ACTUALITÉ DU DROITET DE LA FISCALITÉDE L’IMMOBILIER

9e édition - Janvier 2008

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ACTUALITÉ DU DROIT ET DE LA FISCALITÉ DE L'IMMOBILIER

Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France. Fort de plus de 150 avocats, le cabinet accompagne ses clients français et étrangers en s'appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matiè-res du droit des affaires, en conseil comme en contentieux.

Au cours d’une année où le législateur n’a pas été trop prolixe, l’acti-vité réglementaire s’est rassemblée autour de quelques pôles : le dé-cret du 5 janvier poursuit la réforme de l’urbanisme engagée parl’ordonnance du 8 décembre 2005 ; un autre décret aménage modes-tement le statut de la copropriété, d’autres textes s’intéressent à laperformance énergétique et plus généralement au droit de l’environ-nement, et l’année juridique se clôture le 26 décembre par le décretd’application du droit de préemption des communes sur les fonds decommerce et les baux commerciaux.

Deux lois au moins retiendront aussi l’attention : en février, celle insti-tuant la fiducie, en mars, celle instituant le droit au logement opposa-ble dite DALO. Sur le plan fiscal, la loi de finances pour 2008 alourditl’imposition des cessions de titres de sociétés à prépondérance immo-bilière non cotées et développe des mesures fiscales favorables sup-plémentaires au profit des sociétés foncières faisant appel public àl’épargne, comme si le législateur voulait marquer encore davantage savolonté de financiariser l’immobilier.

Du côté des cours et tribunaux, on relève une activité soutenue qui,pour l’essentiel, s’inscrit dans le courant précédent.

Bref, une année 2007 sans grande surprise. Mais en ce début d’année,les réformes annoncées s’accumulent, qui risquent, en 2008, de char-ger la barque…

A tous, nous souhaitons une bonne lecture !

Les départements immobilier et fiscal

Janvier 2008

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SOMMAIRE

I Le droit immobilier en 2007 4

1 Dispositions générales 4

1.1 Détention d’immeuble : servitudes, mesurage,diagnostics immobiliers 4

1.2 Copropriété 5

1.3 Vente : pacte de préférence, clause de substitution,rétractation, promesse de vente, nullité et résolution de la vente 6

2 Immobilier d'entreprise 8

2.1 Bail en général 8

2.2 Bail commercial 8

2.3 Bail professionnel 10

2.4 Garanties du financement 10

2.5 Bail à construction 13

2.6 Agent immobilier 13

3 Immobilier d'habitation 13

3.1 Protection du locataire et vente d’immeuble 13

3.2 Bail d'habitation 13

4 Construction, urbanisme,environnement 15

4.1 Construction 15

4.2 Urbanisme 16

4.3 Environnement 18

II La fiscalité immobilière en 2007 20

1 Mesures législatives et doctrine administrative 20

1.1 Impôt sur les sociétés – alourdissement de l’imposition des cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées 20

1.2 Nouvelles règles de sous-capitalisation – commentaires de l’administration fiscale 21

1.3 Régime des sociétés foncières faisant appel public à l’épargne (dont les SIIC) et des OPCI – mesures favorables supplémentaires 21

1.4 Aménagement du régime d’imposition des plus-values immobilières réaliséespar les non résidents français 21

1.5 Entrée en vigueur de l’avenant à la Convention franco-luxembourgeoise 23

1.6 Rapport OCDE relatif aux fonds d’investissement immobilier 24

1.7 Taxe annuelle de 3% due sur la valeur vénale des immeubles – réforme du régime 24

1.8 Acquisition des parts d’une SCI – validation par l’administration fiscale de la méthode

de réévaluation de l’immeuble d’une SCI sans fiscalité directe fondée sur la jurisprudence Quemener 26

1.9 Prorogation du régime de réévaluation des immeubles et précisions sur l’engagement de conservation de 5 ans 27

1.10 Régime fiscal des Sociétés Civiles de Construction-Vente (SCCV) – exception au principe de non réalisation d’opérations commerciales autres que la construction-vente 27

1.11 Réduction de la durée de la prescription fiscale en matière de droits d’enregistrement, ISF et taxes assimilées 28

1.12 TVA – précisions sur les critères relatifs au taux réduit applicable aux travaux dans les logements construits depuis plus de deux ans et à la qualification d’immeuble neuf au sens de la TVA 28

1.13 Mesures relatives au logement social 28

1.14 Impôt sur le revenu – revenus fonciers 29

1.15 Fiscalité de la résidence principale : ISF– crédit d’impôt sur le revenu au titre des intérêts d’emprunt 29

1.16 Impôt sur le revenu – réforme de l’imposition des dividendes, intérêts et plus-values de titres 29

1.17 Publication par l’administration fiscale du nouveau guide d’évaluation des entreprises et des titres de sociétés 30

2 Jurisprudence 30

2.1 Résultat imposable à l’impôt sur les sociétés :modalités de calcul de l’amortissement d’un immeuble détenu par l’intermédiaire d’une SCI 30

2.2 Fiscalité internationale : absence d’établissement stable en France d’une société étrangère exerçant une activité de sous-locationd’immeuble en France 31

2.3 La TVA n’est pas applicable à des arrhes conservés par un établissement hôtelier en cas de dédit des clients 31

2.4 Réduction de capital – nouvelle remise en cause de l’application du droit de partage par les non résidents français 31

2.5 Taxe de 3% – condamnation du dispositif antérieur par la CJCE (affaire Elisa) 31

2.6 Impôt sur le revenu : l’indemnité de renégociation d’un emprunt est déductible des revenus fonciers 31

III Chronologie des principaux textes de l’année immobilière(à jour des textes parus au 31 décembre 2007) 32

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I Le droit immobilier en 2007

1 Dispositions générales

1.1 Détention d’immeuble :servitudes, mesurage,diagnostics immobiliers

Servitudes d’utilité publique

Les servitudes d’utilité publique relèvent d’un régimedérogatoire et ne sont pas, en conséquence, soumisesau régime de prescription de droit commun du Codecivil. C’est ce qu’a jugé la 3e chambre civile de la Courde cassation dans un arrêt du 7 mars 2007 en refusantd’appliquer le régime de la prescription trentenaire àune servitude de passage de lignes électriques, pourlaquelle EDF ne disposait pas d’un titre actant de l’exis-tence.

Servitudes par destination du père de famille etindivision

La servitude par destination du père de famille est uneservitude existant de facto sur deux fonds ayant appar-tenu à un seul propriétaire, celui qui a créé la situationde fait constitutive de la servitude, avant la division dufonds. La jurisprudence, sur le fondement de l’article693 du Code civil, exige que soit constatée la volontédu propriétaire, au moment de la division, d’établir laservitude. C’est dans la lignée de cette jurisprudenceque la Cour de cassation a refusé de constater l’exis-tence d’une servitude créée par destination du père defamille sur un fonds appartenant à des propriétairesindivis (3e civ., 6 juin 2007). En effet, l’indivision ne béné-ficiant pas de la personnalité morale, elle ne peut avoirde volonté propre.

Mesurage Carrez

En vertu de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965, si lasuperficie d’un lot de copropriété est inférieure de plusd’un vingtième de la superficie déclarée dans l’acte, levendeur supporte une diminution de prix, si l’acquéreurle demande.

- Lot vendu à son occupant

La Cour de cassation a considéré que la connaissancepar l’acquéreur, avant la vente, de la superficie réelle dubien vendu ne privait pas celui-ci du droit à agir en

diminution du prix. En l’espèce, la vente de l’apparte-ment intervenait au profit de son occupant qui avait, àl’occasion de la signature de l’acte authentique devente, attiré l’attention des parties et du notaire surl’erreur entachant le mesurage Carrez, puis intenté uneaction en réduction de prix. Le vendeur opposait quel’acquéreur connaissait parfaitement la situation pouroccuper les lieux qu’il avait acquis en connaissance decause. L’action a cependant été considérée recevable, laCour de cassation relevant que l’action en diminutionde prix n’était pas subordonnée à la preuve d’un préju-dice (3e civ., 5 déc. 2007).

- Vente en bloc

Dans deux arrêts, la Cour de cassation a jugé que lavente en bloc de plusieurs lots de copropriété, moyen-nant un prix global, sans ventilation entre chaque lot,n’empêchait pas l’action en réduction de prix (3e civ., 28mars 2007 et 7 novembre 2007). La Cour tranche ainsiune question qui avait été diversement appréciée par lesjuridictions du fond, l’article 46 de la loi du 10 juillet1965 ne visant que la vente de « lot » (au singulier).

- Primauté de la situation et de la description maté-rielle des locaux

Le mesurage Carrez concerne les parties privatives deslots de copropriété lors de leur mise en vente à l’ex-ception des caves, garages et emplacements de station-nement et des lots ou fractions de lots d’une superficieinférieure à 8 m2. Dans un arrêt du 10 mai 2007, la 3e

chambre civile de la Cour de cassation a jugé qu’unlocal en sous-sol, qui n’est qualifié ni dans l’état descrip-tif de division ni dans l’acte de vente, mais qui est venduavec une boutique en rez-de-chaussée, doit être consi-déré comme un local commercial en tant qu’annexe dela boutique. En conséquence, ne pouvant pas être assi-milé à une cave, le local doit être compté au titre de lasurface Carrez.

La même chambre a considéré dans un arrêt du 5décembre 2007, que pour déterminer la nature juri-dique d’une cave, qui avait été transformée pour partieen pièce après autorisation de l’assemblée générale descopropriétaires, il convient de se reporter à la destina-tion physique des lieux et qu’il importe peu que cettenouvelle destination ne soit pas celle qui figure au règle-ment de copropriété.

Diagnostics immobiliers

L’activité législative et réglementaire en cette matière aessentiellement consisté à compléter et parachever lestextes promulgués en 2006. On reste cependant tou-jours dans l’attente des décrets d’application relatifs àl’état de l’installation intérieure d’électricité.

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- Durée de validité des diagnostics

On se rappelle les textes sur le dossier de diagnostictechnique immobilier (DDT) entré en vigueur le 1er

novembre 2007. Un dossier réunissant les diagnosticstechniques obligatoires a ainsi été créé et la mise enoeuvre de nouveaux diagnostics organisée. Le décretn°2006-16.53 du 21 décembre 2006 est venu préciserla durée de validité des documents constituant le DDT.On retiendra surtout l’allongement de la durée de vali-dité de l’état du bâtiment relatif à la présence de termi-tes qui est désormais de 6 mois, contre 3 moisprécédemment. Cet allongement significatif cesserad’imposer, en vue de la conclusion de l’acte authentiquede vente, la mise à jour des états réalisés au moment dela promesse de vente, et expirés depuis. Ce texte re-prend par ailleurs la durée de validité de diagnosticsdéjà fixée par les textes (10 ans pour le DPE, 3 ans pourl’installation extérieure de gaz, etc.).

- Certification des compétences

A noter deux arrêtés ministériels qui sont venus préci-ser les conditions de certification des professionnelsréalisant l’état de l’installation intérieure de gaz et le diagnostic de performance énergétique (arrêté du 6 avril 2007 – en matière de gaz ; arrêté du 3 mai 2007– DPE). La certification des compétences du profes-sionnel réalisant les diagnostics du DDT est obligatoiredepuis le 1er novembre 2007.

- Champ d’application du diagnostic de performanceénergétique en matière locative

Malgré la réponse ministérielle du 14 août 2007 affir-mant que le diagnostic de performance énergétique neserait exigé que dans le cadre d’une location soumise àla loi du 6 juillet 1989, l’analyse des textes conduit àcontinuer de soutenir que le diagnostic de performanceénergétique doit être communiqué, quelque soit lanature du contrat de location conclu, sous la seuleréserve des exceptions limitées posées par l’article R. 134-1 du CCH.

Le champ d’application du diagnostic de performanceénergétique est ainsi conforme à celui de l’état desrisques naturels et technologiques, les deux dispositifslégislatifs étant rédigés dans les mêmes termes.

- Diagnostic de performance énergétique et lotdépourvu de chauffage

Dans une réponse ministérielle du 9 janvier 2007, il aété rappelé qu’aux termes de l’article R.134-1 du CCH,les bâtiments qui ne demandent qu’une faible quantitéd’énergie pour le chauffage, la production d’eau sani-taire et le refroidissement n’entrent pas dans le champ

d’application du diagnostic de performance énergé-tique. Au visa de ce texte, le ministre a considéré queles lots dépourvus de chauffage, les garages, emplace-ments de parking et caves dépendants d’un bâtimentnon pourvu de moyens de chauffage et de productiond’eau chaude sanitaire étaient exclus du champs d’appli-cation du diagnostic de performance énergétique.

- Contrôle des installations d’assainissement non collectif

La loi n°2006-17.72 du 30 décembre 2006 a créé unnouveau diagnostic : le contrôle des installations d’assai-nissement non collectif. Celui-ci intégrera le DDT pro-duit à l’occasion d’une vente immobilière à compter du1er janvier 2013. Le contrôle est limité aux immeublesdotés d’installations d’assainissement non collectif. Ilsera réalisé par la commune de lieu de situation de l’im-meuble qui opérera soit une vérification de la concep-tion et de l’exécution des installations réalisées ouréhabilitées depuis moins de huit ans, soit un diagnosticde bon fonctionnement et d’entretien pour les autresinstallations, établissant, si nécessaire, la liste des tra-vaux à effectuer. Le document devra être fourni à peinede résolution de la vente ou de réduction du prix, auchoix de l’acquéreur.

- L’activité du diagnostiqueur est commerciale

Bien que rendu le 5 décembre 2006 mais publié en2007, on citera un arrêt par lequel la Cour de cassationa précisé que l’activité d’expert en diagnostic immobi-lier est commerciale, considérant notamment qu’il nes’agit pas d’une activité purement intellectuelle etqu’elle est exercée à titre habituel et lucratif. Cetteposition semblait s’imposer, mais il conviendra de la gar-der à l’esprit lorsqu’il est question en cette matière deprescription ou d’administration de la preuve.

1.2 Copropriété

Décret du 1er mars 2007 :

Le décret du 1er mars 2007, entré en vigueur le 1er

avril, étend le délai de convocation de l’assembléegénérale des copropriétaires de 15 à 21 jours (saufurgence ou délai plus long prévu par le règlement decopropriété).

Il introduit par ailleurs un nouveau mode de notificationdes convocations aux assemblées générales et procès-verbaux d’assemblées, et de mise en demeure, aumoyen de la télécopie avec récépissé, sous réserve quele copropriétaire ait préalablement notifié son numérode télécopie. Le délai prend effet le lendemain du jourde la réception de la télécopie par le destinataire.

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Enfin, pour se conformer à un avis de la commissioneuropéenne, les copropriétaires n’ont plus l’obligationd’élire domicile sur le territoire français. Dorénavant,lorsque le copropriétaire demeure à l’étranger, le syndicdevra adresser une notification ou mise en demeure :

- soit en France, s’il a notifié une élection de domicileen France,

- soit à l’étranger, à son domicile réel ou à son domi-cile élu.

Lot-consistance

Une décision de la 3e chambre civile de la Cour de cas-sation du 6 juin 2007 vient rappeler « qu’un droit dejouissance exclusif sur des parties communes n’est pas undroit de propriété et ne peut constituer la partie privatived’un lot ». Cette décision est rendue au visa de l’article1er de la loi du 10 juillet 1965, qui précise qu’un lot doitcomprendre une partie privative et une quote-part departies communes.

Clause de solidarité - indivision

On notera également un arrêt du 23 mai 2007 de la 3e

chambre civile de la Cour de cassation qui, par unedécision de principe, juge que la clause de solidarité sti-pulée dans un règlement de copropriété pour le paie-ment des charges est opposable aux indivisaires d’unlot, et ce, quelle que soit l’origine de l’indivision.

Cet arrêt vient compléter un précédent arrêt rendu parla même chambre le 1er décembre 2004 qui avait déclaréque la clause instituant la solidarité entre indivisaires estvalable en présence d’une indivision conventionnelle,excluant son application aux indivisions légales.

1.3 Vente : pacte de préférence,clause de substitution,rétractation, promesse de vente, nullité et résolution de la vente

Pacte de préférence

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cetteannée et d’appliquer, à deux reprises le principe posépar la chambre mixte le 26 mai 2006, selon lequel lebénéficiaire d’un pacte de préférence peut obtenir l’an-nulation du contrat passé avec un tiers, en méconnais-sance de ses droits et sa substitution au tiers, s’il prouveque celui-ci connaissait l’existence du pacte de préfé-rence et l’intention de son bénéficiaire de s’en prévaloir.

Le 31 janvier 2007, la Cour a ainsi refusé la substitutiond’un locataire, bénéficiaire d’un pacte de préférence, aumotif que cette preuve n’était pas rapportée. Le 14février 2007, elle a en revanche admis la substitution enjugeant que les conditions étaient réunies : le tiersacquéreur avait en effet eu communication de l’acteconférant le pacte de préférence et de documentsmentionnant la volonté du bénéficiaire du pacte d’ac-quérir le bien, objet de ce pacte.

Clause de substitution

Concernant les clauses de substitution, on se souvientque la Cour de cassation avait jugé à deux reprises, en2006, que la faculté de substitution stipulée dans unepromesse de vente était sans effet sur le caractère uni-latéral ou synallagmatique du contrat. Cette positionest à nouveau affirmée cette année dans deux arrêts (3e

civ., 4 juillet 2007 et 8 novembre 2007).

Par ailleurs, en l’absence d’une clause de substitutiondans la promesse, la substitution ne peut être opposéeau vendeur (CA Paris, 29 novembre 2007).

Droit de rétractation

L’article L. 271-1 du code de la construction fait bénéfi-cier l’acquéreur non professionnel d’un droit de rétrac-tation, après signature d’un contrat préliminaire,promesse unilatérale ou synallagmatique, portant sur « tout acte ayant pour objet la construction ou l’acquisitiond’un immeuble à usage d’habitation, la souscription de partsdonnant vocation à l’attribution en jouissance ou en pro-priété d’immeubles d’habitation ou la vente d’immeubles àconstruire ou de location-accession à la propriété immobi-lière ». Ce droit doit s’exercer dans les 7 jours à comp-ter du lendemain de la présentation de la lettre luinotifiant le contrat. Si le contrat est dressé en la formeauthentique et n’est pas précédé d’un avant-contrat,l’acquéreur bénéficie alors d’un droit de réflexion de 7jours. Si l’acte authentique est précédé d’un avant-contrat, le droit de rétractation n’a pas à être purgé uneseconde fois à la signature de l’acte authentique de vente.Dans un arrêt du 26 septembre 2007, la Cour de cassa-tion apporte un élément intéressant pour l’applicationde ce texte, en jugeant qu’un nouveau délai de rétracta-tion s’ouvre au profit de l’acquéreur en cas de modifi-cation substantielle des conditions de la vente entre lasignature de la promesse de vente et l’acte authentiquede vente (3e civ., 26 septembre 2007). Restent à définirle(s) critère(s) de la modification « substantielle ».

Promesse de vente

Une offre de vente rédigée au conditionnel et faisantréférence à une promesse à régulariser ne constituepas une offre de vente ferme et irrévocable mais une

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simple proposition d’engagement de pourparlers (CAParis, 4 juillet 2007).

Condition suspensive

L’article 1178 du Code civil dispose que la condition estréputée accomplie lorsque c’est le débiteur obligé souscette condition qui en a empêché l’accomplissement.La 3e chambre civile de la Cour de cassation s’est mon-trée indulgente envers un acquéreur qui n’avait pas sol-licité un prêt conforme aux dispositions de la promesseet qui s’était vu refuser le prêt. Elle a en effet jugé quel’acquéreur ne pouvait être considéré comme ayantempêché l’accomplissement de la condition suspensiveau sens de l’article 1178 du Code civil, dès lors que lacause du refus de la banque n’était pas liée à la duréedu prêt sollicité, qui était différente de celle prévuedans la promesse, mais aux possibilités financières del’emprunteur (12 septembre 2007). La condition nepouvait donc être réputée accomplie.

Vice du consentement : erreur - dol

Conformément à une jurisprudence constante, l’erreurcommise par un vendeur professionnel est inexcusableet ne peut entraîner la nullité de la vente pour erreur surle prix : il s’agissait en l’espèce d’un vendeur,marchand debiens, qui n’avait pas contrôlé une mauvaise conversionen euro du prix négocié en francs (3e civ., 4 juillet 2007).

La précision de rédaction des conditions suspensives estimportante. Des acquéreurs avaient acquis une parcellede terrain à bâtir, en bordure d’un cours d’eau, sous lacondition suspensive de l’obtention d’un permis de cons-truire sans autre précision. Celui-ci ayant été délivré, lesparties ont réitéré la vente par acte authentique. Mais àla suite d’une crue du cours d’eau, le maire a retiré lepermis de construire, dans le délai légal de retrait. LaCour de cassation rejette la demande des acquéreurs ennullité de la vente pour erreur sur les qualités substan-tielles, en rappelant que l’erreur s’apprécie au momentde la formation du contrat et que le retrait du permis deconstruire est postérieur à la formation du contrat. « Larétroactivité est sans incidence sur l’erreur qui s’apprécie aumoment de la conclusion du contrat » (23 mai 2007). Lacondition suspensive était imparfaitement rédigée ; elleaurait dû prévoir l’obtention d’un permis de construiredéfinitif ou purgé de tout recours.

La Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 17 janvier2007 que l’acquéreur, même professionnel (il s’agissaiten l’espèce d’un marchand de biens) n’était pas tenud’une obligation d’information au profit du vendeur surla valeur du bien acquis. Cette solution revient sur uncertain nombre d’arrêts qui avaient annulé la vente surle fondement du dol de l’acquéreur, notamment en casde dissimulation par l’acquéreur d’informations comme

la richesse géologique du sous-sol (3e civ., 15 novembre2000) ou la révision à venir d’un POS de nature à confé-rer une plus-value au bien vendu (3e civ., 27 mars 1991).

Nullité de la vente

Est entaché de nullité absolue, l’acte notarié qui n’est passigné par toutes les parties (1ère civ. ,12 juillet 2007).

Vices cachés

Le vice caché suppose que le défaut rende le bienimpropre à l’usage auquel on le destine ou diminue tel-lement cet usage, que l’acheteur ne l’aurait pas acquis,ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il l’avaitconnu. Pour la Cour de cassation, le non raccordementd’une maison au réseau d’assainissement collectif neconstitue pas un vice caché dès lors qu’il n’y a pas d’at-teinte à l’usage du bien (3e civ., 28 mars 2007).

Le vendeur peut s’exonérer de la garantie des vices cachésen insérant dans l’acte de vente, une clause exonératoire.Toutefois cette clause est écartée en présence d’un ven-deur de mauvaise foi, d’une faute lourde ou d’un dol duvendeur, peu important la qualité de l’acquéreur. La mau-vaise foi du vendeur est appréciée par les tribunaux demanière objective : la non révélation par le vendeur d’unvice qu’il connaît suffit à le qualifier de mauvaise foi, peuimportant la conscience qu’il a du vice et de sa gravité.

Ainsi, un vendeur qui, connaissant la présence d’insectesxylophages affectant le bien vendu, avait procédé à destravaux importants par suite d’une infestation de termi-tes et renforcé des solives attaquées sans les changer,doit être considéré comme de mauvaise foi, peu impor-tant l’ignorance de l’importance du vice, son âge et soninexpérience ; il ne peut donc se prévaloir de la claused’exonération des vices cachés (3e civ., 28 mars 2007). Ilest en de même pour un vendeur qui connaissait l’exis-tence d’un environnement radioactif et les risques decontamination (3e civ., 27 mars 2007).

La clause d’exclusion de garantie des vices cachés estégalement écartée si le vendeur est un professionnel dela vente. Aucune définition légale n’a été donnée à ceterme dont le contour se dessine au gré des décisionsjurisprudentielles. Dans un arrêt attendu, la Cour decassation a ainsi jugé qu’une compagnie d’assurance quiavait fait construire les biens vendus et les avait gérésn’était pas un professionnel de la vente. La Cour aconsidéré que, si une société d’assurance était amenéeà effectuer des opérations sur le marché de l’immobi-lier et si elle disposait, compte tenu de sa taille, d’unpatrimoine immobilier justifiant l’existence d’un serviceimmobilier, ces éléments ne suffisaient pas à lui donnerla qualité de professionnel de la vente immobilière (3e

civ., 25 avril 2007).

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Vente d’installations classées

L’article L. 514-20 du Code de l’environnement oblige levendeur à informer l’acheteur de l’exploitation sur le ter-rain d’une installation soumise à autorisation et, pourautant qu’il les connaisse, des dangers ou inconvénientsimportants qui résultent de l’exploitation.A défaut, l’ache-teur a le choix de poursuivre la résolution de la vente, dese faire restituer une partie du prix ou de demander laremise en état du site aux frais du vendeur si le coût n’est pas disproportionné par rapport au prix de vente.

La Cour de cassation, conformément à sa jurisprudenceantérieure, s’en tient à la lettre du texte et rappelle qu’ilvise uniquement les installations soumises à autorisa-tion et non à déclaration. L’acquéreur n’a donc pas d’ac-tion à l’encontre de son vendeur sur le fondement dece texte, s’il s’agit d’une installation classée soumise àdéclaration (3e civ., 20 juin 2007).

Résolution de la vente

Dans deux arrêts du 15 mai et 30 octobre 2007, laCour de cassation a rappelé que la résolution de lavente avait un caractère rétroactif et qu’elle remettaitles parties dans le même état que si les obligations néesdes contrats n’avaient jamais existé. Le vendeur nepeut, de ce fait, prétendre à une indemnité compensa-trice de l’occupation du bien par l’acquéreur, entre lavente et sa résolution.

Responsabilité délictuelle

Dans un arrêt du 4 juillet 2007, la 3e chambre civile de laCour de cassation a appliqué le principe posé par unarrêt de l’assemblée plénière du 6 octobre 2006, selonlequel le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fonde-ment de la responsabilité délictuelle, un manquementcontractuel, dès lors que ce manquement lui a causé undommage. Dans cette espèce, un vendeur avait refusé designer l’acte authentique de vente à la date prévue parles parties. Il a été condamné à réparer le préjudice enrésultant pour le tiers qui devait installer son siège socialdans l’immeuble et qui avait été obligé de s’immatriculeret de transférer son siège à une adresse provisoire.

2 Immobilier d'entreprise

2.1 Bail en général

Obligation de délivrance du bailleur

Il arrive qu’un locataire de centre commercial, déçu parla faible commercialité de ce dernier, tente de recher-

cher la responsabilité du bailleur. Dans l’espèce ayantdonné lieu à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Parisle 14 février 2007, un locataire sollicitait l’annulation deson bail pour dol, au motif que le bail qui lui a étéconsenti sur un local dans une galerie commerciale stipu-lait l’existence d’une « attractivité commerciale préexis-tante », alors que la galerie comportait des emplace-ments fermés. La Cour considère que la référence à une« attractivité commerciale préexistante » ne suffit pas àjustifier la nullité du bail pour dol, alors que le preneurpouvait se convaincre de la situation réelle de la galeriepar une simple visite des lieux (16e ch.A).

Cette décision est conforme à la jurisprudence constantede la Cour de cassation, généralement rendue au visa del’article 1719 du code civil, rappelant qu’à défaut de clauseparticulière, le bailleur n’est tenu d’assurer au preneurque la délivrance, l’entretien et la jouissance paisible de lachose louée, obligations qui ne comprennent pas la ga-rantie d’un environnement commercial favorable.

Travaux

Un locataire avait contrevenu à la clause du bail lui fai-sant interdiction de faire dans les lieux des travaux oupercement de murs. Pour échapper à la sanction de laclause résolutoire, il prétendait que les travaux qu’il avaitirrégulièrement réalisés résultaient d’une prescriptionde l’autorité administrative de sécurité constitutive d’uncas de force majeure. La Cour de cassation approuve lacour d’appel d’avoir constaté l’acquisition de la clauserésolutoire au motif que « ne constitue pas un événementrelevant de la force majeure la prescription par l’autoritéadministrative de travaux de sécurité, dès lors que ces tra-vaux n’ont été rendus nécessaires qu’en raison de l’adjonc-tion par le locataire d’activités complémentaires à cellescontractuellement prévues » (3e civ., 13 juin 2007).

2.2 Bail commercial

Codification des dispositions subsistantes dudécret du 30 septembre 1953 sous la partieréglementaire du Code de commerce.

Le décret n°2007-431 du 25 mars 2007 porte codifica-tion de la partie réglementaire du Code de commerce,plus de sept ans après la codification de la partie législa-tive. C’est le chapitre V du titre IV du livre I du Code decommerce qui concerne le bail commercial. Il intègre la quasi totalité des dispositions subsistantes du décretdu 30 septembre 1953 sous les articles R. 145-1 et sui-vants. Il s’agit d’une codification à droit constant, c’est-à-dire qui ne modifie pas le fond du droit.

Trois articles du décret de 1953 ne sont pas repris :

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- les articles 39 et 45, qui instituaient les mesurestransitoires d’application du texte de 1953, qui ontvocation à s’éteindre,

- l’article 33, relatif au caractère interruptif de pres-cription de la notification du mémoire. S’agissantd’un texte de nature législative, il devrait être inté-gré dans la partie législative du code dès que l’occa-sion s’en présentera.

En revanche, ont été intégrées sous les articles D 145-12 à D 145-19 du Code de commerce, les dispositionsdu décret n°88-694 du 9 mai 1988 relatives à la com-mission départementale de conciliation.

Droit de préemption des communes sur lesfonds artisanaux, fonds de commerce et bauxcommerciaux

Rappelons que la loi n°2005-882 du 2 août 2005 aouvert aux communes la possibilité de définir sur leurterritoire un périmètre de sauvegarde du commerce etde l’artisanat à l’intérieur duquel elles peuvent exercerun nouveau droit de préemption, à l’occasion de ces-sions de fonds de commerce, de fonds artisanaux ou debaux commerciaux. La majorité des communes atten-dait la parution du décret d’application de ce nouveaudispositif législatif pour définir un tel périmètre. Ce dé-cret est désormais intervenu (décret n°2007-1827 endate du 27 décembre 2007, J.O. n°301 du 28 décembre2007 p. 21536), qui répond à certains interrogationssoulevées lors de l’entrée en vigueur de la loi. Il préciseainsi que le nouveau droit de préemption s’applique auxseules cessions à titre onéreux. Mais certaines difficul-tés pratiques d’application de ce mécanisme subsistent,en particulier celles relatives à la mise en œuvre de lasuspension de l’application du statut des baux commer-ciaux aux relations locatives durant l’année au cours delaquelle la commune est censée rétrocéder le fonds oule bail préempté. La question de la validité même despérimètres de sauvegarde déjà définis par certainescommunes pourrait se poser, le nouveau décret insti-tuant une procédure particulière de délimitation de cespérimètres.

Champ d’application du statut

Pour pouvoir prétendre au renouvellement de son bail,le locataire doit, notamment, être immatriculé au regis-tre du commerce et des sociétés. Cette condition n’esttoutefois pas exigée pour les établissements d’ensei-gnement qui sont de plein droit soumis au statut desbaux commerciaux, en vertu des dispositions de l’arti-cle L. 145-2 du Code de commerce (3e civ., 21 février2007). La solution est identique pour les baux soumisvolontairement par les parties au statut.

Cession

Aux termes de l’article L. 145-16 du Code de commerce,sont nulles les clauses interdisant la cession du droit aubail en même temps que celle du fonds de commerce. Lajurisprudence admet en revanche la validité des clausesencadrant la cession (formalisme, garantie solidaire…)qui s’imposent même en cas cession intervenue dans lecadre de la liquidation judiciaire du preneur. La Cour decassation décide ainsi que le liquidateur judiciaire, pour-tant autorisé par le juge commissaire à céder le fonds decommerce exploité dans les lieux loués, doit respecter laclause du bail stipulant un droit de préférence au profitdu bailleur (3e civ., 13 février 2007).

En cas d’engagement solidaire du cédant, la Cour decassation rappelle que cet engagement ne cesse qu’àl’expiration du bail. Le terme du bail commercial n’ayantpas d’effet extinctif, la garantie du cédant envers le ces-sionnaire subsiste aussi longtemps que le bail se pour-suit tacitement (3e civ., 7 février 2007).

Le bailleur peut toujours renoncer à invoquer l’irrégu-larité de la cession intervenue en violation des clausesdu bail la restreignant ou l’aménageant. La renonciationdu bailleur doit être expresse, en tout cas non équi-voque. L’arrêt rendu par la troisième chambre civile dela Cour de cassation le 30 mai 2007 illustre l’apprécia-tion restrictive faite par la jurisprudence de la renoncia-tion tacite : l’encaissement par le bailleur du loyer réglépar le cessionnaire pendant près de deux ans ne suffitpas à caractériser la renonciation non équivoque dubailleur à se prévaloir de l’irrégularité de la cession qui,en l’espèce, ne lui avait pas été signifiée dans les condi-tions de l’article 1690 du Code civil.

Eviction

Aux termes de l’article L. 145-14 du Code de com-merce, le bailleur peut refuser le renouvellement dubail, à charge d’indemniser le locataire de l’entier préju-dice subi. Ce droit peut être exercé par le bailleurmême après avoir offert au preneur le renouvellementdu bail. Il s’agit du droit d’option organisé par les dispo-sitions de l’article L. 145-57 du Code de commerce.Une pratique dite de l’« expertise in futurum » s’estdéveloppée qui consiste pour le bailleur à saisir au préa-lable la juridiction des référés sur le fondement de l’ar-ticle 145 du nouveau Code de procédure civile, en vued’obtenir une expertise destinée à évaluer les indemni-tés d’éviction et d’occupation susceptibles d’être duesde part et d’autre en cas d’exercice du droit d’option.La jurisprudence de la Cour d’appel de Paris est divisée ;si la section A de la 14e chambre a ainsi accueilli à plu-sieurs reprises une telle demande du bailleur (25 janvier

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2006), la section B s’y refuse, estimant que tant qu’il n’apas exercé son droit d’option, le bailleur n’a pas d’inté-rêt légitime à former une telle demande (9 mars 2007).

Le préjudice subi par le preneur peut s’avérer différentsuivant qu’il perd ou non son fonds de commerce du faitde l’éviction. Dans le premier cas, l’indemnité correspon-dra à la valeur du fonds de commerce perdu ; dans lesecond cas, elle correspondra à la valeur du droit au bailcalculée sur la base du différentiel entre le loyer que lepreneur aurait dû payer si son bail avait été renouvelé etle loyer qu’il devrait supporter s’il devait retrouver deslocaux équivalents. S’agissant de locaux de bureaux, dèslors que le loyer du bail renouvelé doit être fixé par rap-port aux prix du marché, il était classiquement admisqu’il ne pouvait exister de différentiel de loyer et doncde valeur du droit au bail. La section A de la 16e chambrede la Cour d’appel de Paris a jugé le contraire, retenantune valeur de droit au bail pour des locaux de bureaux,dès lors qu’il existe une différence entre la valeur loca-tive de renouvellement et la valeur locative de marchépour une première location (20 juin 2007). La section Bde la même chambre de la Cour adopte toutefois uneposition contraire (28 juin 2007). Il est probable que laCour de cassation ait à se prononcer à nouveau surcette question stratégique pour l’immobilier de bureaux.

La jurisprudence considérait qu’en cas de perte du fondsde commerce, il n’y avait pas lieu de tenir compte desfrais de réinstallation, considérant qu’ils étaient inclusdans l’indemnité principale correspondant à la valeur dufonds perdu. Dans un arrêt rendu le 21 mars 2007, laCour de cassation pose en principe nouveau que le pre-neur doit être indemnisé des frais de réinstallation, tantdans l’hypothèse de la perte de son fonds de commerceque dans celle de son transfert, mais à proportion dudegré d’amortissement des investissements qu’il aban-donne dans le local évincé (3e civ, 21 mars 2007).

Enfin, il est constant que l’indemnité d’occupation duepar le preneur en cas d’éviction doit être fixée à lavaleur locative, à laquelle on applique généralement uncoefficient de précarité. Cette solution s’applique aussidans le contexte particulier du bail comportant unloyer variable, la Cour de cassation rappelant que l’in-demnité d’occupation est distincte du loyer auquel ellese substitue de plein droit dès l’exercice par le bailleurde son droit d’option et doit donc correspondre, àdéfaut de convention contraire, à la valeur locative (3e

civ., 3 octobre 2007).

Prescription

L’article L. 145-60 du Code de commerce soumet à laprescription biennale les actions nées spécifiquementdu statut des baux commerciaux. Par un importantarrêt du 31 mai 2007, la Cour de cassation décide que

la prescription de l’action en paiement de l’indemnitéd’éviction se trouve soumise à cette courte prescrip-tion, même lorsque le congé notifié au preneur avecrefus de renouvellement comporte une offre de paie-ment de l’indemnité. C’est un revirement par rapport àla solution anciennement acquise, selon laquelle l’actiondu locataire échappait à la prescription biennale, dèslors que par l’effet du congé comportant offre d’indem-nité d’éviction, le droit au paiement de cette indemnitén’était pas contesté.

2.3 Bail professionnel

Etablissement public exerçant une mission deservice public

L’article 57 A de la loi du 23 décembre 1986 organise,au bénéfice des locataires de baux professionnels, ledroit de donner congé à tout moment, à charge derespecter un préavis de six mois.

La Cour d’appel de Paris a considéré (6e ch. B, 8 mars2007) que l’Agence française de biomédecine ne pouvaitbénéficier du statut des baux professionnels dont elle seprévalait pour tenter de mettre fin par anticipation àson bail, au motif qu’il s’agissait d’un établissement publicexerçant non pas une activité professionnelle mais unemission de service public qui ne générait aucun revenu,son financement provenant exclusivement de subven-tions, taxes et redevances. En l’absence de définitionlégale de l’activité professionnelle à laquelle le bénéficede l’article 57 A est réservé, la jurisprudence a dégagé lanotion d’activité lucrative, c’est-à-dire d’activité qui, sansêtre ni commerciale, ni industrielle, ni artisanale, procureau preneur l’essentiel de ses revenus. Cela a permis d’é-largir le bénéfice du régime des baux professionnels,initialement destiné aux professions civiles libérales, àcertaines associations ou groupements d’intérêt écono-mique (GIE). Si la solution retenue par la Cour s’impose,il est surprenant que la Cour ait pris le soin d’analyserl’origine des revenus du locataire alors même que le sta-tut du locataire (établissement public administratif)paraissait suffisant à exclure l’application de l’article 57 A. Cette motivation augure-t-elle un nouvel élargi-ssement de la notion d’activité professionnelle, qui ren-drait plus incertaine une qualification juridique déjàdélicate de certaines conventions locatives ?

2.4 Garanties du financement

La fiducie

La loi n° 2007-211 du 19 février 2007 a introduit lafiducie en droit français (aux articles 2011 à 2031 duCode civil et dans le Code général des impôts) afin de

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permettre à la France de demeurer une place financièreattractive en mesure de proposer des instruments juri-diques comparables à ses concurrentes.

La fiducie est définie à l’article 2011 du Code civilcomme « l'opération par laquelle un ou plusieurs consti-tuants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou unensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents oufuturs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparésde leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminéau profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ». Elle permet ainsià un constituant de transférer temporairement sesbiens (immobiliers ou mobiliers), droits (personnels,réels) ou sûretés (réelles ou personnelles) dans unpatrimoine d’affectation géré par un fiduciaire au profitd’un bénéficiaire.

Ce nouveau dispositif permet ainsi de consentir desgaranties sur les biens transférés au patrimoine d'affec-tation (fiducie-sûreté) ou encore d'assurer la valorisa-tion de ces biens au profit du bénéficiaire (fiducie-gestion). La fiducie ne peut cependant être utilisée à desfins de libéralités.

L'usage de la fiducie est réservé à certaines catégoriesde personnes.Ainsi seules des personnes morales sou-mises à l’impôt sur les sociétés pourront agir en qualitéde constituants tandis que seuls des professionnelsréglementés soumis à des normes prudentielles (éta-blissements de crédit, entreprises d’investissement,entreprises d’assurance, Trésor public, Banque deFrance, La Poste, Caisse des dépôts, etc.) pourront agiren qualité de fiduciaires. En revanche, s’agissant desbénéficiaires, aucune restriction n’est prévue.

Dans le cadre d’une fiducie, les biens transférés par leconstituant seront séparés du patrimoine propre de lapersonne agissant en qualité de fiduciaire. Les créan-ciers personnels du constituant (autres que ceuxconcernés par l’opération de fiducie) et les créanciersdu fiduciaire n’auront aucun droit de recours sur lepatrimoine fiduciaire. Seuls les créanciers dont lacréance résulte de la conservation ou de la gestion dupatrimoine fiduciaire pourront saisir ce dernier (étantprécisé que, sauf stipulation expresse contraire, en casd’insuffisance d’actif du patrimoine fiduciaire, ces créan-ciers n’auront aucun droit de recours sur le patrimoinedu constituant).

D'un point de vue fiscal, sous réserve de la prise de cer-tains engagements fiscaux par le fiduciaire, le transfertdes actifs dans le patrimoine de celui-ci bénéficie durégime de neutralité fiscale. Ce n'est que dans le cas où,à la fin de la fiducie les actifs fiduciaires sont transférésvers le patrimoine d'un bénéficiaire autre que le consti-tuant que les droits de mutations applicables à un teltransfert seront exigibles.

Le contrat de fiducie devra, à peine de nullité, détermi-ner :

- les biens, droits ou sûretés transférés (s’ils sontfuturs, ils doivent être déterminables) ;

- la durée du transfert, qui ne peut excéder trente-trois ans à compter de la signature du contrat ;

- l’identité du ou des constituants, fiduciaires et béné-ficiaires (ou, à défaut pour ces derniers, les règlespermettant leur désignation) ;

- la mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurspouvoirs d'administration et de disposition.

En pratique, la mise en œuvre d’une fiducie donneralieu à deux séries de formalités : des formalités depublicité ayant trait au transfert de propriété du bien,droit ou sûreté considéré (cette publicité devant toute-fois être effectuée au nom du fiduciaire ès qualité) et,sous réserve de nullité, l’enregistrement fiscal ducontrat de fiducie (et de chacun de ses avenants) dansun délai d’un mois à compter de sa conclusion.

Toute fiducie devra par ailleurs être inscrite sur un regis-tre national des fiducies. Le décret qui doit constituer ceregistre n'a toujours pas été publié. Il est néanmoins d'ores et déjà possible de constituer des fiducies, àcharge de les inscrire une fois que le registre sera créé.

La renonciation au privilège de prêteur dedeniers en faveur d'une hypothèque convention-nelle rechargeable

L'ordonnance du 23 mars 2006, qui a réformé le régimedes sûretés, a notamment institué la possibilité de « recharger » une hypothèque, c'est à dire de l'affecter– à une date ultérieure – à la garantie d'autres créancesnon encore déterminables et éventuellement détenuespar d'autres créanciers (article 2422 du code civil). Il estnécessaire que la faculté de rechargement soit men-tionnée dans l'acte constitutif. Puis, une convention derechargement notariée est passée avec le créancier ori-ginaire ou un nouveau créancier, laquelle doit ensuiteêtre publiée (en marge de l'inscription existante, article2430 du code civil) à peine d'inopposabilité aux tiers.

L'ordonnance du 23 mars 2006 a également prévu lapossibilité de rendre rechargeable la dernière hypo-thèque inscrite sur un bien immobilier avant la date depublication de ladite ordonnance. Pour cette hypo-thèque, l'article 59 de l'ordonnance du 23 mars 2006dispose qu'elle pourra être rendue rechargeable par lasignature d'un avenant à l'acte constitutif. Cet avenantdoit ensuite être publié à la conservation des hypo-thèques (article 2428 du code civil).

La loi de finances pour 2007 (loi du 21 décembre2006, article 7 III) a précisé que l'avenant sus-visé(dressé à compter du 26 septembre 2006) est exonéré

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du droit fixe d'enregistrement (article 680 du CGI) etde la taxe de publicité foncière (article 844 du CGI)sous réserve du respect des conditions suivantes :

- il est souscrit par une personne physique en garan-tie d'une obligation qu'elle a elle-même contractée,et

- l'avenant a fait l'objet d'une inscription avant le 1er janvier 2009.

La loi du 20 février 2007, qui a ratifiée l'ordonnancedu 23 mars 2006, a également autorisé la constitutiond'hypothèque conventionnelle rechargeable par renon-ciation au privilège de prêteur de deniers (PPD).

Dans un délai de deux ans à compte de la promulgation dela loi (soit jusqu'au 19 février 2009), un prêteur de deniersdont le privilège a été inscrit avant le 20 février 2007 peutrenoncer au privilège qu'il a inscrit au fichier immobilier encontrepartie de la constitution par le débiteur d'une hypo-thèque conventionnelle rechargeable régie par l'article2422 du code civil présenté ci-dessus. La somme garantiene peut être supérieure au montant en capital de lacréance privilégiée (dérogation à l'article 2423 du codecivil). La renonciation et la constitution sont consentiesdans un même acte notarié.L'hypothèque prend le rang duPPD antérieurement inscrit. Si une convention de rechar-gement est ensuite publiée, ce rang est inopposable auxcréanciers qui ont inscrit une hypothèque entre la date depublication du privilège et celle de l'acte notarié de renon-ciation/constitution.

Si le privilège de prêteur de deniers a été inscrit avantl'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 mars 2006(soit au plus tard 24 mars 2006), l'acte de renoncia-tion/constitution est exonéré du droit fixe et de la TPFdans les conditions visées à l'article 7 III de la loi du 21décembre 2006 (voir ci-dessus).

A noter que, la loi du 20 février 2007 a égalementétendu aux hypothèques légales et judiciaires les dispo-sitions suivantes qui étaient initialement applicables auxseules hypothèques conventionnelles :

- la simplification de la mainlevée d'une inscrip-tion : elle se fait par dépôt au bureau du conserva-teur des hypothèques d'une copie authentique del'acte notarié certifiant que le créancier a, à lademande du débiteur, donné son accord sur cetteradiation (article 2441 alinéa 3 du code civil),

- l'attribution judiciaire de l'immeuble objet del'hypothèque ou du privilège de prêteur de deniers(à l'exception du domicile principal), et

- le bénéfice de la purge amiable (article 2475 ducode civil) : en cas de vente de l'immeuble, tous les

créanciers inscrits peuvent désormais convenir avecle débiteur que le prix de vente est affecté au paie-ment total ou partiel de leurs créances ou de cer-taines d'entre elles et ils exercent sur le prix leurdroit de suite, qui est opposable à tout cessionnaireou créancier saisissant.

Enfin, l'instruction n° 91 du 17 juillet 2007 (BOI 10 D-2-07) organise le traitement de l'opération de re-nonciation/constitution en matière de publicité foncière :

- elle détaille les mentions qui doivent figurer auxbordereaux utilisés pour l'inscription de l'acte derenonciation/constitution au fichier immobilier,

- elle précise les vérifications à effectuer par leconservateur des hypothèques,

Sauf dans le cas visé par la loi du 20 février 2007 men-tionnée ci-dessus (et, dans ce cas, pour autant que leprivilège de prêteur de deniers ait été inscrit au plustard le 24 mars 2006), la taxe de publicité foncière aumontant global est de 0,715% à laquelle s'ajoute lesalaire du conservateur de 0,05%.

Subrogation de la caution dans les droits, privilè-ges et hypothèques du créancier

L'article 2314 (anciennement article 2037) du Codecivil dispose que « la caution est déchargée lorsque la sub-rogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancierne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveurde la caution ».

C'est sur ce fondement que des époux, qui s'étaientportés cautions solidaires d'une personne physiquepour l'acquisition d'un bien immobilier, ont demandé àêtre déchargés de leur obligation de cautionnement aumotif que l'établissement prêteur n'avait pas inscrit sonprivilège de prêteur de deniers (PPD), ce qui les privaitdu bénéfice de la subrogation.

La Cour d'appel a fait droit à leur demande. L'établis-sement financier a alors formé en pourvoi en arguantqu'il n'avait pas pris l'engagement d'inscrire ce PPD etqu'il n'était pas démontré que l'existence de cettegarantie était la cause de l'engagement des cautions. Ilprétendait ainsi que la simple nature du prêt (immobi-lier) ne permettait pas d'inférer la prise d'autres garan-ties que le cautionnement (en l'espèce, un PPD).

La Cour de cassation a rejeté cette argumentation etdébouté l'établissement financier en énonçant que « leprêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l'ar-ticle 2374 du Code civil, qui se garantit par un cautionne-ment, s'oblige envers la caution à inscrire son privilège »(1ère civ., 3 avril 2007).

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Cette jurisprudence revient sur la position précédentede la 1ère chambre civile selon laquelle la seule référenceà la nature du prêt est insusceptible de caractériser lacroyance légitime en le fait que le créancier prendraitd'autres garanties (1ère civ., 29 février 2000).

La juridiction suprême estime dorénavant que l'inscrip-tion du privilège de deniers constitue une obligation – certes implicite – pour le prêteur bénéficiaire d'uncautionnement, et ce afin de permettre à la caution debénéficier de la subrogation instituée par l'article 2314du Code civil.

2.5 Bail à construction

La Cour de cassation a précisé les conséquences del’expiration d’un bail à construction sur les baux com-merciaux consentis par le preneur (3e civ., 14 novembre2007) : les baux, même soumis au statut des baux com-merciaux, sont révoqués par l’effet de la loi à l’expira-tion du bail à construction, l’article L. 251-6 du Code dela construction et de l’habitation disposant que « lesbaux et titres d’occupation de toute nature portant sur lesconstructions s’éteignent à l’expiration du bail ». La Couren déduit que les commerçants ne peuvent pas deman-der le renouvellement des baux, ni obtenir le paiementd’une indemnité d’éviction, que ce soit auprès du pro-priétaire des constructions ou de l’ancien preneur àconstruction, dans la mesure où cette indemnité n’estque le corollaire du droit au renouvellement auquel laloi fait précisément échec.

2.6 Agent immobilier

Pouvoirs et obligations du mandant

La Cour de cassation a jugé que la stipulation selonlaquelle le mandant s’interdit, pendant la durée du man-dat et les 24 mois suivant son expiration, de traiter,directement ou indirectement, avec un acquéreur ayantété présenté par le mandataire ou ayant visité leslocaux avec lui, est valable (1ère civ., 20 octobre 2007).Une association de consommateurs, considérant que ladurée de deux ans est excessive et restreint fortementla liberté du consommateur de contracter avec unacquéreur de son choix, soutenait que cette clause étaitabusive, au motif qu’elle créait un déséquilibre significa-tif au détriment du mandant. La Cour de cassationrejette le pourvoi considérant que la restriction limitéeaux seules personnes qui ont été présentées par lemandataire se justifie par le risque de fraude importantet que dès lors, la clause ne crée aucun déséquilibredans les droits et obligations des parties.

Rémunération de l’agent immobilier

Dans un arrêt du 13 mars 2007, la 1ère chambre civile dela Cour de cassation rappelle une nouvelle fois que l’a-gent immobilier n’a droit à aucune rémunération si sonmandat ne précise pas qui, du vendeur ou de l’acqué-reur, en supporte la charge. En l’espèce, le débiteur dela commission ne figurait pas dans le mandat, seuleétant indiquée l’existence d’un prix net vendeur infé-rieur au prix de vente stipulé commission comprise. Leséléments extrinsèques au mandat faisaient en revancheapparaître que l’acquéreur était débiteur de la commis-sion. Au visa des dispositions de la loi Hoguet et de sondécret d’application qui sont d’ordre public et imposentd’indiquer dans le mandat la ou les parties qui ont lacharge de la rémunération, la Cour casse l’arrêt d’appelqui avait accordé sa commission à l’agent immobilier.

3 Immobilier d'habitation

3.1 Protection du locataire et vente d’immeuble

Vente par lots

La question de la sanction du non-respect de la procé-dure d’information du locataire en cas de vente de plusde dix logements dans un même immeuble, prévue parl’accord collectif de location du 9 juin 1998, est tou-jours d’actualité. Alors que la 6e chambre de la Courd’appel de Paris avait, en 2006, sanctionné par la nullitél’offre de vente lorsque la procédure d’information dulocataire n’a pas été respectée, la 2e chambre – sectionB dans un arrêt rendu le 13 décembre 2007 retient lasolution contraire, en précisant : « en tout état de cause,un éventuel non-respect de l’accord collectif susmentionné, àle supposer avéré, n’aurait pas pour conséquence de vicierl’offre de vente qu’elle rendrait nulle, dès lors que leditaccord ne constitue qu’un code de bonnes pratiques etconduites qui ne remet pas en cause l’équilibre des droits etobligations respectifs des propriétaires et locataires et que laseule nullité prévue par la loi résulte de l’application strictede l’article 10 de la loi du 31 décembre 1975 ».

La Cour de cassation doit prochainement tranchercette question.

3.2 Bail d'habitation

Validité du congé

La Cour de cassation, toujours rigoureuse lorsqu’il s’a-git de contrôler la validité d’un congé délivré par le

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bailleur, fait preuve de souplesse dans un arrêt rendupar la troisième chambre civile le 11 juillet 2007 : lecongé délivré au locataire plus de six mois avant l’expi-ration de son bail, mais donné pour le lendemain de ladate de cette expiration, est valable.

Motivation du congé

Dans un arrêt du 21 mars 2007, la 3e chambre civileconfirme que le statut des baux d’habitation ne profitequ’au locataire qui occupe les lieux pour son habitationprincipale.Toute autre occupation, ayant à l’origine faitl’objet d’un bail conforme aux dispositions de la loi du 6 juillet 1989, ne donne pas en conséquence au loca-taire un droit de renouvellement de son bail. Pour met-tre fin au bail, un congé « pur et simple » délivréconformément à l’article 1736 du Code civil devra êtredélivré par le bailleur : aucune motivation n’est néces-saire pour justifier tel congé.

Congé délivré par une SCI familiale ne compor-tant plus qu’un seul et unique associé

L’article 13 a) de la loi du 6 juillet 1989 permet aux SCI,constituées exclusivement entre parents et alliés jus-qu’au 4e degré inclus, d’invoquer les dispositions de l’arti-cle 15 de cette même loi pour l’un des associés,et notamment celles relatives au congé-reprise. L’arrêtdu 31 mai 2007 de la 3e chambre civile de la Cour de cas-sation vient cependant préciser que, lorsque la SCI fami-liale n’est composée que d’un seul et unique associé, elle ne remplit pas la condition prévue par l’article 13 a) de la loi du 6 juillet 1989 et ne peut ainsi seprévaloir d’un congé-reprise pour mettre fin au bail dulocataire et reprendre le logement pour l’unique associé.

Expulsion : compétence du tribunal d’instance

Par un arrêt du 9 mai 2007, la 14e chambre section A dela Cour d’appel de Paris, vient exclure la compétence duconseil des Prud’Hommes pour les expulsions d’anciensgardiens occupant un logement qui était à l’origine acces-soire au contrat de travail, sur le fondement de l’article L. 321-2-1 du Code de l’organisation judiciaire, écartantainsi l’article L. 771-6 du Code du travail. Seul le tribunald’instance est en conséquence compétent en la matière.

Charges

Par un arrêt du 3 avril 2007, la 3e chambre civileconfirme, encore et toujours, sa jurisprudence relativeau caractère limitatif de la liste des charges récupéra-bles auprès du locataire, fixée par le décret du 26 août1987. Ne sont ainsi pas considérés comme chargesrécupérables les frais de débouchage d’égout, toutcomme ne le sont pas les frais de débouchage des vides

ordures (CA Paris 6e ch.B, 4 mars 2004). Il est grandtemps que la réforme de la liste des charges récupéra-bles intervienne !

Droit de préemption

Une offre de vente délivrée au visa de l’article 10 de laloi du 31 décembre 1975 doit être notifiée à chacundes locataires titulaires du bail. La jurisprudence de laCour de cassation est constante sur ce sujet. Un arrêtde la 3e chambre civile du 10 juillet 2007 décide ainsiqu’afin d’être valable, l’offre de vente délivrée à un loca-taire, décédé par la suite et laissant comme héritiers saveuve et son fils, aurait dû être également notifiée auxdeux « nouveaux » colocataires.

La Cour d’appel de Paris adopte une position plus sou-ple, considérant dans un arrêt de la 2e chambre – sec-tion A du 4 juillet 2007 que l’offre de vente délivrée àdeux locataires qui ne sont pas des locataires époux,cotitulaires du bail, est opposable au troisième locataireen vertu des effets attachés à la solidarité des locatai-res, stipulée au bail.

Droit au logement opposable

Le droit au logement opposable a été institué par la loin° 2007-290 du 5 mars 2007 (article L. 300-1 et L. 441-2-3, L. 441-2-3-1 CCH), instaurant notamment une pro-cédure spécifique de mise en œuvre de ce droit. Deuxrecours ont ainsi été créés : d’une part un recoursamiable devant une commission de médiation, d’autrepart un recours contentieux devant le tribunal adminis-tratif, afin de garantir à chacun un droit au logementeffectif. Une circulaire n° 2007-33 du 4 mai 2007 a étéprise pour l’application de cette loi. Il ressort de cestextes que l’Etat a une obligation de résultat et doitgarantir un droit à un logement décent et indépendantà toute personne remplissant certaines conditions, etqui n’est pas en mesure d’y accéder par ses propresmoyens ou de s’y maintenir. L’application de cette loiest faite en deux temps :

- 1er décembre 2008 : pour les personnes dont lessituations sont les plus difficiles, dites « les plusprioritaires », notamment les personnes privées delogement, menacées d’expulsion sans relogementou occupant un logement indigne ou insalubre ;

- 1er janvier 2012 : pour toutes les autres personnesdont la situation répond aux conditions d’accès à unlogement locatif social, restées sans réponse au-delàd’un délai anormalement long.

Par ailleurs, plusieurs mesures d’accompagnement ontété instituées pour la mise en œuvre de ce droit aulogement opposable, notamment :

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- un comité de suivi a été mis en place le 5 juillet2007, devant être saisi des textes d’application tellela mise en place du recours administratif préalable àla saisine du tribunal ;

- un établissement public de coopération intra-com-munale à titre expérimental est créé pour unedurée de six ans et destiné à être le garant du droità un logement décent et indépendant ;

- un fond de garantie universelle des risques locatifs,alimenté par une fraction des primes perçues parles entreprises d’assurances proposant la souscrip-tion de contrats d’assurances contre le risque deloyers impayés, est créé.

4 Construction, urbanisme,environnement

4.1 Construction

Obligations des entrepreneurs

Le constructeur est tenu, envers le maître d’ouvrage, àune obligation de conseil quant aux risques inhérentsaux matériaux qu’il installe, l’obligeant à vérifier :

- que la réglementation n’interdit pas l’utilisation dece matériau,

- qu’il s’agit d’un matériau à usage courant,- qu’il n’existe pas de réglementation à respecter

dans son utilisation.

Dès lors, les constructeurs devront recenser avec soinles divers risques inhérents aux matériaux qu’ils instal-lent et ainsi s’en enquérir au préalable auprès de leursfournisseurs (3e civ, 4 juillet 2007).

La Cour de cassation (3e civ., 31 juillet 2007) a préciséque ce devoir de conseil n’est pas limité aux rapportsentre l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage, maispeut s’étendre aux rapports entre entreprises, « dès lorsque le travail de l’un(e) dépend du travail de l’autre ».

L’article 1799-1 du Code civil instaure, dans les marchésde travaux privés, une garantie de paiement au profit del’entrepreneur et prévoit, à défaut de fourniture d’unetelle garantie, la possibilité pour l’entrepreneur de sur-seoir à l’exécution du contrat après mise en demeurerestée sans effet à l’issue d’un délai de 15 jours, sanss’exposer à des pénalités de retard.

La Cour de cassation (3e civ., 12 septembre 2007) vientdonner des précisions sur cette possibilité légale : simalgré la mise en demeure restée vaine, la réalisation

des travaux n’est pas suspendue, on considère que l’en-trepreneur a renoncé à la protection qui lui est offerte,de telle sorte qu’il reste alors soumis aux dispositionscontractuelles du marché.

Dès lors, il peut, par exemple, être tenu à des pénalitésde retard, comme c’était le cas dans cet arrêt : « dès lorsqu’elle n’usait pas de cette faculté ainsi offerte de suspen-dre l’exécution du marché, la société E. était tenue d’exécu-ter les travaux en vertu du contrat ».Cette décision est donc particulièrement favorable aumaître d’ouvrage.

Assurances dommage-ouvrage et garantiedécennale

L’assurance dommage-ouvrage est limitée à la réparationdes dommages de nature décennale, qui compromettentla solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de seséléments constitutifs, le rendent impropre à sa destina-tion. La Cour de cassation (3e civ., 10 mai 2007) a préciséque l’assurance dommage-ouvrage est inapplicable ausimple inconfort d’utilisation consécutif au dysfonction-nement d’un climatiseur qui ne constitue pas une impro-priété à la destination ; la nature du préjudice est doncprise en compte pour l’application de la garantie.

En principe, les constructeurs sont responsables destroubles annexes résultant du dommage dont ils sont àl’origine, étant précisé que pour les dommages immaté-riels, les assureurs y sont tenus dans la limite de la garan-tie souscrite facultativement à cet effet et qui peut fairel’objet d’un plafond. L’arrêt de la 3e chambre civile de laCour de cassation du 26 septembre 2007 rappelle que siles demandes au titre des troubles annexes peuvent êtreenvisagées dans une acceptation large (trouble psycho-logique, frais de déplacement et de dossier), leur priseen considération doit toutefois faire l’objet d’une appré-ciation stricte : le lien de causalité entre le sinistre et lepréjudice doit être parfaitement établi, aucun forfait nepeut être alloué sans justificatifs. De même aucune perted’exploitation ne saurait être mise à la charge des cons-tructeurs si le maître de l’ouvrage n’a pas, alors qu’il a perçu une indemnisation, réparé le désordre.

Dans un arrêt du même jour la Cour a précisé, sur lefondement du principe selon lequel le préjudice doitêtre entièrement réparé, que le préjudice corporelrésultant d’une atteinte à la destination de l’ouvrage estdu ressort de la garantie décennale.

Désordres entrant dans le champ de la respon-sabilité légale

L’article 1792-3 du Code civil institue une garantie de bonfonctionnement de deux ans pour les éléments d’équipe-

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ment « autres » que ceux visés à l’article 1792-2 qui dispose :« La présomption de responsabilité établie par l’article 1792s’étend également aux dommages qui affectent la solidité deséléments d’équipement d’un bâtiment, mais seulement quandils font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, defondation, de clos ou de couvert. Un élément d’équipement estconsidéré comme formant indissociablement corps avec l’undes ouvrages mentionnés à l’alinéa précédent lorsque sadépose, son démontage ou se remplacement ne peuvent s’ef-fectuer sans détérioration ou enlèvement de cet ouvrage ».La détermination de l’appartenance à cette catégorie « autres éléments d’équipement » se fait donc de manièrecasuistique, avec une altération du critère de « fonctionne-ment » initialement retenu pour qualifier d’équipement unélément.Désormais, certaines choses inertes peuvent êtrequalifiées d’équipement : c’est ce qu’a admis la Cour decassation dans deux arrêts rendus le 26 septembre 2007pour des tissus muraux et moquettes, dès lors qu’ils ontété réalisés dans le cadre de la construction d’un ouvrage,c’est-à-dire avant sa réception. Cette qualification esttoutefois refusée pour des cloisons…

Sous-traitance

L’article 14-1 de la Loi n° 75-1334 du 31 décembre1975 prévoit la responsabilité quasi-délictuelle du maî-tre de l’ouvrage, qui doit, s’il a connaissance de la pré-sence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas faitl’objet d’une acceptation et d’un agrément de sesconditions des paiements, mettre l’entrepreneur princi-pal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de sesobligations. La Cour de cassation a, à plusieurs reprises,estimé que les juges sont souverains pour apprécier sile maître de l’ouvrage avait effectivement connaissancede la présence de sous-traitants.

Dans un arrêt du 7 novembre 2007, la Cour durcit saposition vis-à-vis du sous-traitant en considérant quel’application de l’article 14-1 de la Loi de 1975 « supposeque le sous-traitant ait été identifié par le maître de l’ou-vrage », ce qui semble excéder la simple connaissance, lemaître de l’ouvrage devant savoir que le sous-traitantintervient en cette qualité.

L’article 14-1 de la Loi de 1975 impose la fourniture degaranties de paiement alternatives au sous-traitant :recours soit à une caution, soit à la délégation de paiementdu maître de l’ouvrage au sous-traitant par l’entrepreneurprincipal, étant précisé que si l’accord du sous-traitant peutêtre tacite, celui du maître de l’ouvrage doit être exprès.

En pratique, l’imprimé d’acceptation du sous-traitant etd’agrément de ses conditions de paiement, rempli parle maître d’ouvrage, suffisait à instituer une délégationde paiement au profit du sous-traitant. Or, dans un arrêtdu 26 septembre 2007, la 3e chambre civile de la Courde cassation pose un principe plus exigeant : le simple

formulaire susvisé n’implique plus l’existence d’unedélégation de paiement, qui doit nécessairement résul-ter d’un acte exprès indépendant.

4.2 Urbanisme

Réforme de l’urbanisme

La réforme des autorisations d’urbanisme est entrée envigueur le 1er octobre 2007. L’ordonnance n°2005-1527du 8 décembre 2005 et son décret d’application n° 2007-18 du 5 janvier 2007 ont profondément modi-fié le Code de l’urbanisme :

- les onze autorisations d’urbanisme et quatre décla-rations préalables ont été regroupées en trois auto-risations (permis de démolir, permis de construireet permis d’aménager) et une déclaration préalable ;

- le nouveau régime des autorisations d’urbanisme n’estpas applicable aux demandes d’autorisation et décla-rations préalables déposées avant le 1er octobre 2007 ;

- le délai de retrait des permis de démolir, construireet d’aménager est désormais unifié à trois mois, qu’ils’agisse d’une décision expresse ou implicite et unedécision de non-opposition à déclaration de préala-ble ne peut plus être retirée ;

- si les autorisations d’urbanisme doivent toujoursêtre affichées en mairie et sur le terrain d’assiette duprojet, dorénavant c’est ce seul dernier affichage quifixe le délai de recours des tiers ; il doit en outreêtre mentionné sur le panneau d’affichage que « toutrecours administratif ou tout recours contentieux doit, àpeine d'irrecevabilité, être notifié à l'auteur de la décisionet au bénéficiaire du permis ou de la décision prise sur ladéclaration préalable. Cette notification doit être adres-sée par lettre recommandée avec accusé de réceptiondans un délai de quinze jours francs à compter du dépôtdu recours (art. R. 600-1 du code de l'urbanisme) ».

- le certificat de conformité disparaît : il appartientdésormais au maître d’ouvrage ou à son architected’adresser au maire une déclaration portant à la foissur l’achèvement des travaux et leur conformité aupermis ou à la déclaration préalable. Le maire disposealors d’un délai de 3 à 5 mois, selon les cas, pours’opposer à cette déclaration, et pour demander, lecas échéant la régularisation de la construction. Passéce délai, la conformité est réputée acquise.

Les règles d’urbanismes applicables dans lequartier de la défense

Le 27 février 2007, a été publiée la loi n°2007-254 rela-

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tive aux règles d’urbanisme applicables dans le périmè-tre de l’opération d’intérêt national de la Défense etportant création d’un établissement public de gestiondu quartier d’affaires de la Défense.

- Les règles d’urbanisme à la Défense (article L. 141-1à L. 141-4 du Code de l’urbanisme)

La loi précise que la modernisation et le développe-ment de La Défense présentent un caractère d’intérêtnational, au même titre que les opérations d’aménage-ment menées depuis la création du quartier. Elle tendainsi à sécuriser le régime d’exception dont bénéficie lequartier depuis sa création, qui implique essentielle-ment que les autorisations d’occupation du sol y sontdélivrées au nom et sous le contrôle de l’Etat.

La loi autorise l’Etat à qualifier les constructions, tra-vaux, installations et aménagements nécessaires à lamodernisation et au développement du quartier de pro-jets d’intérêt général (PIG) s’imposant aux communes.Ces dispositions ont fait l’objet d’un décret n°2007-1222 du 20 août 2007 (JO du 21 août 200) et d’unarrêté de la même date (JO du 21 août 2007).

Après la loi n°2006-1771 du 30 décembre 2006 créantun nouvel article L. 520-8 du Code de l’urbanisme auxtermes duquel les opérations de reconstruction d'unimmeuble pour lesquelles le permis de construire estdélivré avant le 1er janvier 2014 ne sont assujetties à laredevance qu'à raison des mètres carrés de surfaceutile de plancher qui excèdent la surface utile de plan-cher de l'immeuble avant reconstruction, le nouvel arti-cle R. 510-6 du même Code issu du décret n°2007-864du 14 mai 2007, prévoit un nouveau cas de dispensed’agrément bureau pour les opérations de reconstruc-tion situées dans le périmètre de l’opération d’intérêtnational de La Défense, dans la limite de la création de 40 000 mètres carrés de surface hors œuvre nette deplanchers supplémentaires ou lorsque l’extension de surface est inférieure ou égale à 0,5 fois la surface initiale.

- La création d’un nouvel établissement public de gestion (article L. 328-1 à L. 328-10 du Code del’urbanisme)

Il s’agit d’un établissement public a caractère industrielet commercial (comme l’EPAD). Il est habilité à gérerles ouvrages et espaces publics situés dans le périmètrede l’opération d’intérêt national qui lui appartiennentmais également ceux de l’EPAD et ceux appartenantaux communes de Courbevoie et de Puteaux ou àl’Etat, dès qu’ils en font la demande. Pour l’exercice deces missions, les ouvrages et espaces publics sont soitmis à sa disposition, soit transférés en pleine propriété,à titre gratuit.

Les concessions publiques d’aménagement sontdes marchés publics de travaux

Dans un arrêt « Auroux c/ Commune de Roanne » endate du 18 janvier 2007, la CJCE a qualifié de marchépublic de travaux un contrat par lequel une commune aconfié à une société d’économie mixte (SEM) la réalisa-tion d’un pôle de loisirs. Cette SEM devait acquérir lesterrains, réaliser des études, construire des équipe-ments publics et céder à des tiers le reste des terrainset équipements. Par ailleurs, la Cour a précisé que pourdéterminer la valeur d’un marché, il convient de pren-dre en compte la valeur totale du marché de travaux dupoint de vue du soumissionnaire potentiel, c’est-à-direnon seulement l’ensemble des montants que le pouvoiradjudicateur aura à payer mais aussi toutes les recettesqui proviendront de tiers. Selon la doctrine, cet arrêtconfirme également que sont soumis à la directive tra-vaux, les contrats dits complexes comme les bauxemphytéotiques administratifs (BEA), les ventes en l’é-tat futur d’achèvement (VEFA) ou les autorisationsd’occupation temporaire du domaine public (AOT).

Droit de préemption

Dans un arrêt du 31 mai 2007, SCI Russie c/ Ville de Nice,le juge des référés du Conseil d’Etat a rappelé que la cadu-cité de la promesse de vente n’était pas de nature à ôter àla demande de suspension d’une décision de préemptionson caractère d’urgence. Il a toutefois rejeté en l’espèce larequête en suspension au motif qu’il n’était pas fait étatd’un moyen propre à créer un doute sérieux quant à lalégalité de la décision contestée, la seule référence au PlanLocal de l’Habitat (PLH) sans justification d’un projet précissur le bien préempté constituant une motivation suffisante.

Urbanisme commercial

Par deux arrêts des 24 mai et 5 juillet 2007, les Coursadministratives d’appel de Lyon et de Douai ont jugé quel’arrêté préfectoral fixant la composition de la commis-sion départementale d’équipement commercial n’avaitpas à désigner nominativement les membres de celle-ci,de sorte que le nom respect de cette formalité n’en-traîne pas l’illégalité de l’autorisation qu’elle a délivrée.Cette solution est à l’opposé de celle qui a été retenuepar les Cours administratives d’appel de Versailles,Nantes et Bordeaux qui ont annulé des autorisations deCDEC sur ce seul motif. Le Conseil d’Etat devrait tran-cher dans l’année à venir cette divergence puisqu’il a étésaisi d’un pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêtprécité de la Cour administrative d’appel de Versailles.

Dans un arrêt « Confédération nationale des syndicats CIDet des unions annexes professionnelles » du 29 octobre2007, le Conseil d’Etat a annulé une décision de laC.N.E.C. qui s’était prononcée sur la base d’un dossier

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dont la zone chalandise avait été délimitée à 5 minutes,alors que le projet était en réalité susceptible d’exercer uneattraction sur une zone sensiblement plus étendue.C’est lapremière fois qu’est ainsi exercé un contrôle sur la perti-nence de l’isochrone retenue par le pétitionnaire pour défi-nir la zone de chalandise de son projet, et non pas seu-lement sur l’omission de certaines communes de la zonede chalandise telle que définie par le dossier de demande.

4.3 Environnement

Sites et sols pollués

- La nouvelle politique de gestion des sites etsols pollués

Par cinq circulaires en date du 8 février 2007 (nonpubliées), les pouvoirs publics ont défini les nouvellesorientations de la politique nationale en matière de ges-tion des sites et sols pollués. Les anciennes préconisa-tions en la matière sont donc abrogées. Les étudessimplifiées et détaillées de risques disparaissent ainsique plusieurs valeurs guides antérieurement admises autitre du Guide de gestion des sites (potentiellement)pollués établi par le Bureau de Recherches Géologiqueset Minières (BRGM) en 2000 pour apprécier l’état desrisques présentés par la pollution du sol et du sous-sol.

- Une nouvelle méthodologie

Est institué un nouveau guide relatif aux modalités de ges-tion et de réaménagement des sites pollués, désormaisconsidéré comme l’outil méthodologique de référence,auquel les acteurs de la remise en état (exploitants desites industriels, administration, bureaux d’études, aména-geurs, etc.) devront se conformer. Ce nouvel outil inté-resse à la fois les installations en fonctionnement et cellesayant cessé leur activité (friches industrielles).

Le guide définit une approche intégrée de gestion dessites pollués en deux étapes :1/ la constitution d’un schéma conceptuel, dans lequell’exploitant doit prendre une part active et pousséedans l’étude du sol et des eaux au droit de son site et,le cas échéant,2/ la mise en œuvre d’éventuelles actions complémen-taires. Pour ce faire, deux outils méthodologiques doi-vent être utilisés. Une première phase consiste àréaliser une interprétation de l’état des milieux naturels(IEM) dont l’objectif consiste à s’assurer de la compati-bilité des sols avec le(s) usage(s) déjà fixé(s). En pra-tique, ce premier volet préfigure l’étude des risques quiconstituait, selon l’ancienne méthodologie, une étapedéjà avancée dans le processus de remise en état dessites. L’IEM s’avèrera suffisante si la situation rencontréepermet une libre jouissance des milieux étudiés compte

tenu des impacts sur la santé et l’environnement. Dans lecas contraire,une seconde phase intervient : le plan de ges-tion, qui s’impose dès lors que les sources de pollution neseraient pas encore maîtrisées, et ce quand bien même lesimpacts se révéleraient acceptables au regard des usagesconstatés.Ce plan est élaboré par l’exploitant et doit pré-senter, en priorité, les actions à mener pour réduire/élimi-ner les pollutions sur la base des principes du bilan « coûts/avantages » visé à l’article R.512-76-II du Code del’environnement (ancien article 34-3° du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977 abrogé).

- La gestion des terres excavées

S’agissant des terres excavées à l’occasion du réaména-gement des sites, l’Annexe 2 de la circulaire invite lesdifférents acteurs concernés – tout en rappelant que leprincipe du bilan « coûts/avantages » s’applique pour lagestion de ces terres – à réutiliser les terres sur sitedans les conditions du plan de gestion. Pour l’adminis-tration, seules les terres considérées comme étant nonpolluées pourront être valorisées en dehors des filièresclassiques d’élimination des déchets.

La difficulté réside dans l’appréciation du caractère ou nonpollué des terres. Sur ce point, la circulaire se borne à indi-quer que cette qualification sera réalisée conformémentaux contrôles mis en place selon les dispositions du plande gestion. Cette position confirme ainsi l’importance dumontage de ces plans pour maîtriser les enjeux, notam-ment financiers, liés à la réhabilitation des sites pollués.

- La définition des conditions d’implantation d’établis-sements dits « sensibles » sur les sites pollués

L’une des circulaires du 8 février 2007 (émanant desDGS-Santé, DPPR-écologie et DGUHC-équipement)recommande aux acteurs de la construction d’éviterl’implantation d’établissements sensibles (crèches, éco-les, etc.) sur des anciens sites pollués. Elle fixe ainsi pourla première fois la position de principe de l’administra-tion sur la réutilisation des friches industrielles dans lecadre de projets d’aménagements accueillant des éta-blissements sensibles replaçant ainsi la santé publique aucœur des opérations de construction. Enfin, et surtout,elle précise que la gestion des risques éventuels liés auxterrains relève en priorité de la responsabilité des maî-tres d’ouvrage, notamment au regard des règles clas-siques du droit civil. L’administration considère ainsi quecette problématique est avant tout l’affaire des cons-tructeurs et des aménageurs de terrains pollués.

- Précisions sur les conditions d’application duprincipe de prescription trentenaire de l’obli-gation de remise en état des sites industriels

Un jugement du Tribunal administratif de Rennes du 29

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mars 2007, Soferti c/Préfet du Finistère, devenu définitif,est venu préciser les conditions d’application du prin-cipe de la prescription trentenaire à l’obligation deremise en état des sites industriels. Le Tribunal a annuléplusieurs arrêtés par lesquels le Préfet du Finistère avaitimposé à l’exploitant des mesures de remise en étatplus de trente années après la cessation de son site.

Se trouve ainsi confirmé le principe que de la prescrip-tion trentenaire s’applique aux sites ayant cessé leur acti-vité avant l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 1976relative aux installations classées pour la protection del’environnement (codifiée aux articles L. 511-1 et sui-vants du Code de l’environnement). A l’époque, lesexploitants n’avaient pas l’obligation de déclarer à l’admi-nistration la cessation de leur activité, de sorte que ladétermination du point de départ de la prescription étaitdifficile à établir. On rappellera qu’en vertu du principegénéral posé dans l’arrêt du Conseil d’Etat Alusuisse-Lonza-France, le délai de la prescription trentenaire courtà compter de la date à laquelle la cessation d’activité aété portée à la connaissance de l’administration. LeTribunal a considéré que, nonobstant le défaut de décla-ration formelle de cessation d’activité du site, le Préfeten avait nécessairement connaissance au motif qu’à cettemême période, l’exploitant l’avait informé du transfert deson site et que le Préfet avait lui-même pris un arrêtédéclarant d’intérêt général l’acquisition, par la commune,d’une partie des terrains d’emprise du site. Il résulte éga-lement de ce jugement que la prescription trentenaires’applique à l’ensemble des mesures de police suscepti-bles d’être imposées au titre de la législation relative auxinstallations classées, y compris la réalisation des étudeset les mesures de surveillance de la qualité des eaux.

Enfin, le Tribunal élargit la définition des actes susceptiblesd’interrompre le délai de prescription. S’il était acquis,depuis l’affaire Alusuisse-Lonza-France, que les arrêtés pré-fectoraux avaient pour effet d’interrompre le cours de laprescription, le Tribunal va plus loin en retenant que laprescription avait été interrompue à la date à laquelle lepréfet a alerté la société requérante de l’existence de lapollution et lui a demandé de formuler ses observations.

Codification

Depuis un décret du 12 octobre 2007, la partie régle-mentaire du Code de l’environnement est parachevéepar l’intégration d’un Livre V intitulé « Prévention despollutions, des risques et des nuisances », au sein duquelse trouvent notamment codifiés les décrets du 21 sep-tembre 1977 pris pour l’application de la loi du 19juillet 1976 relative aux installations classées (articles R.512-1 à R. 516-6) et du 20 mai 1953 relatif à la nomen-clature des installations classées (désormais annexée àl’article R. 511-9). Ce livre V se compose de 6 titres :installations classées ; produits chimiques et biocides ;

organismes génétiquement modifiés ; déchets ; installa-tions d’infrastructures routières, ferroviaire, portuaires,de navigation intérieure et les installations multimoda-les ; prévention des nuisances sonores ; ainsi que pro-tection du cadre de vie (publicité, enseigne, préenseigneet prévention des nuisances visuelles). L’achèvement duCode de l’environnement fait suite à un processus longpuisqu’il aura fallu attendre près de 20 ans après l’en-trée en vigueur du premier décret de codification en1989.Toutefois, cette codification ne reprend pas l’en-semble des textes applicables en droit de l’environne-ment, notamment les arrêtés ministériels, auxquels ildemeurera nécessaire de se reporter.

Déchets

- Confirmation de la compétence du maire au titrede la police des déchets

Par un arrêt en date du 11 janvier 2007,Ministre de l’Ecologieet du Développement durable c/Société Barbazanges Tri Ouest,le Conseil d’Etat est venu confirmer que le pouvoir d’im-poser les mesures nécessaires pour assurer l’éliminationdes déchets, dont l’abandon, le dépôt ou le traitement pré-sentent des dangers pour la santé de l’homme et pour l’en-vironnement, appartient au maire. Le préfet n’est fondé àmettre en mouvement les pouvoirs de police en matièred’élimination des déchets que dans deux cas précis : soit en cas de carence du maire, soit au titre de la police desinstallations classées lorsque les déchets sont issus d’uneactivité relevant de cette législation.

- Qualification de terres polluées en tant que déchets

Depuis un important arrêt de la Cour de Justice desCommunautés européennes en date du 7 septembre2004, Ministère public c/Paul Van de Walle, la question del’application de la police des déchets aux terres polluéesn’a cessé de faire débat. La Cour avait jugé qu’au regardde la directive 75/442/CE du 15 juillet 1975 relative auxdéchets, des terres contaminées en hydrocarburesdéversés de façon non intentionnelle peuvent être consi-dérées comme des déchets et, partant, devaient se voirappliquer la législation communautaire sur les déchets. Endépit de la position prudente adoptée depuis lors parl’administration française sur cette question, les terrespolluées issues d’une simple opération d’excavation ten-dent également à être considérées, par le juge adminis-tratif, comme des déchets au titre de la législation susvi-sée, les faisant ainsi entrer dans le champ d’application desarticles L. 541-1 et suivants du Code de l’environnement.

C’est ce qu’a retenu la Cour administrative d’appel deVersailles dans un arrêt 10 mai 2007, qui a qualifié dedéchets des terres chargées en métaux lourds issuesd’excavations réalisées dans le cadre d’un projet immo-bilier (un lotissement, en l’espèce). La Cour a jugé que

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les métaux lourds piégés dans les sols du lotissementne sont pas séparables des terres qu’ils ont polluées, desorte que celles-ci ne peuvent être éliminées qu’aprèsleur décontamination. Pour ce motif, il s’agit de déchetsau sens de la législation française.Toute substance confi-née dans un sol et qui n’en serait pas séparable entraî-nerait ainsi automatiquement la qualification des terresexcavées en déchets, impliquant leur élimination suivantles contraintes imposées par la réglementation envigueur. La généralisation d’une telle solution pourraitconduire à redéfinir la responsabilité de chacun desacteurs de l’aménagement lorsque des excavations deterres suspectes sont susceptibles d’intervenir.

II La fiscalité immobilière en 2007

1 Mesures législatives etdoctrine administrative

1.1 Impôt sur les sociétés – alourdissement de l’imposi-tion des cessions de titres de sociétés à prépondéranceimmobilière non cotées

Depuis le 26 septembre 2007, les cessions par les socié-tés soumises à l’impôt sur les sociétés (IS) de titres desociétés à prépondérance immobilière non cotées sontimposables au taux de 34,43%, quelle que soit la duréede leur détention (article 26 de la loi de finances pour2008). Ainsi, a disparu l’intérêt au regard du taux de l’ISd’une cession de titres de société immobilière, plutôtque la cession de son immeuble. En effet, avant cettemesure, les plus-values de cession de titres de sociétés àprépondérance immobilière détenus pendant 2 ans aumoins et constitutifs de titres de participation étaient

imposables à 15,5%. Cette réforme conduit à appliquerun traitement particulier à l’éventuel stock de moins-values à long terme sur titres de sociétés à prépondé-rance immobilière existant à l’ouverture du 1er exerciceclos à compter du 26 septembre 2007 ou réalisées aucours de cet exercice. Ces moins-values pourront s’im-puter sur les éléments taxables au taux de 15,5% ou de17,05% (plus-values et produits de la propriété intellec-tuelle) et à défaut sur le résultat imposable au taux dedroit commun à raison de 45% (15/33,33, taux IS avantcontribution sociale) de leur montant dans la doublelimite du bénéfice imposable de l’exercice et du montantdes plus-values nettes retirées de la cession de titres àprépondérance immobilière réalisées durant l’exercice.

Cette taxation au taux de 34,43% concerne égalementles titres d’OPCI. En revanche, elle n’inclut pas les plus-values de cession de titres de sociétés foncières cotées(SIIC notamment), celles-ci étant imposables au taux de16,5% (17,05% compte tenu de la contribution sociale)lorsque les titres ont été détenus pendant au moins 2ans et sont constitutifs de titres de participation (cf §1.3). Enfin, ce taux réduit de 16,5% s’applique égalementaux cessions de titres de sociétés à prépondéranceimmobilière réalisées dans le cadre du régime SIIC 3(article 29 de la loi de finances pour 2008, cf § 1.4),étant précisé que ce régime SIIC 3 est applicable auxcessions effectuées jusqu’au 31 décembre 2008.

Cette différence de régime des titres de sociétés à pré-pondérance immobilière selon qu’ils sont cotés ou nona des conséquences sur le régime des provisions. Eneffet, si pour les deux catégories de titres, la déductiondes provisions reste plafonnée en fonction des plus-values latentes sur titres à prépondérance immobilière,les dotations aux provisions sur titres de sociétéscotées constituent des moins-values à long terme rele-vant du taux de 17,05%, alors que celles relatives auxtitres non cotés sont déductibles du résultat imposableà 34,43%. Corrélativement, les reprises de provisionsconstituent des produits imposables à 17,05% ou34,43%, alors même que les provisions en cause ont puêtre déduites au taux de 15,5%.

Taux impôt sur les sociétés applicable aux

cessions de titres de participation

NATURE DES TITRES CEDES

Titres de sociétés à prépondérance immobilière Autres titres de participationNon cotées SPPICAV Cotées (SIIC…)

Détenus depuis – de 2 ans

34,43% (ou 17,05%(1) si cession à une foncière faisant appel public à l’épargne (2))

34,43%

Détenus depuis 2 ans au moins

34,43% (ou 17,05%(1) si cession à une foncière faisant appel public à l’épargne (2))

17,05% (1) 1,67% (3)

(1) Taux de 16,5% majoré de la contribution sociale de 3,33%.(2) Régime SIIC 3 applicable aux cessions réalisées jusqu’au 31 décembre 2008.(3) Exonération de la plus-value hormis une quote-part de frais et charges de 5%, soit un IS de 1,67%.

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1.2 Nouvelles règles de sous-capi-talisation – commentaires de l’administration fiscale

Depuis le 1er janvier 2007, la déductibilité des intérêtsde prêts d’entreprises liées est subordonnée à de nou-velles règles de sous-capitalisation (ratio endettementmoyen/capitaux propres, ratio intérêts/résultat courantretraité, ratio intérêts/intérêts reçus …).

L’instruction fiscale commentant ces nouvelles règles aété publiée le 31 décembre 2007 (4 H-8-07). Elle admetnotamment, pour éviter ces règles de sous-capitalisa-tion, que les prêts aux sociétés non soumises à l’IS nesoient pas rémunérés, mais cette tolérance neconcerne que les seules avances consenties par lesassociés directs de ces sociétés et sous certaines condi-tions. En outre, la non application de ces règles de sous-capitalisation est étendue au financement d’opérationsde Partenariat Public Privé (PPP).

1.3 Régime des sociétés foncièresfaisant appel public à l’épargne(dont les SIIC) et des OPCI – mesures favorables supplémentaires

Les sociétés foncières faisant appel public à l’épargne,dont les SIIC, et les OPCI, sont l’objet de nouvellesmesures dans la loi de finances rectificative pour 2007et la loi de finances pour 2008, qui sont favorables :

- Résultat fiscal des SIIC (clos à compter du 31décembre 2007) : exonération des SIIC au titre desdividendes reçus de sociétés étrangères ayant unstatut équivalent à celui de SIIC et de SPPICAV(catégorie d’OPCI). L’exonération est subordonnéed’une part à la détention d’au moins 5% du capitalde la société distributrice pendant au moins 2 ans etd’autre part à la redistribution par la SIIC de 100%desdits dividendes lors de l’exercice suivant celui deleur perception. En pratique, cette dispositiondevrait concerner notamment les dividendes reçusde Sicafi belges, de Bi néerlandaises (beleggingsins-telling), de REIT britanniques, de REIT allemands etde SIIQ italiennes. Enfin, les titres doivent être déte-nus directement par la SIIC (et non par une filiale).

- Régime SIIC 3 : extension de ce régime aux cessionsde titres de sociétés à prépondérance immobilière(article 29 de la loi de finances pour 2008, cf § 1.1),soit une imposition au taux de 16,5% (17,05%compte tenu de la contribution sociale) des plus-

values de cessions de tels titres réalisées par lessociétés soumises à l’IS au profit de sociétés fonciè-res faisant appel public à l’épargne (ou à une filialede SIIC, de SPPICAV) qui prennent l’engagement deconserver les titres acquis pendant au moins 5 ans(et pour les cessions aux filiales précitées de restersous le régime SIIC ou SPPICAV pendant au moins5 ans). Ce dispositif devrait concerner les titrescotés et non cotés.

- Plus-value de cession de titres de foncières cotées(cf § 1.1) : imposition au taux de 16,5% (17,05%compte tenu de la contribution sociale) des plus-values de cession de titres de sociétés foncièrescotées (SIIC notamment) détenus pendant au moins2 ans (au lieu de 34,43% pour les cessions de titresnon cotés) et constitutifs de titres de participationau sens comptable ou fiscal (application aux résul-tats des exercices clos à compter du 31 décembre2007).

- Extension du régime de l’exit tax prévu pour lesSIIC aux SPPICAV : les sociétés soumises à l’IS peu-vent se transformer en SPPICAV (société de place-ment à prépondérance immobilière à capitalvariable, catégorie d’OPCI) moyennant le paiementd’une exit tax égale 16,5% des plus-values latentessur leurs immeubles et titres de sociétés à prépon-dérance immobilière et d’OPCI.

- Extension de l’exonération de droits d’enregistre-ment des rachats de parts d’OPCI aux rachatsdemandés par un autre OPCI détenant plus de 20%des parts.

- Exonération de la taxe 3% des OPCI non RFA et deleurs équivalents étrangers (cf § 1.7).

1.4 Aménagement du régimed’imposition des plus-values immobilières réalisées par les non résidents français

Sous réserve des dispositions des conventions interna-tionales, l’article 244 bis A du CGI soumet à un prélève-ment en France de 33,33% ou de 16%, les plus-valuesde cession d’immeubles et de titres de sociétés à pré-pondérance immobilière non cotées réalisées par lesnon résidents fiscaux français personnes morales ouphysiques, ainsi que par les sociétés de personnes fran-çaises non soumises à l’IS et par les Fonds dePlacements Immobiliers (FPI) détenus par des non rési-dents.

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La loi de finances pour 2008 (article 27) modifie, pourles cessions réalisées à compter du 1er janvier 2008, lerégime de ce prélèvement comme suit (toujours sousréserve des conventions internationales) :

- Extension aux plus-values de cessions de titres deSIIC, de SPPICAV et d’organismes étrangers équiva-lents (si leur actif est principalement composé debiens immobiliers situés en France) lorsque lecédant détient au moins 10% du capital de la sociétéen cause (directement ou indirectement).

- Extension aux plus-values de cessions de titres desociétés cotées à prépondérance immobilièrelorsque le cédant détient au moins 10% du capital dela société en cause (directement ou indirectement).

- Application du prélèvement aux cessions de partsde FPI (et organismes étrangers équivalents) etd’organismes/sociétés non cotés à prépondéranceimmobilière quelle qu’en soit la forme.

- Instauration d’un taux de prélèvement de 16,5%pour les personnes morales assujetties à l’IS et rési-dentes d’un Etat membre de la CE, d’Islande ou deNorvège lors de la cession de titres de SIIC ou desociétés à prépondérance immobilière cotées. Dansles autres cas, le prélèvement reste fixé à 33,33%,

sauf pour les personnes physiques résidentes d’unEtat membre de la CE, d’Islande ou de Norvègepour lesquelles il est de 16% (taux de 16% égale-ment applicable aux sociétés de personnes françai-ses non soumises à l’IS et aux FPI détenus par desnon résidents personnes physiques).

- Modification de la définition des sociétés à prépon-dérance immobilière afin de prévoir que lorsque lasociété n’a pas encore clos 3 exercices, la prépon-dérance immobilière est appréciée par référence àla situation à la clôture des seuls exercices clos (et àdéfaut à la date de cession). Cette mesure concerneégalement les plus-values immobilières des person-nes physiques résidentes fiscales françaises.

Est ainsi incluse une distinction de traitement entre lesactionnaires de sociétés foncières cotées selon qu’ilsdétiennent plus ou moins de 10% du capital. Il s’agit làd’une première application des travaux de l’OCDE surles fonds d’investissement immobilier (cf § 1.6). Parailleurs, les dispositions de l’article 164 B du CGI sontprécisées afin d’inclure dans les revenus imposables despersonnes non résidentes de France, les plus-values decessions de parts de sociétés et organismes à prépon-dérance immobilière.

CEDANT

Statut juridique

Pers. moralesCE, Isl., Norvège

Autres pays

Pers.physiques, Stépers et FPI (2)

Résidence

CE, Isl., Norvège

NATURE TITRES CEDES ET % PARTICIPATION DANS LE CAPITAL

Sociétés foncières cotées, SPPICAV et détention d’au moins 10% du capital social

SIIC,autres sociétés

foncières cotées

16,5% (ou 33,33% si détention – 2 ans)

33,33%

16%

SPPICAV

33,33%

Sociétés,organismes non cotés,

FPI

33,33%

Autres pays 33,33%

Taux du prélèvement de l’article 244 bis A du CGI applicable aux plus-values de cession de titres de société à prépondérance immobilière par les non résidents (1)

(1) Ces principes d’imposition en France et taux peuvent être modifiés par les dispositions des conventions internationales applicables.(2) A hauteurs des parts détenues par des personnes physiques.

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1.5 Entrée en vigueur de l’avenant à la Conventionfranco-luxembourgeoise

L'avenant à la Convention fiscale entre la France et leLuxembourg ayant été définitivement adopté par leLuxembourg le 7 décembre 2007 et ratifié par la Francele 18 décembre 2007, il est entré en vigueur le 1er jan-vier 2008. Ainsi, a pris fin la situation d’exonérationd’impôt, tant en France qu’au Luxembourg, des revenuset plus-values afférents à des immeubles situés enFrance et détenus par une société commerciale luxem-bourgeoise. Ces revenus et plus-values seront désor-mais taxables en France.

La mise en place d’investissements immobiliers depuisle Luxembourg reste néanmoins attractive dans lamesure où d’une part l’avenant ne modifie pas la règlede non imposition en France des plus-values de cession

de titres d’une société française réalisée par unesociété luxembourgeoise et où d’autre part de tellesplus-values sont exonérées au Luxembourg sous certai-nes conditions. Cette attractivité est accrue par l’alour-dissement du taux d’IS applicable aux cessions de titresde sociétés à prépondérance immobilière lorsque lecédant est imposable en France (cf § 1.1) et par la vali-dation par l’administration fiscale de schémas de rééva-luation fondés sur la jurisprudence Quemener (suppri-mant la problématique de la fiscalité latente liée à l’ac-quisition de titres, cf § 1.8). Néanmoins, le recours à desstructures luxembourgeoises doit être réservé auxinvestisseurs étrangers, le risque de remise en cause parl’administration fiscale de leur utilisation pour investiren France étant significatif pour les investisseurs fran-çais (avec de lourdes conséquences telles des pénalitésde 80%), et la société luxembourgeoise doit être dotéed’une substance significative et avoir une réelle activitéau Luxembourg.

Illustration d’un schéma optimal d’investissement suite à l’avenant à la Convention franco-luxembourgeoise pour un investissement non SIIC

Tout pays hors France

Luxembourg

Plus-value de cession de la société française exonéréesous conditions donc solution de sortie à privilégier – nécessité que la Soparfi ait une substance significativeet une réelle activité au Luxembourg.

Loyers et plus-value imposables à l’IS donc cession de l’immeuble à proscrire

France

Investisseurs

Soparfi

société

Immeuble

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1.6 Rapport OCDE relatif aux fonds d’investissementimmobilier

Face à l’essor des fonds d’investissement immobilier (« REITs ») à travers le monde et au développement delégislations internes qui leur sont propres, l’OCDE amandaté un groupe de travail pour examiner les ques-tions relatives à l’application des conventions fiscalesinternationales à ces entités et présenter des sugges-tions d’amendement aux commentaires du modèleOCDE de convention fiscale. Un projet de rapport aété publié le 30 octobre 2007.

Le rapport aborde l’une des questions principales, àsavoir la détermination de la clause des conventions fis-cales applicables aux distributions réalisées par lesREITs au profit d’investisseurs étrangers, c’est à direcelle concernant les revenus immobiliers ou celle trai-tant des dividendes. L’enjeu est significatif puisque lesrevenus immobiliers sont imposables dans l’Etat delocalisation de l’immeuble sans limite de taux, alors queles dividendes ne peuvent être soumis qu’à une imposi-tion très réduite dans l’Etat de situation de l’entité dis-tributrice. Pour résoudre cette problématique, lerapport identifie deux types d’investisseurs dans lesREITs : les investisseurs qui réalisent un investissementpurement financier et les investisseurs détenant uneparticipation importante pour lesquels il s’agit d’uneforme de détention d’un actif immobilier. Ainsi, le rap-port propose d’appliquer :

- aux simples investisseurs financiers, la clause desdividendes (article 10 du modèle OCDE – retenueà la source dans l’Etat de la société distributricedont le taux maximal est de 15%) ;

- aux investisseurs dits « immobiliers », celle desrevenus immobiliers (article 6 du modèle OCDE –taxation sans taux limite dans l’Etat de localisationde l’immeuble).

La frontière entre ces deux catégories d’investisseurspourrait selon le rapport être fixée à 10% du capital duREIT, les Etats pouvant s’accorder pour l’utilisation depourcentages différents. Ce dispositif de distinctionselon le poids des investisseurs s’appliquerait également(tel quel ou voire avec une modification du taux fron-tière) aux distributions afférentes aux plus-values denature immobilière réalisées par les REITs. En France,cette approche a déjà été retenue pour la réforme del’article 244 bis A du CGI par la loi de finances pour2008 (cf § 1.4).

Le rapport se termine par le sujet de l’extension del’application d’un régime REIT local aux investissements

réalisés par un REIT étranger soit dans des actifs immo-biliers locaux, soit dans des REITs locaux et souligne lesproblématiques en résultant (nécessité d’identifier ausein des distributions réalisées par le REIT étranger cel-les qui proviennent de revenus locaux, adaptation enfonction des types d’investisseurs – poids et Etat derésidence – dans le REIT étranger, modalités déclarati-ves et de contrôle…).

1.7 Taxe annuelle de 3% due sur la valeur vénale des immeubles – réforme du régime

Instaurée dans le but d’éviter que les investissementsimmobiliers réalisés en France par l’intermédiaire destructures étrangères ne permettent aux personnesphysiques d’échapper à l’impôt sur la fortune (ISF) etaux droits de mutations à titre gratuit (donation/suc-cession), la taxe annuelle de 3% est devenue une vérita-ble contrainte en matière d’organisation et de gestiondes investissements immobiliers. En effet, toute sociétéfrançaise ou étrangère dont l’actif est principalementcomposé, directement ou non, de biens immobiliersfrançais est en principe soumise à une taxe annuelleégale à 3 % de la valeur vénale des actifs immobiliers.Cependant, plusieurs cas d’exonération permettent auxsociétés à prépondérance immobilière d’être exoné-rées de cette taxe, sous réserve de satisfaire à un for-malisme déclaratif souvent très lourd.

Cette taxe soulève ainsi des difficultés récurrentespour les fonds d’investissement immobilier étrangers.La problématique se rencontre également fréquem-ment en matière d’acquisition de sociétés foncières etde garantie de passif, compte tenu de son enjeu finan-cier significatif et de l’existence d’une solidarité au paie-ment, très large.

Cette taxe est modifiée par la loi de finances rectificativepour 2007 afin de répondre à certaines demandes desprofessionnels, notamment en matière d’allègement desformalités. Elle fait également suite à la condamnation dudispositif par la CJCE (arrêt Elisa du 11 octobre 2007, cf§ 2.5). Les principales modifications apportées, et entréesen vigueur le 1er janvier 2008, sont les suivantes :

- Toutes les entités établies au sein de l’UE ou dansun pays ayant conclu avec la France une conventionfiscale (comportant une clause d’assistance adminis-trative ou d’égalité de traitement) sont dispenséesdu dépôt de la déclaration annuelle (mentionnantdes informations relatives aux actionnaires et actifsdétenus) permettant d’écarter la taxe 3%, à la

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condition de souscrire un engagement de communi-cation. Les participations considérées comme nonsignificatives (inférieures à 1%) sont dispensées dedéclaration ;

- Les OPCI « grand public » et leurs équivalentsétrangers sont exonérés – sont donc en revanchesoumis aux obligations de la taxe de 3%, les OPCI àrègles de fonctionnement allégées (RFA) ;

- Les sociétés cotées doivent justifier que leursactions font l’objet de négociations « significativeset régulières » pour être exonérées de la taxe, cetteexonération des sociétés cotées étant étendue auxsociétés dont elles détiennent directement ou indi-rectement la totalité du capital social ;

- La définition des sociétés à prépondérance nonimmobilière, qui ne sont pas soumises à la taxe de

3%, est étendue aux sociétés dont l’immeuble estaffecté non pas à leur propre activité profession-nelle, mais à celle d’une société de leur groupe ;

- Les entités « on shore » (c’est à dire établies au seinde l’UE ou dans un pays ayant conclu avec la Franceune convention fiscale comportant une clause d’as-sistance administrative ou d’égalité de traitement)et dont les droits portent sur moins de 5% (ou100.000 €) de la valeur vénale des biens immobi-liers situés en France, sont exonérées de la taxe 3%.

L’allègement des formalités déclaratives est un progrès,encore insuffisant : les seuils prévus sont éloignés de laréalité de l’évolution du marché immobilier. Néan-moins, on conçoit qu’il sera aisé pour le législateur d’adapter ces seuils à l’occasion d’un prochain texte.

Illustration de la nouvelle réglementation relative à la taxe 3%

Société Cotée : exonération si négociations significatives et régulières des actions.UK Co : exonérée si mère exonérée.

Sté Iles Vierges US : taxe 3% due pour 10,5 M€ (50 M€ x 70% x 60% x 50%)US Co : exonérée si engagement communication information.

German Co : exonérée, participation inférieure à 5% de l’immeuble (6% x 70% = 4,2%).Belgian Co : exonérée, participation inférieure à 5% de l’immeuble

Lux Co : exonérée si engagement communication information – l’identité de la Belg Co n’a pas à être communiquée car participation passupérieure à 1%Dutch Co : exonérée car pas à prépondérance immobilière.

Société française : exonérée si engagement communication information.

Sté Iles Vierges

Pers Phys. Pers Phys. Pers Phys.

50%

1% 6% 60%

30% 70%

33%

50%

100%

Immeuble(50 M€)

Autres actifs français

non immobiliers :20 M€

Société cotée

Dutch Co Lux Co

Société française

BELG CO GERMAN CO US CO UK CO

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1.8 Acquisition des parts d’une SCI – validation par l’administration fiscale de la méthode de réévaluationde l’immeuble d’une SCI sansfiscalité directe fondée sur la jurisprudence Quemener

Par une décision de rescrit du 11 décembre 2007 (n° 2007/54), l’administration fiscale admet expressé-ment la validité des méthodes de réévaluation d’unimmeuble fondées sur la jurisprudence Quemener.

L’acquisition des parts d’une société immobilière, aulieu de son immeuble, soulève la problématique de lafiscalité latente puisque l’immeuble demeure dans lescomptes de la société immobilière pour sa valeur histo-rique. En conséquence, l’acquéreur de la société immo-bilière ne peut amortir l’immeuble sur une valeurréévaluée et en cas de cession, il est imposé sur uneplus-value supérieure à la plus-value économique qu’ilréalise. Dans le cas de l’acquisition de sociétés immobi-

lières non soumises à l’IS (type SCI), cette probléma-tique peut être résolue sans fiscalité directe, la solutionconsistant à combiner une opération de suppression dela société immobilière (transmission universelle depatrimoine, liquidation) avec la jurisprudence Que-mener relative aux modalités de calcul des plus etmoins-values de cession de titres de sociétés non sou-mises à l’IS. En effet, la SCI va, lors de sa suppression,constater une plus-value sur l’immeuble imposable auniveau de son acquéreur, laquelle sera neutralisée parune moins-value sur les titres de la SCI calculée commesuit. Cette moins-value sur titres sera égale à la diffé-rence entre d’une part la valeur vénale des titres de laSCI (soit le prix d’acquisition si la suppression inter-vient peu de temps après) et d’autre part le prix derevient des titres de la SCI. Ce prix de revient est égalau prix d’acquisition majoré des profits réalisés par laSCI et non distribués, dont la plus-value sur l’immeuble,et minoré des pertes déduites et non comblées finan-cièrement. Pour qu’il y ait une parfaite neutralisation dela plus-value sur l’immeuble et de la moins-value sur lestitres, il est nécessaire que la suppression de la SCIintervienne rapidement après l’acquisition des titres.

Société non soumise à l’IS

PV latente 5 M€ Dettes 4 M€

Actif Passif

Immeuble 5 M€ Capital 1 M€

Valeur vénale 10 M€ - -

Total 5 M€ Total 4 M€

Associé de la société non soumise à l’IS

Total 6 M€ Total 6 M€

Actif Passif

Titres (px acquisition) 6 M€ Capital 2 M€

Dettes 4 M€

Plus-value sur l’immeuble soumise à l’IS (au niveau de l’associé) 5 M€

Prix d’acquisition des titres de la société non IS pour son associé 6 M€

+ profits de la société non IS non distribués 5 M€

= Prix de revient des titres de la société non IS pour son associé 11 M€

Valeur de l’actif net de la société non IS transféré 6 M€

- Prix de revient des titres de la société non IS pour son associé 11 M€

= Moins-value fiscale d’annulation des titres - 5 M€

Coût fiscal total = 0

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1.9 Prorogation du régime de réévaluation des immeubleset précisions sur l’engagementde conservation de 5 ans

Le dispositif de l’article 238 bis JA du Code général desimpôts est prorogé jusqu’au 31 décembre 2009 (article30 de la loi de finances pour 2008). Il s’agit du régimefiscal qui permet à une société soumise à l’impôt sur lessociétés de réévaluer ses immeubles et titres de socié-tés à prépondérance immobilière en supportant un ISsur la plus-value de réévaluation de ces biens au taux de16,5% (17,05% avec la contribution sociale au lieu de34,43%). Le bénéfice de ce régime est accordé moyen-nant l’engagement de conserver les immeubles pendantau moins 5 ans (sauf cession à une société foncière fai-sant appel public à l’épargne).

Concernant cet engagement de conservation de 5 ans,l’administration fiscale a précisé que la rupture de l’en-gagement de conservation générait la remise en causede l’application du taux de 16,5% pour la seule plus-value relative à l’immeuble cédé, et non pour l’ensembledes immeubles réévalués par la société (décision derescrit n° 2007/10 du 20 mars 2007). Elle a égalementindiqué que la fusion-absorption de la société ayant prisl’engagement ne remettait pas en cause l’application du

taux de 16,5%, sous réserve que l’opération soit réali-sée sous le régime de faveur des fusions (article 210 Adu CGI) et que l’absorbante reprenne l’engagement(rescrit n° 2007/15 du 29 mai 2007).

1.10 Régime fiscal des SociétésCiviles de Construction-Vente(SCCV) – exception au prin-cipe de non réalisation d’opé-rations commerciales autresque la construction-vente

Une SCCV peut-elle réaliser un achat-revente de biensimmobiliers, c’est à dire une opération autre que la cons-truction-vente, sans perdre le bénéfice de son régime detransparence fiscale (résultat imposable au niveau de sesassociés) ? L’administration fiscale a rappelé que laréponse était négative, en admettant toutefois uneexception lorsque les conditions suivantes sont remplies(décision de rescrit n° 2007/23 du 5 juin 2007) :

- délivrance du permis de construire relatif aux ter-rains acquis par la SCCV subordonnée à l’obligationpour la SCCV de rétrocéder une partie de ses ter-rains à des organismes d’HLM en vue de la cons-

Associé

Total 10 M€ Total 10 M€

Actif Passif

Immeuble(VNC) 10 M€ Capital 2 M€

(si réévaluationcomptable)

Dettes 8 M€

Le bilan de l’associé à l’issue de la liquidation amiable (ou de la dissolution sans liquidation) de la société nonsoumise à l’IS est le suivant :

L’efficacité de ce schéma, qui ne concerne que les immeubles détenus par des sociétés non soumises à l’IS (SCIou autres), est donc reconnue par l’administration fiscale dans cette décision de rescrit du 11 décembre 2007,laquelle précise également qu’il doit être tenu compte uniquement des résultats fiscaux de la SCI et des flux finan-ciers intervenus depuis l’acquisition des titres de la SCI. Concernant, la fiscalité indirecte, elle dépend du type d’opération de suppression de la SCI. La liquidation (qui présente l’intérêt de permettre en principe une rééva-luation non seulement fiscale, mais également comptable) génère un coût de 1,1% de l’actif net de la SCI et latransmission universelle de patrimoine un coût de 0,715% de la valeur vénale de l’immeuble. A ces coûts, s’ajou-tent le salaire du conservateur (0,10%) et les honoraires du notaire (0,825%). Enfin, ce schéma de réévaluation desimmeubles peut également être utilisé par les SIIC pour leur acquisition de titres de SCI non soumises à l’IS.

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truction de logements sociaux ;- prix de cession des terrains rétrocédés non supé-

rieurs aux prix de revient.

Ainsi, en dehors de cette exception, une SCCV quieffectue des opérations commerciales autres que laconstruction-vente (ex achat-vente) perd sa transpa-rence fiscale et devient soumise à l’IS.

1.11 Réduction de la durée de laprescription fiscale en matièrede droits d’enregistrement,ISF et taxes assimilées

La période durant laquelle un redressement de l’admi-nistration fiscale est possible sera significativementréduite pour les contrôles effectués à partir du 1er juin2008 (article 12 de la loi en faveur du Travail, de l’Emploiet du Pouvoir d’Achat n° 2007-1223 du 21 août 2007,dite loi « TEPA »). En effet, en matière de droits d’enre-gistrement, ISF et taxes assimilées (ex taxe 3%), la duréede la prescription ne sera plus de 10 ans, mais de 6 ansà compter du fait générateur de l’imposition en cause(ou comme aujourd’hui de 3 ans et l’année en cours, sil’exigibilité de l’impôt a été suffisamment révélée à l’ad-ministration fiscale par l’enregistrement d’un acte oud’une déclaration).

Cette mesure a donc un impact significatif sur lapériode de risque fiscal pouvant être identifiée lors del’acquisition d’une société et donc sur le champ de lagarantie à négocier (ex taxe 3%), de même que pour lespersonnes physiques (ISF, droits de donation …).

1.12 TVA – précisions sur les critères relatifs au taux réduitapplicable aux travaux dans les logements construitsdepuis plus de deux ans et à la qualification d’immeubleneuf au sens de la TVA

L’administration fiscale a publié le 9 octobre 2007 unensemble de décisions de rescrit (n° 2007/34 à 2007/37)relatives aux conditions d’application du taux réduit deTVA de 5,5% aux travaux dans les logements construitsdepuis plus de 2 ans. Certains de ces commentairessont transposables au régime de qualification desimmeubles neufs au sens de la TVA puisque des critèressont communs.

Sont ainsi précisées, les modalités d’appréciation de l’ef-fet des travaux sur la shon dans le cas d’aménagementde granges ou de combles (la shon étant réputée exis-ter même avant l’aménagement et donc l’affectation àl’habitation), l’appréciation des critères de travaux dansle cas d’appartements situés dans des immeubles col-lectifs (le gros œuvre doit être apprécié au niveau del’immeuble puisque chaque propriétaire d’appartementsdispose des informations lors des assemblés de copro-priété, en revanche pour le second œuvre il est admisque l’ampleur des travaux soit uniquement prise encompte au niveau de l’appartement du contribuable),les cas de travaux d’extension ou de démolition, de tra-vaux d’isolation, d’habillage de façades (soumis en prin-cipe au taux réduit)… L’administration fiscale indiqueégalement que la notion de plancher se définit commeune plate-forme horizontale entre deux niveaux, ce quiexclut le rez-de-chaussée en l’absence de sous-sols.

Ces rescrits traitent aussi du formalisme et de laconservation des attestations relatives à l’éligibilité destravaux au taux réduit de TVA (conservation sous for-mat électronique sous certaines conditions). Sur cepoint, dans un précédent rescrit (n° 2007/14 du 8 mai2007), l’administration fiscale avait admis pour les opé-rateurs/bailleurs/gestionnaires de parcs de logementsimportants, une dérogation à l’établissement de l’attes-tation lors de chaque intervention, sous condition deproduction d’une annexe à l’attestation mentionnant lenuméro du contrat avec le prestataire, les référencesdes immeubles…

1.13 Mesures relatives au logement social

La Loi relative au droit au logement (n° 2007-290 du 5 mars 2007) a comporté différentes mesures fiscalesrelatives au logement social. Le champ d’application dela TVA à 5,5% est étendu aux ventes et apports de loge-ments au profit de l’Association Foncière Logement (oud’une SCI détenue majoritairement par celle-ci) et àd’autres locaux d’établissement du secteur social. Cetaux de TVA de 5,5% a également été étendu aux opé-rations sur logements individuels neufs réalisés dans lecadre du régime du Pass foncier (régime prévoyant unmécanisme d’acquisition différée du terrain).

Concernant l’imposition des revenus fonciers des parti-culiers, la Loi relative au logement a étendu le champd’application du régime Borloo ancien d’une part auxlogements faisant l’objet d’un renouvellement de bail etd’autre part aux logements donnés en location à desorganismes de droit privé ou public (qui le sous-louentou le mettent à disposition de personnes éligibles aurégime). D’abord réservée au seul secteur social et très

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social, cette faculté de conclure une convention avec unorganisme a été étendue au secteur intermédiaire parla loi de finances rectificative pour 2007. D’autresmesures concernent la taxe foncière, dont notammentl’extension de l’exonération de taxe foncière aux opé-rations de logements destinés aux personnes défavori-sées réalisées sans aide de l’Etat.

Le régime d’exonération des plus-values immobilièresréalisées par les particuliers lors de la cession d’immeu-bles à des bailleurs sociaux (HLM, SEM …) est prorogéjusqu’au 31 décembre 2009 et étendu aux cessions auprofit de l’Association Foncière Logement, d’établisse-ments publics de coopération intercommunale et desétablissements publics fonciers, qui rétrocèdent lesimmeubles ainsi acquis à un bailleur social dans le délaid’un an (article 43 de la loi relative au droit au loge-ment du 5 mars 2007, articles 34 et 42 de la loi definances pour 2008). Ce dispositif a été commenté parl’instruction 8 M-1-07 du 18 mai 2007.

1.14 Impôt sur le revenu – revenus fonciers

L’administration fiscale a publié une instruction fiscalerelativement dense concernant l’imposition des revenusfonciers (instruction 5 D-2-07 du 23 mars 2007).

Outre, un travail de compilation sous forme de fiches desrègles d’imposition des revenus fonciers, cette instruc-tion d’une part commente les mesures de la loi de finan-ces pour 2006 (principalement les contreparties à lasuppression de l’abattement forfaitaire de 14%, telle l’ex-tension des charges déductibles au titre des frais de ges-tion et des primes d’assurance) et d’autre part modifie laposition de l’administration fiscale sur certains points.

Ainsi, l’administration fiscale ne subordonne plus ladéductibilité des indemnités d’éviction à la déductibilitédes travaux dont l’éviction est le préalable, admet ladéduction des frais relatifs à la substitution d’empruntpermettant de réduire la charge d’intérêts ou encore ladéduction des dépenses de recherche et d’analyse ren-dues obligatoires par la réglementation (ex diagnosticsrelatifs au risque d’exposition au plomb, information surles risques naturels et technologiques majeurs).S’agissant de la déduction des frais relatifs à la substitu-tion d’emprunt, l’administration fiscale la place dans lacatégorie des intérêts d’emprunt et les soumet donc àla règle de limitation de l’imputation des déficits issusdes intérêts. Cette position est contraire à l’analyse duConseil d’Etat (cf § 2.6).

Enfin, compte tenu de l’ambiguïté de la nouvelle instruc-tion, dans deux décisions de rescrit du 4 et 11 décembre

2007 (n° 2007/49 et 2007/53), l’administration fiscaleconfirme le maintient de sa position selon laquelle le nu-propriétaire d’un immeuble peut imputer sur les reve-nus fonciers de ses autres propriétés, les intérêtsd’emprunts contractés pour l’acquisition de ladite nue-propriété ou le financement de dépenses de travauxdéductibles.

1.15 Fiscalité de la résidence principale : ISF - crédit d’impôt sur le revenu au titredes intérêts d’emprunt.

La loi en faveur du Travail, de l’Emploi et du Pouvoird’Achat du 21 août 2007 dite loi « TEPA » (n° 2007-1223) a comporté deux mesures relatives aux rési-dence principales :

- en matière d’ISF, l’abattement forfaitaire de 20% estporté à 30% (article 14), et

- en matière d’impôt sur le revenu, il a été instauré uncrédit d’impôt au titre des intérêts de prêts sous-crits auprès d’établissements financiers pour l’acqui-sition ou la construction de la résidence principale(article 5). Cette dernière mesure, applicable auxacquisitions/constructions réalisées depuis le 6 mai2007 (date de l’acte authentique ou de la déclara-tion d’ouverture de chantier), permet de bénéficierpour les intérêts payés au titre des cinq premièresannuités de remboursement d’un crédit d’impôtégale à 20% desdits intérêts retenus dans la limiteannuelle de 3.750€ pour une personne seule et de7.500€ pour un couple (limites majorées de 500€

par personne à charge). Le taux a été porté à 40%pour la 1ère annuité d’intérêts par l’article 13 de laloi de finances pour 2008

1.16 Impôt sur le revenu – réformede l’imposition des dividendes,intérêts et plus-values de titres

L’article 10 de la loi de finances pour 2008 a institué unrégime de prélèvement forfaitaire libératoire de 18%sur les dividendes et revenus mobiliers assimilés, suroption des bénéficiaires de ces revenus. Compte tenudes contributions sociales (prélevées à la source que lecontribuable ait opté ou non pour le prélèvement libé-ratoire), le coût global est de 29%. Dans le mêmetemps, sont alignés sur ce taux d’IR de 18% (soit uncoût global de 29% compte tenu des contributionssociales), le prélèvement forfaitaire des intérêts et letaux d’imposition des plus-values de cession de titres.

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1.17 Publication par l’administra-tion fiscale du nouveau guided’évaluation des entreprises et des titres de sociétés

Annoncé depuis plusieurs années, le Guide de l’évalua-tion des entreprises et des titres de sociétés établi parl’administration fiscale a enfin été publié. Ce guide pré-sente en effet un intérêt, notamment pour avoir unevision complète des principes d’évaluation retenus parl’administration fiscale ou encore pour, en cas deredressement fiscal, opposer ces principes à un inspec-teur qui s’en écarterait. Dans ce guide, l’administrationfiscale, conformément à la jurisprudence, retient le prin-cipe d’une évaluation sur la base d’une combinaison deméthodes et précise les conditions dans lesquelles estadmise l’application de décotes pour tenir compte d’é-léments tels une clause d’agrément, un démembrement,une participation minoritaire, la fiscalité latente, unedécote de holding. Le guide consacre également desdéveloppements particuliers à l’évaluation des immeu-bles et des SCI.

2 Jurisprudence

2.1 Résultat imposable à l’impôtsur les sociétés : modalités de calcul de l’amortissementd’un immeuble détenu par l’intermédiaire d’une SCI

Le point de départ de l’amortissement d’un immeubleappartenant à une SCI est-il la date d’acquisition del’immeuble par la SCI ou la date d’acquisition de ses tit-res par des associés soumis à l’impôt sur les sociétés ?Dans une décision du 10 juillet 2007 (n° 287.661, 8e et3e sous-sections), le Conseil d’Etat juge qu’il s’agit de ladate d’acquisition de l’immeuble par la SCI, nonobstantle fait que tant que la SCI n’est pas détenue par desassociés soumis à l’IS, aucun amortissement n’est effec-tivement déduit pour le calcul du résultat fiscal (lerégime de calcul du résultat fiscal de la SCI étant celuides revenus fonciers). Cette solution, défavorable auxacquéreurs soumis à l’IS d’une SCI jusque là détenuepar des personnes physiques, constitue un motif supplé-mentaire de procéder à la suppression de la SCI et ainsiréévaluer son immeuble (cf § 1.8).

2.2 Fiscalité internationale :absence d’établissement stable en France d’une sociétéétrangère exerçant une activité de sous-location d’immeuble en France

Une société anglaise est-elle imposable à l’impôt sur lessociétés en France à raison de ses bénéfices d’une acti-vité de sous-location meublée de chalets sans presta-tions para-hôtelière ? La Cour administrative d’appel deLyon a répondu par la négative dans une décision du 22mars 2007 (n° 03-1605, 2e ch.).

La Cour a tout d’abord rappelé les dispositions de laConvention fiscale conclue entre la France et la GrandeBretagne, dont il résulte que l’imposition en France sup-pose la présence d’un établissement stable en France(principe d’imposition figurant dans la généralité desconventions internationales). Ensuite, la Cour adminis-trative d’appel de Lyon a conclu à l’absence d’établisse-ment stable en France dans la mesure où l’activité desous-location n’était pas commercialisée en France,mais exclusivement en Grande Bretagne où les clientschoisissaient le bien et acquittaient le prix. La Cour aégalement jugé qu’était sans incidence, le fait que laréception des clients était assurée par une succursalede la société anglaise (exerçant en France une autreactivité, celle-ci imposée en France, à savoir la locationavec prestations para-hôtelières) dans la mesure où lasuccursale ne disposait pour cette activité de sous-loca-tion sans prestation d’aucune autonomie de gestion(l’autorisant notamment à souscrire des engagementscontractuels et à remplir des fonctions autres quepurement préparatoires ou auxiliaires).

Cette décision confirme la jurisprudence InterhomeAG du Conseil d’Etat dans un cas particulier où lasociété étrangère exerçait deux catégories d’activité,l’une imposée à l’IS en France (sous-location avec pres-tations para-hôtelières grâce à une succursale), l’autrenon imposée en France et objet du litige (sous-locationsans prestations para-hôtelières). Cependant, dans untel cas de figure, la plus grande attention devra êtreapportée à la justification de la répartition des chargesentre les deux activités.

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2.3 La TVA n’est pas applicable à des arrhes conservés par un établissement hôtelier en cas de dédit des clients

L’application ou non de la TVA à des sommes versées àl’occasion de la non exécution ou encore la résiliationd’un contrat est une problématique complexe etsource d’incertitudes. La décision de la Cour de Justicedes Communautés Européenne du 18 juillet 2007 (aff.277/05, 1ère ch.) apporte une réponse dans le cas parti-culier des arrhes, mais vient également troubler la situa-tion générale.

En l’espèce, l’administration fiscale avait notifié unredressement TVA à un établissement thermale exer-çant également une activité hôtelière. L’administrationavait en effet considéré que les arrhes conservés parl’établissement thermale en cas de renonciation desclients à leur séjour, devaient être soumis à la TVA.Saisie par le Conseil d’Etat (par voie de question préju-dicielle), la CJCE a jugé que la TVA n’était pas applicablecompte tenu de l’absence de lien direct entre le verse-ment des arrhes et une prestation de service individua-lisable. La CJCE retient d’une part que les prestationsd’établissement du dossier et de réservation du séjourhôtelier résultaient de la seule conclusion du contratd’hébergement et que d’autre part les arrhes avaient uni-quement une fonction incitatrice à l’exécution du contratgrâce à la fixation préalable d’une indemnité forfaitaire.

Cette décision infirme la doctrine de l’administrationfiscale et soulève des interrogations pour d’autres som-mes présentant des similitudes avec les arrhes visés enl’espèce (ex : dépôt de garantie versé au promoteur etpour lequel le Conseil d’Etat a jugé que la TVA étaitapplicable). En conclusion, la question de l’application dela TVA doit toujours faire l’objet d’une analyse précisedes conditions de versements des sommes en cause, età défaut de réponse certaine, il doit être recherché lasolution la moins risquée, laquelle variera selon les par-ties en cause.

2.4 Réduction de capital – nouvelle remise en cause de l’application du droit de partage

Selon la doctrine administrative, la réduction du capitald’une société est soumise au droit de partage de 1,1%calculé sur l’actif net. Or, une nouvelle décision, celle dela Cour d’appel de Paris du 22 décembre 2006 (n° 04-

24674, 1ère ch., sect. B), vient confirmer la remise encause de ce droit de partage aux opérations de réduc-tion de capital. La Cour d’appel de Paris relève queselon l’article 1844-9 du Code civil (applicable faute dedéfinition fiscale autonome du partage), le partage del’actif social ne peut avoir lieu qu’après clôture de laliquidation de la société.Tant que la Cour de cassationne s’est pas prononcée, l’application de cette décision àdes opérations particulières soulève la difficulté pra-tique de la formalité d’enregistrement.

2.5 Taxe de 3% – condamnation du dispositif antérieur par la CJCE (affaire Elisa)

Dans un arrêt du 11 octobre 2007 (aff. C 451/05, Elisa),la Cour de Justice des Communautés européenne ajugé que la taxe de 3 % constituait une entrave injusti-fiée à la liberté de circulation des capitaux garantie parle droit communautaire. A cette fin, la CJCE retient queles conditions d’exonération de la taxe sont différentespour les entités établies dans un pays de laCommunauté Européenne, de celles prévues pour lespersonnes morales françaises. Pour autant, la portéepratique de cet arrêt est limitée aux entités résidentesde la CE non couvertes par une convention internatio-nale (ex : holding luxembourgeoise 1929) et à la pério-de passée compte tenu de la réforme de la taxe de 3%.Néanmoins, cette décision témoigne des effets de lajurisprudence communautaire sur les régimes fiscauxnationaux des Etats Membres, cette décision ayant étél’un des éléments conduisant à la réforme de la taxe de3% figurant dans la loi de finances rectificative pour2007 (cf § 1.7).

2.6 Impôt sur le revenu :l’indemnité de renégociationd’un emprunt est déductibledes revenus fonciers

Dans une décision du 5 octobre 2007 (n°281.658, 8e et 3e

sous-sections), le Conseil d’Etat a confirmé que l’indem-nité de substitution d’un prêt, souscrit pour l’acquisitiond’un immeuble loué, versée à un établissement bancairepour abaisser le taux d’intérêt est déductible pour le cal-cul du revenu foncier imposable à l’impôt sur le revenu.

En effet, si le Conseil d’Etat rejette l’assimilation d’unetelle indemnité à des intérêts (et donc leur déductionsur le fondement de l’article 31-I-1 du Code généraldes impôts), il admet en revanche qu’elle constitue une

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charge déductible en application de l’article 13-1 duCGI, c’est à dire une dépense effectuée en vue de l’ac-quisition et de la conservation du revenu.A cette fin, leConseil d’Etat semble s’être plutôt fondé sur le fait quel’indemnité n’avait pas eu pour effet d’accroître lavaleur de l’immeuble, plutôt que sur l’argument ducontribuable qui évoquait la nécessité de maintenir lesloyers de marché (lesquels avaient diminué). Dans soninstruction du 23 mars 2007 (cf § 1.14), l’administrationfiscale avait déjà admis la déduction des frais de substi-tution d’un emprunt, mais dans la catégorie des intérêtsd’emprunt, ce qui conduit à leur appliquer la règle delimitation de l’imputation des déficits.

Bien que le versement d’indemnité de renégociation deprêt soit aujourd’hui moins fréquent, cette décisionprésente l’intérêt de donner une nouvelle illustrationdes charges de l’article 13-1 du CGI, c’est à dire desdépenses effectuées en vue de l’acquisition et de laconservation du revenu (le cas le plus répandu étant lesindemnités d’éviction versées pour relouer à des condi-tions plus favorables).

III Chronologie des principaux textes de l’année immobilière

(à jour des textes parus au 31 décembre 2007)

JANVIER

5 janvier : décret n° 2007-18 pris pour l’application del’ordonnance n° 2005-1257 du 8 décembre 2005 rela-tive au permis de construire et autorisations d’urba-nisme (JO du 6 janvier)

31 janvier : loi n° 2007-131 relative à l’accès au créditdes personnes présentant un risque aggravé de santé(JO du 1er février)

FEVRIER

19 février : loi n° 2007-211 instituant la fiducie (JO du21 février)

20 février : décret n° 2007-229 relatif à la cession desimmeubles appartenant à l’Etat ou à ses établissements

publics et affectés à un service public (JO du 22 février)

27 février : loi n° 2007-254 du relative aux règles d'ur-banisme applicables dans le périmètre de l'opérationd'intérêt national de La Défense et portant créationd'un établissement public de gestion du quartier d'affai-res de La Défense (JO du 28 février)

MARS

1er mars : décret n° 2007-285 modifiant le décret n° 65-223 du 17 mars 1987 pris pour l’application de laloi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de lacopropriété des immeubles bâtis (JO du 3 mars)

5 mars : loi n° 2007-290 instituant le droit au logementopposable (DALO) et portant diverses mesures enfaveur de la cohésion sociale (JO du 6 mars)

5 mars : décret n° 2007-295 instituant le comité desuivi de la mise en œuvre du droit au logement opposa-ble (JO du 6 mars)

19 mars : décret n° 2007-363 relatif aux études de fai-sabilité des approvisionnements en énergie, aux carac-téristiques thermiques et à la performance énergétiquedes bâtiments existants et à l’affichage du diagnostic deperformance énergétique (JO du 21 mars)

25 mars : décret n° 2007-452 relatif au secteurs sauve-gardés et modifiant le Code de l’urbanisme (JO du 28mars)

29 mars : arrêté définissant le modèle et la méthodede réalisation de l’état du bâtiment relatif à la présencede termites (JO du 26 avril et rectificatif du 28)

30 mars : décret n° 2007-487 relatif aux monumentshistoriques et aux zones de protection du patrimoine,urbain et paysager (JO du 30 mars)

AVRIL

6 avril : arrêté définissant le modèle et la méthode deréalisation de l’état de l’installation intérieure de gaz(JO du 25 avril)

6 avril : arrêté définissant les critères de certificationdes compétences des personnes physiques réalisant l’état de l’installation intérieure de gaz et les critèresd’accréditation des organismes de certification (JO du26 avril et rectificatif le 28 avril)

MAI

3 mai : arrêté pris pour l’application de l’article R. 111-

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21 du Code de la construction et de l’habitation relatifaux conditions à remplir pour bénéficier du dépasse-ment de coefficient d’occupation des sols en cas derespect d’exigences de performance énergétique par unprojet de construction (JO du 15 mai)

3 mai : arrêté relatif aux caractéristiques thermiques età la performance énergétique des bâtiments existants(JO du 17 mai)

3 mai : arrêté relatif au diagnostic de performancepour les bâtiments existants à usage principal d’habita-tion proposés à la location en France métropolitaine(JO du 17 mai)

8 mai : arrêté relatif au contenu et aux conditions d’at-tribution du label « haute performance énergétique »(JO du 15 mai)

10 mai : décret n° 2007-783 délimitant des opérationsd’intérêt national et modifiant le Code de l’urbanisme(JO du 11 mai)

10 mai : décret n° 2007-796 relatif au comptage de lafourniture d’eau froide dans les immeubles à usage prin-cipal d’habitation et modifiant le Code de la construc-tion et de l’habitation (JO du 12 mai)

11 mai : décret n° 2007-817 relatif à la restaurationimmobilière et portant certaines dispositions modifiantle Code de l’urbanisme (JO du 12 mai)

15 mai : décret n° 2007-936 relatif à la réhabilitationdes ensembles commerciaux dans les zones urbainessensibles et modifiant le Code de l’urbanisme (JO du 16mai)

JUIN

6 juin : arrêté relatif au permis de construire et auxautorisations d’urbanisme et modifiant le Code de l’ur-banisme (JO du 21 juin)

AOUT

3 août : décret n° 2007-1173 relatif aux chambres d’hôtes et modifiant le Code du tourisme (JO du 4 août)

29 août : décret n° 2007-1286 relatif à l'évolution decertains loyers dans l'agglomération de Paris, pris enapplication de l'article 18 de la loi n° 89-462 du 6 juillet1989 (JO du 30 août)

SEPTEMBRE

11 septembre : décret n° 2007-1327 relatif à la sécu-

rité et à l’accessibilité des immeubles recevant du publicet des immeubles de grande hauteur, modifiant le Codede la construction et de l’habitation et portant diversesdispositions relatives au Code de l’urbanisme (JO du 12 septembre)

11 septembre : arrêté relatif au certificat d’urba-nisme, au permis de construire et aux autorisationsd’urbanisme et modifiant le Code de l’urbanisme (JOdu 13 septembre)

OCTOBRE

16 octobre : décret n° 2007-1481 relatif aux organis-mes de placement collectif immobilier portant applica-tion des dispositions des articles L.214-107, L. 214-128et L. 214-140 du Code monétaire et financier et modi-fiant ce code (JO du 18 octobre)

22 octobre : arrêté modifiant l’arrêté du 27 février1979 relatif au prix du loyer des logements construitspar les organisme d’habitation à loyer modéré et ne fai-sant pas l’objet des conventions prévues à l’article L. 351-12 du Code de la construction et de l’habita-tion (JO du 4 novembre)

NOVEMBRE

6 novembre : décret n° 2007-1576 relatif aux organis-mes d’habitation sur le logement et modifiant le Codede la construction et de l’habitation (JO du 8 novem-bre)

9 novembre : décret n° 2007-1595 du 9 novembre2007 relatif aux sociétés anonymes coopératives d'inté-rêt collectif pour l'accession à la propriété (JO du 11novembre)

12 novembre : décret n° 2007-1599 relatif à la procé-dure d’agrément de locaux ou installations et modifiantle Code de l’urbanisme (JO du 14 novembre)

23 novembre : décret n° 2007-1660 pris pour l’appli-cation des articles L. 633-1 à L. 633-4 du Code de laconstruction et de l’habitation et relatif aux logements-foyers (JO du 25 novembre)

28 novembre : décret n° 2007-1677 relatif à l'attribu-tion des logements locatifs sociaux, au droit au loge-ment opposable et modifiant le code de la constructionet de l'habitation (JO du 29 novembre)

29 novembre : décret n° 2007-1684 relatif àl’Etablissement public de gestion du quartier d’affairesde La Défense et modifiant le Code de l’urbanisme (JOdu 1er décembre)

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DECEMBRE

20 décembre : loi n° 2007-1787 relative à la simplifi-cation du droit (JO du 21 décembre)

26 décembre : décret n° 2007-1827 relatif au droit depréemption des communes sur les fonds de commerce,les fonds artisanaux et les baux commerciaux (JO du 28décembre)

26 décembre : décret n° 2007-1871 modifiant le déc-ret n° 58-815 du 9 septembre 1958 créant un établisse-ment public d’aménagement de la région dite «de laDéfense » (JO du 30 décembre)

Ont participé à la rédaction de la brochure Actualité immobilière et fiscale 2007 : Claire Castela, avocatassocié, Emmanuelle Briand, Aurélie Dauger, Karelle Diot, Olivier Douek, Samuel Drouin, Barna Evva,Arthur de Galembert, Grégory Gutierrez, Régis Hallard, Elise Jacot, Matthieu Jannin, Natacha Loreau,Olivia Michaud-Guillotin, Catherine Schmitt, avocats, et Denis Michel-Dansac, juriste.

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