2014 © [email protected] LES AVOCATS EN MEDIATION La préparation de l’avocat en...

2014 © [email protected]

LES AVOCATS EN MEDIATION

La préparation de l’avocat en médiation

Birgit Sambeth Glasner, LL.M.Avocate, Partner ALTENBURGER legal + tax, Genève, Zurich & LuganoMédiatrice assermentée et accréditée CEDR, CMAP, CSMC & FSA Vice-présidente pour Genève, Chambre Suisse de Médiation CommercialeMembre du Comité Médiation FSA et Vice-Chair du Mediation committee IBAChargée de cours après des Universités de Genève, Fribourg et TurinAncienne Juge conciliatrice suppléante, Genève

[email protected]/birgit-sambethglasner

IMPULSTAGE MEDIATION 2014JOURNEES SUISSES de la MEDIATION

ALTENBURGER GenèveRue Rodolphe-Toepffer 11bisCH - 1206 GenèveTel. +41 58 810 22 33www.altenburger.ch

mailto:[email protected]


I. Contexte



2011 CPC, CPP, LPMIN 2013 Droit de la tutelle modifié Modifications constitutionnelles (Genève) Directive Européenne sur la médiation

Règles et Conventions diverses: ex: Conditions générales Assurances RC

Clients + conscients:- du temps et des coûts des procédures

- des nécessités de sauvegarder les relations contractuelles existantes

Contexte légal, conventionnel et social


Contexte déontologique de l’avocat

Us et Coutumes de l’Ordre des Avocats (OdA) genevois

Art. 7 - L’avocat doit autant que possible favoriser les solutions transactionnelles. Il n’engagera pas de procès sans s’être rendu compte qu’un arrangement n’est pas possible. Il informe le client des risques, des difficultés, du coût prévisible et de l’évolution de l’affaire dont il ne doit garantir l’issue.

Code suisse de déontologie de la Fédération suisse des avocats (FSA)

Art. 9 - Règlement amiable des litiges - L’avocat s’efforce de régler à l’amiable les litiges, dans la mesure où l’intérêt du client ne s’y oppose pas. Il tient compte, comme représentant d’une partie en justice ou conseiller, d’une médiation en cours ou du souhait de l’une des parties d’en instaurer une.

Code de déontologie des avocats européens

Art. 3.7.1. - L’avocat doit essayer à tout moment de trouver une solution au litige du client qui soit appropriée au coût de l’affaire et il doit lui donner, au moment opportun, les conseils quant à l’opportunité de rechercher un accord ou de recourir à des modes alternatifs pour mettre fin au litige.

International Bar Association (IBA) International Code of Ethics (Ed. 1988)

Art. 11Lawyers shall, when in the client’s interest, endeavour to reach a solution by settlement out of court rather than start legal proceedings. Lawyers should never stir up litigation.


Réflexion de l’avocat: le syllogisme juridique

Faits+

Droit applicable

=

Positionsou

Jugements /Sentences arbitrales


Contexte: quitter le syllogisme car le conflit > le litige

FaitsDroit(s)

Positions

PréoccupationsMalentendus Perceptions SentimentsIntentionsEmotions CraintesIntérêtsBesoinsValeurs

JUGE & ARBITRE:

• Examine le litige• Ne tranche que les effets du

conflit

MEDIATION:

• S’occupe du conflit • Tend à solutionner les causes du

litige


1. Préparation

2. Ouvertures

3. Exploration

4. Génération d’options - évaluation d’options

5. Négociation – sélection des solutions

6. Conclusion / rédaction de l’accord

7. Homologation - exécution - mise en œuvre de

l’accord

Processus de médiation: 6-7 phases


II. Contribution de l’avocaten médiation



Rôle de l’avocat: Avant Pendant le processus de médiation Après

En généralInsertion de clauses ADR («step clauses»)dans les contrats, statuts et autresdocuments

L’avocat dans le processus de médiation


Avant le processus de médiation:

Préparation de la médiation Avec le médiateur Avec le/les client(s)

«Early case evaluation» Diagnostique des étapes du conflit Analyse de SWOT: Strength, Weakness, Opportunities,

Threats Structuration du processus de règlement du différend s’il

n’existe pas, est flou ou impraticable Ad hoc – Institutionnel Médiation – Arbitrage - Hybrides (Med-Arb / Arb-Med / Medaloa)

Choix du neutre …

Contribution de l’avocat


Avant le processus de médiation:

Préparation de la médiation (suite) Avec le médiateur Avec le/les client(s)

Allocation des rôles et des tâches pendant la médiation (client + avocat)

Préparation de la stratégie de négociation : basée sur les intérêts ou positionnelle/distributive

Etablissement des déclarations d’ouverture («Opening statements»)

Préparation des documents et autres informations à échanger entre les parties/médiateur ou seulement avec le médiateur

Elaboration d’un «plan de représentation» expliquant l’intérêt à participer à la médiation

…



Pendant le processus de médiation:

Préparer les « documents » et autres échanges entre les parties les premiers exposés/présentations des parties

Répartir les rôles et les tâches (client et avocat) pendant le processus Client = le protagoniste le plus important L’avocat = son accompagnant (« coach »+« garde-fou » -

plaideur) Analyser les alternatives à une solution négociée:

BATNA, WATNA, PATNA En fonction des facteurs de temps, coût, dommages et

conséquences, … Check de réalité

Participer au «brainstorming» des options (sans évaluation)

Sélectionner les options (besoins/intérêts des parties – check de

réalité) Formaliser la transaction/rédaction de l’accord final (ou

partiel)



Après le processus de médiation:

Transcription de l’accord Homologation éventuelle de l’accord (217 CPC) /

Etablissement d’un titre exécutoire (347 CPC – 57 CL)

Exécution

Prochaines étapes en cas d’accord partiel / non-résolution du conflit



The role of the Attorney in mediation

TASK ORIENTATIONLOW HIGH

ADVISOR

COUNSEL

LITIGATOR

HIGH

“JOINTPROBLEMSOLVER”

RE

LA

TIO

NS

HIP

Source: J. Kalowski


III. Préparation de l’avocat en médiation


Préparation : qui, quand et comment?

Préparation avec les avocats seuls (première fois) - explications, réponses aux questions sur le processus

Préparation avec les clients assistés des avocats - entretien téléphonique ou sur place - compter 1.00 – 2.00 h - «homework» - entretien de préparation (caucus)

* * * * * *

Préparation des avocats participant activement à la médiation

≠ Préparation des avocats n’assistant pas à la médiation

mais qui examineront l’accord trouvé avant sa signature.


Préparation : champ d’application de la médiation

Médiation familiale

Médiation commerciale


Préparation: Diagnostique du conflit

Effondrement en commun

Frappes contrôlées

Ecroulement

Stratégies demenaces

Préjugés etcoalitions

Faire perdre laface

Passage à l’acte

Durcissement despositions

Polarisation dudébat

1

2

3

4

5

6

7

8

9

WIN-WIN

WIN-LOSE

LOSE-LOSEInspiré de Tina MonbergSource: F. Glasl’s “Confronting Conflict”

« Désescalade »

Escalade

Zone à cibler pour la résolution du conflit


Préparation: sélection du médiateur

• Médiateur certifié ou accrédité (listes)• Expert ou non-expert

- compétent et expérimenté en résolution deconflits (processus)et/ou ?

- familier avec la substance du litige : technologie, industrie, droit applicable, finance, etc. (fond)

• Co-médiation• Disponibilité & lieu• Genre, langue, culture, religion, (inter)nationalité• Approches et méthodes

- Évaluatif - facilitatif - transformatif• Désignation

- ad-hoc ou institutionnelle• Personne capable de créer / favoriser les relations &

les liens


DirectifNon-Evaluatif

DirectifEvaluatif

FacilitatifNon-Evaluatif

FacilitatifEvaluatif

Préparation: choix du processus

Facilitatif (processus)

Directif (processus)

Non

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Facteurs clés• Parties• Certitude de

résultat• Coûts• Temps & délais• Droit(s)

applicable(s)• Langues• Compétences• Distance et lieux• Institutions - règles• Nationalités/

cultures• Avocats• Neutres• Disponibilités• Conseillers/experts• Confidentialité• Discovery-pièces• Implémentation• Exécution

Préparation: choix de processus mixtes

Consecutives• Med-Arb• Arb-Med

Parallèles• Med//Arb• Carve-outs• Fenêtres• Shadow mediation• Partnering

Hybrides• MEDALOA• « Co-medarbitres »?


Nos Positions Nos Intérêts

Préparation : Séparation positions - intérêts


Leurs Positions Leurs Intérêts

Préparation: Idem pour leurs positions/intérêts ?


Préparation : outils - Analyse des alternatives

Partie A Partie B

Temps

Coûts

Dommages-intérêts BA

TN

As

Conséquences

Temps

Coûts

Dommages-intérêts WA

TN

As

Conséquences

Temps

Coûts

Dommages-intérêts PA

TN

As

Conséquences


Préparation: Analyse des alternatives et des options

Il est possible en médiation de viser des options qui valent mieux que les BATNAs des parties.

4 paramètres clés:

1. Le temps2. Les coûts3. La sentence4. Les

conséquences

PRISE DE DÉCISION

Accord Non-Négocié(Contentieux)

Meilleur

cas

= Victoire

(BATNA)

Cas probable

= Résultat

attendu

(PATNA)

Pire cas

= Perte

(WATNA

)

Accord Négocié(Transaction)

Options créées(> ou = BATNA)


Positif Négatif

Visionintern

e

STRENGTHS (Points Forts)

WEAKNESSES(Points Faibles)

Vision extern

e

OPPORTUNITIES(Opportunités)

THREATS(Menaces)

Préparation: Analyse « SWOT »

Cette outil d’analyse permet d’évaluer les situations particulières et de développer des stratégies.


Préparation: Stratégies de négociation

• Séparer les personnes des problèmes• Cibler les intérêts plutôt que les positions (besoins v. stratégies)• Comprendre et analyser les alternatives à une solution négociée

- “BATNA” = Best Alternative to a Negotiated Agreement (meilleure)

- “WATNA” = Worst Alternative to a Negotiated Agreement (pire)

- “PATNA” = Probable Alternative to a Negotiated Agreement (probable/raisonnable)

1. Temps2. Coûts3. Dommages-intérêts4. Résultat / conséquences

• “Brainstorming”: imaginer des nouvelles possibilités avant de les évaluer• Evaluer des options (par rapport aux besoins)• Rechercher des options en vue d’un gain mutuel (critères objectifs)

Fis

her &

Ury, G

ettin

g to

Yes

b) La négociation raisonnée

a) La négociation positionnelle / distributive (zone d’accord potentiel)


Opening StatementsQui, comment, durée, message,Énoncé des intérêts, …

&Agenda

Préparation


Préparation: Formulaire Olé!

QU’Y A-T-IL DANS OLÉ!?

I. Base1.1 Faits basics1.2 Positions prises/Conclusions1.3 Analyse des interlocuteurs1.4 Autres considérations

II. Analyse Collaborative 2.1 Analyse des intérêts sous-jacents2.2 Frais passés2.3 Frais futurs2.4 Stratégie historique2.5 Analyse dommages-intérêts2.6 Analyse SWOT – Client2.7 Analyse SWOT – Autre partie2.8 BATNAs2.9 WATNAs2.10 PATNAs2.11 Tableau Récapitulatif des Alternatives2.12 Options procédurales 2.13 Stratégie future

III. Préparations 3.1 Type de médiation3.2 Type de négociation3.3 Plan de représentation3.4 Assistance du médiateur3.5 Analyse des obstacles/impasses3.6 Informations à obtenir3.7 Autres considérationsIV. Implémentation4.1 Liste d’actions à faire4.2 Allocation des tâches4.3 EchéancesV. Revue ContinueVI. Mesure de performanceVII. « Feedback »

http://www.imimediation.org/ole

http://www.imimediation.org/ole


International Mediation Institutewww.IMImediation.org

I. Pre-Mediation StageA. Case diagnosis and process selectionB. Clarifying and initiating Process

II. Selection of Neutral and preparation StageC. Identify, negotiate and select mediation process and mediatorD. Preparation

III. Mediation stageE. General, Monitoring ProgressF. Opening Statements and Agenda SettingG. ExplorationD. Generating Options & Negotiation

IV. Closing and ImplementationH. ClosingI. Implementation

“Competency Criteria for Mediation Advocates”

http://www.imimediation.org/


B. Preparationi. Composing mediation teams. Identifying/negotiating attendees

on each side.ii. Information strategy: when (and when not) to share what

information with whom. Determining information that is needed.iii. Identifying the necessary documents to be exchanged.iv. Timing of the revelation of interests and options.v. Advising on the roles of client and advocate.vi. Separating interests & positions.vii. SWOT analysis skills (own client and, hypothetically, the other

party).viii. Preparation of self, client, the mediator and the other party as

appropriate.ix. Drafting a Mediation Briefing or Position Statement and a

Strategic Mediation Representation plan for cases where such materials are required

x. Using an IMI Online Evaluation (“OLE!”) form or other tools to assist the participants in their preparations

“Competency Criteria for Mediation Advocates”

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