l’utilisation d’éléments de flexibilitétels que les licences obligatoires pour les pays en développement, leurs répercussionspositives sur la promotion de l’accès (malgré l’existence de certaines preuves)146 et lesréactions des pays développés147.

Enfin, dans le domaine de la santé, il y a aussi le problème que pose le système desbrevets dans la mesure où il constitue uniquement une mesure d’incitation à la recherche surles problèmes de santé des pays développés alors que les besoins en recherche-développementdes pays en développement sont ignorés, ce qui donne un écart de 10/90. Une fois de plus,cette question n’est pas explicitement traitée dans les paragraphes 291 à 293.

Dans les paragraphes 294 à 302, la question de la brevetabilité des résultats de larecherche dans le domaine des sciences de la vie ainsi que des ressources génétiques(y compris les plantes et les animaux) est ramenée à une question d’éthique et d’adaptationdes différents systèmes de valeurs. Les considérations économiques et sociales posées parla brevetabilité de formes vivantes, notamment pour les pays en développement, ne sont pasexaminées alors qu’il existe de nombreux éléments d’information sur cette question148.

145 Voir le document de Médecins Sans Frontières intitulé “The WTO Decision on CompulsoryLicensing: Does it Enable Import of Medicines for Developing countries with Grave PublicHealth Problems? ” (2008), consultable à l’adressehttp://www.kommers.se/upload/Analysarkiv/Arbetsomr%C3%A5den/WTO/Handel%20och%20skydd%20f%C3%B6r%20immateriella%20r%C3%A4ttigheter%20-%20TRIPS/Rapport%20The_WTO_decision_on_compulsory_licensing.pdf

146 Voir, par exemple, Khor, M., “Malaysia’s Experience in Increasing Access to AntiretroviralDrugs: Exercising the ‘Government Use’ Option”, Intellectual Property Rights Series No. 9,consultable à l’adresse http://www.twnside.org.sg/IP_IPRS.htm; Khor, Martin., “Patents,Compulsory license and Access to medicines (février 2007), consultable à l’adressehttp://www.twnside.org.sg/pos.htm; Oh, Cecilia, & Musungu, Sisule, “The use of flexibilitiesin TRIPS by developing countries: can they promote access to medicines?” consultable àl’adresse http://www.who.int/intellectualproperty/studies/en/; KEI Research Note 2007:2 on“Recent examples of the use of compulsory licenses on patents” consultable à l’adressewww.keionline.org; voir aussi le Ministère de la santé publique et l’Office national dela sécurité alimentaire de la Thaïlande (février 2008), “The 10 burning questions regarding theGovernment Use of Patents on the four anti-cancer drugs in Thailand”, consultable à l’adressehttp://eng.moph.go.th/, le Ministère de la santé publique et l’Office national de la sécuritéalimentaire de la Thaïlande (février 2007), “Facts and Evidences on the 10 Burning IssuesRelated to the Government Use of Patents on Three Patented Essential Drugs in Thailand”,consultable à l’adresse http://eng.moph.go.th

147 Voir aussi les menaces du commissaire européen en ce qui concerne la question de laconcession de licences obligatoires par la Thaïlande et les pressions exercées par les États-Unisd’Amérique. Voirhttp://www.twnside.org.sg/title2/health.info/2008/twnhealthinfo20080402.htm; voir aussihttp://www.cptech.org/ip/health/cl/recent-examples.html#Brazil

148 Voir, par exemple, ActionAid (1999), “Crops and Robbers: Biopiracy and the Patenting ofStaple Food Crops”; Centre for Food Safety (2005), rapport sur “Monsanto vs US Farmers”;ETC Group, (octobre 2007), “The World’s Top 10 Seed Companies – 2006”,www.etcgroup.org; ETC Group, (mai-juin 2008) par l’ETC Group (Action Group on Erosion,



De nombreuses études mettent en évidence le nombre infini de revendications de brevet(certaines d’entre elles extraordinairement vastes) sur les semences, les gènes, les plantes,les protéines et d’autres formes de vie149. Selon une étude d’ActionAid150, les techniquesvisant à décoder et à identifier les meilleurs gènes végétaux se développent rapidement etl’industrie biotechnologique fait la course pour établir la cartographie des génomes desaliments de base dans le monde en vue de faire breveter les gènes essentiels les plusintéressants. On peut aussi lire dans cette étude ce qui suit : “Seuls 10% des semences sontachetées dans le commerce par les pays en développement et de nombreux agriculteurs,pauvres, n’achètent des semences qu’une fois tous les cinq ans … Nous sommes convaincusque le droit aux moyens de subsistance – un droit de l’homme fondamental – est menacé parles brevets sur la vie dans l’alimentation et l’agriculture. Notre analyse est que ces brevetsconstituent une menace aux moyens de subsistance des agriculteurs et à la sécurité alimentairemondiale. Ils peuvent restreindre l’accès des agriculteurs aux semences à un prix abordable,réduire les efforts de création variétale des pouvoirs publics, accroître la perte de la diversitégénétique et empêcher des formes traditionnelles de partage des semences et des plantes.”

Dans certains pays, les agriculteurs sont déjà poursuivis pour violation alléguée dedroits de propriété intellectuelle. Une étude du Center for Food Safety151 montre comment lesagriculteurs américains sont influencés par les actions en justice découlant de l’utilisation(parfois non intentionnelle) de semences génétiquement modifiées brevetées, produitespar Monsanto. Le rapport fait observer que, au moment où il a été rédigé, Monsanto avaitpoursuivi en justice 147 agriculteurs américains pour utilisation de semences génétiquementmodifiées et que l’entreprise employait 75 personnes pour uniquement mener des enquêtes etpoursuivre les agriculteurs. Selon les statistiques de l’époque, Monsanto a touché plus de15 millions de dollars É.-U. à la suite de jugements en sa faveur et a encaissé le paiementunique le plus important, versé par un seul agriculteur, à savoir 3 052 800 dollars É.-U.Cette tendance constatée dans les pays développés peut apparaître dans les pays endéveloppement.

Il est aussi intéressant de noter que le début du XXIe siècle a été marqué par unaccroissement sensible de la domination de l’industrie des semences en raison de diversesfusions et acquisitions. Selon un rapport de l’ETC Group, en octobre 2007152, environ 57%du marché mondial des semences commerciales, dont la valeur était estimée à 13 014 millionsde dollars É.-U., étaient détenus par 10 multinationales. Le rapport indique que la part demarché des 10 premières entreprises de semences est encore plus importante, puisqu’elles’élève à 66% compte tenu du marché des semences de marque (c’est-à-dire des semencescommerciales protégées par une marque, donc objet de propriété intellectuelle). En réalité,les quatre premières entreprises représentent plus de la moitié (51%) du total du marché dessemences de marque.


Technology and Concentration) sur “Patenting the “Climate Genes” And Capturing the ClimateAgenda”, www.etcgroup.org; voir aussi http://www.no-patents-on-seeds.org/

149 ibid.150 ActionAid (1999), “Crops and Robbers: Biopiracy and the Patenting of Staple Food Crops”.151 Center for Food Safety (2005), rapport sur “Monsanto vs US Farmers”.152 ETC Group, (octobre 2007), “The World’s Top 10 Seed Companies - 2006”, www.etcgroup.org


En ce qui concerne les technologies climatiques, il convient de noter qu’un rapportrécent de l’ETC Group153 relève que les plus grandes entreprises de semences et entreprisesagrochimiques du monde revendiquent des brevets sur des gènes de plantes pouvant faire faceaux stress environnementaux tels que la sécheresse, la chaleur, le froid, les inondations, etc.Il y a environ 532 documents de brevet relatifs à des gènes d’adaptation au climat déposésauprès d’offices de brevets du monde entier par des entreprises. Selon le rapport, lescinq joueurs majeurs, surnommés “Gene Giants”, revendiquent des brevets sur des gènesconcernés par les stress environnementaux – pas ceux qui se trouvent uniquement dans uneespèce végétale unique génétiquement modifiée – ainsi que sur une séquence génétique engrande partie analogue dans presque toutes les plantes alimentaires génétiquement modifiées.On y lit aussi que ces techniques commercialisées sous une marque déposée serviront au finalà concentrer le pouvoir des entreprises, à faire augmenter les coûts, à entraver la rechercheindépendante et à porter un peu plus atteinte aux droits des agriculteurs de conserver etd’échanger des semences.

Les questions de brevetabilité des résultats de la recherche dans le domaine des sciencesde la vie et des ressources génétiques doivent être examinées à la lumière de cesrépercussions, pour les pays en développement, sur l’accès à ces ressources lorsqu’il s’agitd’atteindre les objectifs des pouvoirs publics tels que le droit à l’alimentation, l’accès auxtechniques de l’environnement, l’accès aux semences, aux variétés végétales et aux variétésanimales, etc. Cette question devrait aussi être traitée compte tenu des répercussions de latendance actuelle aux fusions, qui entraîne une appropriation plus importante du portefeuilledes brevets par les nouvelles multinationales.

À cet égard, le rapport de l’OMPI doit aussi mentionner l’examen de l’article 27.3.b)ainsi que les propositions pertinentes et les documents de l’OMC sur cette question.

CHAPITRE X. PREOCCUPATIONS RELATIVES AU DEVELOPPEMENT

25. Canada

Paragraphe 305 : le Plan d’action pour le développement comprend45 recommandations; est-ce que le Bureau international considère que la création du CDIPconstitue une recommandation?

Paragraphe 311 : dernière phrase concernant le système international des brevets : alorsque le débat fait rage à propos de la question de savoir si le système international des brevetsdoit être utilisé à l’appui des objectifs de la CDB, ce paragraphe part du principe qu’il existeun lien entre le système des brevets et la biodiversité et que l’utilisation du système desbrevets est nécessaire.

Paragraphe 315 : le Canada est quelque peu préoccupé par la phrase suivante :“La première question consiste à savoir si le système international des brevets actuel, ou unfutur système, pourrait être compatible avec les objectifs nationaux de politique générale”;cette phrase suggère qu’il y a actuellement une incompatibilité entre le système international

153 ETC Group, (mai-juin 2008) par l’ETC Group (Action Group on Erosion, Technology andConcentration) sur “Patenting the “Climate Genes” And Capturing the Climate Agenda”,www.etcgroup.org


des brevets et les objectifs de politique nationale. Il serait plus approprié d’énoncer ce quisuit : “La première question consiste à savoir si le système international des brevets actuel, ouun futur système, pourrait être considéré comme incompatible avec les objectifs nationaux depolitique générale.”


Dans le paragraphe 306, on peut lire ce qui suit : “Le système des brevets est unmécanisme qui a été créé afin de promouvoir le développement technologique, la diffusion etle transfert de technologie et d’encourager les flux d’investissement privés” et “[l]e systèmeinternational des brevets vise à atteindre ou du moins à faciliter la réalisation de ces objectifsau niveau international”.

Parmi les observations sur le chapitre II, plusieurs concernent le système des brevets etson lien avec le transfert de technologie et les flux d’investissement. Le rapport de l’OMPIdoit tenir compte de ces observations et éviter de faire des déclarations absolues comme cellesqui figurent dans le paragraphe 306. Il ne s’agit pas uniquement des craintes concernant lefait que le système international des brevets aille à l’encontre du développement national, ils’agit du lien entre les brevets, le transfert de technologie et le développement dans les paysen développement ainsi que les flux d’investissement vers les pays en développement qui estfaible. Si on souhaitait mieux comprendre le développement économique des paysnouvellement industrialisés, on constaterait sans nul doute que l’absence de protection parbrevet a joué un rôle fondamental dans leur mise à niveau technique.

Dans les paragraphes 307 et 308, on part du principe que les pays en développement ontles capacités novatrices de se mobiliser et que les entreprises de ces pays se précipiteront pourrevendiquer des brevets si l’information sur les brevets est à disposition et que le montant descoûts est réduit. Bien entendu, les fondements de cette hypothèse ne sont pas clairs. Mais ceque nul n’ignore est que la plupart des pays en développement ne disposent pas des systèmesd’innovation des pays développés pour pouvoir exploiter le système des brevets (voir lesobservations sur les chapitres II et III).

Dans le paragraphe 309, la valeur de l’ingénierie inverse, imitation permettant derattraper le retard technique et de parvenir au développement industriel, n’est pas reconnuebien qu’elle soit utilisée avec succès par les pays nouvellement industrialisés. Pour tirer partide l’ingénierie inverse, un pays doit être très précautionneux quant au type de brevets qu’ildélivre. Des critères de brevetabilité mal définis permettent de breveter davantage detechniques dans le pays et donc d’exclure la possibilité d’ingénierie inverse. Voir aussi lesobservations sur le chapitre IV.

À propos du paragraphe 315, on part du principe que la Décision du 30 août 2003 seraefficace pour fournir un accès rapide aux médicaments. Une fois encore, le rapport del’OMPI ignore toutes les frictions et tensions ainsi que tous les débats qui ont eu lieu et quicontinuent d’avoir lieu à propos de la Décision du 30 août 2003 (et de l’amendement ultérieurà l’Accord sur les ADPIC). Il est incontestablement trop tôt pour affirmer, comme le fait lerapport de l’OMPI, qu’un “forum multilatéral” peut se prononcer sur les questions d’intérêtpublic. Les paris sont toujours ouverts à propos du protocole portant amendement del’Accord sur les ADPIC (qui, soit dit en passant, n’est toujours pas en vigueur).


En réalité, il existe beaucoup de preuves à l’appui du contraire. Par exemple, malgré laréaffirmation figurant dans la Déclaration de Doha sur l’Accord sur les ADPIC et la santépublique, les pays développés qui font partie du forum multilatéral et de ses industriescontinuent de persécuter les pays en développement et de menacer ces derniers de prendre dessanctions à l’encontre de ceux qui feraient usage des éléments de flexibilité tels que la licenceobligatoire, même lorsqu’il s’agit de sauver la vie des patients dans des pays endéveloppement.

[Fin de l’annexe III et du document]

ANNEXE III DES BREVETS SOUMIS A UX MEMBRES … · de l ’informatique et de la communication a l...

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