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[1] Chapitre XVI. De la guerre en général et de ses requis.

SOMMAIRE. 1. Description de la guerre à partir de Cicéron et de Grotius. 2 et 3. La guerre privée n’est pas une guerre

proprement dite. 4. La guerre mixte n’est pas donnée véritablement comme telle. 5. La guerre civile et la guerre publique non solennelle selon le droit des gens ne sont pas de véritables guerres. À joindre avec les nb. 13, 14 et 15, de même, les nb. 25 et 26. 6. Définition de la vraie guerre. 7. Il n’est pas permis de combattre avec des arts magiques et de supprimer un ennemi avec du poison. 8 et 9. Pour une guerre, sont requis une cause juste, le pouvoir public et la déclaration. 10. L’intention droite de la guerre est présumée à partir d’une cause juste. 11 et 12. Dans quelle mesure sera-t-elle nécessaire selon le droit des gens et dans le tribunal de la conscience ? 16, 17, 18 et 19. Il est répondu aux arguments ajoutés de Grotius en faveur de la guerre publique non solennelle. 20 et 21. Dans quels cas la guerre sera-t-elle réputée permise sans le pouvoir souverain ? 22. Ces cas sont ramenés aux limites de la règle. 23 et 24. Les sujets, sous le prétexte d’une justice refusée ou différée, ne doivent pas prendre les armes. 27. La guerre de républiques alliées, l’alliance n’étant pas rompue, n’est pas civile, mais une guerre proprement dite. 28. Autrement, la guerre entre des rois et des princes qui gouvernent sur un seul empire, l’administration n’ayant pas été partagée en régions, [est une guerre civile]. 29, 30 et 31. Qu’en est-il si le partage fait est perpétuel ? 32. La cause et la forme de la déclaration de guerre sont liées. 33. La distinction de la guerre en défensive et offensive est mise en lumière.

(1) La guerre est définie par Grotius, De jure belli ac pacis, lib. I, cap. I, nb. II, comme « l’état

d’individus qui vident leurs différends par la force, considérés comme tels », quoique, dans cette même définition [donnée] par Cicéron, qui a dit que « la guerre est un débat qui se vide par la force », Grotius soit en désaccord dans une certaine mesure, dans la mesure où, assurément, il l’expose non selon le fait du débat, mais à meilleur droit, selon l’état au lieu du genre. Ces deux description, dans l’effet, visent à la même chose, à savoir que les hommes, lorsqu’ils se trouvent dans cet état ou cet acte d’exercer une violence réciproquement, ont été établis en guerre et que la guerre est considérée comme cette condition-ci ou cette condition-là d’une offense mutuelle. (2) Mais pourtant, la guerre est reçue justement dans cette signification plus largement. Elle comprend en effet les types de débats violents qui n’entrent pas, si ce n’est improprement, sous le nom de guerre, comme la guerre privée. Car, quoique Grotius, dans ledit nb. II, ait voulu que cela ait une nature commune avec la guerre publique, le contraire est cependant plus vrai en pesant les circonstances, car 1. il n’est pas permis aux particuliers de faire la guerre, donc, la guerre privée ne doit pas être admise ; 2. quoique, dans certains cas [2] (qu’il nous plaît d’envisager ci-dessous), il soit permis de combattre avec des armes privées, cependant, cette possibilité de combattre conserve une nature défensive simple, dont nous avons traité ci-dessus. Elle s’appuie sur l’autorité soit d’une loi, soit d’une concession publiques, comme les joutes équestres des anciens que l’on appelle des tournois et les combats singuliers contre des ennemis provocants, lesquels, toutefois, ne doivent en aucune manière être rapportés parmi les sortes de guerre proprement dite, qui elle, tire son origine du droit des gens secondaire. Nous excluons d’une seule rature aussi les combats privés quelconques de la raison d’une véritable guerre, ajoutez [Johann-Paul] Felwinger, dissertation politique De bello, nb. 19 1, (3) surtout 3. parce qu’ils n’ont pas les véritables effets introduits dans les guerres selon le droit des gens, comme les captivités, les rançons, les droits de postliminie, etc., dont il doit être traité ci-dessous. Pour quel bien, donc, la considération de la guerre privée en tant qu’espèce distincte sera-t-elle soutenue sans un effet futur ? (4) Par conséquent, ni une guerre mixte qui sera en partie publique et en partie

                                                                                                               1 (Note du traducteur) Une nouvelle fois, il ne s’agit pas d’un travail produit par cet auteur, mais d’une thèse soutenue sous sa direction à Altorf en 1666 par un certain Georg Preissegger.

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privée, dont traite Grotius dans ledit lib. I, cap. III, nb. I 2, pourra être accordée. En effet, si la simple et véritable espèce de guerre privée n’est pas accordée, cette guerre mixte ne pourra pas être admise, à savoir cet autre simple [caractère] faisant défaut, à partir duquel et à la guerre publique il est présupposé s’unir. D’où, ce que l’on pose comme une guerre mixte, si la guerre est véritable, sera seulement [une guerre] publique, cf. [Caspar] Ziegler dans ses notes sur Grotius à cet endroit. Sur cela, il y a aussi la réponse d’Ulpien dans D. 49, 15, 24 3, où, pour les véritables effets de la guerre, il requiert qu’il y ait des ennemis des deux côtés, de sorte qu’ainsi, quand, d’un côté, il n’y a pas de véritables ennemis comme dans une guerre mixte ne peut pas être sous-entendue aussi une véritable guerre proprement dite. (5) En plus de cela, je pense que la guerre civile et publique, aussi non solennelle, dont on dit qu’elle est déclarée par le magistrat, doit être distinguée de la nature d’une véritable guerre, ce qui apparaîtra bientôt à partir de la définition de la juste et véritable guerre et de ses requis. (6) Donc, à partir de ces choses mises en avant, on pourra définir plus pleinement la guerre comme « l’état d’offense licite ennemie déclaré à partir d’une juste cause entre des pouvoirs royaux ou quasi, par une autorité publique ». J’ai dit que la guerre est un « état d’offense licite ennemie », parce qu’il est permis de porter préjudice à l’ennemi par une violence non avec le seul combat, mais aussi avec des stratagèmes et des dols suivant ce proverbe commun : « le dol ou la vertu : lequel requérir dans un ennemi ? », pourvu cependant, que les actes ennemis ne s’opposent pas à la loi divine ou à l’honorabilité naturelle. (7) De là, il est illicite de combattre avec des arts magiques ou de tuer l’ennemi par le piège du poison avec des hommes corrompus pour cela. Quant à ce point, il y a le louable exemple de la première vertu des Romains quant au roi Pyrrhus que, alors qu’il avait une armée victorieuse en Italie, les Romains n’ont pas voulu tuer avec du poison à partir des pièges de celui qui s’était présenté de lui-même pour cela, mais ils ont remis à Pyrrhus l’homme criminel. J’ai ajouté dans la définition « à partir d’une juste cause », parce qu’il n’est pas permis de commencer une guerre sans la justice de la cause, comme il sera dit par la suite. En suite, j’ai ajouté « entre des pouvoirs royaux ou quasi ». (8) En effet, faire des guerres est le pouvoir des rois ou de ceux qui ont un pouvoir semblable à eux, non celui personnes privées. Enfin, suivent les mots « déclarée par une autorité publique », car la guerre requiert que la déclaration soit faite selon les règles et qu’elle soit faite, d’une certaine façon, à partir d’un consentement, une partie la déclarant, l’autre l’acceptant. [Savoir] si cette acceptation, certes, sera faite de façon expresse, comme dans la seconde guerre Punique par les Carthaginois, ou si ce sera tacitement, à savoir si, aux raisons et aux incommodités de la guerre, [3] il n’est pas fait satisfaction par l’autre partie, comme dans la guerre du Péloponnèse, cela a été imputé aux Athéniens, jusqu’ici, n’importe pas beaucoup. Car celui qui ne supprime pas les causes de guerre et ne souffre pas qu’avec une raison aimable, les incommodités soient transigés, est en tout cas considéré consentir à l’état d’hostilité en tant que dernier remède pour décider des controverses entre les rois et les nations. (9) À partir de cela, il n’est pas difficile de conclure que les trois requis de la guerre proprement ainsi dite sont 1. le pouvoir royal ou quasi des belligérants, 2. la justice de la cause, 3. la déclaration par l’autorité publique. Thomas d’Aquin, dans sa Somme théologique, IIa-IIæ, quæst. 40, art. 1, laisse de côté ce troisième requis de la guerre et, à sa place, lui en a substitué un autre, à savoir l’intention droite des belligérants, avec laquelle ils tentent de promouvoir le bien et d’éviter le mal. Pourtant, quoique que ce requis soit considéré vrai en lui-même, il est déjà inclus dans le second, à savoir dans la juste cause de guerre. (10) En effet, celui qui en aune telle, est présumé vouloir éviter les

                                                                                                               2 « I. – 1. La première et la plus nécessaire division de la guerre, est celle qui distingue entre la guerre privée, la guerre publique et la guerre mixte (Sylvester, vbo. Bellum, I, n° 1). La guerre publique est celle qui se fait par l’autorité d’une puissance civile ; la guerre privée, celle qui se fait autrement ; la guerre mixte, celle qui est d’un côté publique, et de l’autre privée. (…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 88. 3 Extrait du livre Ier des Institutes d’Ulpien : « Les ennemis sont ceux auxquels le peuple romain a publiquement déclaré la guerre ou eux-mêmes au peuple romain ; les autres sont appelés des brigands ou pillards. C’est pourquoi celui qui, par des brigands, a été capturé n’est pas esclave des brigands et le droit de postliminie ne lui est pas nécessaire ; mais, capturé par des ennemis, comme par exemple par des Germains et des Parthes, il est esclave des ennemis et, avec le droit de postliminie, il reprend son statut primitif ».

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incommodités à raison desquelles la guerre a commencé, alors que l’autre partie avertie n’y a pas fait satisfaction ; et de nouveau, conséquent, il veut de là promouvoir le bien et un avantage licite, assurément, afin qu’une paix égale, quand il ne pouvait autrement pas l’obtenir, soit obtenue par la guerre et par les armes. (11) Donc, la justice de la cause de guerre est considérée implicitement contenir la droite intention du belligérant. Si, peut-être, l’on presse que le belligérant ait parfois une juste cause de guerre, cependant, à raison de celle-ci, il n’en serait pas venu aux armes, s’il n’avait pas été stimulé par la haine ou la colère et, à plus forte raison, la justice de la cause peut être distinguée de l’intention droite des belligérants. À cela, je réponds que cela procède seulement dans le tribunal de la conscience, lequel a peut-être eu en vue Thomas d’Aquin, mais non au regard du droit des gens externe, car, de même que les personnes privées peuvent réclamer une véritable dette à partir d’une haine envers le débiteur, sans laquelle, ils ne l’auraient pas réclamée si fermement, en cela même, cependant, ils n’agissent pas de façon injuste (12) quant au tribunal externe, parce qu’ils réclament leur bien, mais seulement en présence de Dieu et dans le tribunal de la conscience, de même, selon le droit des gens externe, il est licite pour les rois et les puissances de réclamer leur bien et, s’il n’y est pas fait satisfaction, de déclarer la guerre, bien que la haine ou la colère pousse en même temps à cette guerre, un stimulus qui est vicieux dans la conscience, mais ne rend cependant pas la guerre injuste quant au droit des gens. (13) Du ! reste, à partir de ce premier requis du pouvoir suprême ou d’un pouvoir analogue, on conclut facilement que toute guerre que l’on appelle publique, pour parler de façon appropriée, n’est pas une véritable guerre et, en premier lieu, une guerre publique non solennelle, dont Grotius, dans ledit cap. III, nb. I, est d’avis qu’elle est faite avec l’autorité du magistrat ; mais, avec [Caspar] Ziegler, dans ses annotations, je pense qu’elle doit être exclue. Je pense qu’un argument non léger peut être ajouté pour prouver cette chose à partir de Grotius lui-même dans ledit cap. III, nb. IV, où il écrit que « de façon ferme, dans les lois de toutes les nations, il a été disposé qu’une guerre ne pouvait pas être faite, si ce n’est avec l’autorité de celui qui aura le pouvoir suprême dans la cité », et peu après, dans le nb. V, parmi d’autres, il apporte l’exemple de Gnæus Manlius accusé justement par ses légats d’avoir fait la guerre aux Gallo-grecs 4 sans l’ordre du peuple romain [cf. Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXVIII, 45-49]. (14) S’il en est ainsi, selon qu’il en est vraiment, et que cela convient aussi aux coutumes des nations, je ne vois pas comment Grotius pourra défendre encore comme guerre publique celle qui se présente aux magistrats selon le droit des gens. Car, si toutes les nations ou tous usent de façon ferme de ce droit, à savoir que la guerre n’est pas tenue pour une véritable guerre celle qui est faite sous les auspices d’un pur magistrat, donc, [4] une telle guerre, selon le droit des gens, ne sera pas une véritable guerre, principalement parce que, selon le droit des gens, est seulement une juste et véritable guerre celle qui est entreprise sous les auspices de celui ou de ceux auquel ou auxquels le droit de [faire] la guerre se présente à partir des lois ou des coutumes de leur République. (15) Par exemple, n’est pas véritable ou juste la guerre entre les Allemands et les Français si ce n’est celle faite au nom ou sous les auspices de ceux qui ont, en Allemagne ou en France, le pouvoir de [faire] la guerre, c’est-à-dire, au nom de l’empereur et des États de l’Empire, de même, au nom du roi de France et ainsi, dans les cas semblables. Si donc, cela triomphe ainsi presque partout, il apparaît que les nations ont voulu que le droit de [faire] la guerre ne se trouve pas dans les mains d’un autre que dans les mains du roi, du prince ou des pouvoirs supérieurs et, à plus forte raison, la guerre publique ne sera pas accordée selon le droit des gens, qui est faite par le magistrat seul ou sous ses auspices. (16) À plus forte raison, ne lie pas, ce que Grotius assure sur le parti contraire dans ledit endroit. En effet, en premier lieu, quoique, comme lui-même ledit endroit, il soit licite pour les magistrats de défendre par la force et les armes leur juridiction, cela ne donne pas nécessairement le droit de [faire] la guerre contre des étrangers, mais plutôt la possibilité de punir les sujets qui, s’ils étaient rebelles, pourraient

                                                                                                               4 (Note du traducteur) Cette appellation désigne les Galates, qui avaient un origine celtique et étaient cependant établis sur des terres grecques.

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être rappelés à l’obéissance par les armes. Cependant, cet usage des armes contre les sujets ne sera pas une véritable guerre, comme si, à notre époque, le vice-roi de Naples prenait les armes contre les gens de Messine, ce n’était pas une véritable guerre, parce qu’ils n’étaient pas de véritables ennemis, mais des sujets, et de même dans les cas semblables. Si de véritables ennemis ont été joints à des sujets ou des citoyens rebelles, comme Mithridate, le roi du Pont, autrefois, avec Sertorius et comme nos Germains avec Classicus et Civilis, les généraux romains, ou, il y a peu, les Français avec les gens de Messine une telle guerre avec des sujets ou des citoyens n’est pas une véritable guerre selon le droit des gens, mais avec des personnes jointes aux ennemis. (17) Mieux, les gouverneurs et les chefs agiront plus sûrement et mieux si, quand ils craignent un péril des armes et ont encore le pouvoir de consulter, ils défèrent la chose à leur roi ou à leur prince avant qu’ils engagent un combat douteux. Clairement, quant au droit romain, c’est une chose claire que personne ne prenne les armes sans en aviser l’empereur, et cela à partir de la constitution de Valentinien dans C. 11, 47, 1 5. Mieux, il n’y a rien qui s’oppose à ce que cette règle soit réputée triompher aussi dans le droit des gens. (18) Les exemples de Grotius dans ledit endroit ne jouent pas en faveur du parti contraire pour la chose, car ce qui touche la dernière volonté qui est l’une juste et parfaite dans le droit civil, comme le testament, l’autre imparfaite, comme le codicille. Cette distinction est certes vraie en soi, cependant, à moins bon droit, de là, la division de la guerre publique en juste ou solennelle et non solennelle est soutenue ou illustrée, si certes, celle-ci diffère de celle-là, à partir de l’intention de Grotius, non seulement en considération d’une moindre solennité, comme le codicille par rapport au testament, au regard de la cause efficiente, du fait qu’à partir de l’hypothèse de Grotius il y a un pouvoir qui fait la guerre solennelle, à savoir le pouvoir suprême ou royal, et un pouvoir inférieur ou le pouvoir des magistrats qui décrète une guerre publique non solennelle. Mais, dans les testaments et les codicilles, la chose est contraire. (19) Ensuite, l’exemple de la cohabitation d’esclaves au regard du mariage entre des hommes libres, comme si celle-ci répondait à une guerre moins solennelle, mais celui-là à une guerre solennelle, parce que, quant au droit civil, la cohabitation ne mérite clairement pas le nom de mariage. Donc, selon ce droit, une guerre publique solennelle et une guerre publique moins solennelle ne peuvent pas, avec une ressemblance de celles-ci entre elles, être signifiées. [5] Si Grotius a voulu que cet exemple soit entendu quant au droit de nature ou canonique, les unions ou les liens serviles sont tenus pour de justes mariages à raison des solennités, non moins que les unions des hommes libres, cf. Décrétales IV, ix 6. Donc, de nouveau, de là, la division de la guerre publique en solennelle et moins solennelle n’est pas à bon droit expliquée, mieux, du fait qu’il est clair et que Grotius dit lui-même que celles-ci diffèrent beaucoup surtout dans leurs effets, quoi que des exemples quelconques pourraient mettre en lumière suivant la règle, mais non approuver la sentence ci-devant dite de Grotius qui pourrait être plus facilement accordée, si seulement il avait présupposé une formule pour déclarer une guerre plus ou moins solennelle, mais non un pouvoir et un autre en arrière-fond. (20) Cependant, on énumère des cas dans lesquels le droit de [faire] la guerre sera considéré se présenter à d’autres pouvoirs, assurément, 1. si des inférieurs, à partir d’une coutume légitime ou d’un privilège, le possèdent, ainsi l’enseigne Molina, De justitia et jure, disp. 100, nb. 11 ; de même, 2. si un roi ou un prince agit contre les lois fondamentales du royaume ou de la principauté, à savoir celles sous lesquelles il arrive à la domination, ce que, dans le siècle précédent, les États confédérés des Pays-Bas ont objecté au roi Philippe II d’Espagne, comme je l’ai dit plus haut à partir de van Metteren. (21) Mais, à cause d’un grand danger, ce qui ne sera pas détruit soit clairement, soit si ce n’est à partir d’une claire et très grande cause, doit être reçu, autrement des dominations seraient facilement

                                                                                                               5 Constitution de Valentinien et Valens adressée à Bulephorus, consul de Campanie, et donnée en 364 : « À personne absolument, nous ne le sachant pas et sans nous consulter, le pouvoir de lever n’importe quelles armes n’est attribué. Donnée le 3 avant les nones d’octobre, Altinus, le divin Jovianus et Varronianus étant consuls ». 6 Ce titre des Décrétales est la suivant : De l’union des esclaves. Il renferme quatre décrétales, une du pape Hadrien, une du pape Alexandre III, une du pape Urbain III et la dernière du pape Innocent III.

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détruites à partir de différents prétextes. 3. Quand un roi ou un prince suprême n’a pas administré la justice, alors, le fait est que le droit de [faire] la guerre entre eux est considéré se présenter aux inférieurs pour la réparation du dommage suivant Molina dans ledit endroit, nb. 12. À cela, 4. un cas peut être ajouté, quand un prince ou un peuple est dans la quasi-possession du pouvoir suprême, si, principalement, il n’a pas encore acquis le plein droit de celle-ci par prescription ou par un autre moyen. Les arguments peuvent en être tirés de ce que j’ai dit ci-dessus du pouvoir suprême. Enfin, 5. vous penserez de prime abord ici que doivent être rapportés les pouvoirs qui ont un droit de majesté analogue ou subordonné, comme les princes de l’Empire, bien que les consécrations de la paix publique interdisent l’exercice d’une guerre offensive entre eux. (22) Mais ces cas, et s’il y en a d’autres semblables, peuvent être avantageusement ramenés aux limites de la règle. En effet, nous ne nions pas jusqu’ici que le pouvoir de faire la guerre se présente au droit du magistrat ; pourtant, quand la concession ou le privilège accordé par le pouvoir suprême de faire la guerre est présent ou quand une longue observation ou coutume qui apporte une concession tacite, a attribué un tel droit, de même, quand, à cause d’une contravention aux lois fondamentales, le droit du royaume est annulé sur la personne du roi et revient tacitement aux États, et aussi quand est présente une quasi-possession du pouvoir suprême ou un droit de majesté analogue, déjà, il reste que la guerre ne doit pas être évaluée selon le pur droit du magistrat, beaucoup moins selon l’autorité des personnes privées. Et il n’est donc pas étonnant si la guerre déclarée par de si grandes puissances publiques à d’autres égales doit être tenue pour une véritable guerre selon le droit des gens. (23) Un embarras subsiste quant au seul troisième cas, parce que, dans ces limites, sans quelque concession ou quelque qualité d’un pouvoir supérieur, le droit de [faire] la guerre est considéré être attribué aux inférieurs et aux personnes privées. Mais moi, je doute beaucoup de la vérité de ce troisième cas. En effet, qu’il y ait qu’il est permis aux inférieurs à cause d’une justice refusée ou différée, [6] d’employer la force pour obtenir leur bien (cette chose même qui, quelle qu’elle soit, doit être seulement rarement approuvée à cause du péril pour la République), cependant, cette force serait sans la nature d’une véritable guerre, vu qu’ayant été privée des vrais effets d’une guerre, du fait que cette force pourra se présenter à son point culminant pour obtenir par les armes ce qui leur est dû à raison d’un défaut de justice dans le suprême prince, (24) bien que, si l’on pense tout à fait avec Molina, dans ledit endroit, que, dans un tel cas, une véritable et licite guerre est faite, on pourra replacer qu’une concession, du moins tacite, de la guerre est sous-jacente. En effet, à partir de cela, un roi ou un prince absolus n’administrent pas pour eux la justice aux sujets, ils seront considérés, à partir de l’hypothèse, accorder tacitement le pouvoir de [faire] la guerre. Mais, pour moi, il n’y a pas besoin de cette réponse pour celui qui pense que cette violence des sujets entre eux ne doit pas ainsi être tenue pour licite ni pour une véritable guerre. (25) À partir de cela, il s’ensuit que, dans les cas exceptés, à partir de l’intention de Molina et d’autres, que nous avons seulement rapportés, ni un tel magistrat d’un côté, ni les sujets, d’un autre, comme tels, ne pourront décider une guerre proprement dite. Mais, dans la mesure où l’image du pouvoir suprême réside d’une certaine manière en eux, le magistrat use de la force de celui-ci avec le droit d’un roi, mais les sujets, avec le droit d’un peuple libre et, dans cette espèce, ils changent leur condition. Pour cette raison, il est maintenant clair que la distinction de la guerre en guerre du pouvoir suprême et guerre du magistrat, dont on appelle l’une publique solennelle, l’autre non solennelle, s’écroule totalement, parce que la guerre n’est pas accordée selon le droit du magistrat à proprement parler, comme nous l’avons montré jusqu’ici. Et, par les mêmes raisons, nous rejetons la guerre civile dans le droit des gens, car, quoique l’on puisse considérer que, dans une guerre de cette sorte, l’autorité publique intervienne, comme autrefois Marius et Sylla, Jules César et Pompée, Auguste et Antoine, de même Othon et Vitellius, et Vespasien et d’autres empereurs par la suite combattirent entre eux avec de funestes armes. (26) Cependant, en réalité, il en va autrement, parce que, dans un tel cas, la République a été ordinairement coupée an partis et en factions ; ceux-ci se combattant réciproquement et considérés individuellement, de même que le droit du

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pouvoir suprême est 7 indivisible en tant que dans la République, le même, les armes mutuelles des citoyens, selon le droit des gens, ne doivent pas être tenues pour une véritable guerre. De là, Lucain appelle finement la guerre civile de César et de Pompée « une impiété commune », tandis qu’il dit [La Pharsale, liv. I, vers 5-6] :

« On a combattu avec toutes les forces de l’univers ébranlé dans une impiété commune ».

À cet égard, Ulpien, dans D. 49, 15, 21 § 1 8, refuse à la guerre civile les droits de captivité et de postliminie. Grotius le pense de même, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. VI, nb XXVII 9,comme la à juste titre affirmé [Johann-Paul] Felwinger dans sa dite dissertation politique De bello, § 16, que la division de la guerre en externe et en civile était une appellation d’une chose équivoque en une chose égale et que la guerre civile n’était pas proprement une guerre. (27) Mais il est demandé si une guerre entre des républiques confédérées, l’alliance ayant été rompue, devra être appelée civile ou non. Je pense alors que c’est une véritable guerre, parce que, d’un côté et de l’autre, elle est faite sous les auspices des différentes républiques et avec une domination suprême. Je le penserai différemment quant à la guerre entre des rois et des princes, s’ils président à une seule domination dans des régions divisées. (28) De là, je pense que sont civiles la guerre de Sextus Pompeius qui commandait à la Sicile, [celle] avec Auguste et la guerre de Constantin contre Licinius, auquel l’empire romain, dans ses parties orientales, était arrivé à partir d’un accord. En effet, l’unité de l’empire fait que la division de l’administration entre les [7] empereurs faite par régions n’attribue pas un droit de [faire] une véritable guerre réciproquement. (29) Cela, dans une division temporelle de l’administration suprême ; je ne pense pas que, selon le même droit, l’empire ait été divisé en totalité et à perpétuité en un grand nombre de principautés ou de royaumes, que la division soit faite par un accord ou que cela soit permis, selon la nature de l’empire (sur ce point, voir supra) à partir d’une disposition testamentaire. De là, on ne doit pas douter que Charlemagne, empereur d’un occident déjà séparé, ait pu faire une véritable guerre, j’affirme de même, quant aux fils de l’empereur Louis le Pieux, Lothaire, Louis et Charles, qu’ils auraient pu faire réciproquement des guerres à partir de ce que la puissance des Francs avait été divisée en trois royaumes distincts, celui d’Italie, celui de Germanie et celui de France. (30) Cependant, en cette affaire, nous devons bien distinguer le droit d’une division perpétuelle des royaumes ou des principautés de la division de la pure administration, bien qu’ayant été observée par de nombreux successeurs, par exemple, lorsque l’empire romain fut divisé entre les fils de l’empereur Théodose Ier, Arcadius et Honorius, pour que l’Orient échoie à Arcadius et l’Occident à Honorius, et cette division de l’empire est aussi restée pour les successeurs des deux. Je croirai que les guerres de ceux-ci, si, par quelque moyen, ils en avaient réciproquement fait une, ne devraient pas être appelées autrement que civiles. Lesquelles se sont allumées d’abord entre les fils de Constantin le Grand, Contant et Constantin, l’empire ayant été également partagé, car, en réalité, ces empereurs, quoiqu’ils aient commandé à des parties divisées de l’empire, n’ont pas soutenu la réelle unité de ce même

                                                                                                               7 (Note du traducteur) Nous avons supprimé là une négation dans la phrase, car, si nous l’avions conservée, le texte aurait signifié exactement contraire de ce qu’entendait dire son auteur. Si la guerre est qualifiée de « civile », c’est bien pour reconnaître qu’elle n’a pas de légitimité, parce qu’elle témoigne de divisions internes à l’intérieur d’un État qui, lui, reste un État en tant que tel, donc indivisible, comme le dit Textor, quelles que soient les factions qui le divisent et, parfois, combattent entre elles. 8 Extrait du livre V des Opinions d’Ulpien : « 1 - Dans les discordes civiles, bien que souvent, durant celles-ci, la République soit blessée, on ne vise pas la destruction de la République : ceux qui, en deux camps, se divisent ne sont pas réciproquement les ennemis les uns des autres, entre qui existeraient les droits de captivité et de postliminie. Et c’est pourquoi on a décidé que les captifs, ceux qui ont été vendus, et, par la suite, affranchis réclament inutilement de l’empereur une ingénuité qu’avec aucune captivité, ils n’ont perdue ». 9 « XXVII. – Quant à ce droit extérieur d’acquérir les choses prises à la guerre, il est tellement particulier à la guerre solennelle en vertu du droit des gens, qu’il n’a pas lieu dans les guerres ; car dans les autres guerres entre étrangers, une chose ne s’acquiert pas par la force des armes, mais en compensation d’une dette dont on ne peut pas se faire payer autrement. Pour ce quoi est des guerres entre citoyens, qu’elles soient grandes ou petites, il ne se fait aucun changement de propriété, que par l’autorité du juge ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 668.

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empire ; mieux, du fait qu’ils ont porté des lois qui seront valides à travers l’Orient et l’Occident avec une autorité indivise commune, ce qui n’est pas fait dans des royaumes divisés ou séparés selon un droit perpétuel. (31) Donc, si cette même qualité dure dans les successeurs, l’unité en soi de l’empire sera toujours conservée et, en conséquence, cette même raison de la guerre restera, surtout, avec ce même argument du pouvoir législatif indivis au regard de tout l’empire, les citoyens aussi, sans distinction des parties du royaume, sont considérés d’un côté et de l’autre être tels entre lesquels une guerre, si ce n’est civile, ne pourra pas avoir lieu. (32) Laissant aller cela, maintenant, il faudrait aussi parler de la juste cause de guerre, à savoir le second requis principal. Mais, parce que cette chose vient à devoir être examinée un peu plus attentivement, il a plu de la réserver au chapitre suivant et, dans le même temps, à cause de la connexité de la forme de la déclaration de guerre et de la sommation solennelle (clarigatio) 10. Car, s’il n’est pas fait satisfaction volontairement ou amiablement à celui qui a une juste cause pour faire la guerre, s’ensuit ordinairement la déclaration de guerre, comme cela est mis en lumière à partir de l’histoire des anciens rois et aussi, des actes des rois et des nations modernes. (33) Du reste, la division des guerres est plus heureuse et doit plus être tenue que dans les passages ci-dessus, avec celle-ci, à raison de la cause finale, elles sont ordinairement distinguées en guerres offensives et guerres défensives. (33) En effet, de même qu’il est permis de se défendre par les armes à partir d’une juste cause par une espèce de guerre, quant à cette affaire, les ambassadeurs des Athéniens, faisant appel au Sénat de Sparte pour des jugements, si un endroit [Potidée] ne leur était pas laissé, au nom de leur République, déclarèrent que, peut-être, une guerre serait écartée, [guerre] que les Spartiates avaient commencée à l’encontre des traités, [voir] chez Thucydide, La guerre du Péloponèse, liv. I, lxvii-lxxxviii, de même, il est aussi permis qu’un autre roi ou une autre nation, à partir de justes causes, aille le premier vers une guerre ou y vienne. Hannibal rappelle qu’il a fait ce genre de guerre offensive [8] aux Romains et à l’Italie dans son discours à ses soldats chez Tite-Livre, Histoire romaine, liv. XXI, 44, où il dit ainsi : « nous faisons la guerre et, avec des enseignes hostiles, nous descendons en Italie, allant combattre d’autant plus audacieusement et courageusement que l’espoir plus grand et le courage plus est la force de celui qui la fait que de celui qui se défend ». De ces genres de guerre, certes, que ce soit par une espèce de défense ou d’attaque, les exemples sont indistinctement clairs. En attendant, ce qui a été dit jusqu’ici suffira pour la tâche de notre chapitre. *

Chapitre XVII. Des justes causes de guerre et de la forme

de la sommation solennelle (clarigatio)

SOMMAIRE. 1. Deux causes de justification de la guerre sont nécessaires. 2. La raison de la guerre, le droit et l’équité

étant mis à part, est restreinte. 3. La justice de la guerre fait défaut à partir d’une satisfaction amiable. 4. Distinction de la guerre offensive par sa fin. 5 et 6. Les causes de la guerre, les unes justificatives, les autres persuasives. 7 et 8. La cause justificative avec l’intention de faire la guerre ne doit pas être confondue avec la cause véritablement juste. 9. D’où les causes de guerre, à partir de l’intention de Grotius, sont amenées. 10. La cause de la guerre doit être rapportée à la lésion du corps, de la réputation ou des biens. 11. Une juste cause de guerre naît, qu’un roi, une république ou des sujets portent une injure à l’autre partie. 12. L’injure atroce portée                                                                                                                10 (Note du traducteur) Si l’on en croit Tite-Live qui nous retransmis les formules de réclamation faites par les prêtres féciaux, cf. Histoire romaine, liv. I, 32, la clarigatio est une demande solennelle faite quant à la restitution de biens pris par des peuples ennemis à la cité de Rome, précédant donc, si elle n’est pas suivie d’effets, l’enclenchement d’une guerre pour recouvrer alors les biens capturés et réclamés. Dans un certain sens, cette clarigatio correspond donc à ce que l’on appellerait une « déclaration de guerre ».

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à un roi ou une république fournit-elle une juste cause de guerre ? 13. La cause de guerre à cause de la lésion des biens est claire de façon très large. 14. Les causes de la guerre offensive sont rapportées à partir de Molina à sept, mais peuvent être ramenées à celles énoncées ci-dessus. 15 jusqu’à 20 inclusivement. [Savoir] s’il sera permis de déclarer une guerre à partir d’une cause douteuse est distinctement résolu. 21 jusqu’à 27 inclusivement. Si la cause de la guerre pourra être juste est deux côtés. 28. Trois espèces de causes justificatives de la guerre. 29. Il est à propos de terminer les controverses des rois et des nations par un autre remède que celui des armes. 30 et 31. Si une guerre est faite de façon juste aux nations musulmanes ou païennes à cause d’une religion inférieure. 32 jusque 36. Si le refus du passage à travers un royaume ou une province sera une juste cause de guerre. 37 jusqu’à 40. Le passage ne peut pas être refusé à celui qui va faire la guerre contre un tiers à quatre conditions préalables. 41. L’exemple de Sihon, roi des Amoréens, qui refusa le passage au peuple israélite en terre de Canaan. 42, 43 et 44. Si la guerre sera juste contre les Turcs ou les Sarrasins à cause de la détention de la terre sainte. 45. Ne fournit pas une juste cause de guerre [9] le titre de l’empire universel ni celui d’autre prétexte différent. 46, 47 et 48. Si et dans quelle mesure une guerre défensive requerra une juste cause. 49. La déclaration publique de la guerre, qui était ordinairement autrefois faite par des légats ou les féciaux, est nécessaire. 50, 51 et 52 ? Comment sera faite la déclaration de guerre dans les usages d’aujourd’hui des nations. 53. La déclaration de guerre est double : pure et conditionnelle (pour Grotius, la clarigatio). 54. La déclaration faite à l’ennemi principal est accessoirement étendue aux alliés.

(1) Pour la justice de la cause de guerre, dont mention a été faite dans le chapitre précédent,

de façon générale, deux choses sont nécessaires, à savoir 1. un grief remarquable porté à celui qui fait la guerre, 2. le refus d’une réparation par l’autre partie. En effet, on ne doit pas se précipiter vers une guerre indistinctement à cause de n’importe quelle raison ou d’une lésion légère à raison des plus grands maux qui s’ensuivent de là, et il faut penser que les nations ont voulu que les injures plus petites soient supportées temporairement, tandis qu’une occasion plus avantageuse de réparation ou de réclamation se montrera, plutôt que d’en venir immédiatement au remède extrême des armes. Celui qui, donc, n’a pas été lésé ou peu, n’a pas de juste cause de guerre. (2) La raison ainsi faussement dite de la guerre répugne tout à fait à tout droit des gens, avec laquelle quelques-uns se sont persuadés qu’était licite tout ce que le statut pour faire la guerre de façon plus heureuse était considéré réclamer en laissant derrière tout respect de l’équité. À plus forte raison, ceux qui jugent perversement non la justice de la guerre, comme le veulent les lois des nations, à partir de la cause, mais jugent les remèdes à partir à partir du bon plaisir à faire la guerre. De là, le monstre abominable, la raison de guerre 11, tire son origine. De façon non dissemblable au droit naturel de Brennus, le très ancien roi des Gaulois, interrogé [de savoir] pourquoi il avait assiégé Clusium, répondit : « qu’il avait fait cela selon le droit naturel pour empêcher que le courageux se voie ordonner de céder au plus puissant », comme le rapporte Claude Chansonnette dans la lettre mise au début de ses Paraphrases institutionum, et un peu autrement Tite-Live, Histoire romaine, liv. V, 38. Assurément, les dévastations des terres dans un territoire ami ou neutre, les expéditions des soldats, les pillages, les logements, les levées de taxes et les insolences quelles qu’elles soient contre le droit, contre la loi divine et ce qui est juste que des armes malhonnêtes commettent, sont dus, pour la plus grande part, à cette injustice. (3) En outre, quelque que soit le grief, si la partie qui le porte, le répare avec une raison amiable ou donne de plus une garantie et n’est pas en retard d’une satisfaction volontaire, la justice de la cause de guerre fait défaut. Mais il faut relever que le grief peut être réparé de deux façons, en nature ou par équivalence. En effet, parfois, le bien reste tout à fait dans le même état et alors, la restitution de ce même bien suffit, comme si quelque chose des biens avait été enlevé et que celui qui l’a enlevé était prêt à le restituer, à savoir avec les fruits et la réparation des dommages. Parfois, il ne reste pas dans le même état, alors, la restitution par équivalence suffit ce qui est fait à la faveur de la diversité des cas, ou par une évaluation pécuniaire, si la chose la reçoit, ou avec une genre de peine contre les auteurs du délit, [10] ou leur soumission à une peine. Regarde cela

                                                                                                               11 (Note du traducteur) En français dans le texte.

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le propos d’Augustin dans le Décret de Gratien II, xxiii, 2, 2 12 : « Aussi sont définies comme des guerres justes celles qui vengent des injustices, ainsi un peuple et une cité doivent se voir réclamer ce qu’ils ont négligé de réclamer ce qui a été fait malhonnêtement par les siens, ou bien de rendre ce qui a été enlevé par des injures ». (4) D’où, la guerre offensive est ordinairement distinguée en ce que l’une est faite pour tirer vengeance de l’injure portée, l’autre pour recouvrer nos biens ou ce qui nous est dû, quand cela est retenu par une ignorance invincible et que nous ne pouvons pas l’obtenir par une autre voie, cf. Molina, De justitia et jure, t. I, tract. 2, disp. 102, nb. 4 et 5. Mais l’ignorance invincible des ennemis est requise dans une guerre offensive pour recouvrer, parce que, si, pour les ennemis, il y a la connaissance de l’injuste détention ou une invincible ignorance, la guerre offensive est permise pour une vengeance, non seulement pour le recouvrement les biens, si nous les avons perdus, ce que pense en effet Molina dans ledit endroit, ou pour l’acquisition de ces mêmes biens, si nous ne les avons jamais eus. Les exemples des deux choses sont clairs de tous côtés. Ainsi, les Romains, à cause de la destruction de Sagonte, ont demandé qu’Hannibal et ses acolytes leur soient livrés et, de là, une guerre a été déclarée pour la vengeance. De façon plus douce, les Grecs ont demandé Hélène prise avec les biens, non le ravisseur, comme l’écrit Dyctis de Crète. Clairement, du fait que ne peut pas être fait un acte non fait, pour ces genres d’actes qui empêchent une restitution en nature, une réparation ne pourra pas avoir lieu, si ce n’est en équivalent. (5) Mais, pour parler plus nettement de l’argument du présent chapitre, avant toutes choses, je pense que la distinction des causes de guerre doit être présupposée, ce dont [parle] Polybe, Histoire, liv. III, et à partir de lui, Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. I, nb. I 13, et cap. XXII, nb. I 14, à savoir que, tandis que les causes de guerre sont, les unes, et appelées justificatives, les autres persuasives. Celles-ci sont, comme le nom le montre, celles qui rendent une guerre juste et cela, véritablement et suivant l’exigence du droit des gens, ou du moins, à partir de l’intention de celui qui fait la guerre ; celles-là, sous la raison de l’utilité, poussent aux armes ; Polybe appelle celles-ci προφασεις – prétextes – et celles-là αιτιας – causes. En réalité, les prétextes de guerre sont plus souvent ordinairement exposés publiquement, du fait que les autres sont de véritables causes impulsives, choses dont Grotius, dans ledit cap.

                                                                                                               12 Repris du livre VI des Questions sur l’Heptateuque, livre de Josué, qu. 10, d’Augustin : « Le Seigneur notre Dieu ordonne à Josué fils de Nun d’établir des embuscades derrière lui, c’est-à-dire des guerriers qui se tiennent en embuscade pour tendre des pièges aux ennemis. De là nous sommes avertis que cela n’est pas fait de façon injuste par ceux qui font une guerre juste, afin que le juste ne pense rien en particulier en ces affaires, à moins qu’il ne fasse la guerre à celui que la loi divine permet de combattre. En effet, elle ne le permet pas à tous. Mais, du fait qu’il a entrepris une guerre juste, il n’importe en rien pour la justice [de savoir] s’il combat ouvertement, ou à partir d’embuscades. Aussi sont définies comme des guerres justes celles qui vengent des injustices, ainsi un peuple et une cité doivent se voir réclamer ce qu’ils ont négligé de réclamer ce qui a été fait malhonnêtement par les siens, ou bien de rendre ce qui a été enlevé par des injures. Mais ce type de guerre que Dieu commande est juste sans nul doute, lui qui savait ce qui devait être fait et à qui ; dans cette guerre, l’on doit juger que le chef de l’armée, ou le peuple lui-même, n’est pas tant l’auteur de la guerre que son serviteur ». 13 « I. – 1. Arrivons aux causes de guerre : j’entends aux causes justificatives ; car il y en a d’autres qui nous poussent par un motif d’intérêt, et qui diffèrent de celles qi nous y portent par un principe de justice. Polybe (Histoire, liv. III) distingue avec soin ces diverses causes les unes des autres, et les sépare d’avec les commencements de la guerre, tel qu’était le cerf dans la guerre de Turnus et d’Énée. Mais bien que la différence entre ces choses soit manifeste, on a cependant l’habitude de confondre les termes qui servent à les exprimer. Car ce que nous appelons causes justificatives, Tite-Live les nomme des commencements, dans le discours des Rhodiens ….

2. Ces causes justificatives appartiennent proprement à notre sujet. (…) 3. Ces principes ne sont pas moins vrais pour les guerres publiques, que pour les guerres privées. (…) Il est vrai que les guerres

entreprises par l’autorité publique ont certains effets de droit, comme les sentences : il en sera parlé plus bas. Mais elles ne sont pas moins criminelles, si elles sont entreprises sans sujet. (…)

4. Il ne peut y avoir d’autre cause légitime de la guerre, qu’une injure reçue. (…) ». ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 161-163. 14 « I. – 1. Nous avons dit plus haut (lib. III, cap. I, nb. I), lorsque nous nous disposions à traiter des causes, que les unes sont justificatives et que les autres tendent à conseiller. Polybe qui, le premier, a remarqué cette différence, appelle les premières des prétextes, parce que ce sont celles qu’on allègue publiquement(.) ; il désigne les dernières par le nom général de causes.

(…) ». ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 530-531.

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XXII, nb. I, rapporte différents exemples 15. (6) Aujourd’hui, si nous voulons évaluer à partir de la vérité les causes de guerre, les unes seront données en public , alors que les autres, en réalité, auront poussé à faire la guerre. Selon cela, Polybe entend donc avec le nom προφασεις – prétexte – cette cause de guerre qui est avancée dans un discours ou un écrit extérieurs, mais αιτιας – cause, celle qui est véritable, qu’elle soit juste et suffisante selon le droit des gens pour faire la guerre ou non. D’où, je pense que Polybe considère les causes de guerre dans cette distinction, dans la mesure où, quant à l’acte entre des rois ou des républiques belligérants, elles existent, et ne doit pas porter un autre jugement quant à Élien, Tactica, lib. XII, cap. 53, quand il les a appelées αρχας πολεµων – les commencements des guerres –, ou quant à Diodore de Sicile, lib. XIV, tandis que, dans la guerre des Lacédémoniens contre les Éléens, il les appelle de façon conjointe προφασεις και αρχας – prétextes et commencements. En effet, ces auteurs sont considérés toujours avoir égard aux causes et prétextes mis en avant pour les guerres, avec lesquels, parfois, d’autres causes, latentes dans les poitrines de ceux qui prennent les armes, comme un désir de gloire, la crainte d’une puissance voisine, des haines et choses semblables, ont pu en donner l’occasion. Donc, αρχη – commencement – et [11] προφαζις – prétexte – ne s’opposent pas durablement et nécessairement, mais diffèrent parfois si, assurément, une cause est avancée et l’autre plus vraie est cachée. (7) Cependant, quoi qu’il en soit de celles-ci, dans l’ordre pour le droit des gens, ni la cause externe ni l’autre cause cachée ne sont suffisantes pour commencer une guerre, à moins qu’elles ne soient suffisamment adéquates et justes par elles-mêmes. Pour cette raison, nous ne devons pas confondre les causes justificatives de la guerre que Grotius a appliquées à cet argument dans ledit cap. I, nb. I, avec une certaine séparation des causes persuasives, avec les causes justes en soi, parce que la cause tacite et expresse suffisamment pesante dans l’opinion de celui qui fait la guerre, peut être, dans l’affaire elle-même, insuffisante pour une guerre. Clairement, dans ledit passage de Grotius, me semble avoir été confondu avec les véritables causes du droit des gens ce qui, à partir de l’intention des auteurs allégués ci-devant, est ce qui ordinairement apporté pour des causes de guerre externes ou cachées. (8) Car Polybe et Diodore de Sicile semblent distinguer ces causes en ayant égard non tant à la justice vraiment considérée à partir du droit des gens qu’aux actes, comme je l’ai dit, et aux actions des belligérants, dont les usages sont de prétexter non rarement les unes, mais d’avoir d’autres véritables causes. Mais ici, le propos est maintenant des causes véritables en elles-mêmes et des causes suffisantes des guerres, en laissant de côté cette pure opinion de ceux qui les font. (9) En plus de cela, de telles causes peuvent être considérées d’une double manière : au regard de celui qui fait la guerre ou au regard de celui qui pousse à la guerre. Nous, ici, nous parlons de celui qui la fait, cependant, en allant considérer par la suite quels droits triompheront du côté de celui qui soutient par la parole. Grotius, dans ledit cap. I, nb. II 16,

                                                                                                               15 « I. – 2. C’est ainsi que, dans la guerre d’Alexandre contre Darius, le prétexte fut la vengeance des injures que les Perses avaient faites aux Grecs ; la cause fut la passion de la gloire, du pouvoir, des richesses, à laquelle venait s’ajouter une grande espérance de réussir facilement, produite par les expéditions de Xénophon et d’Agésilas. C’est ainsi que le prétexte de la seconde guerre punique fut le différend relatif à Sagonte ; la cause fut l’indignation des Carthaginois, suscitée par les clauses que les Romains leur avaient extorquées pendant leur mauvaise fortune, et l’encouragement que leur donnaient leurs bons succès en Espagne. Ce qui a été remarqué par Polybe. Thucydide estime pareillement que la véritable cause de la guerre du Péloponnèse avait été l’accroissement des forces des Athéniens, qui donnait ombrage aux Lacédémoniens ; mais que le prétexte avait été le différend des Corcyréens, des habitants de Potidée, et autres raisons. Il confond toutefois dans ce passage les noms de cause et de prétexte. (…) ». ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 531. 16 « II. – 1. Autant il y a de sources de procès, autant il y a de causes de guerres ; car là où les voies de la justice font défaut, la guerre commence. Or, on donne le droit d’agir en justice, soit à cause d’une injure non faite, soit à cause d’une injure faite. À cause d’une injure non faite : lorsque, par exemple, l’action a pour objet de demander caution qu’il n’y aura pas d’offense commise, garantie qu’on réparera le dommage imminent, ou d’autres interdits s’opposant à ce qu’il soit fait violence. À cause d’une injure faite : soit pour obtenir réparation, soit pour faire infliger le châtiment ; deux sources d’obligations que Platon distingue avec exactitude, au livre IX de son traité des Lois. La réparation concerne soit ce qui est à nous, ou nous a appartenu : d’où les actions réelles, et certaines actions personnelles ; soit ce qui nous est dû en vertu d’un contrat, d’un délit ou de la loi : à quoi il faut rapporter les obligations qui sont dites naître d’un quasi-contrat et d’un quasi-délit. Ces divers chefs sont la sources des autres actions personnelles. Le fait qu’on demande la punition produit l’accusation, et les jugements publics.

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rapporte les sources ou les causes des guerres aux sources des actions judiciaires et, de là, il distingue dans les causes, celles à cause d’une injure non faite (à savoir menaçante, que nous voulons empêcher avec une caution, afin qu’elle ne soit pas faite) ou se présentant à cause d’une injure faite, en ajoutant un grand nombre d’exemples ici même à partir du droit commun. Je ne veux pas ici soulever la question quant au nom des injures [de savoir] si elle sera bien reçue ou non. Pour ce qui touche la chose elle-même à la fin dudit nb. II, il déclare son intention [en disant] qu’il affirme que l’injure non encore faite vise le corps ou le bien. Dans cette assertion, nous voyons que la réputation a été laissée de côté qui, autrement, marche d’un même pas avec la vie. Pourquoi [fait-il] ainsi ? parce qu’il a été considéré que la caution [donnée] pour détourner l’infamie dans le futur, quoique, demandée, elle ne soit pas refusée, ne peut pas suppléer une juste cause de guerre. Clairement celles que Grotius, dans ledit endroit, déclare comme justes cause de guerres à cause d’une injure non encore faite, mais menaçante, semblent regarder la guerre défensive, comme cela est montré ici même dans le nb. III 17. (10) Mais nous, nous recherchons d’abord en l’espèce [ce qu’il en est] quant aux justes causes de la guerre offensive en tant que dans l’ordre de la nature première. Donc, celles-ci sont en général de trois sortes : celles qui lèsent le corps, celles qui blessent la réputation et celles qui lèsent les biens. Le corps est lésé soit en le blessant injustement, soit en tuant, soit en le détenant ; de là, l’empereur Frédéric III, à cause de la captivité de son fils Maximilien, leva de justes armes contre les grands de Flandre. Mais tout cela présuppose une lésion injuste. Donc, si quelqu’un est détenu en prison de façon juste, si le corps est justement affligé, si la réputation de quelqu’un est blessée à cause d’un crime notoire, il n’y aura pas de l’autre côté une juste cause de guerre. Car, entre des personnes privées, il n’y aura alors pas de pouvoir d’action en justice ou d’accusation avec laquelle, peut-être, la question de la justice [12] de la guerre peut être résolue, [guerre] que Philippe II, roi d’Espagne, a faite à la reine Élisabeth d’Angleterre. (11) Mais j’use de ces mots très largement, de sorte que soi un roi, soit des ministres, soit les sujets d’un royaume ou d’une république souffrent un dommage dans le corps de quelqu’un, à savoir un dommage remarquable et tel que, moralement, il rende les armes justes, il y aura lieu à une guerre à partir d’une obstination [concernant] la satisfaction. Dans ce nombre, on pourra tenir l’acte des Guibéonites qui violèrent jusqu’à sa mort, l’épouse d’un lévite qui voyageait, Jg. 20, 4-6 18. Du fait donc que les Benjaminites ne voulaient pas livrer les auteurs du crime, les armes ont été

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   2. La plupart des auteurs (Balde, ad C. 3, 34, 2, nb. 71 ; Wilhelm Matthæus, De bello justo et licito) assignent aux guerres

trois causes légitimes : la défense, le recouvrement de ce qui nous appartient et la punition. Vous trouvez ces trois causes dans la dénonciation de guerre faite par Camille aux Gaulois (Tite-Live, Histoire romaine, liv. V, 44) (…). Mais à moins que l’on ne donne au mot recouvrer une signification plus étendue, on a omis dans cette énumération la poursuite de ce qui nous est dû. Platon ne l’a pas oubliée (Alcibiade), quand il a dit qu’on fait la guerre non seulement lorsqu’on se trouve opprimé par la force, mais encore lorsqu’on a été trompé. (…)

3. (…) La première cause d’une guerre juste est donc une injure qui n’est pas encore faite, mais qui menace ou le corps, ou les biens ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 163-165. 17 « III. – Si notre corps est attaqué par un acte présent de violence, entraînant un, péril de la vie, et qu’il ne puisse autrement éviter, dans ce cas, la guerre est licite, même jusqu’à tuer celui qui nous expose à ce danger (Sylvester, in verbo Bellum, part. I, n° 3, et p. II). C’est ce que nous avons déjà dit, lorsque nous avons allégué de cas, comme celui dont on convient le plus généralement, pour prouver qu’il peut y avoir des guerres privées qui soient justes. Il faut remarquer que ce droit de se défendre provient immédiatement, et en premier lieu, de ce que la nature confie à chacun de nous le soin de nous-mêmes ; et non pas de l’injustice ou du crime de celui qui nous a exposé au péril (Bartole, ad D. 1, 1, 3 ; Balde dans ses Responsa, 1., I c. unde vi ; Bann. 2, 2, Quæst. 10, art. 10, dub. ult. ; Soto, Disputationes, liv. IV, disp. 5, art. 10 ; Valent. 2, 2, Disputationes, disp. 5, quæst. 10, p. 7). Aussi, quand bien même il ne serait pas criminel : si, par exemple, il faisait la guerre de bonne foi, ou s’il me prenait pour un autre, s’il était en proie à quelque accès de folie, ou d’agitation morale – comme nous lisons que c’est arrivé à quelques-uns – ces circonstances ne détruiraient pas le droit de se défendre, car il suffit que je ne sois pas plus tenu de subit le mal dont il me menace, que je ne le serais si le danger venait d’un animal appartenant à autrui ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 165. 18 « (4) Alors le Lévite, le mari de la femme qui avait été tuée, prit la parole et dit : “J’étais arrivé », avec ma concubine, à Guibéa de Benjamin, pour y passer le nuit. (5) Les habitants de Guibéa se sont soulevés contre moi, et ont entouré pendant la nuit la maison où j’étais. Ils avaient l’intention de me tuer, et ils ont fait violence à ma concubine, et elle est morte. (6) J’ai alors saisi ma concubine, et je l’ai coupée en morceaux, que j’ai envoyés dans tout le territoire de l’héritage d’Israël ; car ils ont commis un crime et une infamie en Israël ».

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justement levées contre eux par les autres tribus des Israélites. De façon égale, l’injure ou l’outrage atroce apporté à un roi ou une république avec laquelle ou lequel un dommage est causé à la réputation, fournit une juste cause de guerre. Il importe que l’on ne supporte pas le déshonneur public des rois ou des républiques sans une juste vengeance et que l’on ne permette pas que leur majesté s’écroule. (12) Quant à cette cause, David, dans les Écritures saintes, a provoqué une guerre contre Hannon, le roi des Amonites qui avait ordonné que, par outrage, on rase la barbe par la moitié aux ambassadeurs envoyés par David et que leurs vêtements soient déchirés. L’empereur Frédéric Barberousse, avec une guerre fatale, a attaqué les Milanais, parce qu’ils s’étaient joués de l’impératrice, son épouse, de façon plus outrageante. Ainsi aussi, Ibrahim, le sultan des Turcs a soulevé une énorme machine de guerre à cause de la capture de son épouse, la sultane, par les Maltais, bien qu’un acte d’injustice des Maltais ne puisse pas être argué à cause des hostilités continuelles avec les Turcs. Il faut aussi rapporter ici la guerre de Cyrus contre Astyage, entreprise pour venger le fait de son exposition, et semblablement, les armes de Romulus et de Remus contre Amulius et non moins la guerre de Tamerlan, le Scythe, contre Bajazet Ier, l’empereur des Turcs, toutes choses qui sont connues à partir de l’histoire. Clairement, il faut que l’outrage ou l’injure soit public pour qu’il y ait lieu à une vengeance armée et n’y est pas contraire ce que je viens d’écrire quant aux ministres ou aux sujets, car ceux-ci peuvent souffrir d’une cause publique ou être affectés par une injure. (13) La cause de guerre à cause des biens lésés est claire de façon très large. Car chaque fois que les droits des rois ou les peuples sont violés, que des biens sont enlevés ou détériorés, si le dommage n’est pas petit ni amical, une réparation pourra en être obtenue et il sera permis aux rois de poursuivre selon le droit de la guerre leurs biens. Cette triple lésion du corps, de la réputation et des biens embrasse facilement les autres causes suffisantes pour une guerre offensive selon le droit des gens. (14) Molina, De justitia et jure, dans ledit tract. 2, disp. 104 en totalité, énumère en l’espèce sept de celles-ci, à savoir que droit d’un royaume détenu par un autre, la rébellion, l’outrage public, l’aide hostile, la défense des criminels, la violation d’un traité ou d’un accord et le refus de l’accès ou du passage et des choses semblables permises dans le droit des gens. Cependant, ces mêmes causes ne peuvent pas être ramenées aux supérieures d’une façon qui ne convient pas, d’une façon telle que la détention d’un royaume, la rébellion (bien que celle-ci n’apporte pas proprement comme telle la guerre aux sujets), la violation d’un traité et le refus des choses permises (en exceptant le passage à travers le territoire d’autrui, dont [il sera parlé] bientôt) sont ramenés à des lésions de biens, l’outrage public à des causes de guerre à cause d’une réputation blessée, mais la défense des criminels et les aides prêtées à l’ennemi sont à bon droit rapportées à des lésions de personnes ou des biens de l’autre parti. Cela étant mis en avant, nous expédierons de cette façon les autres choses plus particulières sur les causes des guerres à travers des questions. [13] (15) 1. Certes, du fait que la justice des causes est souvent ambiguë, il est demandé s’il sera permis, certes, à cause d’une cause plausible en soi, mais douteuse à raison du fait, de commencer une guerre. Je laisse de côté la question plus générale [de savoir] s’il sera permis de guerroyer en tant qu’avec une juste cause concurrente et les autres conditions et requis des guerres. [Voir] Grotius, De jure belli ac pacis, lib. I, cap. II en totalité 19, où il répond pour partie aux objections par l’affirmative. Mais, pour la résolution de la question exposée, je pense que l’on doit distinguer entre la guerre offensive entreprise pour la vengeance et l’acquisition ou le recouvrement des biens. Je pense que la guerre offensive de vengeance n’est jamais licite à partir d’une cause douteuse. La raison en est que ce genre de guerre vise dans l’effet à une peine ; mais la peine ne peut pas être infligée à partir d’une cause douteuse dans le fait. Donc, il ne sera pas permis, à partir d’une telle cause, de lever une guerre par un lieu d’argumentation par des choses ajoutées. (16) Dans la guerre offensive en faveur des biens, je

                                                                                                               19 (Note du traducteur) Il n’est pas question de charger la note en recopiant la totalité de ce chapitre. Nous nous contenterons donc d’en préciser seulement les pages dans la version traduite que nous avons jusqu’ici utilisée, à savoir celle de Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 49-86, afin que le lecteur intéressé soit en mesure de les lire et de les trouver sans difficulté.

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pense qu’il faut faire une distinction. Car celui qui est attaqué avec une guerre possède le bien controversé ou ne le possède pas. Dans le premier cas, de nouveau, la guerre offensive est injuste, parce que celui qui possède est égal à celui qui réclame avec les mérites de la cause douteuse, mais, avec l’avantage de la possession, il est supérieur. D’où, agit de façon injuste celui qui, dans une cause principale égale, veut le priver avec la force armée de la possession. Ce qui procède, dans l’esprit de Molina dans ledit tract. 2, disp. 103, nb. 8, à un tel point que cela a aussi lieu dans ce cas où quelque plus grande probabilité militera pour la cause de celui qui réclame, la division du bien ayant cessé, que celle dont quelques-uns ont affirmé que, dans une telle espèce, à la faveur d’une plus grande vraisemblance de la cause, elle devait être instituée entre le réclamant et le possesseur, parce que, comme le dit Molina dans ledit endroit, « on n’a jamais entendu [dire] qu’un juge, qui ne sera pas un arbitre, ait prescrit que celui qui a commencé à posséder quelque bien de bonne foi, le partagerait avec son adversaire à la faveur du montant du doute » ; de là, il conclut de même « qu’il est injuste que l’adversaire, s’il a soulevé une guerre dans cet événement, soit tenu de réparer tous les dommages qu’il causera dans cette guerre ». Mais, en effet, le pense que l’on ne doit pas souscrire indistinctement à cette assertion. Car, qu’en est-il si un roi ou une république qui réclame une aussi grande probabilité de cause en a pour lui ou elle une plus grande qu’elle monte presque au degré d’une pleine preuve, dans un tel cas, ne sera-t-il pas juste et équitable de céder à son droit et qu’il ou elle obtienne quelque chose de l’adversaire en considération de la cause la plus probable ? Car, dans les causes judiciaires, dans cet événement, il pourra l’obtenir contre le possesseur du moins au moyen d’un serment supplétoire. Donc, dans les controverses des rois et des nations entre eux, si la partie demanderesse soutient une si bonne cause qu’il vainque avec une équité probable, du fait qu’à ce titre, l’accès n’est pas ouvert à un jugement ou un arbitrage, il ne lui sera fait satisfaction en aucune façon autrement par le possesseur, mais la satisfaction réclamée sera refusée au jugement d’un homme de bien, et cette chose dont il s’agit (mais nous présupposons cela) sera d’une grande importance. (19) Je ne pense pas que se trompent ceux qui pensent licite la guerre offensive ; mais, en dehors de ce degré et de cette qualité d’une cause plus probable, à partir de la raison d’abord ajoutée de Molina, je le pense ; mieux, à moins qu’il ne soit ouvertement clair que la cause d’une si grande probabilité est sous-jacente de la part du demandeur, je pense plus vrai, en haine de la guerre, qu’il faut dire alors que celle-ci est illicite. Si aucun des deux en dispute ne possède ou que les mérites de la possession sont semblablement douteux, comme la cause principale, alors, le bien devra être partagé entre eux et celui qui n’a pas consenti au partage, contre celui-ci, [14] pourra soulever une juste guerre, Molina, dans ledit endroit, nb. 11. La raison en est que, dans cette égalité de cause et de possession, il fait à l’autre une injure en ne l’admettant pas à une participation du bien, ce que, clairement, Molina ici même tire du possesseur de mauvaise foi et veut que, contre celui-ci, ait lieu ce partage. Pour moi, ce n’est pas approuvé, à moins que, comme je l’ai dit, il n’y ait une égalité de possession. Le fait est qu’autrement, quoique l’un seulement possède de mauvaise foi, il ne pourra pas presser à céder ou partager la possession à celui qui n’aura pas montré un meilleur droit sur ce même bien, en argument C. 3, 32, 28 20. Donc, contre celui-ci, à partir de ce chef, il ne pourra pas soulever une guerre. Du reste, à partir de ce qui a été dit, il apparaît facilement ce qui devra être pensé, quant à un grand montant pécuniaire, mais d’une demande douteuse. En effet, de même que l’exécution ne procède pas si ce n’est pour une dette claire, de même, la déclaration d’une guerre offensive. Si, cependant, la grande probabilité de la cause agissait en faveur du plaignant, triompherait semblablement ce qui avait été seulement dit sur le bien controversé probable dans un tel cas. (21) Je demande principalement 2. si la guerre pourra être dite juste des deux côtés. Molina (dans l’endroit qui vient d’être cité) répond qu’elle le peut, cependant, d’une façon telle qu’elle ne soit pas juste en même temps, formellement et matériellement des deux côtés, mais formellement, seulement d’un seul, quand, dans l’effet, il                                                                                                                20 Constitution de Dioclétien et Maximien adressée à Sopatrus et donnée en 294 : « Possédant les biens d’autrui, bien qu’il n’ait pas une juste cause de les tenir, tu n’es pas contraint, si ce n’est à celui qui accomplit sa prétention, de les rendre. Donnée le 8 avant les calendes de janvier, les Césars étant consuls ».

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veut, quant à la cause en soi, que la guerre ne puisse pas être juste des deux côtés, une justice de la cause qui, certes, a été considérée matériellement, mais bien quant à la juste croyance des belligérants dans un cas douteux, une considération de la justice de la guerre qui est formelle. (22) Assurément, donc, quand nous requérons une juste cause pour la guerre, cela ne doit pas être entendu des deux côtés au regard de la justice dans une considération matérielle ; mieux, celle-ci ne peut certes pas être faite, car, si celui qui fait la guerre a une cause de guerroyer en soi juste, il s’ensuit que celui qui se voit réclamer [une chose] avec une guerre ne peut pas une cause juste en soi ou en parlant de façon absolue et, au contraire, parce que les belligérants se sont opposés, que l’un dit et que l’autre refuse de même la justice de la cause de guerre. C’est ce que dit l’Archidiacre sur le Décret de Gratien II, xxiii, 2, 2 21, [à savoir] « qu’une seule cause de guerre est légitime, à savoir l’obstination de celui qui résiste injustement ; en effet, alors seulement, on guerroie de façon juste quand la justice ne pourra pas être tenue par celui qui est autrement punissable ». Là, l’Archidiacre parle de la cause de guerre de façon très générale. En effet, à partir de ce qui a été ci-devant dit, il est clair qu’un grand nombre est donné, toutes ces causes spéciales qui incluent l’obstination de celui qui résiste injustement, comme la condition requise sine qua non en général, et cette obstination inclut de nouveau cette condition double d’une lésion, assurément, et d’une résistance opiniâtre, dont il a été parlé au début de ce chapitre. (23) Ainsi donc, pour revenir à ce d’où je suis parti, la guerre n’est pas donnée comme matériellement juste des deux côtés. Mais la raison de la considération formelle est différente à raison de l’obscurité des choses. En effet, les mérites de la justice ne sont pas rarement appréhendés comme impliqués dans tant et tant de voiles que, de part et d’autre, il pourra y avoir l’opinion d’une juste cause, bien que la véritable justice soit seulement d’un côté, cf. Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. XXVI, nb. VI 22. Mais, de là, un nouvel embarras émerge [de savoir] si, du moins pour que la guerre soit véritable, il ne devra pas y avoir une véritable justice du côté de celui qui la fait ou s’il n’importera en rien qu’elle soit appréhendée du côté contraire de celui qui se défend. (24) Je vois Molina, dans ladite disp. 103, nb. 1, affirmer que, « pour que la guerre, du côté de sa cause, soit juste et licite, il n’est pas suffisant que le prince qui la fait ait à juger sa cause juste, mais il y a aussi besoin que, comme quand la cause peut être douteuse, pour peser la chose, avec gravité et difficulté, une soigneuse enquête soit d’abord faite en employant le conseil de ces sages et hommes prudents dans lesquels, à juste titre, il faut avoir foi, qu’avec un jugement sincère et mûr, ils jugeront de cette affaire en éloignant la passion et trouveront la vérité, que les raisons aussi des adversaires devront être entendues, pourvu qu’ils veuillent agir sincèrement et sans fraude ». C’est là [ce que dit] Molina. Si cela suffit à justifier la guerre du côté de celui qui la fait, au plus, sera souhaitée dans l’auteur de la guerre la justice que la cause au regard de la considération formelle. (25) En effet, tout cela, bien que ce ne puisse pas être tout à fait observé avec prévoyance, vise à rendre le prince moralement certain qu’il a une juste cause de guerre. Cette

                                                                                                               21 Repris du livre VI des Questions sur l’Heptateuque, livre de Josué, qu. 10, d’Augustin : « Le Seigneur notre Dieu ordonne à Josué fils de Nun d’établir des embuscades derrière lui, c’est-à-dire des guerriers qui se tiennent en embuscade pour tendre des pièges aux ennemis. De là nous sommes avertis que cela n’est pas fait de façon injuste par ceux qui font une guerre juste, afin que le juste ne pense rien en particulier en ces affaires, à moins qu’il ne fasse la guerre à celui que la loi divine permet de combattre. En effet, elle ne le permet pas à tous. Mais, du fait qu’il a entrepris une guerre juste, il n’importe en rien pour la justice [de savoir] s’il combat ouvertement, ou à partir d’embuscades. Aussi sont définies comme des guerres justes celles qui vengent des injustices, ainsi un peuple et une cité doivent se voir réclamer ce qu’ils ont négligé de réclamer ce qui a été fait malhonnêtement par les siens, ou bien de rendre ce qui a été enlevé par des injures. Mais ce type de guerre que Dieu commande est juste sans nul doute, lui qui savait ce qui devait être fait et à qui ; dans cette guerre, l’on doit juger que le chef de l’armée, ou le peuple lui-même, n’est pas tant l’auteur de la guerre que son serviteur ». 22 « VI. – 1. Je suis d’avis, au reste, qu’il peut arriver même que, dans une guerre non seulement douteuse, mais encore manifestement injuste, la défense des sujets puisse être juste à certains égards. Car, comme l’ennemi, bien que faisant une guerre juste, n’a pas véritablement et en conscience le droit de tuer des sujets innocents, et n’ayant aucune part à la faute de la guerre, à moins que ce ne soit ou pour sa défense nécessaire, ou par voie de conséquence, et en dehors de son dessein – car il ne méritent pas d’être punis – il suit que, s’il est constaté avec certitude que l’ennemi est venu avec l’intention de refuser absolument d’épargner, le pouvant, la vie des sujets appartenant à l’ennemi, ces sujets peuvent se défendre en vertu du droit de nature, qui ne leur a pas été enlevé par le droit des gens.

2. Et nous ne dirons pas lors que la guerre est juste des deux côtés ; car il n’est pas question de la guerre, mais d’une action déterminée et précise. Or, cette action, quoique d’ailleurs elle vienne de celui qui a droit de faire la guerre, est injuste, et par conséquent est repoussée légitimement ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 578.

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certitude peut s’appuyer tant sur l’opinion erronée de conseillers, dont il est clair que non rarement, ils avisent plus au bon plaisir, que sur l’opinion du prince lui-même. À plus forte raison alors, la guerre sera faite au plus, à partir d’une cause formellement juste seulement, dans la mesure où le prince, après une enquête faite avec soin quant à la justice, croit avec une probable erreur qu’une guerre juste est commencée par lui. Et vous direz certes cette sentence surtout conforme aux usages des nations au regard des effets externes de la guerre. De part et d’autre, en effet, on croit qu’il est permis de poursuivre et de capturer les ennemis et leurs biens, bien que la cause de la guerre soit évaluée être injuste par l’autre partie ou, de façon certaine, qu’elle a quelque chose d’une moindre probabilité. (26) Ainsi, les Romains, lors de la seconde guerre punique, ont pensé que les Carthaginois ne soutenaient pas une juste guerre et, en sens contraire, ceux-ci [ont pensé] que ceux-là [ne soutenaient pas une juste guerre]. Cependant, des deux côtés, il n’était pas douteux que, la guerre une fois déclarée, il serait permis de capturer et de tuer les hommes de l’autre parti et de faire en général tout ce qui est permis à un ennemi contre un ennemi. De là, il semble que l’on conclue que, du côté de celui qui fait la guerre, la justice de la cause est requise en parlant matériellement et que, si quelqu’un l’objecte, c’est contraire à ce qui a été déjà décidé plus haut, tandis que j’ai dit qu’au regard du droit des gens, ni la cause externe ni une autre cause cachée n’était suffisante pour commencer une guerre, à moins qu’en soi, elle ne soit adéquate et juste, comme s’il s’ensuivait à partir de là pour commencer une guerre que, de toute façon, une juste cause était requise dans le sens matériel. En effet, vous ne direz pas que l’on considère que la cause assez adéquate par elle-même et la cause juste matériellement diffèrent. On pourra répondre qu’un degré de justice est donné dans les causes de guerre quant au droit des gens. En effet, celui qui s’appuie sur une cause probable et une opinion de la justice, est moins en faute en déclarant la guerre que celui qui, conscient de sa cause plus injuste, invente une autre cause externe en l’espèce. (27) Et c’est pourquoi, pour quelque cause de justice que ce soit, il suffit qu’elle soit tenue pour probable avec une enquête faite avec soin et quelle soit réputée comme telle par les conseillers du roi ou de la république. Cette chose apporte la justice de la cause pour [faire] la guerre quant à l’effet du droit des gens, quoique, peut-être, la cause du parti contraire, à partir de circonstances cachant celui qui la fait, soit en soi plus probable et plus juste. (28) À plus forte raison, la justice matérielle de la cause demande instamment une plus grande et absolument prépondérante probabilité et, en conséquence, la cause pourra être donnée par elle-même d’une certaine façon [16] comme non improbable pour la guerre, qui, cependant, ne sera pas matériellement juste. D’où, dans les causes des guerres, nous devons distinguer trois degrés. Certaines, en effet, s’appuient sur la pure opinion de celui qui fait [la guerre] sans probabilité, laquelle était celle de Brennus qui assiégeait Clusium, dont mention a été faite un peu auparavant. (28) Ces causes sont certes véritables, cependant, non vraiment justificatives. Certaines s’appuient sur l’opinion de l’auteur de la guerre, en soi non clairement improbable et jointe à une juste cause contraire d’ignorance plus probable. Certaines, enfin, ont leur fondement non, seulement dans l’opinion de celui qui fait la guerre, mais dans la cause elle-même aussi en soi et, en parlant absolument, plus juste et plus probable. Les causes du premier genre sont insuffisantes pour faire la guerre et comme telles, elles ne sont pas dites de droit, mais dans la mesure où, quant au fait, elles sont considérées à partir de l’intention de ceux qui font des guerres. Les causes du second et du troisième genre sont suffisantes, cependant, d’une façon telle que ces causes soient les meilleures. Mais celles du second genre suffisent aussi longtemps que le roi ou le prince, auteurs de la guerre, n’ont pas envisagé la cause meilleure du parti contraire. En effet, à partir de ce moment, ils commencent à être, d’une certaine façon, de mauvaise foi et sont tenus à se détourner des armes et à faire satisfaction des dommages causés à ce titre. (29) Clairement, par tous les moyens, il faut accorder son attention à ce que les controverses des rois et des nations soient décidées avec un autre remède que le genre des armes, à savoir au moyen d’ambassades, par la voie amiable, ou peut-être, par une sorte de compromis à partir du jugement d’arbitres expérimentés, comme naguère entre l’empereur Charles Quint et João II, le roi du Portugal,

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dans la controverse sur les îles Moluques, cf. Molina, dans ladite disp. 103, nb. 11. (30) Je demande spcialement 3. si, aux nations musulmanes ou païennes et barbares, une guerre sera justement faite à cause d’une religion plus faible. Alfonso de Castro, De justa hæreticorum punitione, II, cap. 14, affirme avec cet argument qu’à raison de leur idolâtrie, Dieu avait prescrit aux fils d’Israël de détruire les nombreux peuples de la terre de Canaan. Mais la négative est plus vraie. Covarruvias, dans ses Relectiones sur Sexte V, xii, 3, § 10, nb. 4 et 5, la place à côté des autres tantôt à partir du défaut de supériorité ou de juridiction de ceux qui font les guerres, tantôt à partir du défaut d’une lésion, à savoir que l’idolâtrie et les péchés semblables qui s’opposent au droit divin ou de la nature visent seulement à la destruction de ceux qui les commettent, mais non à la lésion des peuples fidèles. (31) Donc, quand fait défaut un ordre divin particulier, Dieu est jugé se réserver la peine contre les pécheurs de cette manière et, par conséquent, les peuples fidèles non lésés ne pourront pas faire une guerre à partir de ce seul chef contre les infidèles. Cette seule raison me semble être suffisante. Car cette première raison tirée du défaut de juridiction ne cadre pas avec la guerre proprement dite. Mieux, au contraire, s’il y a une juridiction sur quelques-uns, une peine peut certes avoir lieu à cause des délits contre ceux-ci, mais non contre la guerre, comme cela a été ci-dessus dit. Du reste, cette question a été surtout agitée à raison de la guerre des Espagnols contre les Indes occidentales, lesquelles, de façon certaine, quoiqu’en dise Castro dans ledit passage, nous ne pouvons les affirmer justes à partir du premier chef de la religion ou de la superstition païenne des Indiens, cf. Molina dans ledit tract. 2, disp. 106, nb. 2. (32) Il est demandé 4. si le refus du passage à travers une province ou un royaume sera une juste cause de guerre contre le roi ou le prince qui le refuse. Ainsi, a-t-il été considéré par beaucoup, avec l’exemple du peuple israélite qui a levé les armes contre Sihon, le roi des Amoréens, à cause du refus du passage à travers les frontières de son royaume, Nb. 21, 21-25 23, où Augustin, rapporté par Gratien dans Décret de Gratien II, xiii, 2, 3 24, dit que l’on doit remarquer assurément comment des guerres justes sont faites par les fils d’Israël contre les Amoréens ; en effet, un passage innocent était refusé qui devait être ouvert selon le droit de l’humaine société. Avec cet exemple du peuple d’Israël à partir des Écritures saintes et avec l’autorité d’Augustin, beaucoup sont ébranlés, de sorte qu’ils affirment que le passage à travers les royaumes des autres est licite pour chaque nation et que, s’il est refusé, de là, naît une juste cause de guerre. (33) Ainsi, Vitoria, dans ses Relectiones de Indis, part. III, tit. I, nb. 2 25 ; Alfonso de Castro dans ledit livre ; Covarruvias dans ses Relectiones sur Sexte V, xii, 3, part. II, § 9, nb. 4 dans le passage quinta etiam ; Molina, dans ladite disp. 104, nb. 7, n’est pas étranger dans l’effet à cette sentence de Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. II, nb. XIII 26,bien qu’en effet, il

                                                                                                               23 « 21) Israël envoya des messagers à Sihon, roi des Amoréens, pour lui dire : (22) “Laisse-moi passer par ton pays ; nous n’entrerons ni dans les champs, ni dans les vignes, et nous ne boirons pas l’eau des puits ; nous suivrons la route royale jusqu’à ce que nous ayons franchi ton territoire. (23) Sihon n’accorda point à Israël le passage sur son territoire ; il rassembla tout son peuple, et sortit à la rencontre d’Israël dans le désert ; il vint à Jahats, et combattit Israël. (24) Israël le frappa du tranchant de l’épée et s’empara de son pays depuis l’Arnon jusqu’au Jabbok, jusqu’à la frontière des enfants d’Ammon ; car la frontière des enfants d’Ammon était fortifiée. (25) Israël prit toutes les villes, et s’établit dans toutes les villes des Amoréens, à Hesbon et dans toutes les villes de son ressort ». 24  Repris des livres des Questions sur l’Heptateuque, livre des Nombres, qu. XLIV, cap. 20, d’Augustin : « Assurément, il faut relever comment de justes guerres étaient faites par les fils d’Israël contre les Amoriéens. En effet, un passage inoffensif était refusé qui, selon le droit de la société humaine, devait être très équitablement ouvert ».  25 « 2. Les Espagnols ont le droit de se rendre et de demeurer dans ces territoires, mais à condition de ne pas porter préjudice aux barbares, et ceux-ci ne peuvent les en empêcher ». Cf. leçons sur les Indiens, trad. Maurice Barbier, Droz, Genève 1966, p. 82. 26 « XIII. – 1. C’est ainsi que les territoires, les fleuves et les portions de mer qui pourraient devenir la propriété de quelque peuple, doivent être ouverts à ceux qui ont besoin d’un passage pour des causes légitimes ; par exemple, parce que chassés de leur patrie, ils cherchent des terres inoccupées, ou parce qu’ils veulent faire le négoce avec une nation éloignée, ou même parce qu’ils vont revendiquer dans une guerre juste ce qui leur appartient (Balde, Consilia, III, cons. 293). Le motif est ici le même que plus haut : c’est parce que la propriété a pu être introduite sous la réserve d’un semblable usage, utile à ceux qui s’en servent, et non nuisible à ceux qui le permettent, qu’il en fut ainsi.

2. Nous avons un exemple remarquable de ce droit dans l’histoire de Moïse qui, devant traverser des territoires étrangers, proposa comme condition d’abord aux Iduméens, et ensuite aux Amorrhéens, qu’il suivrait la voie royale et qu’il ne se jetterait point sur les propriétés privées ; mais que s’il vn,ait à avoir besoin de quelques propriétés appartenant à des particuliers, il leur en payerait le juste

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recommande la sentence moyenne, à savoir que le passage sera d’abord demandé et, s’il est refusé, alors, une juste revendication suit. Cependant, cette demande préalable de passer n’est sans doute pas refusée par les autres docteurs, mais plutôt présupposée. (34) Mais, de cette sentence ainsi entendue, d’autres des auteurs modernes se sont à juste titre écartés comme [Caspar] Ziegler et [Johann] von Felden dans leurs annotations sur ledit nb. XIII de Grotius, Pufendorf, De jure naturæ et gentium, lib. II, cap. III, § 5 dans le passage Ex adverso tamen, [Johann-Paul] Felwinger, dans la dissertation politique De bello, §§ 15-16. Car 1. les rois et les pouvoirs n’ont pas moins le droit d’interdire les étrangers de passer dans leurs royaumes et leurs provinces que les personnes privées sur leurs terres. Mais les personnes privées, sans doute, peuvent interdire de leurs terres qu’ils y entrent et, à ce titre, aucune injure n’est faite, comme il est clair. Donc, le pourront aussi les rois et les pouvoirs en interdisant des frontières de leur domination qu’ils y entrent. Molina use lui-même, certes, de cette raison dans le cas non dissemblable d’une immigration d’étrangers et de l’usage des biens de la province d’autrui contre Vitoria dans ledit tract. 2, disp. 105, nb. 2. (35) La même chose 2. est approuvée et confirmée par l’intérêt suprême des dominations qui risqueraient beaucoup en admettant le passage indistinct d’armées extérieures. Donc, du fait que rois et les républiques pourront refuser de façon juste ce pouvoir qui se présente à eux ou dont l’exercice pourra facilement les ébranler et les amener dans une position critique, on conclut que l’on refusera non moins justement un passage de cette sorte. En conséquence, de là, ne naît pas une juste cause de guerre de l’autre partie en parlant généralement. (36) À cela s’ajoute 3. que, quoique, peut-être, les hommes qui passent ne préparent rien de nouvelles choses ou n’apporte rien d’un dommage en soi (ce qu’il est de toute façon toutefois difficile de garantir à à l’avance), cependant, plus souvent, sur ces mêmes terres à travers lesquelles la possibilité de circuler a été obtenue ou prise de facto, un siège de guerre est ordinairement établi, tandis que l’autre partie, peut-être, se présente en dehors des frontières du royaume et contraint celui qui fait la guerre à subsister sur ce même territoire. Cela est ainsi arrivé aux Gaulois qui avaient admis Hannibal lors de la seconde guerre punique, alors que ceux-ci, excités par l’espoir d’un butin, avaient vu leurs terres être le siège de la guerre et être bloqués par les armées des deux parties, des Romains, ils avaient retourné sur Hannibal leurs haines, comme le dit Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXII au début. (37) Je dis cependant que, sous certaines conditions, le passage à travers des territoires intermédiaires [18] ne peut pas être refusé à celui qui fera la guerre contre un tiers ou que, s’il est refusé, il y aura une juste cause, si non contre celui qui refuse de décider la guerre, du moins, [contre celui qui refuse] de lui ouvrir la voie au fer et aux armes. Je pense qu’il y a quatre conditions : 1. si le passage est demandé convenablement ; 2. si la guerre contre le tiers apparaît

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   prix (Nb. 20 et 21). Ces conditions ayant été repoussées, ce fut pour lui un motif légitime de déclarer la guerre aux Amorrhéens. “On lui refusait, en effet, dit Augustin, le passage innocent, qui devait lui être ouvert d’après le droit très équitable de la société humaine[ Décret de Gratien II, xxiii, 2, 3).

3. (…) L’opinion qui tient le milieu est la vraie ; elle consiste à dire que le passage doit être sollicité d’abord ; mais que, si on le refuse, on peut se l’arroger. C’est ainsi qu’Agésilas, à son retour d’Asie, ayant demandé le passage au roi de Macédoine, et ce dernier ayant dit qu’il délibérerait sur cette demande, répondit :“Qu’il délibère ; pour nous, pendant ce temps, nous passerons”.

4. On alléguera avec peu de raison la crainte que peut inspirer une grande masse d’hommes usant du passage ; car mon droit ne peut être anéanti par la crainte ; et il le peut d’autant moins qu’il y a des précautions possibles : par exemple, faire passer les troupes en détachements séparés ; les désarmer (…) ; mettre à la charge de celui qui passe de bonnes garnisons qui protégeront celui qui accorde le passage ;se faire donner des otages (…). Ainsi, même la crainte qu’on aurait du prince contre lequel celui qui use du passage va porter une juste guerre, ne peut suffire pour refuser le droit de passer. Il ne faut pas admettre davantage l’affirmation que le passage pourrait avoir lieu d’une autre côté, car chacun pourrait en dire autant, et de cette manière, le droit de passer serait complètement anéanti ; mais il suffit que le passage soit demandé de bonne foi, du côté le plus proche et le plus commode. Au reste, si celui qui veut passer est l’auteur d’une guerre injuste, s’il entraîne mes ennemis à sa suite, je pourrai lui refuser le passage ; car, même sur son propre territoire, il me serait permis dans ce cas de marcher à sa rencontre, et de lui barrer le chemin.

5. Le passage n’est pas dû seulement aux individus, il l’est encore aux marchandises. Car il n’est permis à personne d’empêcher une nation de faire le commerce avec n’importe quelle autre nation éloignée d’elle. La société humaine est, en effet, intéressée à ce que ce soit permis ;et cela ne cause de dommage à personne, car on ne doit pas regarder comme un préjudice la perte d’un gain sur lequel on comptait, mais qui n’était pas dû. (…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 188-190.

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injuste et de conséquence dangereuse. De là, les rois ou les princes chrétiens placés entre refusent à juste titre le passage à l’empereur des Turcs qui le demande, si celui-ci va combattre d’autres rois ou républiques de nom chrétien à raison d’un péril commun. Je dis cela quant au droit. Mais parce que les forces de chacun qui le refuse sont souvent moindres, au grand préjudice des affaires chrétiennes, la possibilité de passer est en général ouverte aux infidèles. Le triste résultat de la bataille de Varna [en 1444] a seulement enseigné combien de dommage, de façon certaine, le passage accordé à Murat [II], le sultan turc, à travers les dominations des Vénitiens avait apporté aux affaires chrétiennes. (38) 3. La troisième condition consiste dans la garantie appropriée quant à la préservation de tout le dommage de la traversée, sou laquelle je comprends tout dommage causé aux fruits ou aux autres biens des habitants, de même, toutes les dépenses, s’il fallait les demander pour assurer les protections à un roi ou à une république, à travers les frontières desquels les armées d’autrui sont passées, et je ne doute pas que l’entretien doive être fourni aux frais de celui qui fait passer le soldat. Et, si une autre chose est, quant au fait, demandée aux habitants des campagnes ou aux sujets de ce territoire intermédiaire, la restitution, avec une juste raison, de la garantie faite de force pourra être réclamée. (39) Clairement, à travers les terres de notre empire, avec la force des lois publiques, au titre des dépenses, une garantie doit être expressément donnée, voir le recès impérial de 1576, § Stezen, ordnen und wollen – « Fixons, ordonnons et voulons » –, recès impérial de 1582 § Demnach setzen, ordnen – « En conséquence, fixons et ordonnons », où Sa Majesté impériale doit se faire indiquer le nombre des soldats que les étrangers se disposent à enrôler dans l’empire avec les noms des généraux et des capitaines et l’obtention de possibilité de passer à travers les terres de l’empire. Vous demandez comment il devra être donné garantie. Quant au droit des gens, cela pourra être fait en donnant des otages ou une quelconque autre raison qui aura plu de part et d’autre. Quant à la préservation de tout dommage, il devra être donné garantie aux sujets garants envers l’empire et le cercle à travers lequel les soldats vont passer, comme il est à voir à partir des recès allégués. (40) 4. Je pose une quatrième condition sur la manière du passage qui doit être permis à un roi ou à une république pour la plus grande sécurité de la province dont celle-ci est la province à travers laquelle les forces d’autrui ont obtenu le passage. De là, comme garantie, on pose que non toute une armée sera passée en même temps, mais par escadrons, manipules ou légions, empêchant qu’il y ait de là un péril ; quant à ce point, voyez [Johann-Paul] Felwinger, dans la dissertation politique De bello, § 26. Assurément, ce moyen de passer par parties est plus supportable aux hommes militaires avec le dépôt des armes qui, d’une certaine façon, équivaut à la coupure des mains, comme à partir de Florus, Abrégé de l’histoire romaine, lib. III, cap. xviii, le relève Pufendorff, De jure naturæ et gentium, dans l’endroit cité [plus haut]. (41) Sur l’exemple du roi des Amoréens, Sihon, ajouté ci-dessus, il peut être répondu de façon double : 1. que ce roi, sorti de ses frontières avec son armée, a fait volontairement la guerre aux Israélites et qu’à plus forte raison, la justice de la cause ne devait pas être jugée à partir du seul refus du passage, voyez [Caspar] Ziegler sur ledit endroit de Grotius aux mots bellum intulit ; 2. que le passage sur la terre de Canaan avait été dû aux Israélites selon un droit particulier, car, à partir de ce que Dieu, trois fois le meilleur et très grand, leur avait donné ces [19] provinces à raison des péchés des habitants, légalement, ils pouvaient demander une route sur ces terres, afin que la promesse ne soit pas vaine. Donc, bien que les rois ou les peuples situés entre n’aient pas su ou, peut-être, cru en la vérité de cette promesse, cependant, il ne devait en rien s’écarter de là, surtout du fait qu’ils avaient promis un passage innocent et qu’ils s’étaient préparés, comme il semble, à devoir fournir ce qui serait souhaité. Donc, cet exemple particulier ne doit pas être entraîné à la conséquence d’une règle universelle, en argument D. 1, 3, 14 27. (42) 5. Je demande si, dans l’espèce, la cause de guerroyer contre les Turcs ou les Sarrasins sera juste à cause de la détention

                                                                                                               27 Extrait du livre LIV Sur l'Édit du préteur de Paul : « Mais ce qui a été reçu contre la raison du droit ne doit pas être entraîné à des conséquences ».

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de la terre sainte. Ainsi a-t-il été considéré par Innocent [IV] sur Décrétales III, xiv, 8 28, nb. 7, Bartole sur C. 1, 7, 1 29, Giasone del Maino sur D. 1, 1, 5 30, nb. 25. Bartole allègue la raison moins concluante de cette chose sur ledit texte [en disant] que cette terre sainte de Canaan a été promise par Dieu à Abraham et ses fils. (43) Mais maintenant, chrétiens, nous sommes aujourd’hui les fils d’Abraham. Le fait est que cette promesse divine d’un Canaan temporel ne concerne pas les fils spirituels d’Abraham, lesquels sont les chrétiens, mais elle a regardé les fils naturels qui en descendent par une véritable génération du sang. Innocent [IV], sur ladite loi, déclare une telle guerre juste avec l’autorité pontificale. Mais la raison de conclure semblablement n’est pas suffisamment ferme. En effet, ni la consécration de la terre par la nativité et la passion de Christ ne fournit un argument suffisamment ferme pour le recouvrement d’une propriété temporelle, ni le droit des anciens empereurs romains obtenu par les armes (quoiqu’Innocent prétexte pour cette opinion ces deux dernières raisons), parce qu’il s’appuie sur une fausse hypothèse, comme si le droit de propriété suprême des provinces romaines appartenait au pape. (44) Contre celle-ci, il est aujourd’hui connu dans le commun que, quoique nous voulions dire le vrai, il n’y a aujourd’hui aucun royaume ou partie du monde chrétien, pas même l’Empire romano-germanique qui revendiquera légalement à juste titre toutes les provinces de ce premier et très grand empire des Romains occupées par différentes nations dans différents cas après le cours de tant de siècles. De là, à partir d’un défaut du droit approprié, je pense la sentence négative plus probable et, pour cette raison, les expéditions en terre sainte, comme naguère celle de Godefroy de Bouillon et des princes alliés à Jérusalem. Elles ne viennent pas à une justification à partir de l’ancien droit de façon tranchée. (45) Assurément, le titre de domination universelle allégué par certains ne peut pas fournir une juste cause de guerre, selon que Grotius, dans ledit lib. II, cap. XXII, nb. XIII 31, l’a à bon droit

                                                                                                               28 Décrétale d’Innocent III à l’archevêque de Cantorbéry : « Ce que, sur cela. Tu as demandé quant à ceux qui, pour le secours de la terre sainte, prenant le signe de la croix, à raison d’une faiblesse ou de la pauvreté ou d’une autre juste cause, ne peuvent pas utilement accomplir leur vœu, alors que tu as reçu, sans distinction, dans les mandats que tu contraindras ceux qui ont rejeté le signe choisi de la croix au rétablissement et à l’exécution de ce même vœu. Mais nous, à ta demande, nous répondons de telle manière que les faibles et les pauvres arrivent ici plus à un défaut qu’à une mise en route, du fait que ceux-ci ne pourront pas combattre et que ceux-là seront contraints de mendier, à moins, peut-être, qu’ils ne soient nobles et de grands personnages qui, à leurs frais, emmènent avec eux des guerriers, des artisans et des agriculteurs qui, de leurs travaux, pourront leur acquérir les choses nécessaires et administrer les secours de la terre, bien que beaucoup de telles personnes ne soient pas opportunes à raison de la brièveté des possessions et du petit nombre des habitants ici. D’où, nous croyons qu’il faut distinguer entre ceux que l’on croit avoir une cause d’empêchement temporaire et ceux qui ont une cause d’empêchement perpétuel, parce qu’aux premiers, un retard doit être accordé, mais aux second, un rachat doit être accordé, et la possibilité des biens sur lesquels ils peuvent ou vont faire des dépenses ayant été pesée, le travail des personnes et le secours de la terre sainte étant de plus compensés, ils transmettent, poursuivant par l’intermédiaire d’autres ce que, par eux-mêmes, ils ne peuvent accomplir. De nouveau, entre ceux qui, pour la défense de la terre sainte, font un vœu de pèlerinage et ceux auxquels, pour la satisfaction de leurs crimes, la route du pèlerinage est enjointe, nous croyons que l’on doit distinguer ; c’est pourquoi , pour les premiers, plus le secours de la terre sainte, et pour les seconds, plus la peine de la route du pèlerinage, selon l’intention du celui qui fait le vœu ou du pénitent, doivent être attentivement regardés. D’où, si quelqu’un, avec cette manière de ceux qui font des vœux, est inutile pour combattre, bien qu’il en soit capable, il est mieux de racheter le vœu que de faire des dépenses. Quant au pénitent qui, à raison de sa faiblesse, ne peut pas accomplir la route du pèlerinage enjoint, assurément, on peut l’entendre, mais non de celui qui, bien qu’il soit impotent pour guerroyer, cependant, est capable de le faire. Mais quant aux femmes, nous croyons qu’il faut observer que celles qui ne veulent pas rester suivent leurs maris ; mais les autres, à moins, peut-être, qu’elles ne soient riches, qui, avec elles, à leurs frais, pourront emmener des guerriers, elles rachètent le vœu qu’elles ont voué ». 29 Constitution de Constantin adressée à Thalassius, Prefet du prétoire, et donnée en 357 : « Si quelqu’un, avec la loi vénérable établie, de chrétien, devenu juif, aux réunions sacrilèges, s’est agrégé, lorsque l’accusation a été reconnue pour juste, nous ordonnons que les richesses de celui-ci, dans la propriété du fisc, soient réclamées. Donnée le 5 avant les nones de juillet à Milan, Constance Auguste, pour la 9e fois, et Julien César, pour la 2e fois, étant consuls ». 30 Extrait du livre Ier de l’Épitomé du droit de Hermogenianus : « C’est par ce droit des gens qu’ont été introduites les guerres, ont été distingués les peuples, fondés les royaumes, divisées les propriétés, disposées les bornes des champs, établies les constructions, institués le commerce, les ventes et achats, les offres et prises de bail, les obligations, à l’exception de celles qui ont été introduites par le droit civil ». 31 « XIII. – 1. Je ne prendrai pas la peine d’ajouter que le titre attribué par quelques-uns à l’empereur romain, et suivant lequel il aurait le droit de commander aux peuples plus éloignés, et à ceux mêmes qui sont inconnus jusqu’à présent est ridicule, si Bartole, que l’on a longtemps regardé comme le prince des jurisconsultes, n’avait osé déclarer hérétique celui qui le nie (Covarruvias sur Sexte V, xii,

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attentivement pesé. Avec celui-ci, nous rejetons aussi à juste titre les fausses causes de guerre ou les prétextes insuffisants, comme une crainte incertaine, une utilité sans nécessité, un mariage refusé surtout dans une grande possibilité de femmes, le désir d’un meilleur sol, une volonté de gouverner les autres contre leur gré, à savoir établis dans la liberté, etc., Grotius, dans ledit chap. XXII, nb. V-IX 32. C’est là [ce qu’il en est] des justes ou injustes causes de guerre offensive. (46) Pour la guerre défensive aussi, quelque justice de la cause est requise. Car, si, de façon juste, nous sommes offensés parce que nous avons lésé d’autres personnes et que nous satisfaisons pas au requis, en conséquence, il est certain qu’alors, le parti de celui qui se défend est injuste. En effet, il devait volontairement faire satisfaction et ne pas contraindre la partie adverse à de justes armes avec un refus obstiné de restitution ou de la prestation due. D’où, l’injustice [20] de la défense dans une guerre ne consiste pas en cela, comme si, en soi, il était illicite de repousser une violence par la violence, mais plutôt dans l’obstination juste d’une satisfaction volontaire. Quant à cette cause, se trompent ceux qui pensent que la guerre défensive doit être évaluée à partir des purs principes naturels ou d’une simple défense, à un point tel qu’il n’y a pas une guerre proprement dite, parmi lesquels il y a Giasone del Maino sur ledit texte de D. 1, 1, 5, nb. 38, où il parle, certes, de la défense contre une injure et ainsi, du cas contraire, quand la défense de guerre est juste, mais l’offense injuste. (47) Mais, quoi qu’il en soit, on ne doit pas non plus refuser que la guerre défensive soit une guerre proprement dite, du fait qu’elle a les requis et les effets d’une guerre quant au droit des gens et qu’à partir de ces mêmes fondements du droit des gens, de la meilleure façon, on conclut logiquement que le prétexte d’une défense ne suffit pas, si quelqu’un a porté un dommage ou une injure à un autre et qu’il n’a pas voulu

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   3, part. II, § 9, nb. 5 et suivant ; Bartole sur D. 49,15, 24). Il se fonde sur ce que l’empereur se donne quelquefois la qualification de maître du monde (D. 14, 2, 9), et sur ce que, dans les lettres sacrées, cet empire que les écrivains postérieurs appellent “Romania”, est désigné par le nom de “Terre habitable” (Lc. 2, 1). De la même nature sont ces expressions :“Le Romain victorieux possédait déjà tout l’univers”, et beaucoup d’autres semblables, employées par synecdoche, ou par hyperbole, ou par excellence. Aussi dans les mêmes lettres sacrées, la seule Judée vient-elle aussi se placer sous le nom de “Terre habitable” ; c’est dans ce sens qu’il faut accepter l’ancienne expression des Juifs, que “la ville de Jérusalem était située au milieu de la terre”, c’est-à-dire au milieu de la Judée, de la même manière que Delphes, placée au milieu de la Grèce, était appelée pour la même raison “le nombril de l’univers”. Il n’y a pas à se laisser ébranler par les arguments de Dante, au moyen desquels il s’efforce de prouver qu’un droit pareil appartient à l’empereur, parce que c’est avantageux au genre humain. Car les avantages qu’il allègue sont compensés par les inconvénients qui les accompagnent. De même, en effet, qu’un navire peut atteindre une dimension telle qu’il ne puisse plus être gouverné, de même, le nombre des hommes et la distance des lieux peuvent avoir des proportions si vastes, qu’elles ne supportent point un seul gouvernement (Aristote, Les politiques, liv. VII, chap. IV).

2. Mais, en accordant même que cela soit avantageux, le droit de commander ne s’ensuit pas :ce droit ne pouvant naître que d’un consentement ou d’une punition (Sylvester, verbo Bellum, part. I, n° 21 ; Covarruvias, loc. cit., nb 9). L’empereur romain n’a même plus de droit maintenant sur toutes les choses qui ont appartenu autrefois au peuple romain ; beaucoup de ces choses, en effet, qui avaient été acquises à la guerre, ont été de même perdues à la guerre ; d’autres par des traités, d’autres par délaissement, ont passé au pouvoir d’autres nations ou rois. Certains États même, autrefois complètement soumis, ont commencé dans la suite à n’être dépendants que pour partie seulement, ou à n’être unis que par une alliance inégale. Car toutes ces manières de perdre ou de modifier le droit de commander ont lieu par rapport à l’empereur romain, aussi bien que par rapport aux autres puissances ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 535-537. 32 « V. – 1. Ainsi, nous avons dit plus haut que la crainte qu’on prendrait d’une puissance voisine ne suffit pas. Pour qu’en effet la défense soit juste, il faut qu’elle soit nécessaire, et elle n’est elle qu’à la condition d’être assuré non seulement de la puissance, mais encore de l’intention ; je dis être assuré de telle manière que cela soit certain, de cette certitude qui a lieu en matières de choses morales.

2. C’est pourquoi il ne faut pas du tout approuver l’opinion de ceux qui veulent que ce soit une juste cause de guerre, si un voisin qui n’est empêché par aucun traité élève une forteresse sur son territoire, ou toute autre fortification qui pourrait quelque jour causer un dommage. Car contre de telles craintes on doit opposer de son côté des fortifications sur son propre territoire et d’autres semblables remèdes, s’il en existe, mais non recourir aux armes. (…)

VI. – L’utilité ne donne pas non plus le même droit que la nécessité. VII. – De même, lorsque la facilité des mariages est grande, un refus de mariage ne peut fournir de cause à la guerre ; (…). VIII. – Ne le peut davantage le désir de changer de demeure pour posséder un sol plus fécond, après avoir abandonné des marécages

et des solitudes. (… IX. – Il est également inique de revendiquer pour soi, à titre de découverte, des choses qui sont occupées par un autre, quand même

celui qui les occupe serait un homme pervers, ayant de mauvais sentiments à l’égard de Dieu, ou d’un esprit obtus (Vitoria, Relectiones De Indis, I, 31), car la découverte n’a lieu que pour les choses qui n’appartiennent à personne ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 533-534.

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faire satisfaction à ce titre. Presque dans ce sens, l’éphore Sthénelaïdas a bellement dit dans le Sénat de Sparte contre les Athéniens, tandis qu’il conseille la guerre du Péloponnèse à raison des injures faites aux Corinthiens et aux autres alliés que maintenant, non avec des mots, il fallait combattre devant les juges, du fait que les alliés ne sont pas seulement lésés avec des mots, mais nous punirons les ennemis rapidement et avec toutes nos forces ; que personne ne nous enseigne qu’il faille user d’une longue délibération lorsque nous avons été affectés d’une injure, mais que délibèrent longtemps ceux qui vont porter une injure à d’autres, etc. », cf. Thucydide, La guerre du Péloponèse, liv. I, lxxxvi. (48) En somme, chaque fois que, du côté de l’agresseur, la cause de guerre est clairement juste, comme si, par l’adversaire, un énorme dommage avait été notoirement causé et qu’aucune réparation n’était fournie à partir d’un réquisition, la guerre défensive manque d’une équité de sa cause, mais, quand la guerre offensive est clairement injuste ou du moins, la cause d’équité également douteuse de part et d’autre, alors au contraire, la guerre est juste du côté de celui qui se défend et de celui qui la repousse. En effet, il suffit pour la justice de la guerre défensive que le défenseur ne soit pas clairement inférieur dans les mérites de sa cause et supérieur avec l’avantage de la possession ou dans la faveur de la défense, de même que, dans les disputes privées, le défendeur est jugé soutenir une cause juste, si la partie demanderesse ne s’appuie pas sur un fondement plus fort de droit et d’équité. Pour cette raison, il ne faut pas considérer les autres causes particulières sur la guerre défensive, mais celles-ci mêmes et les semblables que nous avons traitées sur la guerre offensive, pourront bien ici être rapportées. (49) Pesons attentivement maintenant brièvement pour le second membre de notre chapitre, la façon de déclarer la guerre ou la forme de sommation solennelle (clarigatio). Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. III, nb. VI à la fin et nb. XI 33, où il expose cette cause de déclaration, afin qu’il puisse être clair que la guerre est faite non avec une audace privée, mais avec la volonté des deux rois pu peuples. À cet égard, il a été fait en sorte que la guerre fût déclarée par le biais des personnes publics des ambassadeurs ou de messagers particuliers, que l’antiquité appelait porteurs de caducée ou féciaux, l’âge suivant des hérauts. En outre, Grotius rapporte, dans ledit cap. III, nb. VII 34 les formules de déclaration de guerre à partir des coutumes des anciens                                                                                                                33 « VI. – 3. (…) Au reste, la déclaration est nécessaire selon le droit des gens, en toutes rencontres, pour produire ces effets particuliers, non pas de part et d’autre, mais de la part de l’une des deux parties.

XI. – Quant à la raison pour laquelle les nations ont exigé une dénonciation, pour cette guerre que nous avons dite être légitime en vertu du droit des gens, elle n’a pas été celle qu’allèguent quelques auteurs (Alberico Gentili, De jure belli Libri tres, lib. II, cap. II), à savoir qu’il fallait empêcher d’agir clandestinement ou par dol : cela, en effet, se rapporte plus à la supériorité du courage qu’au droit ; c’est ainsi qu’on lit que certaines nations faisaient connaître à l’avance même le jour et le lieu du combat. Mais on a voulu qu’il fût établi d’une manière certaine que la guerre est faite non point comme un coup de main privé, pais par la volonté de l’un et de l’autre peuples, ou des chefs du peuple ; car de là sont nés des effets particuliers, qui n’ont lieu ni dans la guerre contre des brigands, ni dans celle que fait un roi contre ses sujets. (…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 617-618, 620-621. 34 « VII. – 1. Mais cette déclaration est ou conditionnelle, ou pure et simple. Conditionnelle, lorsqu’elle est jointe à la demande de choses que l’on répète. Or le droit fécial comprenait, sous le nom de choses répétées, non seulement la revendication en vertu du droit de propriété, mais encore la poursuite de ce qui est dû pour une cause civile ou criminelle (…). D’où ces mots dans les formules : “Être rendu, satisfait, livré” ; propositions dans lesquelles “être livré”, comme nous l’avons dit ailleurs, doit être entendu avec cette réserve : à moins que ceux qui sont sommés ne préfèrent punir eux-mêmes le coupable. (…). Il y a une déclaration conditionnelle dans Tite-Livre : “Ils se feront justice eux-mêmes à tout prix de cette injure, si ceux qui l’ont commise n’en donnent pas réparation” (lib. VIII). Et dans Tacite : “Que s’ils ne livrent pas les coupables au supplice, il emploiera un massacre général” (Annales, lib. I). (…).

La dénonciation pure et simple est celle qui s’appelle spécialement déclaration ou notification publique, et qui a lieu lorsque l’autre partie, ou bien, a déjà fait des actes d’hostilité – c’est là ce qui est appelé dans Isidore une guerre faite pour repousser les hommes – ou bien a commis elle-même des fautes qui méritent une punition.

2. Or, quelque fois, la déclaration pure et simple suit la déclaration conditionnelle, quoique ce ne soit pas nécessaire, mais que ce soit surabondant. De là cet formule : “J’atteste que ce peuple est injuste, et qu’il ne rend point la justice”. Et cette autre formule : “Les griefs, les litiges, les réparations que le père patrat du peuple romain des Quirites, a réclamés du père patrat et du peuple des anciens Latins, réparations qu’il fallait donner, faire et acquitter, et qui n’ont é »té no données, ni faites, ni acquittées, je pense qu’il faut les réclamer par une guerre juste et légitime, j’y consens et je l’approuve”. Et cette troisième formule : “Les peuples des anciens Latins ont agi contre le peuple romain des Quirites, et failli envers lui. Le peuple romain des Quirites a ordonné la guerre contre les anciens Latins ; le sénat du peuple romain des Quirites a décidé, consenti et approuvé la guerre contre les anciens Latins ; en conséquence, moi et le peuple romain nous déclarons la guerre au peuple des anciens Latins, et je la commence”. Que dans ce cas-là, ainsi que je l’ai dit, la

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Romains et des anciens Latins. (50) Mais ces solennités de déclaration de guerre sont tombées, dans les coutumes des nations contemporaines, en désuétude, bien que la déclaration elle-même soit en tout cas encore nécessaire. Clairement, à notre époque, il est arbitraire [de savoir] si une guerre sera déclarée par le biais d’ambassadeurs ou autrement, comme par un écrit public qui doit déclarer ou précéder la guerre pour être un substitut de la déclaration. Communément, nous appelons « manifeste » celui dans lequel les causes justificatives de la guerre sont ordinairement plus pleinement exprimées et amenées. (51). Cependant, il est tout à fait nécessaire que la déclaration ou ses articles eux-mêmes arrivent à la connaissance de la République ou de ceux dans les mains desquels se trouve le suprême pouvoir, ou du moins, aient pu y arriver de façon probable ; une chose qui arrive dans ce cas où, si, peut-être, le pouvoir de déclarer la guerre ne se trouve pas personnellement chez les rois eux-mêmes ou les pères de la république, elle est déclarée au plus prochain préfet ou gouverneur, comme dans les guerres des rois Philippe de Macédoine et Antiochus autrefois, cela a été avancé et observé à partir du conseil des féciaux. Et cette chose n’est pas dénuée de raison, parce que, semblablement, dans les causes privées, s’il n’y a pas de possibilité d’enregistrer personnellement la citation, il suffit que celle-ci soit faite à domicile et, plus récemment, par un édit, D. 39, 2, 4 §§ 5-6 35, Clémentines II, i, 1 36 et II, i 2 37. (52) Et, de là, il a été aussi reçu que, parfois, la guerre soit déclarée par des trompettes publiques, une chose qui est à la place d’une déclaration. Et, de même qu’un délai est accordé à la personne citée en justice pour prendre ses dispositions et répondre de sa cause, de même l’équité est considérée demander que la guerre ne soit pas commencée en acte, comme au moment de la déclaration, mais qu’avec un intervalle de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    déclaration ne soit pas, précisément, nécessaire, cela ressort aussi de ce qu’elle serait régulièrement faite à la plus prochaine garnison, comme le jugèrent les féciaux que l’on avait consultés dans l’affaire de Philippe de Macédoine, et depuis dans celle d’Antiochus, au lieu que la première déclaration aurait dû être faite à celui-là même qui était attaqué par la guerre (Tite-Live, liv. XXXI et XXXVI). Bien plus, la déclaration de la guerre contre Pyrrhus fut faite à un seul soldat de Pyrrhus, et cela dans le cirque de Flaminius, où ce soldat avait reçu l’ordre d’acheter une place, pour la forme, comme Servius le raconte sur le IXe chant de l’Énéide.

3. Ceci est aussi une preuve de l’inutilité de cette formalité, que souvent la guerre a été déclarée de part et d’autre, comme la guerre du Péloponnèse l’a été par les Corcyréens et les Coritnthiens, tandis qu’il suffit qu’elle soit déclarée par l’une des deux parties ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 618-619. 35 Extrait du livre Ier Sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « 4 - Si, peut-être, a duré le fait de ne pas garantir qu’il ne soit pas permis de posséder (ce qui, une fois la cause connue, est ordinairement fait), non les duumvirs, mais le préteur ou le gouverneur le permettra ; de même, pour qu’à partir de la cause, on quitte la possession. 5 - Le préteur dit : “tandis qu’à celui qui sera absent, d’abord, j’ordonnerai qu’à domicile, cela soit dénoncé”. Mais est considéré être absent aussi, celui qui, légalement, ne l’est pas ; et Pomponius approuve cela ; mais, avec retenue, le préteur ordonne que cela soit dénoncé et qu’il ne soit pas sorti de sa maison. Mais nous devons recevoir “à domicile”, cela soit dénoncé”, de sorte que, si, dans la maison d’autrui, il habite, ici, cela lui soit dénoncé. S’il n’a pas de droit d’habitation, sur le bien-fonds lui-même, il faudra le dénoncer à son procurateur ou, de façon certaine, à son locataire ».   36 Décrétale de Clément V donnée lors du concile de Vienne (1311) : « Il y a quelque temps, le pape Boniface VIII, notre prédécesseur, a établi que les citations, avec l’autorité apostolique, quant à n’importe quelles personnes et aussi où qu’elles soient, à l’instar des édits exposés sur l’album du préteur, aussi, en dehors des jours solennels dans lesquels les pontifes romains ont eu l’habitude de faire des procès généraux, le pape lui-même, spécialement et de sa certaine science, commandant qu’elles soient faites publiquement dans l’audience apostolique des lettres apostoliques ou dans le palais pontifical publiquement, par la suite, à l’endroit de la plus grande église dans lequel le pontife romain résidera, seront ainsi valides et resserreront les cités après l’écoulement du terme approprié que, étant considérée la distance des lieux, il convient de leur fixer comme s’ils venaient à eux personnellement. Mais, parce que ce statut publié raisonnablement à raison de la malice du temps alors présent est considéré trop rigoureux envers certains, nous, tempérant cette même rigueur avec mansuétude, nous restreignons de même le statut et la ci-devant dite façon de citer pour ceux-ci seulement et, pour ceux-ci, nous voulons qu’ils se revendiquent un endroit, [eux] qui font, empêchent et s’occupent par eux-mêmes ou par le biais d’autres avec un moyen à ce que la citation ne puisse pas leur arriver ou que leurs domiciles ou les endroits ne puissent pas en sécurité ou librement être approchés. En outre, à ce que, sur les citations des absents tant dans les jours solennels que les autres, à partir de causes différentes, l’église romaine fait ordinairement, par la présente constitution ou modération, en rien, nous ne voulons qu’il soit dérogé ». 37 Décrétale de Clément V donnée lors du concile de Vienne (1311) : « L’expérience des causes enseigne que la prolongation dispendieuse des procès, vient parfois de l’observation subtile de l’ordre judiciaire, désirant la restreindre aux cas ci-dessous, nous statuons que, dans les causes sur les élections, les postulations ou les provisions, ou sur les dignités, les cures, les offices, les canonicats, les prébendes ou n’importe quels bénéfices ecclésiastiques ou sur les dîmes, à la prestation desquelles aussi ceux qui en sont tenus, ayant été prévenus, avec une censure ecclésiastique, peuvent être punis, et aussi sur les mariages ou les usures et ce qui les touche et les attise d’une certaine façon, on pourra procéder du reste simplement et de plain-pied, sans le vacarme et la figure d’un jugement, voulant non seulement pour les affaires futures, mais pour les présentes, que cela soit encore aussi étendu aux affaires suspendues par un appel ».

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temps quel qu’il soit qu’autrefois, lorsque, dans les terres de l’Empire, les défis triomphaient encore, notre loi Caroline de la Bulle d’or l’a à bon droit soigneusement pesé dans son titre 17, où elle établit que le défi – die Befehdung – n’était pas autrement valide, à moins qu’il n’ait été, pendant trois jours naturels, personnellement publiquement signifié au défié personnellement ou à l’endroit où il habite ordinairement et que pleine foi d’une signification de cette sorte pourra être faite par des témoins appropriés ». (53) Du reste, la déclaration de guerre est affirmée comme double : pure et conditionnelle, [voir] Grotius, lib. III, cap. III, nb. VII. L’une, qui est faite purement, entre sous le nom particulier de déclaration, la conditionnelle qui a comme conjointe la répétition des biens, est en l’espèce appelée « sommation solennelle » (clarigatio), selon ce que Grotius, dans ledit nb. VII, déclare à partir de Pline et de Tite-Live, bien que, sous un autre sens, le nom de clarigatio importe ce mot de représailles, cf. Gail, De pignorationibus observationes, obs. 2, nb. 8. J’ai parlé des requis de celles-ci, d’après d’autres, dans ma huitième dispute sur le récent recès impérial, § 11, et de la distinction des gages, ici même, § 7. (54) Il faut relever qu’une fois la guerre déclarée aux ennemis principalement, elle est jugée de même avoir été accessoirement déclarée à leurs alliés, comme cela a été observé dans la guerre d’Antiochus par les Romains à l’égard des Étoliens, comme le rappelle Grotius dans ledit cap. III, nb. IX 38. Les Corinthiens exposent autre part une raison contre les Corcyréens, tandis qu’ils disent : « il est nécessaire que vous portiez les armes parmi nos ennemis, afin que vous les tuiez avec eux ». Et il a été répondu par les Romains aux ambassadeurs de Philippe qu’à bon droit et dans l’ordre, Publius Cornelius Scipion avait agi, qu’il avait jeté en prison ces soldats de Philippe capturés sur le champ de bataille qui avaient porté les armes contre le peuple romain. Là, Grotius, dans ledit cap. III, nb. X 39, pense que cela doit être entendu vraisemblablement d’une façon telle que, dans une guerre absolue contre l’ennemi principal, il n’y a pas besoin d’une nouvelle déclaration pou que l’ennemi accessoire par lui-même puisse être attaqué dans une guerre. Voilà [ce qu’il en est] jusqu’ici.

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[22] Chapitre XVIII. Des effets des guerres et combien il sera permis dans celles-ci,

spécialement des captivités, de la servitude des captifs, des affranchissements, des rachats et du droit de

postliminie.

SOMMAIRE. 1. L’intention des belligérants est d’obtenir leurs droits. 2 et 4. Jusqu’où sera-t-il permis de continuer les

hostilités ? 3. Si la justice des armes devra être présumée à partir de la victoire ou des progrès de la guerre. 5. Dans quelle mesure correspondront le dommage de guerre et sa réparation ? 6, 7, 8 et 9. Que contiendront les causes subordonnées des guerres, où [il est question] des dépenses de la guerre et de la sécurité dans le futur. 10 et 11. Certaines choses sont licites dans les guerres indirectement qui [sont] licites directement. 12. Dans quelle

                                                                                                               38 « IX. – Or, la guerre déclarée à celui qui a le pouvoir souverain sur un peuple, est censée déclarée en même temps, non seulement à tous ses sujets, mais à tous ceux qui pourront se joindre à lui en qualité d’alliés, comme étant une dépendance de lui-même ; c’est là ce que disent les jurisconsultes modernes, que, lorsque le prince est défié, ses adhérents sont défiés (Balde sur C. 9, 7, 2, nb. 70).Car, déclarer la guerre, ils appellent cela : défier, ce qui doit s’entendre de cette guerre même qui est fait contre celui à qui elle a été déclarée ; c’est ainsi que la guerre ayant été déclarée à Antiochus, il ne parut pas convenable qu’elle fût déclarée séparément aux Étoliens, parce que ces derniers s’étaient ouvertement joints à Antiochus. “Les Étoliens se sont d’eux-mêmes déclarés la guerre”, répondaient les féciaux (Tite-Live, liv. XXXVI) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 620. 39 « X. – Mais cette guerre étant achevée, si, à raison de secours fournis, un peuple ou un autre roi ont à être assaillis, pour que les effets du droit des gens s’ensuivent il sera besoin d’une nouvelle déclaration. Alors, en effet, ils ne sont plus considérés comme un accessoire, mais comme quelque chose de principal. (…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 620.

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mesure sera-t-il permis d’attaquer non seulement un ennemi, mais aussi avec un dol ? 13. Sera-t-il permis de corrompre les ministres de l’ennemi ? 14. Il est permis de recevoir les déserteurs. 15. La lésion de l’ennemi est réciproquement permise. 16 et 17. Les vieillards, les femmes, les enfants et l’autre masse désarmée des ennemis ne doivent pas être tués. 18. Il est indistinctement permis de tuer des ennemis qui résistent avec des armes, mais non également après une reddition ou le dépôt des armes. 19. On n’épargne pas ordinairement les auteurs d’une guerre, mais plus facilement ceux qui, de force, ont joint leurs armes avec un ennemi. 20 et 21. Les gens qui se rendent sous condition de leur salut, ne peuvent pas être tués sans perfidie. 22. Selon la règle, on doit donner par un signe son assentiment à ceux qui offrent leur reddition et les épargner. 23 et 24. Ce qui induit en erreur d’une double façon. 25 jusqu’à 28. Si les otages pourront être justement tués par un ennemi qui leur a donné sa foi en la violant. 29. La distinction de Grotius entre l’impunité et la faculté du meurtre des otages est rejetée. 30. À un ennemi, les choses moralement honteuses ne sont pas permises contre son ennemi. 31. La faculté de l’ennemi sur les biens, selon le strict droit des gens, est plus grande que la loi d’humanité. 32. Exemples de la modération ennemie. 33. Distinction de la faculté ennemie entre les biens dont la corruption apporte un poids à la guerre et ceux dont [la corruption] n’en apporte pas. 34. La foi promise en faveur de contributions oblige l’ennemi à renoncer aux dévastations, non obstant le prétexte de la raison de guerre. 35 et 36. Les temples et les biens sacrés, à l’exception des idoles et de leurs [23] superstitions, doivent être épargnés dans une guerre. 37. Le jugement des choses sacrée est le prix de la victoire. 38. Les lieux religieux ne doivent pas être violés par l’ennemi. 39. L’origine des servitudes vient d’une captivité et l’autre, de la pitié. 40. L’origine des affranchissements vient de la volonté des maîtres. 41. Les usages plus doux des chrétiens entre eux dans la guerre n’admettent pas la servitude, mais une rançon, voyez 42 et 50. [Il en va] autrement au regard des Turcs, des Tartares ou des autres barbares capturés dans une guerre . 43. On agrée que les chrétiens capturés par les Turcs, selon le droit des gens, soient faits esclaves. 44 et 45. L’effet de cette chose sur la Loi Cornelia et le droit de postliminie. 46. Les droits des maîtres sur les esclaves [sont] vraiment tels quels aujourd’hui. 47 et 48. Il n’est pas supprimé si l’esclave commence à confesser la religion chrétienne. 49. Cependant, la condition servile doit être plus favorable ou l’esclave qui confesse la religion chrétienne même être racheté à partir des fonds publics. 50. Comme ci-dessus 42. 51, 52, 54, de même, 59, 60 et 61. Les cinq façons de mettre fin à une captivité sont rapportées. 55 et 56. Si le roi ou le prince capturé sera tenu à de dures conditions pour obtenir sa libération. 57. La garantie quant à l’accomplissement des traités ne suffit pas, mais la ratification est requise après la libération à de la personne du roi ou du prince capturé. 58. L’exemple de François Ier, roi de France. 62. Après la foi donnée à l’ennemi de ne pas s’enfuir, sera-t-il permis à celui qui a été capturé de fuir ? 63. Les biens immeubles, de même, les armes, les canons et ce qui regarde directement l’usage de la guerre ne deviennent pas la propriété de ceux qui les occupent. 64. De même, pour les biens de prix et les personnes plus remarquables capturés. 65 jusque 76. Cela triomphe autrement pour les autres biens ennemis capturés par l’ennemi sont dans un butin, la distinction de Grotius étant rejetée. 77 et 78. La description du droit de postliminie de Grotius est montrée comme insuffisante. 79. Le droit de postliminie décrit par le jurisconsulte Paul est attentivement pesé. 80, 81 et 82. La définition et les requis du droit de postliminie. 83. Les chrétiens ont le droit de postliminie dans un royaume ou une province quelconque du monde chrétien où ils arriveront à partir d’une servitude barbare. 84. Il n’y a pas lieu au droit de postliminie ni à la fiction de Loi Cornelia entre des ennemis chrétiens. 85 jusque 88. Un chrétien qui s’enfuit de la servitude turque vers une nation chrétienne alors ennemie de sa nation aura-t-il le droit de postliminie ? 89 jusque 92. L’effet du droit de postliminie sur les droits personnels, les dignités et les offices sont mis en lumière. 93, 94 et 95. Si le droit de postliminie triomphera au regard du mariage. 96. Le droit de postliminie a lieu pour les immeubles. 97. Mais, selon la règle, non pour les biens meubles. 98. Le sens de D. 49, 15, 28. 99. Raison suivante. 100. La distinction de Covarruvias [de savoir] si le bien des ennemis capturé aura été apporté dans nos garnisons [24] ou non est soigneusement pesée. 101. L’usage du droit de postliminie sur les biens meubles suivant Grotius. 102. En temps de paix, la capture des personnes ou des biens n’obtient pas le droit de postliminie selon le droit des gens. 103. Restes du siècle des nomades. 104. Les chrétiens capturés par des pirates turcs et, en sens inverse, les Turcs capturés par des pirates chrétiens ont le droit de postliminie, bien que, quant aux pirates, de façon générale, une autre chose ait été avancée dans le droit romain. 105. Le droit de postliminie est aussi accordé aux nations et aux peuples vaincus, s’ils sont réclamés en liberté. 106. Y a-t-il prescription du droit de postliminie ?

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(1) L’argument du présent chapitre doit nécessairement être soumis, parce toute déclaration de guerre et toute justice de la cause seraient vaines, s’il n’était pas permis au belligérant d’obtenir de là une juste satisfaction. Mais, pour éviter l’excès dans cette affaire, les effets de la guerre devront être soigneusement considérés en relation avec leurs causes, afin que, de là, apparaisse jusqu’où la possibilité d’une offense ennemie sera juste et licite. (2) Mais au départ, il faut présupposer qu’entre des ennemis, la possibilité de se léser réciproquement provient radicalement du consentement exprès ou présumé à la guerre, comme je l’ai distingué ci-dessus. Donc, parce que ce consentement doit être interprété à partir de l’intention des parties, ce consentement est rassemblé de la meilleure façon à partir de l’intention ou du but d’obtenir ce qui est son droit. Il s’ensuit de façon indubitable que, tant que l’exécution de son droit n’aura pas été obtenue, on n’est pas tenu de renoncer aux armes et en conséquence, la continuation des hostilités sera permise jusque-là. (3) De nouveau, du fait que les résultat des guerres sont seulement incertains et variés, comme l’a dit chez Thucydide Archidamus, les parties belligérantes sont considérées choisir d’une certaine manière le jugement du sort à partir d’un consentement à la guerre, auquel préside la divinité de sorte qu’à plus forte raison cette partie soit pensée avoir une plus juste cause qui rapporte la victoire. « Que vous nous avez lésés, dit Scipion l’Africain dans sa réponse à Hannibal, et toi-même tu le dis, les dieux en sont témoins qui ont donné l’issue de cette guerre selon le droit humain et le droit divin, et ils le donnent et le donneront », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXX, 31. L’empereur Charles Quint a reconnu cette même direction de la divinité (mais la vraie) dans la victoire de Pavie, quand il a dit « qu’il voyait de là Dieu lui être clairement propice » selon le témoignage de Guicciardini, Histoire d’Italie, liv. XVI, bien que la raison du jugement divin, à partir de la décision de laquelle, parfois, la partie plus juste est terrassée dans la guerre injuste de l’adversaire en peine, soit souvent inégale. Quant à cela, il n’appartient pas à cet endroit d’en traiter avec un grand nombre de choses. (4) Dans l’intervalle, il est clair [de voir] jusqu’à quelle limite l’usage d’une hostilité mutuelle aura été accordé, à savoir dans le sens exclusif ou négatif, jusqu’à la réparation de la lésion. Car, avant que cette cause soit supprimée, la guerre sera continuée de façon juste ; en sens inverse, il n’est pas également à propos [de savoir] si, la réparation de la lésion principale ayant été obtenue, il sera licite de persister dans la guerre. Si nous suivons Francisco de Vitoria, De jure belli, nb. 56, la question semblera devoir être négative. En effet, celui-ci dit ainsi que « Si les Français, qui se sont jetés sur la terre des Espagnols sur l’ordre de leur roi, avaient incendié le pays, pour cela, il ne serait pas injuste pour les Espagnols de prendre possession de tout le royaume [25] de France, mais seulement dans la mesure où l’équité permet de venger cette injustice des Français en ajoutant aussi aux dépenses de la guerre » 40. C’est là ce que dit Vitoria. (5) Si cela est vrai, une proportion arithmétique devra être observée entre le dommage qui fournit à la guerre sa cause, et entre la possibilité de la guerre, de sorte qu’il ne soit pas permis de poursuivre plus que ce que nous aurions obtenu, s’il avait été fait satisfaction de bonne grâce par l’adversaire, et que nous ne prenions pas plus d’une peine qu’il n’a été commis de dommage. De façon certaine, de prime abord, ce propos de Vitoria ne semble pas à plus forte raison improbable. En effet, la guerre est élue à la place d’un jugement dans les controverses des rois et des nations. Donc, de même qu’un juste juge n’adjugera rien à la partie demanderesse, si ce n’est ce que l’autre partie, en dehors de la figure d’un jugement, avait dû fournir, faire ou restituer, de même, la justice de la guerre est considérée ne pas permettre plus au belligérant qu’il aurait pu demander de façon juste sans une guerre. (6) Mais, parce que, Grotius le rappelant, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. I, nb. III 41, notre droit ne doit pas être

                                                                                                               40 (Note du traducteur) Le passage est rendu un peu différemment dans la traduction faite par Maurice Barbier, qui traduit ce passage ainsi : « Car, si les Français n’ont détruit qu’un village ou qu’une ville insignifiante en Espagne, il ne faut pas croire qu’il soit permis aux Espagnols de piller, s’il le peuvent, toute la France ; mais ils doivent tenir compte de la nature de l’injustice, telle que la juge un homme de bien ». Cf. Leçons sur les Indiens et le droit de la guerre, trad. Maurice Barbier, op.cit., p. 150. 41 « III. – Il faut savoir, en second lieu, que notre droit ne doit pas être apprécié en se plaçant uniquement au commencement de la guerre, mais encore d’après les causes qui naissent ensuite, de même que, dans les procès, un doit nouveau est souvent acquis à la partie

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regardé à partir du seul principe, mais aussi à partir des causes qui en naissent, il sera très juste aussi pour ce qui est arrivé durant la guerre, respect soit tenu sur le point de la satisfaction. Au premier rang, parmi ce qui devra être énuméré, [il y a] 1. les dommages ennemis portés après la déclaration de la guerre ; 2. il y a que les frais demandés pour le service armé sont les plus justes, à côté de la cause principale, la restauration et la restitution s’y ajoute ; 3. la garantie quant au futur, car celui qui, une bonne fois, fait la guerre injustement ou l’entreprend de façon juste, ayant été vaincu, pourra reprendre les armes quant au fait ; c’est pourquoi le vainqueur a le droit de pourvoir à sa sécurité en employant ses forces pour lui porter préjudice. Les Romains, dans les conditions de paix, avaient enlevé aux Puniques leurs navires et leur puissance nautique ; à Persée non encore vaincu qui offrait de ne pas repousser les conditions de la paix, ils répondirent « que la paix serait ainsi accordée, si, quant à la somme des affaires, le roi permettait au Sénat le droit de statuer de lui et de toute la Macédoine » ; (7) non à mauvais titre, car les Puniques n’avaient pas observé le première paix et Persée avait rompu les traités conclus par son père Philippe avec les Romains ; à moins que, pour celui-ci, les choses n’aient été affaiblies, il serait si facile de se retirer de la nouvelle paix et de la première. Certes, dans cette espèce, au premier rang, doit être considérée la condition changeante des armes du vainqueur dans une guerre juste, afin qu’il ne puisse pas d’autant plus justement consentir à la paix, (8) à moins qu’il ne cède ces places d’où le vaincu pourra nuire ou ne fournisse une autre garantie au jugement du vainqueur et qui suffise en équité. À cet égard, l’Asie en deçà du mont Taurus a été enlevée à Antiochus dans ces premières guerres des Romains, les autres ennemis ont été punis [de la suppression] d’autres parties ou provinces de leurs royaumes, afin qu’ils ne puissent pas ourdir à la légère de nouvelles choses. (9) Donc, brièvement, si, à côté de la cause principale, l’ennemi s’est préparé à faire satisfaction aux dépenses de guerre et aux dommages causés dans l’intervalle dans la chose elle-même, et, avec la cession des places ou autrement, à donner garantie de ne pas offenser dans le futur, il a une raison. La sentence de Vitoria ne doit pas être embrassée à partir de l’équité, sinon, non également, parce que, quoique, peut-être, l’ennemi offre qu’il fournira ce qui l’aurait libéré avant le début de la guerre, cependant, alors, à savoir au moment de l’offre, la chose n’est plus entière et, pour cette raison, il est contraint de faire satisfaction à l’autre partie selon l’état qui survient et les circonstances mises en avant, s’il veut interrompre la justice des armes de la part de l’adversaire. [26] (10) Mais en outre, Vitoria, dans ledit ouvrage, De bello, nb. 27 42,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   après la litis-contestatio. C’est ainsi que ceux qui s’adjoignent à mon agresseur, soit ses alliés, soit ses sujets, étendent pour moi le droit de me défendre contre eux aussi. C’est ainsi que ceux qui se mêlent à une guerre qui est injuste, surtout si eux-mêmes ils peuvent et doivent savoir qu’elle est injuste, s’obligent à indemniser des frais et des dommages, parce qu’ils causent un dommage par leur faite. C’est ainsi que ceux qui accèdent à une guerre entreprise sans raison probable, se rendent eux-mêmes punissables dans la proportion de l’injustice contenue dans leur action. Ainsi Platon approuve la guerre, “jusqu’à ce qu’enfin ceux qui sont coupables soient contraints de donner, par leur punition, satisfaction aux innocents auxquels ils ont fait du mal” ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 583. 42 « 27. Troisième question : l’attitude des princes et des sujets en cas de doute sur la justice de la guerre. Que faut-il faire lorsque la légitimité de la guerre est douteuse, c’est-à-dire lorsqu’il y a de chaque côté des raisons vraisemblables et plausibles.

Première réponse : en ce qui concerne les princes, il semble que si l’un a une possession légitime, un autre ne peut la lui réclamer par la guerre et les armes, tant qu’il y a doute.

Supposons, par exemple, que le roi de France soit en légitime possession de la Bourgogne. Même s’il est douteux qu’il ait ou non un droit sur elle, il ne semble pas que l’empereur puisse la lui réclamer par les armes. Inversement, le roi de France ne peut pas réclamer Naples ou Milan, s’il y a un doute au sujet du droit de leur possesseur.

En effet, en cas de doute, c’est la situation du possesseur qui prévaut. Il n’est donc pas permis de spolier un possesseur en cas de doute. En outre, si l’affaire est portée devant un juge légitime, jamais celui-ci ne dépouillerait le possesseur en cas de doute. Étant donné que

le prince qui revendique le droit de possession est juge dans cette cause, il ne peut légalement spolier le possesseur, tant que subsiste un doute au sujet de ce droit.

De plus, dans les affaires privées, il n’est jamais permis de spolier un possesseur légitime si sa cause est douteuse. Par conséquent, dans les affaires des princes non plus, car ce sont eux qui ont fait ces lois. Si, conformément aux lois des hommes, il n’est pas permis de spolier un possesseur légitime, lorsque sa cause est douteuse, c’est donc à bon droit qu’on peut objecter aux princes :“Soumettez-vous à la loi que vous avez vous-mêmes portée. Car chacun doit utiliser pour soi le droit qu’il a établi pour les autres”.

Enfin, s’il en était autrement, la guerre serait juste des deux côtés à la fois et elle ne pourrait jamais s’arrêter. Car, si, en cas de doute, il était permis à l’un de recourir aux armes et donc à l’autre de se défendre, lorsque le premier serait rentré en possession de ses

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signale à bon droit et à partir de lui, Grotius, dans ledit cap. I, nb. IV 43, a exposé qu’il faut observer en général dans les guerres, certaines choses étaient indirectement licites en dehors de ceux qui les font, sur lesquelles il n’y avait en soi pas de droit, comme pour le navire plein de pirates, si, peut-être, dans celui-ci, se trouve un petit nombre d’innocents. En effet, il ne pourra pas moins être attaqué avec les boulets des canons, quoique le péril menace aussi des innocents, ce que Grotius tempère dans ledit endroit à partir de la loi de charité. Si le bien, auquel tend notre action, est beaucoup plus grand que ce mal qui est craint, nous pouvons reconnaître nettement des exemples de cela dans les sièges des forteresses, lors desquels, quoiqu’il y ait un grand nombre de personnes innocentes, ne sont ordinairement cependant pas moins, pour cela, attaquées avec des boulets de canon, parce qu’à partir de la raison apportée, le bien qui est espéré à partir de la prise de possession, par exemple, d’une province, et la sécurité des terres environnantes sont beaucoup plus grands que ce mal qui est craint du bombardement des canons. (11) En effet, au plus, à côté de l’intention de ceux qui les lancent, l’un ou l’autre innocent est de là tué, ce qui doit amener la mort non en lieu de peine, mais d’infortune. Qu’en est-il de ce que, principalement, les sujets eux-mêmes pourront être capturés selon le droit de la guerre ou aussi être tués, bien qu’en soi, ils soient innocents ? Au vrai, cela s’ajoute non à la peine de ceux-ci, mais au préjudice des rois ou de la république auxquels ils sont soumis, roi ou république qui, en déclarant ou en entreprenant la guerre, ont placé tous leurs citoyens ou sujets dans une situation d’hostilité, de sorte qu’ils puissent licitement offenser l’ennemi et également être offensés ou violentés par lui. (12) Assurément, il n’importe pas [de savoir] si, avec un dol ou la seule force des armes, les ennemis combattent, si seulement le dol ne s’oppose clairement pas à l’honorabilité et aux sains usages des nations, comme, par exemple, le sont tuer avec du poison ou de façon traîtresse, appeler au meurtre de son maître, à la rébellion et corrompre les âmes des hommes, par exemple, des ministres ou des sujets. (13) Sur ce point, Grotius nous propose une règle élégante dans ledit cap. I, nb. XXI, tandis qu’il dit : « Tout ce qui n’est pas permis à quelqu’un de faire, il n’est pas permis de le contraindre ou de le solliciter ; en exemple, il y a cela : il n’est pas permis à un sujet de tuer son roi, de rendre une ville sans un conseil public ni de spolier un citoyen, donc, pour cela, un sujet qui restera tel, il n’est pas permis de le faire ». Donc, avec cette raison, tant d’exemples

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   biens, l’autre pourrait les réclamer à son tour ; et ainsi, pour le malheur et la ruine des peuples, les guerres ne se termineraient jamais ». Cf. Leçons sur les Indiens et le droit de la guerre, trad. Maurice Barbier, op.cit., p. 132. 43 « IV. – 1. Il faut observer, en troisième lieu, que plusieurs choses viennent indirectement, et sans que celui qui agit en ait formé le dessein, se joindre au droit qu’il a d’agir, sur lesquelles il n’aurait aucun droit, si elles étaient considérées en elles-mêmes. Nous avons expliqué ailleurs comment cela a lieu dans la défense de soi-même. C’est ainsi que, pour poursuivre ce qui nous appartient, s’il n’est pas possible d’en recouvrer la juste valeur, nous avons le droit de prendre une valeur supérieure, sous l’obligation cependant de restituer le prix de l’excédant (Vitoria, De bello, nb. 27). C’est ainsi qu’un vaisseau plein de pirates ou qu’une maison remplie de brigands peuvent être attaqués à coups de canon, quand bien même dans l’intérieur du même vaisseau, ou de la même maison, il y aurait un petit nombre d’enfants, de femmes, ou d’autres personnes innocentes, qui seraient par là exposées au péril. “Celui-là n’est pas coupable de la mort d’autrui, dit Augustin, qui a entouré son bien d’une muraille, si par la suite de l’exercice de son droit de se murer, quelqu’un s’est blessé ou est mort” (Ad Publicolam Epistolæ).

2. Mais, comme nous en avons déjà souvent averti, ce qui est conforme au droit strictement pris n’est pas toujours licite dans toutes ses parties ; car souvent l’amour du prochain ne permettra pas que nous faisions usage du droit rigoureux. C’est pourquoi il faudra prendre garde de ne donner lieu à rien de ce qui arrive, et qu’on prévoir pouvoir arriver, même contre notre intention ; à moins que le bien où tend notre action ne soit plus considérable que le mal qu’on en appréhende, ou que dans l’égalité du bien et du mal, l’espérance du bien ne soit beaucoup plus grande que la crainte du mal : ce qui est laissé à juger à la prudence, mais de manière à ce que toujours, dans le doute, on incline vers le parti qui est plus avantageux à autrui qu’à soi-même, comme étant le plus sûr. “Laissez croître l’ivraie, dit notre excellent Maître, de peur que, voulant l’arracher, vous n’enleviez en même temps le bon grain” (Mt. 13, 29, Thomas [d’Aquin], I-IIæ, 2, quæst. 64, art. 2). (…) Les histoires nous enseignent par quelle sérieuse pénitence, sur les remontrances d’Ambroise, Théodose expia un tel excès de vengeance.

3. Si Dieu, parfois, accomplit quelque chose de pareil, cela ne doit pas être pris par nous comme exemple, à cause de ce droit absolu de propriété qu’il a sur nous, mais qu’il ne nous a point accordé l’un sur l’autre, comme nous l’avons marqué ailleurs. Et cependant, ce Dieu lui-même, maître des hommes par son propre droit, épargne ordinairement la généralité des méchants, quoique grande, en considération d’un petit nombre de gens de bien, et témoigne par là son équité en tant que juge, ainsi que nous l’enseigne clairement l’entretien d’Abraham avec Dieu au sujet de Sodome. On peut sans doute connaître par ces règles générales, l’étendue de ce qui est permis naturellement contre un ennemi ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 583-584.

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d’embuscades et de corruptions traîtresses pourront être, je ne dirai pas justifiées, mais excusées au cordeau du droit des gens. On rapporte qu’une chose différente triomphe, si quelqu’un use d’une trahison des ministres ou des sujets de l’adversaire sans sollicitation, du fait que cela n’a été interdit dans aucune loi. (14) Voyez Grotius dans ledit endroit, nb. XXII 44, où il expose un exemple dans la réception des déserteurs que, venant volontairement, il sera juste et équitable d’admettre. Clairement, cela est aussi permis pour les chefs ou les capitaines remarquables de guerre, si, peut-être, à raison d’une offense, partent d’une première armée et suivent les armes de l’autre partie, comme naguère, Massinissa qui, les Carthaginois ayant été désertés, est allé vers les Romains et, dans le siècle précédent, Giovanni Medici qui est allé du parti impérial vers le camp des Français et, dans le sens contraire, le duc de Bourbon et d’Auvergne qui est allé vers Charles Quint ayant abandonné les Français, et ils ont été reçus de façon bienveillante. Aujourd’hui, des exemples de ce genre, laissés de côté dans l’étude, se rencontrent de tous côtés. Voilà ce qu’il en est de la possibilité de guerre de façon générale. [27] (15) Dans l’espèce, il est permis à l’ennemi de léser un ennemi dans sa personne et dans ses biens, et cela des deux côtés, tant de celui qui a une juste cause de guerre que du côté de l’adversaire qui aune cause moins probable, ce que j’ai déjà dit ci-dessus et que rapporte expressément Grotius, lib. III, cap. IV, nb. III 45. Mais cela doit en tout cas être entendu, comme il a été déclaré dans le chapitre précédent, des actions extérieures du droit des gens, comme Grotius lui-même l’explique dans le lib. II, cap. IV, nb. III. (16) De plus, cette lésion ennemie est non seulement permise pour la capture des personnes, mais aussi pour des blessures aussi et jusqu’au meurtre. Ce que je mettrai également en lumière avec des exemples comme Grotius dans ledit cap. IV, nb. V 46, à moins                                                                                                                44 « XXII. – Il en est autrement, si quelqu’un emploie, pour une chose qui lui est permise, le service d’un homme qui s’offre à lui volontairement, et qui pêche sans qu’il l’y pousse. Nous avons prouvé ailleurs, par l’exemple de Dieu lui-même, que cela n’est pas inique. “Nous recevons un transfuge par le droit de la guerre”, dit Celsus (D. 41,1, 51) ; c’est-à-dire que ce n’est pas contre le droit de la guerre d’admettre celui qui, abandonnant le parti des ennemis, choisit le nôtre ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 604. 45 « III. – De cette manière, donc, il est permis à un ennemi public de nuire à son ennemi, et dans sa personne, et dans ses biens ; c’est-à-dire que cela est permis non seulement à celui qui fait la guerre pour une cause légitime, et qui nuit dans la limite que nous avons dit au commencement de ce livre être accordée par la nature ; mais c’est permis des deux côtés, et indistinctement : de sorte que celui qui est, par hasard, saisi sur un autre territoire, pour ce motif, puni comme homicide ou comme voleur, et que la guerre ne peut lui être faite par un tiers au sujet d’un tel fait. Nous lisons en ce sens dans Salluste : “ … à qui toutes choses furent permises dans la victoire, par le droit de la guerre …” ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 625. 46 « V. – 1. Or, cette permission de nuire, que nous commençons maintenant de traiter, s’étend d’abord aux personnes ; de nombreux témoignages existent là-dessus dans les bons auteurs. C’est un proverbe grec, tiré d’une tragédie d’Euripide : “Certes, quiconque aura tué son ennemi est innocent”. C’est pourquoi, suivant la coutume antique des Grecs, il n’était pas permis de se baigner, de boire, et bien plus encore de célébrer des sacrifices avec ceux qui auraient tué en dehors de la guerre ; avec ceux qui auraient tué dans la guerre, cela était permis. Et dans maint endroit, tuer est appelé droit de la guerre. Marcellus dit dans Tite-Live : “Tout ce que j’ai fait contre les ennemis, le droit de la guerre le justifie” (liv. XXVI). Dans le même historien, Alcon dit aux Sagontins : “Mais je pense que vaudrait mieux encore subir ce traitement, que de vous laisser massacrer, que de voir traîner ,entraîner devant vous vos femmes et vos enfants, victimes du droit de la guerre” (lib. XXI). Le même, après avoir raconté ailleurs que les habitants d’Astapa avaient été tués, ajoute que ce fut fait par le droit de la guerre (liv. XXVIII). Cicéron, parlant de Dejotarus, dit :“Pourquoi aurait-il été votre ennemi puisque le pouvant tuer comme vous l’eussiez pu par la loi de la guerre, il se souvenait au contraire que vous l’aviez fait roi, lui et ses enfants ?” Et pour Marcus Marcellus : “Comme vous eussiez tous légitimement mis à mort suivant la loi de la victoire elle-même, nous avons été conservés par une décision de votre clémence”. César fait comprendre aux Éduens “qu’ils ont été sauvés par une grâce qu’il leur a accordée, eux qu’il aurait pu mettre à mort par le droit de la guerre” (Comment., lib. VII). Josèphe dit dans la guerre des Juifs : “Il est permis de mourir à la guerre, mais selon le droit de la guerre, c’est-à-dire, le vainqueur vous enlevant la vie”. “Nous ne nous plaignons pas de ce qu’ils ont été tués, dit Papinius, ce sont les lois de la guerre et les vicissitudes des armes”.

2. Il ressort toutefois d’autres passages que, lorsque ces auteurs parlent du droit de la guerre, ils n’entendent pas un droit qui exempte l’acte de toute faite, mais une impunité, telle que je l’ai décrite. Tacite a dit :“En paix, chacun est traité selon son mérite et ses œuvres ; une fois la guerre allumée, l’innocent périt avec le criminel ” (Annales, lib. I). Le même dit ailleurs : “La morale ne leur permettait pas d’honorer un tel meurtre, ni la loi de la guerre de la punir” (Histoire, lib. III). Il ne faut pas entendre autrement le droit de la guerre, dont les Grecs s’abstinrent à l’égard d’Énée et d’Anténor, comme le rappelle Tite-Live, parce que toujours ils avaient conseillé la paix. Sénèque dit, dans la tragédie des Troyennes : “Tout ce qu’il lui a plu de faire est permis au vainqueur”. Et dans ses lettres : “Les actes qu’on payerait de sa tête s’ils étaient clandestins, nous les préconisons commis en costume militaire” (Epistolæ, XCV) Cyprien dit aussi : “L’homicide, lorsque des particuliers le commettent, est un crime ; il s’appelle vertu, lorsqu’il est commis par l’autorité publique. Ce n’est pas en considération de l’innocuité, mais l’intensivité de la cruauté, qui acquiert l’impunité aux crimes”

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que la chose elle-même ne soit par elle-même suffisamment connue. Assurément, il est rude que, sous cette possibilité de tuer, soient non seulement compris les hommes armés, mais aussi d’autres indistinctement ou des enfants et des femmes, bien que Grotius, dans ledit cap. IV, nb. VI et IX 47,ait voulu cela, à savoir que cela est considéré ne pas devoir être entendu, si ce n’est quant au strict droit des gens, et de même, à meilleur droit, il excepte dans ledit lib. II, cap. XI, nb. IX 48, les enfants, les femmes et les vieillards. Mieux, le pape Alexandre III, dans les

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IX. – 1. Au reste, pour revenir à mon sujet, on comprend jusqu’où s’étend cette licence, par ce fait que le massacre des enfants et des femmes a lieu aussi avec impunité, et qu’il est compris dans ce droit de la guerre. Je ne rappellerai pas ici que les Hébreux ont mis à mort les femmes et les enfants des Hesbonites (Dt. 2, 34), et que le même traitement est commandé contre les Cananéens (ibis. 20, 16), et contre ceux dont la cause est connexe à celle des Cananéens. Ce sont là des œuvres de Dieu, dont le pouvoir sur les hommes est plus grand que celui des hommes sur les bêtes, comme nous l’avons développé ailleurs. Ce qui est dit dans le psaume, qu’heureux celui qui écrasera contre la pierre les enfants des Babyloniens, est plus propre à faire connaître la coutume commune des nations (ps. 137, 9) ;à quoi se rapporte ce vers d’Homère : “…Et les corps des enfants brisés sur la terre, tandis que le féroce Mars renverse tout …”.

2. Les Thraces, autrefois, après la prise de Mycalesse, mirent aussi à mort les femmes et les enfants, suivant le récit de Thucydide. Arrien raconte la même chose des Macédoniens, lorsqu’ils eurent pris Thèbes (liv. I). Les Romains, après la prise d’Ilurge, ville d’Espagne, “massacrèrent, dans distinction, même les femmes et les enfants” ; ce sont les paroles d’Appien. Il est raconté, dans Tacite, que Germanicus César avait ravagé par le fer et les flammes les villages des Marses – c’était un peuple de la Germanie – et il est ajouté que “ni le sexe, ni l’âge, ne trouvèrent de pitié” (Annales, lib. I). Titus fit déchirer, dans un spectacle, par des bêtes féroces, les enfants mêmes, et les femmes des Juifs. Et cependant, ces deux hommes passent pour avoir été d’un naturel nullement cruel : tant il est vrai que cette inhumanité s’était transformée en coutume ! Il faut d’autant moins s’étonner si des vieillards aussi sont mis à mort, comme Priam l’a été par Pyrrhus (Énéide, liv. II) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 627, 628-629. 48 « IX. – 1. Ces choses étant connues, la détermination de celles qui sont plus particulières ne sera pas pas difficile. ”Que l’âge excuse l’enfant, le sexe la femme”, dit Sénèque, dans les livres où il se met en colère contre la colère (lib. III, cap. XXIV), Dieu lui-même dans les guerres des Hébreux, veut que, même après la paix offerte et repoussée, on épargne les femmes et les enfants, hormis un petit nombre de nations, excepté par un droit spécial, et contre lesquelles la guerre n’était point une guerre des hommes, mais la guerre de Dieu, et était appelée ainsi (Dt. 20, 14). Et lorsqu’il voulut qu’on ruât les femmes madianites pour un crime qui leur était personnel, il en excepta les filles encore vierges (Nb. 31, 18). Bien plus, lorsqu’il menaça avec une extrême sévérité les Ninivites de les détruire pour leurs crimes énormes, il se laissa fléchir par la compassion, en faveur de tant de milliers d’êtres, d’un âge qui ignorait la différence de ce qui est honnête et de ce qui ne l’est pas (Jon. 4, 2). À cela ressemble cette pensée dans Sénèque : “Peut-on se mettre en colère contre des enfants, dont l’âge n’a point encore connu les différences des choses ?” (De ira, lib. II, cap. IX). Et dans Lucain : “Par quel crime les enfants ont-ils pu mériter la mort ?” Si Dieu a fait et ordonné ces choses, lui qui peut tuer sans injustice, quoique sans aucune cause, n’importe quels hommes, de quelque sexe ou de quelque âge qu’ils soient, comme étant l’auteur et le maître de la vie ; qu’il est juste que fassent les hommes, à qui il n’a accordé sur les hommes aucun droit qui ne fût nécessaire pour le salut des hommes et la conservation de la société ?

2. Voici, en ce qui concerne les enfants, le jugement des peuples et des temps où la justice a été le plus en vigueur (Vitoria, De jure belli, nb. 36).“Nous avons des armes, dit Camille, dans Tite-Live, non contre cet âge qu’on épargne même après la prise des villes, mais contre les hommes après”. Il ajoute que c’est là une des lois de la guerre, c’est-à-dire des lois naturelles. Plutarque, traitant de la même chose, dit que “parmi les gens de bien, il s’observe même quelques lois dans la guerre” (Vie de Camille). Remarquez dans ce passage le mot “parmi les gens de bien”, afin d’établir la distinction entre ce droit, et celui qui consiste dans l’usage et dans l’impunité. C’est ainsi que Florus nie que l’on ait pu agir sans blesser la probité (lib. I). Dans Tite-live, il y a un autre endroit : “Les ennemis irrités s’abstiennent même de sévir contre cet âge” (liv. XXIV). Et ailleurs : “La colère cruelle en est venue jusqu’au massacre des enfants”.

3. Ce qui a lieu toujours pour les enfants qui n’ont point encore acquis l’usage de la raison, a lieu le plus souvent pour les femmes, c’est-à-dire à moins qu’elles n’aient commis quelque chose de particulier qui mérite une punition, ou bien qu’elles ne vaquent elles-mêmes à des services virils. C’est, en effet, comme parle Stace, “un sexe qui est étranger et inhabile aux armes”. À Néron qui, dans une

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Décrétales I, xxxiv, 2 49, en a exprimé en outre d’autres qui jouiront, dans un temps de guerre, de la sécurité publique, comme les prêtres, les moines, les marchands, les paysans, etc., bien que cela même soit moins observé aujourd’hui lors des guerres. (17) En plus de cela, il faut relever que, quoique le droit des gens permette, de façon générale, de tuer les ennemis, cependant cette rigueur ne devra pas être mise à exécution sans discrimination, mais en observant le tempérament d’une triple raison, celle des personnes, celle des causes et celle du temps. Pour les personnes, à côté des vieillards, des femmes et des enfants, dont nous avons dit que l’on doit les épargner à partir d’une sentence plus douce, la multitude restante désarmée ne doit pas non plus être tuée. Mais, au regard des ennemis armés, la distinction de la cause et du temps est la plus valide. (18) Car, tandis qu’ils se trouvent dans ce même conflit ou usent encore des armes pour pouvoir nuire, ils sont usé de façon juste sans faire de distinction, mais, après une reddition ou le dépôt des armes, non également. Alors en effet, au premier rang, la cause doit être distinguée. En effet, certains auteurs étaient des conseillers ou des incitateurs de guerre, certains n’avaient rien commis de cela, cependant, ils ont suivi les camps ennemis. (19) Ils sont ordinairement pas épargnés, mais peuvent être justement demandés parle vainqueur pour une peine. Ainsi, dans la guerre avec les Étoliens, les Romains ont demandé que le dicéarque, Menetas l’Épirote, le petit roi Amynander et les princes des Athamans se rendent et, dans la guerre d’Antiochus, qu’Hannibal [se rende]. Non à mauvais titre, les auteurs ou les incitateurs de la guerre subissent une peine à raison de l’exemple d’un si grand crime. Et on doit aujourd’hui souhaiter que les hommes qui précipitent dans des guerres les rois et les républiques du monde chrétien subissent ce sort, pour empêcher que la paix publique ne soit parfois mal entretenue. Le reste de la multitude des gens armés peut être, de nouveau, d’une condition différente, tandis que certains ont suivi les camps volontairement ou d’autres, y ayant été contraints. À ces derniers, la vie doit être plus facilement et plus promptement accordée qu’aux autres. Les Thébains ont obtenu cela des Perses, vainqueurs dans la bataille des Thermopyles, quant à cette cause, parce qu’ils ont dit qu’ils avaient associé leurs armes à celles des autres Grecs non volontairement, mais contraints, [voir] Hérodote, L’enquête, liv. VII [Polymnie], 233. (20) Cependant, tous ceux qui avaient un bonne fois obtenu une grâce à partir d’une promesse, doivent indistinctement [28] être assurés de leur salut et de la foi promise. De là, Hannibal a ordonné que ces Romains qui s’étaient débandés lors du combat à Trasimène et avaient conclu leur salut et leur départ avec le Carthaginois Maharbal, soient jetés dans les liens par la suite à l’encontre du droit des gens, selon Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXII, 6. (21) Avec cette perfidie barbare, le Turc Mehmet Bassa ordonna que soient tués Lozantius et la garnison de Temésvár, auxquels il avait promis la vie et un sauf-conduit, comme on le voit chez de Thou, Histoire, liv. IX. Clairement, Hannibal pouvait colorer cet acte d’une autre façon, parce qu’à son insu, un libre départ avait été promis aux Romains par Maharbal ; mais Mehmet, qui a ordonné que, sous l’accord exprès du salut, ceux qui s’étaient rendus soient tués avec une perfidie turque non inhabituelle ou conduits en captivité, ne pouvait pas même user de ce prétexte ou d’un semblable. (22) Il est demandé si et à quelles conditions il devra être déféré à ceux qui veulent se rendre et s’il faudra les épargner.

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4. Valère-Maxime appelle féroce et intolérable à entendre la cruauté de Munatius Flaccus contre les enfants et les femmes (lib. IX, cap. II). Il est raconté dans Diodore, qu’à Sélinonte les Carthaginois avaient tué les vieillards, les femmes, les enfants, “sans sentiment d’humanité” lib. XIII). Et ailleurs, il appelle cela même de la cruauté. Latinus Pacatus dit des femmes : “Ce sexe qu’épargnent les guerres”. Pareil est le mot de Papinius sur les vieillards : “Les vieillards sont une foule qui ne peut être attaquée par aucunes armes”. Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 713-715. 49 Décrétale d’Alexandre III donnée lors du concile de Latran III en 1179, canon 22 : « Nous faisons savoir que les prêtres, les moines, les convers, les pèlerins, les marchands, les paysans qui vont et reviennent, ou qui se trouvent dans les champs, les animaux avec lesquels ils labourent et portent les graines au champ, jouiront de la sécurité appropriée ».

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Grotius, dans ledit lib. III, cap. XI, nb. XIV 50, pense que la reddition ne doit pas être repoussée, ni la vie sauve de ceux qui l’ont conclue soit lors d’un combat, soit lors d’un siège et, dans le nb. XV 51et il pense que l’on doit épargner ceux qui se rendent au vainqueur sans conditions et deviennent suppliants, ce que nous appelons auff Gnad und Ungnad sich ergeben – « se rendre à la grâce et à la non-grâce », une sentence, comme elle est humaine selon la règle à raison de l’horreur du sang humain, à ne pas répandre au hasard. Ainsi, elle se trompe doublement. (23) 1. Si ceux qui veulent se rendre ont résisté à l’extrême, qu’alors, l’autre partie a généralement seulement dans les mains la victoire en ayant répandu beaucoup du sang de ceux-ci, ils offrent leur reddition, dans cette espèce l’accord offert plus tardivement peut être refusé en peine de l’obstination, surtout si cette chose regarde l’exemple pour que les autres soient terrifiés par une semblable férocité. Ainsi, Gustave-Adolphe, le roi de Suède, lors de la prise de Francfort-sur-l’Oder, est rapporté avoir repoussé la reddition tardive des garnisons. 2. Il y a une exception pour ceux qui ont autrement fauté d’une énorme façon. En effet, il est absurde que ceux-ci doivent obtenir l’impunité pour la raison qu’ils offrent une reddition volontaire sous la condition d’un salut qu’ils ne méritent pas. Donc, la reddition pourra être refusée de façon juste, si ceux qui ont mérité la mort à partie de leurs fautes, veulent aussi se faire accorder leur salut. (24) Ce qui est aussi vrai au regard de ceux qui ne sont pas également sous le coup d’une accusation, s’ils ne veulent pas livrer à la mort les criminels, mais leur fournir comme une certaine protection sous la condition expresse accordée du salut. D’où, Joab n’a d’abord pas voulu se retirer du siège de la cité d’Abel, à moins que Shéba, le fils de Bicri, ne ne soit livré par les assiégés, dont la tête décapitée, à partir du vœu des assiégeants, a été jetée en dehors des murs, 2 S 20, 21-22 52. (25) Quant aux otages, il est demandé si, par un ennemi qui a violé sa foi, ceux-ci pourront être tués de façon juste. À bon droit, Grotius, dans ledit cap. XI, nb. XVIII 53,

                                                                                                               50 « XIV. – 1. Pour les mêmes raisons, il ne faut pas refuser de recevoir à composition ceux qui demandent la vie sauve, soit dans un combat, soit dans un siège. Aussi Arrien dit-il que le massacre de ceux qui s’étaient rendus, commis par les Thébains, n’avait pas été conforme aux usages grecs. Thucydide, de même, dit au livre III : “Vous nous avez reçus sous votre puissance, de notre propre volonté et vous tendant les mains. Or, c’est la coutume chez les Grecs de ne point tuer ceux qui se sont rendus ainsi”. Et dans Diodore de Sicile, les sénateurs syracusains disent : “Il est digne d’une grande âme d’épargner un suppliant”. “IL est de coutume, dit Sopater, de conserver dans les guerres, la vie aux suppliants”.

2. Cela était observé par les Romains, dans les sièges des villes, avant que le bélier n’eût battu la muraille. César fait savoir aux Atuaticiens qu’il conservera leur vie, s’ils se rendaient avant que le bélier n’eût touché leurs murs” (De bello gallico, lib. II). Cette coutume se pratique maintenant encore à l’égard des placers faibles, avant que les machines à feu ne soient lancées ; à l’égard des places plus fortifiées, avant que l’on ait donné l’assaut. De son côté, Cicéron, considérant non tant ce qui a lieu, que ce qui est naturellement équitable, se prononce ainsi sur le sujet : “Non seulement il faut épargner ceux que vous avez forcés par les armes, mais il faut aussi donner quartier à ceux qui, mettant les armes bas, se rendent à discrétion au général, quand même le bélier aurait frappé la muraille” (De officiis, lib. I). Les interprètes hébreux remarquent que leurs ancêtres avaient été dans l’usage de ne point investir complètement la ville qu’ils assiégeaient, mais de laisser une partie libre pour ceux qui voulaient fuir, afin que la chose se passât avec une moindre effusion de sang ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 718-719. 51 « XV. – La même équité ordonne d’épargner ceux qui se rendent sans conditions à la discrétion du vainqueur, ou qui se font suppliants. “C’est, de l’avis de Tacite, une cruauté de tuer ceux qui se sont rendus” (Annales, lib. XII). Salluste, de même, parlant des Campaniens qui s’étaient rendus à Marius, ajoute – après avoir raconté que ceux qui avaient atteint la puberté avaient été tués – que cela avait été un crime contre le droit de la guerre, c’est-à-dire contre le droit naturel (Bellum Jugurthinum). Le même dit ailleurs, que “l’on n’avait pas tué, selon les lois de la guerre, des gens armés, ni dans le combat, mais des suppliants (De rep. ord., lib. I) Suivant Tite-Live aussi, comme nous l’avons dit déjà, “la carnage, d’après le droit de la guerre, ne doit s’exercer que contre des gens armés et qui résistent” ; et ailleurs : “ … Lui qui, contre le droit et la justice, avait fait la guerre à ceux qui s’étaient rendus” (liv. XLII). Il faut même faire en sorte qu’ils soient plutôt contraints, par la crainte, à se rendre, que tués. On loue cela dans Brutus, qui “ne souffrit pas que ses ennemis fussent assaillis, mais les fit entourer par la cavalerie, ordonnant de les épargner comme des gens qui devaient lui appartenir bientôt” ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 719. 52 « (20) Joab répondit : “Loin loin de moi la pensée de détruire et de ruiner ! (21) La chose n’est pas ainsi. Mais un homme de la montagne d’Ephraïm, nommé Shéba, fils de Bicri, a levé la main contre le roi David : livrez-le, lui seul, et je m’éloignerai de la ville”. La femme dit à Joab : “Voici, sa tête te sera jetée par la muraille”. (22) Et la femme alla vers tout le peuple avec sa sagesse ; et ils coupèrent la tête à Shéba, fils de Bicri, et la jetèrent à Joab. Joab sonna de le trompette ; on se dispersa loin de la vielle, et chacun s’en alla dans sa tente. Et Joab retourna à Jérusalem, vers le roi ». 53 « XVIII. – 1. Ce qui doit être décidé d’après le droit naturel relativement aux otages, peut se déduire des choses que nous avons dites plus haut. Autrefois, lorsqu’on croyait vulgairement que chacun avait sur sa propre vie le même droit que sur les autres choses

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le refuse à partir de la raison que la propriété sur la vie d’un homme a été reçue de Dieu et qu’elle ne devra pas être enlevée à partir du consentement ou de l’accord de personnes privées, un enseignement, certes, que les docteurs post-glossateurs, avant Grotius, ont communément tenu sur le mot supplicium dans Décret de Gratien II, xxiii, 5, 19 54, Felino sur Décrétales I, ii, 2 55, nb. 2, Cino et Saliceto sur C. 9, 4, 4 56. Et, de façon certaine, de même que, par les docteurs allégués, un garant, en faveur d’un homme criminel qui a fui après, ne peut pas être puni de la peine de mort ou d’une peine afflictive corporelle, le texte du [29] Décret de Gratien II, xxiii, 5, 19 le réprouvant, que la glose reçue communément ici même a rejetée, de même, un otage, en tant que garant public de son roi ou de sa cité, ne pourra pas être tué si le roi ou la république, au nom desquels il a été livré, n’observe pas sa foi. En effet, nous examinons toujours le droit positif, D. 9, 2, 13 57 et Décrétales V, xxxix, 36 58, ou les droits de nature et des gens. Cette

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   susceptibles d’être l’objet de la propriété, et que ce droit était par un consentement ou tacite, ou exprès, passé des particuliers à l’État, il y avait moins de quoi s’étonner que des otages, quoique innocents eux-mêmes, fussent, comme nous lisons, mis à mort pour le crime d’un État, soit que cela arrivât en conséquence de leur consentement particulier, soit que ce fût en vertu d’un consentement public, dans lequel le leur était compris. Mais depuis qu’une science plus vraie nous a appris que le droit de propriété sur notre vie est réservé à Dieu, il s’ensuit que personne ne peut, par le seul consentement, donner droit à quelqu’un sur sa vie, ou sur celle de son sujet (Vitoria, De bello, nb. 43). Et c’est pourquoi, suivant le récit d’Agathias (lib. I), il parut atroce à Narsès, général humain, de livrer au supplice des otages innocents ; d’autres auteurs rapportent la même chose d’autres généraux : à l’exemple de Scipion, qui disait ne pas vouloir sévir contre des otages innocents, mais contre ceux-là mêmes qui se seraient révoltés, et qu’il n’infligerait pas de châtiment à des personnes désarmées, mais à un ennemi armé (Tite-Live, liv. XXVIII).

2. Quant à ce que disent certains jurisconsultes non obscurs, d’entre les modernes, que de telles conventions son valables si elles sont confirmées par les mœurs (Menochius, De arbitrariss judicum quæstionibus, quæst. VII), je l’accepte, s’ils appellent droit l’impunité seule, qui, dans cette matière, est souvent désignée sous ce nom. Mais s’ils pensent que ceux-là soient exempts de péché, qui ôtent la vie à quelqu’un en vertu d’une simple convention, je crains qu’ils ne se trompent eux-mêmes, et qu’ils n’en trompent d’autres par une périlleuse autorité. Assurément, si celui qui vient comme otage est, ou a été auparavant, du nombre des grands criminels, ou si ensuite il a violé la parole donnée par lui, dans une chose de haute importance, il peut arriver que son supplice soit exempt d’injustice.

3. Mais le courage de Clélie, qui était venue comme otage, non de sa propre volonté, mais par l’ordre de l’État, lorsqu’elle eut pris la fuite en traversant le Tibre à la nage, “non seulement ne put pas puni par le roi des Étrusques, mais encore fut honoré” ; ce sont les paroles de Tite-Live, dans le récit de ce traité (liv. II) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 721-722. 54 Repris de Saint Augustin dans sa Lettre LIV à Macedonius : « Quand un homme est tué par un homme, il y a beaucoup de différente [pour avoir] si on le fait avec le désir de nuire, ou d’obtenir injustement quelque chose (comme cela est fait par un ennemi, ou un brigand), ou bien si c’est régulièrement, pour venger, ou obéir (comme par un juge, par un bourreau), soit par une nécessité de fuir, ou de secourir, comme un brigand est tué par un voyageur, un ennemi par un soldat. § 1. Parfois, celui qui était une cause de mort est plus en faute que celui qui tue, comme si quelqu’un trompait son garant et que celui-ci subissait le supplice légal pour lui. Cependant, toute personne qui est cause de la mort d’autrui n’est pas un accusé. Comme si quelqu’un réclame un adultère, se tuera-t-il, s’il ne l’a pas accompli ? Qu’en est-il, si un fils, qui craint les pieuses verges de son père, périt d’une chute ? Qu’en est-il, si l’un, ayant libéré un esclave, ou pour ne pas que l’autre soit libéré, lui donne la mort ? Est-ce qu’à raison de ces causes de mort d’autrui, on doit consentir à un crime, ou à la vengeance d’un péché, qui n’est pas faite avec la passion de nuire, mais de corriger, le zèle paternel doit-il être supprimé, ou les œuvres de la miséricorde retenues ? Quand cela arrive, nous leur devons un tourment humain, nous ne réprimons pas de façon juste la volonté des actes à cause de cela, pour que cela n’arrive pas ». 55 Décrétale de Grégoire III (599) : « Connaissant (…). Il ne convient pas que la chose qui est privé de faute soit appelée en dommage. Mais chaque fois que quelque chose de nouveau est statué, cela impose ordinairement une forme aux choses futures, d’une façon telle que la chose passée ne recommande pas de dispenses, fin que ceux qui l’ignorent ne puissent pas, avant l’interdiction, encourir un préjudice qu’il est digne que supportent ceux qui s’en sont vus interdire ». 56 Constitution de Valentinien, Valens et Gratien au préfet du prétoire Probus, donnée en 371 : « Au secrétaire qui tient les registres militaires relatifs aux personnes reçues, la garde et l’attention reviennent, afin qu’il ne pense pas qu’un homme abject et vil doive être présenté au juge si un accusé, par quelque moyen, s’était échappé. Car nous voulons que lui-même soit détruit par la peine à laquelle on informera qu’en était redevable celui qui a fui. 1 - Mais, si, par quelque nécessité du secrétaire, loin de son office, il s’est éloigné, nous ordonnons que son adjoint s’y applique avec un même soin et nous statuons qu’avec la même sévérité de la loi, il y est lié. Donnée le 8 avant les calendes de juillet à Contionacis, Gratien Auguste, pour la 2e fois, et Probus étant consuls ». 57 Extrait du livre XVIII Sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « Un homme libre, en son propre nom, dispose de l’action utile de la loi Aquilia ; car il n’a pas d’action directe, parce que, comme le propriétaire de ses propres membres, personne n’est considéré. Mais, au nom d’un [esclave] fugitif, le maître en a [une]. 1 - Julianus écrit que, si un homme libre, de bonne foi, me sert, lui-même, de la Loi Aquilia, envers moi, est tenu. 2 - Si un esclave de la succession est tué, il est demandé qui, avec l’action de la Loi Aquilia, agira en justice, du fait qu’il n’existe aucun maître de cet esclave. Celsus dit que la loi, envers le maître, a voulu que les dommages soient sauvegardés ; en conséquence, comme un maître, la succession en sera tenue ; c’est pourquoi, la succession ayant été acceptée, l’héritier

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même raison milite, à savoir que personne n’est le propriétaire de son corps ou de ses membres, et la chose est ainsi suffisamment claire, si nous parlons du consentement ou d’un accord simple de personnes privées. (27) Mais la question comporte plus de doute, quand, à partir d’un statut ou d’une coutume, on juge licite de se lier en faveur d’un autre à une peine corporelle. En effet, alors, beaucoup qui suivent la glose sur ledit texte du Décret de Gratien II, xxiii, 5, 19, qui excepte ce cas, pensent que l’autorité d’une telle loi statutaire ou de la coutume, jointe à quelque consentement privé, peut aussi obliger l’innocent lui-même à une peine de cette sorte en dehors d’un accord, ainsi Decio sur Décrétales I, ii, 2, nb. 1 ; Rocco Corti sur Décrétales I, iv, 11 59 ; Angelo sur les mots est tamen de C. 9, 3, 2 60 ; Menochio, De arbitrariss judicum quæstionibus, cas. 304, nb. 4. Si cette sentence est vraie, et si le garant est considéré être obligé à la peine de mort qui est elle-même capitale, en faveur d’un autre, l’argument ayant été amené de là, la même chose sera affirmée quant à l’otage, assurément, entre des rois ou des peuples, chez lesquels de telles lois ou coutumes triomphent ; (28) mais, après Felino sur ledit texte des Décrétales I, ii, 2, Diego Covarruvias, Variæ resolutiones, lib. II, cap. 8, nb. 8, s’écarte de cette sentence à partir de la raison que, dans aucune loi humaine, il ne peut être disposé ou introduit dans la coutume que la vie soit enlevée à quelqu’un à la faveur du crime d’autrui à partir d’un accord. D’où, ni pour le garant, ni pour l’otage, une autre chose ne doit être dite dans ce cas où la loi ou la coutume approuve l’obligation à une peine corporelle en faveur d’autrui, à savoir que la même chose triomphe qui, dans le cas où l’obligation à une telle peine s’appuie sur le pur consentement ou accord de personnes privées, parce qu’à partir des lois ou des coutumes, rien ne peut être introduit qui s’oppose à la loi divine, [voir] ledit texte des Décrétales I, iv, 11 61 et là, les canonistes. (29) À partir de cela, en conséquence, je pense que la distinction de Grotius faite dans le nb. XVIII, ne doit pas être admise, tandis qu’il fait une distinction entre l’impunité et la possibilité d’un meurtre des otages, comme si celle-ci devait être accordée quant au droit, mais non celle-là. Car, parce que les lois humaines ou les coutumes ne peuvent pas supprimer la loi divine sur les personnes des otages à travers les annotations faite sur ledit texte des Décrétales I, iv, 11, et ajoutez Covarruvias, dans ledit cap. 8, nb. 7, elles ne suppriment pas non plus la peine

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   pourra faire valoir son droit en justice. 3 - Si un esclave, objet d’un legs, après l’acceptation de la succession, est tué, se présente l’action de la Loi Aquilia au légataire, si, après la mort de l’esclave, il  n’a pas reconnu le legs ; s’il l’a refusé, Julianus dit qu’il est logique qu’à l’héritier, elle se présente ». 58 Décrétale d’Innocent III à l’archevêque de Braga : « Il arrive parfois que les clercs, s’ils offensent quelqu’un et veulent faire satisfaction à l’offensé selon l’usage de leur patrie qu’entre eux, les laïcs observent, ils soumettent leurs corps volontairement à trente ou un grand nombre ou un plus petit nombre de frappes de coups. Mais nous, à ta fraternité, sur cela, nous répondons qu’une mainmise de cette sorte, quoique non violente, cependant, est considérée comme injurieuse, du fait que ce canon a été promulgué non tant en faveur d’un clerc ordonné qu’en faveur de l’ordre clérical. C’est pourquoi nous voulons et commandons que, du reste, tu interdises que cela soit entrepris. Mais, si un clerc, après une interdiction de cette sorte, volontairement, s’y est soumis, il sera excommunié, étant disposé que le clerc, ayant souffert une injure sans injure envers l’ordre clérical, fera satisfaction de façon appropriée, dans la mesure où, entre eux, la paix pourra, de façon raisonnable, être restaurée. Donnée à Rome à Saint-Pierre, le 7 avant les calendes de mars, dans la 9e année de notre pontificat, en 1206 ». 59 Décrétale de Grégoire IX : « Du fait que les péchés sont d’autant plus graves qu’ils retiennent attachée l’âme malheureuse, assurément personne d’un esprit sain n’entend que l’on puisse déroger jusqu’à un certain point au droit naturel (dont la transgression met en danger le salut) par une quelconque coutume (qui doit être dite corruptrice de façon plus vraie sur ce point). Quoique ne soit point vile l’autorité d’une coutume d’un âge ancien, cependant elle ne sera pas valide au point de devoir faire naître un préjudice au droit positif, à moins qu’elle ne soit raisonnable et n’ait été légalement prescrite ». 60 Constitution de Gratien, Valentinien et Théodose adressée à Eutropius, Préfet du prétoire, et donnée en 380 : « Personne, en prison, avant d’être convaincu, ne sera mis totalement dans les liens. 1 - De loin, si quelqu’un doit être appelé, envers celui qui l’accuse faussement, un assentiment sera accommodé avant que, selon la loi solennelle, il ait obtenu gain de cause. 2 - À celui qui devra être amené à disposer de ses biens et à composer une sinistre demeure, un espace suffisant de temps, en présence du juge ou des magistrats du lieu, sera attribué, cependant de non moins de trente jours, aucun pouvoir de trafiquer ne demeurant chez celui qui a été envoyé pour en faire la preuve. 3 - Celui qui, par la suite, vers le juge, est venu, ayant employé un avocat, devra explorer le droit obtenu, et aussi longtemps avec une égale fortune avec l’accusateur, il est retenu jusqu’à ce que la connaissance [de l’affaire], ayant été faite, ait retrouvé la décision. Donnée le 3 avant les calendes de janvier à Constantinople, Gratien, pour la 5e fois, et Théodose Augustes étant consuls ». 61 Cf. supra note 59.

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de la loi divine dont ceux qui tuent un otage pourront être affectés ou l’autre partie le demandant, bien qu’en fait, je pense moi-même plus probable, si un tel cas arrive chez les différentes nations, que l’on va tuer les otages. (30) Je pense qu’il est indubitable que, par personne des ennemis, soit licitement exercé ce qui inclut une honte morale, comme les relations sexuelles coupables, les adultères, etc., bien que, peut-être, par une connivence, on ne blâme pas pour de telles choses ceux qui les commettent. En effet, ce qui est interdit par la loi morale divine et éternelle ne peut pas être fait dans le droit des gens ou à partir d’une constitution humaine. (31) De plus, pour ce qui touche les tempéraments de l’hostilité sur les biens des ennemis, l’espèce est certes du ressort de la vertu, [à savoir] de les épargner d’une certaine façon. Mais il y a une autre question, dans laquelle [30] nous demandons ce qui sera permis selon le droit des gens. De même que, par exemple, si nous parlons d’une personne cupide, dans beaucoup de choses, il peut certes arriver qu’il ne soit pas injuste en réclamant de façon rigide ce qui lui est dû, mais cependant, pas vertueux dans cette affaire, tandis qu’il use de son droit de façon stricte à partir de sa cupidité et indistinctement, dans notre cas, en usant et en envahissant les terres ennemies, il n’est certes pas plus injurieux par lui-même et fait ce qui lui est permis quant au strict droit des gens ; mais, louez-le, il n’est pas digne et glorieux d’user de ce droit suprême. (32) Mieux l’acte d’Alexandre le Grand qui épargna la terre d’Asie et de Gustave-Adolphe qui ne détruisit pas le palais électoral de Bavière qui se trouve à Munich, et les semblables exemples de modération d’autres sont célébrés dans ce siècle, bien que, pour Alexandre le Grand, l’incendie de Persépolis qu’ivre, sur le conseil de Thaïs, il avait ordonné de faire, ne déforme pas peu la gloire de sa modération. Clairement, là où sont nécessaires la dévastation de la terre ennemie, le pillage et les semblables maux, mieux, pour amoindrir les forces des ennemis, tout cela sera légalement permis, je n’en doute pas. (33) D’où, ce propos d’Onesander : « qu’il se rappelle de détruire, brûler et dévaster la terre des ennemis, car le manque d’argent et des fruits diminue la guerre autant que l’accroît l’abondance », [voir] Grotius, dans ledit lib. III, cap. XII, nb. I.2 62. Il faut donc faire au total une distinction entre les destructions qui peuvent apporter quelque importance à la victoire de la guerre et celles qui peuvent n’en apporter aucune ; commettre celles-ci sur les biens des ennemis est non seulement licite en soi, mais aussi est dénuée de tout blâme, celle-là s’opposant au contraire à user d’un honneur sur les biens des ennemis, sinon selon le droit, du moins selon la loi d’humanité. Dans ce nombre, se trouve le fait de couper les arbres porteurs de fruits, de détruire les palais et autres magnifiques ouvrages, de brûler d’inoffensives fermes, etc. D’où, vous n’apporterez rien en aide à vos biens, selon ce vers d’Ovide [Tristia, III, v. 66] :

« La foule ennemie brûla d’innocentes huttes”. (34) Mais cela est injuste, mieux très injuste, après que l’ennemi a promis à partir d’un contrat de ne pas léser les terres ou les édifices de certains endroits à la faveur de certaines contributions, s’il les a reçues et ne continue pas moins de dévaster les terres avec des incendies et d’autres désastres de guerre, ce qui ne peut être défendu par aucune raison de guerre. En effet, sous ce prétexte, il ne sera jamais permis de tromper sa foi et ce qui est fait au contraire n’appartient pas à un acte du droit des gens. (35) Je demande quant aux temples ou aux autres biens dédiés au culte divin, s’il sera permis aux ennemis de les dévaster. Ici aussi, la négative est plus humaine à partir du respect de la divinité, surtout parmi ceux qui ont le culte du même Dieu à partir de la même loi, même si, peut-être, ils n’ont pas foi dans certaines sentences ou rituels, ainsi Grotius

                                                                                                               62 « I. – 2. Du reste, à moins qu’une raison d’utilité ne le conseille, c’est une sottise de nuire à autrui, sans qu’il en résulte aucun bien pour soi-même. Aussi ceux qui ont de la sagesse se laissent-ils ordinairement toucher par la considération des avantages à retirer, dont voici le principal remarqué par Onosandre : “Qu’’il se souvienne de détruire, de brûler, de ravager le territoire des ennemis. Car la pénurie d’argent et de fruits de la terre diminue la guerre, autant que l’augmente l’abondance” (Στρατηγικος, cap. VI). La pensée de Proclus ne diffère pas de cela : “Il est d’un bon général de détruire de toute part les ressources des ennemis”. Quinte-Curce dit de Darius : “Il croyait qu’un ennemi qui n’avait rien que ce dont il s’emparait par le pillage, pouvait être réduit par la disette” ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 725.

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dans ledit cap. XII, nb. VI 63. (35) De façon certaine, les rois ou les princes de la religion papiste ne doivent pas profaner les temples des Évangéliques pris dans la guerre et ainsi aussi, quant à la guerre entre les Turcs et les Perses, avec ce désaccord de la religion musulmane 64, la même chose semble devoir être dite. Mieux, dans l’ensemble, j’aurai à meilleur droit dit que les lieux où le vrai Dieu, créateur du ciel et de la terre, conservateur de toutes les choses, est cultivé ne seront pas profanés, bien que le culte ait par lui-même été désapprouvé. En effet, il est plus tolérable, comme un certain empereur païen l’a pensé, que Dieu soit cultivé d’une manière quelconque [31] que de tels lieux soient profanés. (36) Et beaucoup moins, si le culte du vrai Dieu est plus droit, les tempes capturés ou lesbiens sacrés doivent-ils être profanés. La barbarie est donc honteuse quand les Turcs et les Tartares tournent en écuries les temples des chrétiens pris dans la guerre. Je pense que les temples des idoles sont d’un droit différent, à savoir pourvu que cela soit fait par des nations connaissant la vraie divinité, à moins, peut-être, que, certains ayant perdu la raison avec une égale superstition, la conscience erronée avec laquelle ils pensent vrai me culte des idoles, ne vienne d’une certaine façon en empêchement, empêchant qu’ils poursuivent dans une telle espèce ce qui, en soi, est illicite. On lit dans les Écritures saintes que les Israélites avaient détruit les temples païens et les idoles, dont les Portugais ont suivi les exemples dans le royaume du Congo en Afrique et les Espagnols, dans les Indes occidentales, ont brûlé à juste titre les images des idoles et ont détruit les flambeaux eux-mêmes de la superstition. (37) Clairement, il n’est pas douteux qu’il soit permis d’user du droit des gens aussi pour les temples des ennemis, non pour les profaner, mais pour modérer de façon convenable. Avec cette considération, le vainqueur, en général, introduit ordinairement le culte de sa religion. Quant à ce point, [on en parlera] ailleurs. (38) Qu’en est-il des lieux religieux ? [Il en va] de même quant à ceux-ci à partir des lois d’humanité aussi, à savoir qu’en dehors d’une violence

                                                                                                               63 « VI. – 1. De même que cela doit être observé à l’égard de toutes les choses d’embellissement, pour la raison que nous venons de dire, de même, on le doit encore par une raison particulière, à l’égard des choses qui ont été consacrées aux usages sacrés : car bien que ces choses, comme nous l’avons dit ailleurs, soient publiques en leur manière, et que conséquemment elles soient impunément violées par le droit des gens, cependant, s’il n’en résulte aucun péril, le respect des choses divines conseille que de tels édifices et leurs dépendances soient conservés, surtout entre ceux qui servent le même Dieu en vertu de la même loi, quand bien même, par hasard, s’ils sont en dissidence sur certains sentiments ou rites (Sylvester, De bello, part. III, nb. 5).

2. Thucydide dit qu’il y avait, parmi les Grecs de son temps, une loi qui ordonnait que “ceux qui faisaient irruption sur le territoire ennemi, s’abstinssent de toucher aux lieux sacrés”. Tite-Live dit que lorsque Albe fut détruite par les Romains, on épargna les temples des dieux. Silius, livre XIII, parle ainsi des Romains à la prise de Capoue :“Voici qu’un respect soudain parcourt les poitrines, sans qu’ils se communiquent leur sentiment ; apaise d’un souffle divin leurs âmes farouches, et leur défend de vouloir apporter la flamme et les torches, et de réduire en cendres les temples sous un seul bûcher”. (…)

3. Pour en venir aux Chrétiens, Agathias rappelle que les Francs avaient épargné les temples, comme étant de la même religion que les Grecs (lib. II). Bien plus, on a coutume d’épargner même les hommes, à cause des temples. C’est ce qu’Augustin loue, en ces termes, dans les Goths, conquérants de Rome – pour ne pas citer les exemples des nations profanes, qui sont nombreux, puisque les écrivains appellent cette coutume “un droit communément établi par les Grecs” (Diodore, lib. XIX) – “Les lieux saints des martyrs et les basiliques des apôtres en rendent témoignage, elles qui reçurent, dans cette dévastation, les vaincus qui s’y réfugiaient, venus des rangs des fidèles et d’ailleurs. Partout autre part, l’ennemi souillé de sang sévissait ; là, la fureur du carnage recevait des bornes ; c’était là que les ennemis compatissants conduisaient ceux qu’ils avaient épargnés même en dehors de ces lieux – je préfère qu’‘ils’, car il distingue ceux qui étaient modérés d’avec ceux qui étaient plus impitoyables – de peur qu’ils ne tombassent entre les mains de ceux qui n’auraient pas pour eux la même miséricorde. Aussi, tout cruels et tout disposés à sévir à la manière des ennemis qu’ils fussent ailleurs, ils n’étaient pas plutôt arrivés à ces lieux sacrés, où l’on avait défendu ce que le droit de la guerre permettait autre part, que toute leu rage et la passion qu’ils avaient de faire des prisonniers, se dissipait et se calmait” (De civitate Dei, lib. I) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 730-732. 64 (Note du traducteur) On rappelle que le sultanat turc, depuis sa création en 1453 après la prise de Constantinople, s’est toujours posé comme le défenseur du courant majoritaire dans l’Islam, le courant sunnite, alors que, depuis le début du XVIe siècle, avec la dynastie des Séfévides, la Perse se rattachait au shicisme duodécimain (shicya ithna cashariya), devenu depuis lors religion de l’État perse. Cette dissension se ressent encore aujourd’hui dans les rivalités non seulement entre Arables et Iraniens, mais aussi entre Turcs et Iraniens, rivalités souvent beaucoup plus politiques que vraiment religieuses, même si, cependant, cette dernière dimension ne doit pas être négligée.

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et d’une spoliation ennemies, il faut penser avec Grotius, dans ledit cap. XII, nb. VII 65, qu’ils doivent être [traités de la même façon].. Les Scythes ont répondu à Darius, le roi des Perses, qui leur reprochait de ne pas s’avancer sur le champ de bataille que lui-même trouverait bientôt les hommes, s’il avait violé les tombeaux et les sépulcres situés non loin de là, comme nous l’avons rapporté ci-dessus à partir d’Hérodote, à savoir comme si cette chose, devant les autres, stimulait une juste colère envers l’ennemi. Mais, cela ayant été laissé, il doit être parlé des autres matières plus spéciales et plus propres de notre chapitre, comme des captivités, des servitudes et des choses semblables. (39) Du fait qu’il rude et redoutable de tuer tous ceux qui sont arrivés dans les mains des ennemis, il a agréé au droit commun des gens qu’il était juste et équitable de capturer les ennemis et de les réduire en servitude, Institutes I, ii, § 2 66 et I, iii, § 2 67. Car, à la faveur de ce bénéfice qu’ils seront conservés [en vie], il était égal qu’ils soient crus avoir été liés à faire un service, tel que ce que nous lisons des Gibéonites dans l’histoire sainte, Jos. 9, 23 et 27 68. Et ce ministère servile a duré aussi longtemps que le maître qui avait conservé [la vie] ou celui qui avait succédé à sa place l’avait voulu. (40) De la volonté contraire du maître, les affranchissements sont donc nés, avec lesquels la liberté a été accordée aux esclaves, D. 1, 1, 4 69. Cela a été ainsi observé pendant de nombreux siècles entre les nations belligérantes. (41) Mais l’époque postérieure a été plus douce dans les guerres des chrétiens entre eux, de sorte que les captifs ne sont plus réduits en servitude, mais, ayant perdu les biens qu’ils avaient eus avec eux, sont détenus aussi longtemps qu’une rançon ait été versée ou peut-être, qu’un échange de prisonniers ait été fait. On rapporte que ce droit a été introduit entre les chrétiens des diverses nations il y a environ trois cents ans. (42) Du reste, pour ce qui touche les guerres turques et des autres barbares, le droit des gens primitif sur les servitudes n’a clairement pas encore disparu, (42) car ceux-ci réduisent les hommes de notre parti capturés à une servitude assez dure. Donc,

                                                                                                               65 « VII.- 1. Ce que j’ai dit des choses sacrées doit s’entendre de même des choses religieuses, même de celles qui ont été construites en l’honneur des morts ; car bien que le droit des gens accorde l’impunité à la colère s’exerçant sur ces choses, elles ne peuvent être profanées sans violer l’humanité. Les jurisconsulte disent que ce qui est dans l’intérêt de la religion, doit être d’une très grande considération (D. 11, 7, 43). Il y a une pensée pieuse d’Euripide, dans les Troyennes, tant pour les choses religieuses que pour les choses sacrées : “Tout homme qui ravage les villes, les demeures consacrées aux dieux mânes et les temples, n’est doué d’aucune prudence, car le fléau d’une ruine semblable l’attend lui-même”. (…)

2. Scipion, après la prise de Carthage, fait des présents à ses soldats, “exceptant ceux qui s’étaient rendus coupables envers le temple d’Apollon”, dit Appien (Punic.). César, comme le raconte Dion, n’osa pas abattre un trophée élevé par Mithridate, “comme étant consacré aux dieux de la guerre” (lib. XLII). (…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 732-733. 66 « § 2. Mais le droit est certes appelé civil à partir de chacune des cités, comme celle des Athéniens ; car, si l’on veut appeler les lois de Solon ou de Dracon le droit civil des Athéniens, on ne s’est pas trompé. Ainsi, en effet, nous appelons le droit dont use le peuple Romain le droit des Quirites, dont usent les Quirites ; en effet, les Romains sont appelés par Quirinus les Quirites. Mais chaque fois, nous n’ajoutons pas que nous signifions à quelle cité appartiendra notre droit, de même quand nous disons avec le poète et n’ajoutons pas le nom, le distingué Homère chez les Grecs le sous-entend et chez nous, Virgile. Mais le doit des gens et commun à tout genre humain. Car, l’usage et les nécessités humaines le réclamant, les peuples humains se sont établis certaines choses ; le fait est que des guerres sont nées, les captivités et les servitudes se sont ensuivies, qui sont contraires au droit naturel. En effet, selon le droit naturel, dès le commencement, tous les hommes naissaient libres. À partir de ce droit des gens, presque tous les contrats ont été introduits, comme l’achat-vente, l’offre de bail-prise de bail, la société, le dépôt, le prêt et d’autres innombrables ». 67 « § 2. Mais la servitude est un établissement du droit des gens, par lequel quelqu’un est soumis à la propriété d’autrui contre la nature ». 68 « (23) Maintenant vous êtes maudits, er vous ne cesserez point d’être dans la servitude, de couper le bois et de puiser l’eau pour la maison de mon Dieu. (…) (27) Mais il les destina dès ce jour à couper le bois et à puiser l’eau pour l’assemblée, et pour l’autel de l’Éternel dans le lieu que l’Éternel choisirait, ce qu’ils font encore aujourd’hui » ». 69 Extrait du livre Ier des Institutes d’Ulpien : « Les affranchissements sont aussi du ressort du droit des gens. Aussi, l’affranchissement (manumissio) est-il une libération du pouvoir, c’est-à-dire, la remise de la liberté ; car, aussi longtemps que quelqu’un se trouve en servitude, il est placé sous un pouvoir et une puissance ; l’affranchi est libéré de la puissance [de son maître]. Cette chose a tiré son origine du droit des gens, vu que, selon le droit naturel, tous naissent libres et que l’affranchissement n’a pas été remarqué, alors que la servitude était inconnue ; mais, par la suite, selon le droit des gens, la servitude s’est répandue, s’est ensuivi le bénéfice de l’affranchissement ; et du fait qu’avec un seul nom naturel, nous sommes appelés des “hommes”, selon le droit des gens, trois sortes ont commencé à exister, les [hommes] libres, et le contraire d’eux, les esclaves, et la troisième catégorie, les affranchis, c’est-à-dire ceux qui ont cessé d’être des esclaves ».

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en retour, les [Turcs] capturés par les nôtres sont tenus dans la même condition, [voir] Angelo Aretino sur Institutes I, iii, § 3 70 [32] et II, i, § 17 71 ; Alciati sur D. 50, 16, 118 72 ; Mynsinger sur Institutes I, iii, § 3, nb. 5, et il, certes, est sans aucun doute que les Turcs, les Tartares ou les ennemis semblables capturés par les nôtres deviennent des esclaves. (43) Mais, il n’a pas été débrouillé si cela arrivera en sens inverse, quand les nôtres ont été capturés par eux. Mieux, certains pensent le contraire dans ce cas, à savoir que les nôtres ne deviennent pas des esclaves, parce que les guerres des Turcs et des barbares contre les chrétiens seront injustes, d’où il sera fait en sorte qu’elles n’avaient pas l’effet de l’ancien droit des gens au regard de la captivité et des choses semblables, mais pour dire vrai, cette sentence me semble à peine pouvoir être soutenue, 1. parce que toutes les guerres des Turcs [faites] à partir d’une nécessité contre les chrétiens ne sont pas injustes selon le droit des gens, comme l’enseigne l’exemple de la guerre de Murat contre Laszló, le roi de Hongrie, car le Turc se défendait alors contre les Hongrois qui portaient des armes, la première paix confirmée par un serment n’ayant pas été tenue ? Donc, ne dira-t-on pas que cette guerre avait été juste. Étant posé ensuite 2. qu’à partir de la règle des Turcs, les guerres sont toujours injustes, nous avons déjà montré ci-dessus aussi qu’un effet du droit des gens peut résulter d’une guerre matériellement injuste, bien que, dans le tribunal du ciel, une autre chose semble devoir être dite. Mais ici, le propos porte sur les effets du droit des gens. (44) Donc, dans ce sens, les chrétiens capturés par les Turcs dans une guerre sont en tout cas considérés devenir des esclaves ; d’où un tel homme capturé ne pourra pas faire de testament ni exercer les autres actes civils en tant que se trouvant en servitude. Ceux qui affirment le contraire, à savoir que les testaments faits par des personnes se trouvant dans des parties de la Barbarie sont valides et évalués selon le droit des gens, comme aussi leurs contrats, doivent être entendus quant à ceux qui se trouvent ici, peut-être, dans une ambassade ou autrement, en dehors de la figure de la captivité, bien qu’alors, il soit aussi dit que les testaments (de même quant aux contrats) doivent être faits selon les lois de la patrie et du lieu d’où ils ont été envoyés, parce que les ambassadeurs, avec les hommes de l’ambassade, seront considérés vivre, par une fiction du droit des gens, dans le royaume ou le territoire de celui qui les envoie, comme nous l’avons dit ci-dessus dans le chapitre XIV Des ambassadeurs et des [ministres] plénipotentiaires. (45) Mais, à partir de ce qui a été mis devant, il s’ensuit que, pour les captifs des Turcs, il y a lieu à la Loi Cornelia et au droit de postliminie. Cette affaire n’a pas un petit effet dans les déferrements des successions et les autres actes. Par exemple, posons qu’il y a trois frères, Titius, Caius et Sempronius, dont l’un, Caius, décède le premier en laissant des enfants ; Sempronius, qui n’a pas d’enfants, est capturé par les Turcs, mais Titius, Sempronius étant encore vivant, meurt en laissant de même des enfants. Si la question porte sur la succession des fils de Titius et des frères de Caius, ils succèdent par tête à la succession de Sempronius, bien que Sempronius ait survécu à Titius, en parlant de façon naturelle, su seulement Sempronius est mort de même dans la servitude des Turcs, parce qu’à partir de la fiction de la Loi Cornelia 73, il est déjà jugé être décédé au premier moment de sa captivité, à plus forte raison avant Titius, de sorte que, pour cette raison, les fils des frères Titius et Caius sont jugés concourir à la seule succession de leur oncle paternel et par conséquent, vont succéder par tête, du fait que, si                                                                                                                70 « § 3. Aussi les esclaves sont-ils appelés à partir de ce que les généraux vendaient ordinairement les prisonniers, les conservaient à travers cela et ne les tuaient pas ; ils ont été appelés des mancipia, parce qu’ils sont capturés par la main par les ennemis ». 71 « § 17. De même, ce que, des ennemis, nous prenons, selon le droit des gens, immédiatement, devient nôtre, à un point tel, certes, que les hommes libres sont conduits dans notre servitude, eux qui, cependant, s’ils ont échappé à notre pouvoir et sont, vers les leurs, revenus, reçoivent leur état originel ». 72 Extrait du livre II Sur Quintus Mucius de Pomponius : « Sont des “ennemis” ceux qui nous ont ou auxquels nous avons déclaré publiquement la guerre : les autres sont des brigands ou des pillards ». 73 (Note du traducteur) Il est à plusieurs reprises fait allusion à la « fiction de la Loi Cornelia » par Textor dans ce chapitre. Cette fiction ressort de la règle posée dans C. 9, 16, 2, qui pose que, tant qu’on est dans le doute de savoir si quelqu’un a été tué ou non, aucune accusation ne peut être portée contre le supposé meurtrier. En étendant cette règle, comme le fait ici Textor, cette fiction signifie que, tant que l’on ignore la mort d’une personne en captivité, elle est donc réputée être encore vivante.

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Sempronius doit être considéré seulement comme étant vraiment mort après la mort de Titius ou était revenu de la servitude des Turcs par un droit de postliminie, ils auraient succédé par souches et, de même, dans les cas semblables, D. 49, 15, 22 pr et § 1 74. (46) De plus, il est logique [33] dans un tel cas que, quand ceux qui ont été capturés par l’ennemi deviennent encore les esclaves de celui qui les capture, il soit permis au maître de disposer d’eux et de leurs autres biens soit entre vifs soit par une espèce de dernière volonté. Ainsi, les princes et les grands achètent parfois de tels hommes et parfois, les reçoivent au titre d’une donation. Mais, à ces mêmes captifs, vu que vraiment esclaves, un véritable affranchissement peut être conféré. (47) Il est cependant demandé si, à partir d’une possession qui s’est ensuivie, les captifs de religion chrétienne du Turc du Tartare ou d’un autre barbare, selon le droit lui-même, seront jugés être affranchis. Ce qui ne me semble pas, parce que 1. le droit obtenu à partir de la capture par l’ennemi, ne doit pas être ôté au maître contre son gré et d’autant moins 2. que la loi elle-même de l’Évangile n’enlève pas les droits de propriété sur les esclaves, comme cela est clair à partir de nombreux endroits, lettres aux Éphésiens [de Paul] 6, 5 75, aux Colossiens 3, 22 76, à Tite 2, 9 77, la première épître de Pierre 2, 18 78, etc. (48) S’y ajoute 3. le fait que les esclaves des Juifs convertis à la foi de Christ devront être rachetés et ainsi, selon le droit lui-même, ils seront jugés libres, Décrétales V, vi, 1 79, bien que le maître ne puisse pas les avoir au-delà dans le commerce, C. 1, 10, 1 80. Donc, cela devra être beaucoup plus dit que, dans le cas où le premier maître n’était pas incapable du commerce sur l’esclave, celui-ci n’est pas conduit, selon le droit lui-même, à l’état de liberté à partir de la confession de la religion chrétienne, mais alors aussi que l’affranchissement ou le rachat est nécessaire. (49) De façon certaine, en considération de l’humanité, il doit être affirmé que, dans ces lieux, comme en Hongrie, les captifs turcs ou tartares sont soumis à de plus fréquents coups de fouet ; s’ils ont été convertis à la foi de Christ, cette condition du service, ou une autre semblable plus dure, devra être remise et changée en une plus supportable jusqu’au moment d’obtenir, à partir d’un affranchissement ou d’un rachat,

                                                                                                               74 Extrait du livre LXII des Digestes de Julianus : « Les biens de ceux qui, au pouvoir des ennemis, sont arrivés et qui, ici, sont morts, qu’ils aient ou qu’ils n’aient pas le pouvoir de faire un testament, appartiennent à ceux auxquels ils appartiendraient, si, au pouvoir des ennemis, ils n’étaient pas arrivés ; et, de même, le droit, dans cette même cause de tous les biens, est ordonné être selon la Loi Cornelia, [cause] qui aurait été, si ceux, quant aux successions et aux tutelles desquels il était établi, au pouvoir des ennemis, n’étaient pas arrivés. 1 - Il apparaît, en conséquence, qu’à son héritier, appartient tout ce que celui-là même qui est au pouvoir des ennemis aurait eu, si, avec le droit de postliminie, il était revenu ; en outre, tout ce que les esclaves des captifs ont stipulé ou reçu est entendu, au maître, être acquis, alors qu’avec le droit de postliminie, ils sont rentrés ; c’est pourquoi il est nécessaire aussi que cela appartienne à ceux qui, sur le fondement de la Loi Cornelia, ont accepté la succession. Si personne, sur le fondement de la Loi Cornelia, comme héritier, n’existe, les biens deviendront publics ? Les legs aussi [faits] aux esclaves au jour actuel ou sous condition, aux héritiers de ceux-ci, appartiendront. De même, si l’esclave, par un étranger, a été institué héritier, sur l’ordre de l’héritier prisonnier, il pourra accepter [la succession] ».   75 « (5) Serviteurs, obéissez à vos maîtres selon la chair, avec crainte et tremblement, dans la simplicité de votre cœur, comme à Christ ». 76 « (22) Serviteurs, obéissez en toutes choses à vos maîtres selon la chair, non pas seulement sous leurs yeux, comme pour plaire aux hommes, mais avec simplicité de cœur, dans la crainte du Seigneur ». 77 « (9) Exhorte les serviteurs à être soumis à leurs maitres, à leur plaire en toutes choses, à n’être point contredisants ». 78 « (18) Serviteurs, soyez soumis en toute crainte à vos maîtres, non seulement à ceux qui sont bons et doux, mais aussi à ceux qui sont d’un caractère difficile ». 79 Décrétale reprise du concile de Macon (581) canon 16 : « Dans le présent concile, nous consacrons qu’aucun esclave chrétien ne fera le service à un Juif, mais, 12 sous ayant été donnés pour n’importe quel bon esclave, quiconque des chrétiens aura la possibilité de racheter ce même esclave ou pour l’ingénuité ou pour un service. Et, si le chrétien a souhaité que ce soit fait et que ce n’est pas permis, il sera fait de même, parce qu’il est contre la loi divine que celui que le Seigneur Christ rachète, un blasphème envers Christ le tienne dans les liens de la servitude ». 80 Constitution de Constantin adressée à Evagrius et donnée en 339 : « Un Juif ne devra pas acheter un esclave chrétien ni l’obtenir au titre d’une largesse ou à un autre quelconque. Si quelqu’un des Juifs a eu un esclave chrétien, d’une autre école ou d’une autre nation, qu’il a cru, à partir de n’importe quelle cause, devoir le posséder et qu’il l’a circoncis, non seulement, pour le dommage de l’esclave, il sera châtié, mais aussi, de la sentence capitale, il sera puni, ce même esclave se voyant donner, en faveur de récompense, la liberté. Donnée aux ides d’août à Constantinople, Constance, pour la 2e fois, et Constant étant consuls ».

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la pleine liberté, du fait qu’Alexandre III, dans Décrétales V, vi, 5 81, dit qu’il faudra que les convertis à la foi soient d’une meilleure condition que celle qu’ils avaient avant d’avoir reçu la foi. Mieux, il était conforme à l’humanité de racheter immédiatement de tels hommes à partir des ressources publiques. (50) Du reste, la captivité des ennemis, qui, aujourd’hui, entre les chrétiens, n’implique pas la servitude originelle, du moins, à celui qui demande une rançon, comme je l’ai dit, ou n’attribue pas le droit de mettre en prison le captif ou de le retenir en garde pendant ce temps ; ce prix du rachat ayant été payé, le captif doit être relâché et à plus forte raison, aujourd’hui pour les captifs chrétiens pris par un ennemi chrétien, bien que la liberté reste sauvegardée. Cependant, l’exercice de celle-ci est restreint par une telle garde, de sorte qu’il n’est pas permis aux captifs de jouir d’une pleine liberté. (51). Maintenant, parlons des façons des façons de faire disparaître la captivité qui sont en général [au nombre de] cinq : 1. la mort du captif qui, de même qu’elle dissout les autres choses humaines, de même, dissout aussi les prisons, les liens et les captivités ; 2. l’affranchissement ou la remise de la dépendance qui sera quand, pour but, comme affranchi, dans une nouvelle nation, en tant que citoyen ou homme libre, il agira dans l’avenir, ou pour qu’il retourne vers les siens. À cette espèce, appartient la remise gracieuse dont les rois et les grands princes ont ordinairement usé, ou bien à partir d’une vertu, comme Alexandre le Grand, tandis qu’il remit Porus, le roi des Indes, dans son royaume, seul le titre royal lui ayant été enlevé, ou bien pour chercher à gagner la bienveillance, comme Antiochus, roi de l’Asie, tandis qu’il remit à son père le fils de Scipion l’Africain capturé par lui. (52) 3. Le troisième moyen de mettre fin à une captivité est lui-même très ancien : le rachat fait à un prix, quoique Manlius Torquatus n’ait pas nié que ce moyen ait été transmis par les pères, [33] cependant, il en fut l’auteur au Sénat, pour que ceux qui avaient été capturés par Hannibal dans la bataille de Cannes ne soient pas rachetés quant à certaines causes, Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXII, 60. (53) Qu’en est-il donc dans un tel cas ? Les ennemis pourront être vendus à partir d’un défaut de rachat, ce qu’a fait par la suite Hannibal. Mais il est demandé si, aujourd’hui, cela sera permis entre chrétiens, où il n’y a pas de vraie servitude des captifs. Je pense qu’il n’est pas moins permis aujourd’hui, non, certes, que les captifs, dans un tel cas, soient vendus entant qu’esclaves, mais pour qu’un droit approprié sur eux soit transféré en tant que débiteurs de la rançon, de sorte que, de même que, jusqu’à ce qu’ils aient fait satisfaction, ils pouvaient être détenus par le vendeur, de même, selon le même droit aussi, par l’acheteur ; de là aussi, dans le droit romain, un droit de gage se présente au racheteur sur le racheté, bien que, dans l’intervalle, il ne soit pas tenu au titre d’un véritable esclave, D. 49, 15, 19 § 9 82, C. 8, 50, 2 83, 16 84 et 20 85. (54) Mais la question suivante est [de savoir] de combien devra être le prix du

                                                                                                               81 Décrétale d’Alexandre III reprise du concile de Latran III (1179, canon 23 : « Les Juifs ou les Sarrasins, sous l’obtention de la nourriture de leurs enfants, pour un service ou n’importe quelle autre cause, ne se voient pas permettre d’avoir des esclaves chrétiens dans leurs demeures. Mais seront excommuniés ceux qui auront présumé habiter avec eux. (Et, en dessous, dans le canon 21) Si ceux-ci, de leurs possessions, en aucune manière, ne sont exclus, du fait qu’il faudra que les convertis à la foi soient d’une meilleure condition que celle qu’avant qu’ils aient reçu la foi, ils avaient. Mais, si autrement, cela a été fait, aux princes ou aux puissances de ces mêmes lieux, nous enjoignons, sous une peine d’excommunication, qu’ils fassent que leur soit produite la part de leur succession et de leurs biens sur de nouveaux frais ». 82 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « 9 - Si celui qui achète des ennemis a cédé à autrui plus cher le droit de gage que, sur le bien racheté, il a, celui qui a été racheté doit payer, non ce montant, mais le premier et l’acheteur aura une action contre celui qui l’a vendu sur le fondement de l’achat (ex empto) ».   83 Constitution de Gordien adressée à Publicianus et donnée en 241 : « Ceux qui ont été rachetés aux ennemis, jusqu’à ce que le prix soit payé, sont plus considérés comme étant une cause de gage qu’à la condition servile, avoir été réduits ; c’est pourquoi, si une donation d’espèces, à ce ce titre de la dépense, intervient, à leur condition première il est clair que ceux-ci reviennent. 1 - Par conséquent, si après dissolution du lien comme d’un gage naturel, tu as commencé à avoir la femme rachetée aux ennemis en mariage, il n’y a rien que, quant à son statut ou celui des enfants communs, tu doives redouter. Publiée le 2 avant les ides de juin, Gordien Auguste, pour la 2e fois, et Pompeianus étant consuls ». 84 Constitution de Dioclétien et Maximien adressée à Basilina et donnée en 293 : « Il convient que les fils d’une rachetée dans le commerce, soient rendus, bien que reçus d’un esclave intermédiaire pour un temps, à l’origine de l’ingénuité de la mère, soient rendus à l’origine de l’ingénuité de la mère suivant ce qui agrée de façon bienveillante. Sanctionnée le 5 avant les calendes de septembre à Viminacium, les Augustes étant consuls ».

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rachat. 2. Et, selon le droit des gens, il est plus vrai que celui-ci est fixé par la partie victorieuse, cependant, avec une modération convenable, pour que, peut-être, on ne pense pas licite qu’il soit étendu à un prix sans mesure. En général, cependant, pour un grand nombre des captifs, un prix plus bas est fixé. Publius Scipion, père de Scipion l’Africain, se glorifie que « les Carthaginois délogés du mont Éryx aient été évalués à dix-huit deniers », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXI, 41. Cependant, si quelque chose de certain a été convenu de part et d’autre, comme cela est ordinairement fait aujourd’hui, à la faveur du contenu de la convention, le prix doit être payé pour la libération ; mais, pour les rois, les princes, les généraux ou les personnes plus excellentes de cette sorte capturées selon le droit de la guerre, le prix du rachat et plus important à la faveur de la condition que toute la chose pèse en équité le captif au jugement de celui qui le tient. (55) Mais on pourra demander si le roi ou le prince capturé seront tenus à de dures conditions pour obtenir leur libération. La raison d’en douter est qu’une telle promesse ne sera pas considérée libre, mais arrachée par lacrainte d’une captivité, laquelle n’est pas valide avec un effet quant au droit civil, D. 4, 2, 22 86. Et ainsi, dans le siècle précédent, François Ier, le roi de France, capturé lors la bataille de Pavie a obtenu de très dures conditions pour sa libération d’après Guicciardini, Histoire d’Italie, liv. XVIII, au début. (56) La raison de décider sur cela peut être posée, [c’est] que la garde de l’ennemi capturé ne sera pas injuste, mais permise selon le droit des gens. Mais au contraire, quand les lois annulent les promesses faites en prison, on entend que la prison est injuste, comme cela est clair dans D. 4, 2, 3 § 1 87, et la raison naturelle conseille aussi la même chose. Donc, cette chose ne doit pas être étendue à ce cas dans lequel la personne capturée et gardée légalement promet quelque chose, surtout si la garde est humaine et telle pour un roi ou un prince capturé, laquelle avait eu lieu pour François Ier. En effet, Guicciardini écrit, dans le livre XV de son Histoire d’Italie, à la fin : « Le roi, le lendemain de la victoire, a été conduit dans la forteresse de Pizzichitone, où, à l’exception de la liberté, il était en effet gardé avec le plus grand soin dans tout le reste selon l’usage royal ». (57) Pour que, cependant, de telles promesses tirent plus leur effet et soient exemptes de tout souci de concussion et de violence, deux conditions sont ordinairement employées : 1. que le roi ou le prince qui doit être libéré, avant sa libération, paie une caution quant à l’accomplissement de ce qui a été traité ; 2. qu’après sa libération, déjà établi parmi les siens, [35] il ait ratifié les choses traitées et qu’il promette auparavant qu’il le ferait. (58) Ces conditions ont été observées dans la libération du roi

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   85 Constitution d’Honorius et Théodose adressée à Theodorus, Préfet du prétoire, et donnée en 409 : « Les êtres humains des diverses provinces, de n’importe quel sexe, de n’importe quelle condition, de n’importe quel âge, que la sauvagerie barbare a transportés au-delà par la nécessité de la captivité, contre leur gré, personne ne les retiendra, mais pour ceux qui désirent revenir vers leurs droits propres, la faculté sera libre. 1 - Pour ceux-ci, si quelque chose, à l’usage de vêtements ou d’alimentation, a été dépensé, cela sera fourni par humanité, et la répétition des frais de nourriture ne demeurera pas, étant exceptés ceux dont on aura montré que, ayant été vendus par les Barbares, ils avaient été achetés ; à leur égard, il est juste que le prix de leur statut, à raison de l’utilité publique, aux acheteurs, soit retourné. 2 - En effet, quand la considération d’un dommage posé dans une telle nécessité, ne fera pas que soit refusé l’achat, il est convenable que ceux qui ont été rachetés, ou bien restituent le prix donné pour eux aux acheteurs, ou bien, par la soumission à un travail ou par un ouvrage durant cinq années, apportent une forme de gain, ils auront, si dans celle-ci, ils sont nés, une entière liberté. 3 - Ils seront donc rendus à leurs demeures propres, sous le tempérament que nous avons ordonné ; à ceux-ci, avec le droit de postliminie, dans les réponses des anciens, toute la personnalité civile devra être conservée. 4 (1) - C’est pourquoi, si, à ce commandement, quelqu’un avait entrepris de résister, le demandeur, le preneur [d’un bail] et le procurateur, il ne sera pas en discussion qu’il soit placé dans les mines de fer avec une peine de déportation, mais, si le propriétaire de la possession a su que son bien devait être, par le fisc, revendiqué et qu’il devait être déporté. 5 - Pour qu’une facile exécution aboutisse, nous voulons que les Chrétiens des lieux les plus proches portent le souci de ce bien. On a agréé qu’aussi, les décurions des municipes des cités les plus proches en soient avertis, afin que, de telles causes étant nées, ils sachent que le secours de notre loi doit être accordé, d’une façon telle que tous les gouverneurs sachent que l’on devra exiger d’eux dix livres d’or, et autant de leurs appariteurs, s’ils ont négligé l’injonction. Donnée le 3 avant les ides de décembre à Ravenne, Honorius, pour la 8e fois, et Théodose, pour la 3e fois, Augustes étant consuls ». 86 Extrait du livre Ier des Sentences de Paul : « Celui qui, dans une prison, a envoyé quelqu’un pour lui arracher quelque chose, tout ce qui, à cause de cette raison, a été fait n’est d’aucune valeur ». 87 Extrait du livre XI Sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « 1 - Mais nous recevons comme une cruelle violence celle qui, contre les bonnes mœurs, est faite, non celle que le magistrat, à bon droit, a portée, à savoir, selon un droit légal et le droit de l’honneur qu’il porte. Du reste, si, par le biais d’une injure, un magistrat du peuple romain ou un gouverneur de province a fait quelque chose, Pomponius écrit que cet Édit a lieu : si, peut-être, dit-il, par crainte de la mort ou de coups de fouet, à quelqu’un, il avait extorqué de l’argent ».

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François Ier, mais l’issue a enseigné que la précaution n’avait pas été suffisante, parce que le roi, une fois établi en liberté, refusait de souscrire aux traités de paix, mais a contracté plutôt de nouvelles alliances et a fait une nouvelle et difficile guerre contre Charles Quint pour recevoir la libération de ses fils remis en otages pour sa libération. Donc, la précaution est que l’ennemi capturé reste sous une garde jusqu’à ce que le traité de paix ait été rempli ou bien, à côté des otages, quant à l’accomplissement de la paix, il donne une garantie de façon appropriée, comme avec des promettants qui pourront être immédiatement contraints ou avec la remise d’un gage plus remarquable surtout dans un endroit fortifié. Mais nous laissons cela aux questions politiques, distinctes du droit des gens, comme il a été dit ci-dessus. (59) 4. Le quatrième principal moyen pour faire disparaître la captivité est l’échange. Le fait est que, si, de part et d’autres, des captifs sont tenus, ils sont ordinairement relâchés des deux côtés dans un endroit tiers en nombre égal et sous une égale condition. Aujourd’hui, cette chose n’est pas infréquente, mais, au premier rang, les chefs captifs, les généraux ou les commandants de l’armée sont beaucoup sollicités de ne pas faire l’échange avec une personne moins égale, à savoir craignant que cela ne tourne à leur déshonneur. Et il ne faut pas douter que, dans l’endroit même de l’échange, bien que la guerre durant, les [captifs] échangés ne doivent pas se porter une violence hostile. Ils conviennent en effet, sous une foi publique, de recouvrer une pleine liberté, bien qu’en dehors de cet endroit, la possibilité mutuelle de se faire du tort réciproquement n’ait pas été fermée. (60) 5. Enfin, le cinquième moyen avec lequel la captivité est supprimée, est la fuite des captifs, avec laquelle ils reviennent vers les leurs. Assurément, de prime abord, on doutera [de savoir] s’il sera permis à un homme capturé par les ennemis de fuir vers les siens, à l’exemple de l’esclave fugitif, auquel la fuite, quant au droit, n’a pas été permise, à un tel point qu’il est jugé avoir commis le vol de lui-même en fuyant. (61) Mais il sera répondu que la condition de l’esclave fugitif et de l’ennemi capturé qui fuit vers les siens est différente. En effet, la fuite du premier, par elle-même et par quelque moyen telle, n’est pas permise selon le droit des gens de façon égale, parce qu’il n’est pas nécessaire que les fugitifs fuient vers une nation distincte pour recouvrer leur liberté, tantôt parce qu’ils ont l’intention de se soustraire aux services de leurs maîtres, comme en général de rester à l’intérieur des frontières de cette même domination, tantôt enfin, parce que les captifs, aujourd’hui, si ce n’est une guerre existant entre chrétiens et barbares, ne deviennent pas les esclaves de ceux qui les capturent, et pour cette raison aussi, ils ne commettent pas un vol d’eux-mêmes en fuyant. Mais il serait absurde, à partir de la captivité plus supportable des chrétiens, de permettre de fuir, mais non à partir de la captivité plus dure des barbares. S’y ajoute le fait que, dans le droit romain, une fuite des ennemis de cette sorte sera assez approuvée en tant que conforme au droit des gens, D. 49, 15, 26 88. (62) Qu’en est-il cependant, si quelqu’un a expressément promis qu’il ne prendrait pas la fuite ? Alors, de façon certaine, il doit être dit qu’il s’est interdit la possibilité de fuite. En effet, il devra s’en tenir à l’accord. Et, pour cette raison, Attilius Regulus, avec une foi sacrée, est retourné vers les Carthaginois, bien qu’il n’ignorât pas qu’il devait être affecté des plus cruels supplices ; au contraire, celui des Romains capturés à Cannes qui s’était joué, avec une interprétation captieuse du retour, de son serment de revenir, selon son jugement, le Sénat a considéré qu’il devait être reconduit vers Hannibal en le remettant publiquement à une garde. C’est là [ce qu’il en est] de [36] captivité des personnes, de l’affranchissement de même, du rachat, de l’échange et de la fuite. Quant à cette dernière espèce, cependant, certaines choses pourront être encore ajoutées sur la matière du droit de postliminie. (63) Du reste, lesbiens des ennemis sont aussi capturés et échoient à la propriété de ceux qui les capturent, comme nous l’avons déjà dit ci-dessus. Là, cependant, une différence doit être observée. En effet, les biens qui sont immeubles n’appartiennent pas par eux-mêmes à des personnes privées avec un droit

                                                                                                               88 Extrait du livre VI des Institutes de Florentinus : « Il n’importe en rien [de savoir] comment un prisonnier est revenu, s’il a été renvoyé ou si, par la force ou par la ruse, il s’est échappé du pouvoir des ennemis, ainsi cependant, si, à cette intention, il en était venu, qu’à celui-ci, il ne reviendrait pas ; en effet, il n’est pas suffisant que, matériellement, il soit retourné à son domicile, si, par l’esprit, il y est étranger. Mais ceux qui, une fois les ennemis vaincus, sont recouvrés, avec le droit de postliminie, sont jugés être rentrés ».

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d’occupation, mais à celui sous les auspices duquel la guerre est faite. Il faut le dire de même de certains meubles comme les canons, la poudre à fusil et les choses semblables. En plus de cela, avec ce droit, même les biens meubles de très grand prix sont comptés, Bruning, Discursus Palæst. Imp., lib. VI, § 3 et, le suivant, [Johann-Heinrich] Harprecht, Commentarius theoretico-practicus ad IV libros Institutionum II, i, § 17, nb. 8. (64) Ce qui triomphe aussi pour les personnes plus remarquables capturées, à savoir qu’elles doivent être livrées au seigneur de guerre ;cependant, dans ces cas, celui qui les capture reçoit ordinairement pour la peine ou la récompense de son courage quelque rémunération. (65) Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. VI, nb. VIII-X 89, traite de ce point de l’acquisition de guerre plus abondamment et entreprend de le montrer à l’encontre de la sentence la plus reçue des interprètes du droit du droit : les choses prises dans la guerre ne deviennent pas celles de ceux qui les prennent, en tout cas dans ce cas ; si elles ont été prises avec un acte de guerre, mais alors, elles sont acquises au peuple, [voir] de même dans ledit cap. VI, nb. XIV 90. Antonio Merenda, Controversiæ, lib. II, cap.

                                                                                                               89 « VIII. – Une question plus grave est celle de savoir à qui, dans une guerre publique ou solennelle, sont acquises les choses des ennemis : si c’est au peuple lui-même, ou aux particuliers qui font partie du peuple, ou qui se trouvent dans le peuple. Les interprètes modernes du droit varient, en effet, beaucoup sur ce sujet. La plupart d’entre eux, ayant lu, dans le droit romain, que les choses prises sont à ceux qui les prennent, et dans le recueil des canons, que le butin se partage suivant qu’il plaît au public, ont dit les uns après les autres, comme cela arrive ordinairement, que les choses prises appartiennent premièrement et de plein droit à ceux qui les prennent de leur main, mais que cependant elles doivent être remises au général pour qu’il en fasse le partage entre les soldats (Bartole sur D. 49, 15, 26 ; Alessandro et Giasone sur D. 41, 2, 1 ; Angelo sur Institutes II, i, § 17 ; Panormitain sur Décrétales II, xxiv, 13 ; Thomasus Grammaticus, Decisiones Neapolitanæ, decis. 71, nb. 17 ; Martino di Lodi, De bello, quæst. IV). Cette opinion, étant aussi commune que fausse, , doit être réfutée avec d’autant plus de soin par nous, afin que cela serve d’échantillon pour faire voir combien il est peut sûr, dans ces sortes de discussions, d’ajouter foi à de semblables autorités. Il n’y a pas de doute assurément, que l’une ou l’autre de ces deux maximes n’ait pu être établie par le consentement des nations : ou que les choses prises appartiennent au peuple faisant la guerre, ou qu’elles seraient la propriété de quiconque les prendrait de sa main. Mais nous recherchons ce qu’elles ont voulu, et nous disons qu’il a plu aux nations que les choses des ennemis fussent, à l’égard des ennemis, dans une situation non différente de celle des choses n’appartenant à personne, comme nous l’avons prouvé précédemment, d’après les paroles de Nerva le fils.

IX. -1. Or, les choses qui ne sont à personne deviennent, à la vérité, la propriété de ceux qui les prennent, tant par l’intermédiaire des autres, que par eux-mêmes. Ainsi, non seulement les esclaves, ou les fils, mais les hommes libres qui ont loué leurs services à d’autres pour la pêche, la prise des oiseaux, la chasse, la pêche des perles, acquièrent à ceux qu’ils servent ce qu’ils ont obtenu. Le jurisconsulte Modestin a dit avec raison : “Ce qui s’acquiert naturellement, comme la possession, nous l’acquérons par qui que ce soit, pourvu que nous voulions posséder” (D. 41, 1, 1) ; et Paul dit dans ses Sentences recueillies :“Nous acquérons la possession par la volonté et par le corps : toujours par la volonté qui nous est propre ; mais par le corps, ou par le corps d’autrui” (lib. V, tit. ii). Le même, sur l’Édit : “La possession nous est acquise par l’intermédiaire d’un mandataire, d’un tuteur ou d’un curateur” (D. 41, 2, 1 § 20) ; ce qu’il explique ainsi : s’ils agissent avec l’intention de s’employer pour nous. C’est ainsi que, chez les Grecs, ceux qui combattaient aux Jeux olympiques acquéraient les prix pour ceux qui les envoyaient. La raison en est que, naturellement, un homme le voulant est l’instrument d’un autre homme qui le veut, comme nous l’avons dit ailleurs aussi.

2. C’est pourquoi la différence que l’on met entre les personnes libres et les esclaves, par rapport aux acquisitions (D. 44, 7, 56 ; D. 45, 1, 38 § 17), est de droit civil, et s’applique proprement aux acquisitions civiles, comme cela ressort du passage cité de Modestin ; et cependant, l’empereur Sévère les a dans la suite rapprochées des acquisitions naturelles, ayant égard en cela non seulement à l’utilité, comme il le déclare lui-même, mais aussi à la jurisprudence (C. 4, 27, 1). Ce que l’on dit, qu’on peut faire par un autre ce qu’on peut faire par soi-même, et que c’est tout un de faire par soi-même, ou par autrui (Sexte V, xii, 68 et 72), a donc lieu indépendamment du droit civil.

X. –Il faut donc distinguer, dans notre question, entre es faits de guerre vraiment publics, et les faits privés qui ont lieu à l’occasion d’une guerre publique : par ceux-ci, une chose est acquise aux particuliers, premièrement et directement ; par ceux-là, elle est acquise au peuple. (…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 650-652. 90 « XIV. – 1. Mais, quant aux choses que l’on prend dans un exploit guerrier, la règle est autre. Là, en effet, les particuliers représentent la personne de l’État, agissant pour lui, et par conséquent le peuple – si une loi civile ne dispose autrement – acquiert par eux la propriété comme la possession, et la transfère à ceux à qui il veut. Comme cela est directement en opposition avec l’opinion vulgaire, je vois qu’il faut mesurer avec plus d’abondance que de coutume mes preuves tirées des exemples des peuples célèbres.

2. Je commencerai par les Grecs, dont Homère décrit les usages dans plus d’un passage : “Le butin dont nous avons dépouillé les villes a déjà été distribué”. Dans le même poète, Achille parlant des villes qu’il avait prises lui-même, dit : “Dans toutes, j’ai conquis de ma main de nombreux et riches trésors ; je les ai tous, moi vainqueur, remis au roi fils d’Atrée, qui, resté en arrière près des rapides vaisseaux, les recevait, en distribuait une faible part, et gardait pour lui le plus grand nombre …” (…).

(…) 4. Mais plus les Romains ont surpassé les autres peuples, plus ils sont dignes que nous insistions sur leurs exemples. Denys

d’Halicarnasse, observateur très soigneux des mœurs romaines, nous instruit ainsi sur ce sujet : “La loi ordonne que tout ce qui a été

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XXII, accorde sa protection à cette sentence. (66) Mais, s’ils sont pris, bien qu’à l’occasion d’une guerre privée, Grotius lui-même accorde que les biens sont acquis aux particuliers en premier lieu et directement, [voir] ici le nb. X, et ici, dans le nb. XII 91, il déclare que, si des soldats ne prennent pas quelque chose sur le champ de bataille ou parce qu’ils se voient commander de le faire, mais parce qu’ils le font selon un droit indistinct ou avec la seule permission, ils l’acquièrent immédiatement à eux. Brièvement, si l’on se bat sur un juste champ de bataille, si, en se querellant, on combat avec l’ordre des généraux, si des villes sont assiégées, les actes de guerre sont publics et, en conséquence, à partir de l’intention de Grotius, les choses prises ne deviendront pas celles de chacun qui les prend, mais celles de la République. Mais, pour les autres actes, comme les disputes particulières, les libres expéditions ou les choses semblables, elles sont acquises à la propriété des personnes privées. (67) Je pense cependant que le contraire est plus vrai, à savoir qu’aussi, les choses capturées par l’ennemi par le biais d’actes publics de guerre, deviennent ceux de chacun qui les prend, 1. parce que la République use du ministère de chacun des soldats pour la fin de la victoire, mais non à partir d’une intention directe pour la fin d’une capture indistincte des biens de l’ennemi. En effet, quoi qu’ils prennent est fait purement et occasionnellement, si les ennemis ont eu quelques biens ou sur le champ de bataille et dans le conflit ou dans des villes, dont la possibilité de les prendre est accordée. Mieux, cette capture elle-même est tout au plus un acte privé soit dans un combat soit dans des assauts de villes. (68) En effet, la République ou les généraux ordonnent principalement que le soldat fasse du butin, mais le permettent à l’occasion ; au vrai, ils ordonnent de vaincre les ennemis, de prendre d’assaut les villes, etc. Par conséquent, le fondement prétendu de Grotius demandé par le ministère public s’écroule. 2. Les biens ennemis sont ordinairement pris par une espèce de violence et tout au plus, non sans un risque pour ceux qui les prennent. De même donc que le risque regarde ces particuliers, de même, l’avantage devra les regarder, afin que chacun acquière à lui les choses capturées avec une violence, en argument D. 50, 17, 10 92. S’y ajoute l’autorité de l’empereur Justinien dans les Institutes II, i, § 17 93 et de Gaius dans D. 41, 1, 5 § 7 94, qui affirment que, de façon générale et sans distinction des actes de guerre, les biens

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   pris sur les ennemis par le courage, soit au public, de sorte que non seulement les particuliers n’en deviennent pas les maîtres, mais même que le général de l’armée ne le devienne pas ; quant au questeur, il reçoit ces choses, et après les avoir vendues, il en rapporte le produit au Trésor public”. Ce sont là les paroles de ceux qui accusent Coriolan ; paroles arrangées de manière à le rendre odieux ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 654-655. 91 « XII. – 1. Les choses du sol ne se prennent ordinairement que par un acte public, en y faisant entrer une armée, en plaçant des garnisons. C’est pourquoi – comme répond Pomponius – “le territoire pris sur lennemi est adjugéau Trésor public”, c’est-à-dire, comme il l’expose dans le même endroit, “ne fait pas partie du butin”, en prenant le mot de butin dans son sens strict. Salomon, préfet du prétoire, dit dans Procope :“que les prisonniers et les autres choses tombent dans les mains de ssoldats comme butin, cela n’est pas dépourvu de raison” – ce qu’il faut entendre, à la condition que cela se fasse avec le consentement public, comme nous l’exposerons plus bas, – “mais les terres appartiennent au prince et à l’empire romain”.

2. Ainsi chez les Hébreux et les Lacédémoniens, le territoire sur lequel on avait mis la main a été partagé au sort. Ainsi les Romains ou retinrent les terres conquises pour les donner à ferme, après en avoir laissé quelquefois par honnêteté une modique partie à l’ancien maître, ou les vendirent, ou les assignèrent à des colons, ou les chargèrent de redevances. Les témoignages de cela existent de toute part dans les lois, les histoires et les traités des arpenteurs (D. 21, 2, 2 ; D. 6, 1, 15 § 1). Appien dit dans le livre premier de Laguerre civile : “Qu’après que les Romains eurent subjugué l’Italie, ils dépouillèrent les vaincus d’une partie de leurs terres” ; et dans le second livre : “Même aux ennemis vaincus ils n’enlevaient pas toutes leurs terres, mais ils en prenaient une part”. Cicéron remarque dans son discours aux pontifes “pour sa maison”, que les champs pris sur les ennemis étaient quelquefois consacrés par le général, mais par l’ordre du peuple ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 653. 92 Extrait du livre III Sur Sabinus de Paul : « Il est conforme à la nature que les avantages d’une chose suivent celui que poursuivent les désavantages ». 93 « § 17. De même, ce que, des ennemis, nous prenons, selon le droit des gens, immédiatement, devient nôtre, à un point tel, certes, que les hommes libres sont conduits dans notre servitude, eux qui, cependant, s’ils ont échappé à notre pouvoir et sont, vers les leurs, revenus, reçoivent leur état originel ». 94 Extrait du livre II des Affaires journalières de Gaius : « 5 - La nature des paons et des colombes est sauvage et ne regarde pas la chose le fait que, sur le fondement de leur habitude, ils s’envolent ordinairement et reviennent ; car aussi, les abeilles le font de même, dont il est établi que la nature est sauvage ; certains ont aussi des cerfs apprivoisés, d’une façon telle que, dans les bois, ils aillent et reviennent, dont personne ne niera que leur nature est sauvage. Mais, pour ces animaux qui, par habitude, vont et viennent

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capturés par l’ennemi deviennent ceux de ceux qui les ont pris. (69) Là, la réponse de Celsus dans D. 41, 1, 51 § 1 95, où les biens ennemis qui se trouvent déjà chez nous, se voient refuser d’être publics et sont réputés devenir ceux de ceux qui les prennent, en tout cas ceux des citoyens. Pourquoi donc jugerions-nous d’une condition plus mauvaise les citoyens en armes dans les combats et autres guerres, quand ils supportent de beaucoup plus grands risques pour la République ? Ajoutez les réponses de Pomponius dans D. 49, 15, 20 § 2 96 et de Tryphoninus dans D. 49, 15, 12 pr 97. (70) 4. Enfin, l’observance militaire et l’usage de notre époque l’approuvent de même, car les soldats n’acquièrent et ne gardent pas moins les biens qu’ils ont pris sur le champ de bataille ou avec d’autres actes guerriers, comme les chevaux, l’argent, les vêtements, etc., que ceux dont ils ont pris possession autre part dans des expéditions libres. Donc, à partir de ce chef, il ne doit pas y avoir de distinction. Les exemples des différentes nations apportés en sens inverse, que Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. VI, nb. XIV, a résumés à partir des histoires grecque, romaine, française et autres, et dont il se donne le mal à montrer à partir d’elles que le butin avait été naguère ou laissé à la République ou partagé entre les soldats, refrènent. Car, pour ce qui touche le témoignage de Scipion l’Africain à partir de Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXX, 43, il faut savoir qu’il parle de Syphax déjà vaincu. (71) Assurément alors, quand l’ennemi principal s’est rendu ou, ayant été clairement vaincu, vient en notre pouvoir, il n’y a pas de doute que tous ses biens appartiennent au roi ou au peuple sous les auspices desquels la guerre était faite et ils n’échoient pas à la propriété des personnes privées qui en prennent possession, selon que l’a bien pesé Hugues Doneau, Commentarius juris civilis, lib. IV, cap. XXI, dans le passage postquam autem et suivants. (72) La raison de cette distinction entre les biens pris en possession, à savoir durant la guerre et après la reddition ou la défaite de l’ennemi, bien que Harprecht, dans ledit endroit [sur Institutes II, i, § 17], semble en douter, est de façon certaine la meilleure, parce qu’assurément, à la faveur de cet état, le bien n’est plus ennemi. En effet, de même que la condition de l’ennemi soit alors modifiée, de sorte que, d’adversaire, il devienne un sujet, de même aussi, ce même sort est celui de ses biens selon le droit des gens, de sorte qu’ils commencent à appartenir au roi ou au peuple victorieux, à un point tel qu’ils ne peuvent plus être acquis par des personnes privées particulières à partir d’une prise de possession, mais que même, à partir de là, un péculat sera commis comme avec une soustraction de l’argent public, D. 48, 13, 15 98. (73) Et, à partir de cela, cela peut également être répondu sur les autres exemples de l’histoire romaine nommément, mais, sur ceux qui sont ajoutés quant au fait d’apporter le butin dans le trésor public, il doit être dit que le butin pris, ou à partir des conditions de paix ou autrement, au nom de la République par un chef, avait été

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   ordinairement, une telle règle a été approuvée, de sorte qu’ils sont entendus être nôtres, tant qu’ils auront l’intention de revenir, s’ils ont cessé d’avoir l’intention de revenir, ils cessent d’être nôtres et deviennent ceux de ceux qui en prennent possession. Mais ils sont entendus avoir cessé d’avoir l’intention de revenir alors, quand ils ont cessé d’avoir l’habitude de revenir ».   95 (Note du traducteur) Ici encore, un passage a été mal identifié par le traducteur anglais, qui se serait bien rendu compte de son erreur s’il avait seulement pris la peine de vérifier en voyant que le livre était faux et que le titre auquel il renvoyait ne comportait que 30 extraits, et non 51. Il renvoyait en effet à D. 49, 15, 51 § 1.

Extrait du livre II des Digestes de Celsus : « 1 - Et les biens ennemis qui, chez nous, se trouvent ne deviennent pas propriété publique, mais celle de ceux qui les occupent ». 96 (Note du traducteur) Une nouvelle fois, un passage mal identifié par le traducteur anglais comme se trouvant dans D. 49, 15, 52, or un tel passage n’existe pas.

Extrait du livre XXVI Sur Sabinus de Pomponius : « 2 - Le rachat procure une faculté de revenir, il ne modifie pas le droit de postliminie ». 97 Extrait du livre IV des Discussions de Tryphoninus : « Lors de la guerre, il y a le droit de postliminie, mais lors de la paix, pour ceux qui, durant la guerre, ont été capturés, au sujet desquels rien, dans les accords, n’a été compris. Pour cette raison, Servius a écrit qu’on décida cela, parce que les Romains ont voulu qu’il y ait un plus grand espoir de retour pour les citoyens avec un courage guerrier que dans la paix. Mais, lors de la paix, ceux qui vont vers d’autres [peuples], si la guerre prenait soudain feu, deviennent les esclaves de ceux chez qui, déjà ennemis, de leur propre fait, ils sont arrêtés. Envers eux, il y a le droit de postliminie tant lors de la guerre que lors de la paix, à moins que, dans le traité, il n’ait été disposé qu’envers eux, il n’y a pas le droit de postliminie ».   98 Extrait du livre II Des peines de Modestinus : « Celui qui a dérobé le butin pris des ennemis, de la loi du péculat, est tenu et au quadruple, est condamné ».

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livré aux questeurs, afin qu’ils le portent dans les comptes publics, de sorte qu’à plus forte raison, sous le butin pris par des personnes privées comme particuliers, on ne l’inclue proprement pas sous un tel butin, à moins, peut-être, qu’à cause de la grande valeur ou de la qualité particulière du bien pris, selon ce qui a été ci-dessus exposé, une autre chose n’obtienne des circonstances. (74) Mais vous direz 1. que la condition du chef de l’armée sera plus mauvaise que celle d’un simple soldat, si celui-ci peut acquérir à lui, à partir d’une prise de possession, les biens ennemis, ce que [Caspar] Ziegler objecte à Doneau dans ses Notæ et animadversiones in Hugonis Grotii De jure belli ac pacis libros, sur ledit cap. VI, nb. VIII. Mais la réponse a déjà été anticipée d’une certaine manière, à savoir que ces biens ou ces personnes des ennemis qui ne peuvent pas être capturés, échoient à la propriété du roi ou du peuple vainqueurs [38], ou à leur disposition, avec une certaine présomption, sont pris au nom du vainqueur sous les auspices duquel on a combattu ; pour les autres biens en tout cas, le chef ne peut pas, en les saisissant, s’il veut aussi les acquérir à lui durant la guerre, être d’une condition plus mauvaise que le simple soldat. (75) S’il y a peut-être de tels exemples d’une retenue originelle, avec laquelle ont semblablement apporté au trésor public tout ce qu’il y avait des biens ennemis capturés dans la guerre, je pense que ces généraux l’ont plus fait avec une vertu singulière et un zèle envers la République que selon le pur droit des gens. À ceux-ci, je crains que nos temps ne répondent avec une égale abstinence des chefs de guerre. (76) Vous répondrez 2. qu’ainsi, la promesse de butin sera vaine, [promesse] que les chefs font ordinairement parfois aux soldats pour accroître le courage dans le combat, surtout dans les sièges des villes. Assurément, elle serait vaine, si, par elle-même et sans cette même promesse, la possibilité de prendre les biens ennemis, selon le droit des gens lui-même, s’était présentée aux soldats. Je réponds de nouveau en refusant la conséquence, parce que la diversité ne reste pas moins dans la mesure. En effet, quand un chef a expressément accordé au soldat un butin à l’issue de la victoire, avec un droit plus ferme, il aura la possibilité de piller les biens ennemis qu’en dehors d’une promesse, tandis qu’assurément, le chef, étant d’une certaine façon obligé à partir d’un contrat, ne peut pas interdire et enlever à son plaisir le butin, comme autrement, cela aurait été, à la faveur des circonstances, à son jugement. Voilà quant à la capture des biens ennemis. (77) Traitons maintenant quelques éléments quant au droit de postliminie, avec lequel non seulement les personnes en tant que captives, mais aussi les biens reçoivent leur premier statut. Le droit de postliminie est défini par Hugo Grotius dans le lib. III, cap. IX, nb. II : « le droit qui naît à partir du retour dans la frontière, c’est-à-dire les frontières publiques ». Cette description est plus nominale que pour exprimer la nature intrinsèque du droit de postliminie. Et vous ne définirez pas à mauvais titre dans celui-ci trois choses : 1. qu’il pose que le droit de postliminie naît purement et simplement à partir du retour, non avec n’importe quel retour, mais avec celui seulement qui arrive à partir d’une véritable captivité ennemie, en tant que le droit de postliminie tire son origine de la cause la plus proche et immédiate. De là, ceux qui ont été capturés par des pirates, des brigands ou d’autres dans des guerres civiles, s’ils reviennent, n’ont pas le droit de postliminie selon que l’ont enseigné Paul dans D. 49, 15, 19 § 2 99, Ulpien dans D. 49, 15, 21 § 1 100et D. 49, 15, 24 101. (78) Du fait qu’il y a deux espèces de droit de postliminie, l’une des personnes, avec laquelle elles sont revenues, l’autre des biens, comme cela

                                                                                                               99 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « 2 - Ceux qui, par des pirates ou des brigands, ont été capturés, restent libres ».   100 Extrait du livre V des Opinions d’Ulpien : « 1 - Dans les discordes civiles, bien que souvent, durant celles-ci, la République soit blessée, on ne vise pas la destruction de la République : ceux qui, en deux camps, se divisent ne sont pas réciproquement les ennemis les uns des autres, entre qui existeraient les droits de captivité et de postliminie. Et c’est pourquoi on a décidé que les captifs, ceux qui ont été vendus, et, par la suite, affranchis réclament inutilement de l’empereur une ingénuité qu’avec aucune captivité, ils n’ont perdue ». 101 Extrait du livre Ier des Institutes d’Ulpien : « Les ennemis sont ceux auxquels le peuple romain a publiquement déclaré la guerre ou eux-mêmes au peuple romain ; les autres sont appelés des brigands ou pillards. C’est pourquoi celui qui, par des brigands, a été capturé n’est pas esclave des brigands et le droit de postliminie ne lui est pas nécessaire ; mais, capturé par des ennemis, comme par exemple par des Germains et des Parthes, il est esclave des ennemis et, avec le droit de postliminie, il reprend son statut primitif ».

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est tenu chez Pomponius dans D. 49, 15, 14 pr 102, Grotius ne s’y opposant pas dans ledit cap. IX, nb. III à la fin 103. Il semble que, dans cela aussi, mention du défaut soit faite du seul retour, autrement que cela été observé par Paul dans ledit texte de D. 49, 15, 19 pr 104. 3. Cette description de Grotius peut aussi se voir répondre qu’elle ne met pas en lumière la nature du droit de postliminie, à savoir tel que le droit existera en soi, que celui-ci, de façon certaine, ne doit pas être mis de côté dans les définitions des affaires politiques et que cela a été fait avec soin par Paul, tandis qu’il dit dans ladite loi : « Le droit de postliminie est le droit de recouvrer un bien pris par un étranger et de le remettre dans son état premier, établi entre nous et les peuples libres, et les rois par les coutumes et les lois ».(79) Mais cette description de Paul a mis aussi de côté la mention d’un retour d’une véritable captivité qui est cependant prérequise dans le droit de postliminie, comme nous venons de le dire à partir d’Ulpien et de Paul lui-même. Ensuite, le droit de postliminie en général, [39] doit son origine aux coutumes des nations, mais celui qui s’appuie sur les lois est spécial à une certaine nation. Et, à plus forte raison, Paul semble avoir entendu dans le nom de lois les accords publics des Romains conclus quant au droit de postliminie avec des rois ou des peuples extérieurs. (80) De là, à partir de tout cela, je pense qu’en général, le droit de postliminie doit être [ainsi] défini : « le droit introduit par les usages des nations, avec lequel nous recouvrons ce qui a été enlevé par une capture ennemie à partir du retour d’une nation non alliée ou d’une réception », de sorte qu’il y a trois choses qui regardent la substance du droit de postliminie : 1. l’autorité des nations que ce droit a introduit dans les usages ; 2. une véritable captivité ou une détention ennemie des personnes ou des biens qui, à partir de ce qui a été dit avant, a trois conditions, à savoir au regard de ceux qui prennent, comme le sont les véritables ennemis, assurément des rois ou des républiques belligérants ou, de façon certaine, comme le seront les nations extérieures non alliées, D. 49, 15, 5 § 2 105 ; au regard de la personne capturée, qu’elle soit un citoyen ou un homme ennemi non d’une nation neutre ou amie ; de même, au regard de la manière, que la captivité soit violente, non volontaire, voir le texte dans C. 8, 50, 19 106. D’où, ni le déserteur libre, ni celui qui s’est rendu, ayant été vaincu par les armes, n’ont le droit de postliminie, D. 49, 15, 17 107 et 19 § 4 108, comme ni celui qui, ayant été certes capturé de

                                                                                                               102 Extrait du livre III Sur Sabinus de Pomponius : « Du fait qu’il y a deux sortes de postliminie, de sorte que nous, nous soyons revenus ou que nous recevions quelque chose, alors qu’un fils est revenu, il faut que, pour lui, il y ait une double cause de postliminie, [à savoir] que le père l’ait reçu et que lui-même ait reçu son propre droit ».   103 « III. – (…) Mais les jurisconsultes romains des derniers temps établirent avec plus de précision deux espèces de Postliminium : l’une quand nous retournons ; l’autre, quand nous recouvrons quelque chose ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 683. 104 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « Le droit de postliminie est le droit de recouvrer un bien pris par un étranger et de le remettre dans son état premier, établi entre nous et les peuples libres, et les rois par les coutumes et les lois. Car, ce que, lors d’une guerre, nous avons perdu ou aussi, sans guerre, si de nouveau, nous le recouvrons, nous sommes réputés, avec le droit de postliminie, le recouvrer. Selon l’équité naturelle, il a été introduit, afin que celui qui est, par le biais d’une injure, par des étrangers, détenu, quand il est dans ses frontières revenu, recouvre son droit originel ».   105 (Note du traducteur) De nouveau, le passage cité dans la traduction anglaise, D. 45, 15, 3 § 2, ne correspond nullement à celui que cite Textor, d’autant qu’il s’agit seulement d’une incise de quatre mots venant s’insérer entre un extrait de Marcellus et un autre de Modestinus, qui donc, ne peut pas comprendre un § 2 en tant que tel.

Extrait du livre XXXVII Sur Quintus Mucius de Pomponius : « 2 - Durant la paix, le droit de postliminie a été aussi accordée. Car, si, avec quelque peuple, nous n’avons ni amitié, ni hospitalité, ni traité fait pour raison d’amitié, ceux-ci ne sont certes pas des ennemis ; mais ce qui, de nous, leur parvient devient leur et notre homme libre, capturé par eux, devient leur esclave ; c’est la même chose, si, d’eux vers nous, quelque chose arrive. En conséquence, dans ce cas aussi, le droit de postliminie a été accordé ».   106 Constitution de Gratien, Valentinien et Théodose au général Severinus et donnée en 366 : « Pour ceux que, d’aventure, la nécessité d’une captivité avait éloignés, qu’ils sachent, s’ils ne sont pas passés, mais, par la nécessité de l’invasion ennemie, ont été conduits, que, vers leurs propres terres, ils doivent se hâter ; ils recevront avec le droit de postliminie (ou droit de retour) ce qu’ils avaient antérieurement tenus en terres, en esclaves ou autres biens, quoique, par notre fisc, ils soient possédés. 1 - Nul ne craindra un retard de quelque objection, du fait que cela doit être seulement requis [de savoir] si quelqu’un l’a été (i.e. fait prisonnier), d’aventure, volontairement contre les Barbares ou ayant été contraint. Donnée le 5 avant les calendes de juillet à Reims, Gratien Auguste et Dagalaifus étant consuls ». 107 Extrait du livre II Sur Sabinus de Paul : « Du droit de postliminie, sont privés ceux qui, vaincus par les armes, aux ennemis, se sont rendus ».

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manière violente, mais après cet acte, reste chez les ennemis de sa propre volonté, D. 49, 15, 20 pr 109. (81) Pour celui qui s’est rendu, cependant, il est de droit que, s’il a été reçu chez les siens, il jouira du droit de postliminie, comme cela est tenu chez Modestinus dans D. 49, 15, 4 110. Je pense que ce texte doit être concilié avec ledit texte de D. 49, 15, 17 111. Mais je pense plus vraisemblablement aussi que le consentement tacite du peuple suffit, en argument D. 1, 3, 32 112. Et l’on dira que celui qui s’est rendu est considéré avoir été reçu avec plus de bienveillance, à la faveur d’un citoyen, comme il s’est comporté auparavant, ce à partir de quoi il n’a pas été repoussé par un jugement contraire de son roi oui de sa nation. Il doit être clairement affirmé qu’il peut, certes, être justement repoussé et qu’il est d’une condition plus mauvaise que celui qui a été capturé avec une violence. (82) 3. Enfin, 3. le retour regarde la substance du droit de postliminie assurément à partir de la captivité pour les personnes. En effet, en considération des biens, la réception a lieu. Et Paul, dans D. 49, 15, 19 § 3 113 déclare certes que le retour arrive alors, si celui qui a été capturé par l’ennemi a pénétré dans nos frontières et est venu vers une cité alliée ou amie, ou vers un roi des alliés ou ami. (83) Cette chose pourra procéder ainsi selon la règle, si quelqu’un, ayant été capturé par les Turcs, les Tartares ou d’autres barbares, est entré pour revenir dans les frontières de quelque domination chrétienne. En effet, je dirai alors maintenant qu’il est revenu avec le droit de postiliminie, parce que les puissances chrétiennes du monde sont jugées à juste titre avoir été jointes réciproquement avec un droit d’association et d’amitié et qu'en considération de la religion chrétienne, elles doivent être jugée d’une [attitude] habituelle plus douce. Et, du fait qu’entre elles, place n’est pas donnée à la captivité servile dans la guerre, on pensera qu’il n’est pas juste que celui qui s’enfuit d’une servitude barbare, s’il a pénétré les frontières d’un quelconque royaume ou d’une quelconque province chrétiens avec l’intention de rentrer chez les siens, en cela même, soit considéré avoir reçu son droit primitif de liberté et, à plus forte raison, s’il meurt avant d’être arrivé vers sa nation ou les frontières de sa patrie, sur l’article de la succession et sur les autres choses, on doit le considérer avec la force du droit de postliminie comme vivant et non, à partir de la fiction de la Loi Cornelia, comme mort au début de sa captivité. (84) De là, nous entendons aussi en même temps que ce retour d’une servitude chrétienne ne jouit pas ou n’a pas besoin du droit chrétien de postliminie, à savoir parce qu’il est resté véritablement libre et que, dans l’intervalle, il n’était

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   108 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « 4 - Pour un déserteur, il n’y a aucun droit de postliminie : car, mal avisé et avec l’âme d’un traître, celui qui abandonne sa patrie, au nombre des ennemis, doit être tenu. Mais, pour un déserteur [de condition] libre, cela est de droit, qu’il soit une femme ou un homme ».   109 Extrait du livre XXVI Sur Sabinus de Pomponius : « Si un prisonnier, dont il a été disposé lors de la paix qu’il revienne, de sa propre volonté chez les ennemis, est resté, il n’y a pas pour lui, par la suite, de droit de postliminie ».   110 Extrait du livre III des Règles de Modestinus : « On a décidé, de toute antiquité, que ceux qui, par des ennemis, ont été pris ou, aux ennemis, ont été livrés, avec le droit de postliminie, seront retournés. Il a été diversement traité, entre Brutus et Scævola, [de la question de savoir] si, celui qui, aux ennemis, livré, revenu et par nous, non accueilli, était citoyen romain ; il s’ensuit qu’il n’obtient pas la citoyenneté ». 111 Cf. ci-dessus note 106. 112 Extrait du livre LXXXIV des Digestes de Julianus : « À l’égard de ces causes, nous n’usons pas des lois écrites, il faut que l’on garde ce qui a été introduit par les usages et la coutume ; et, si en cette affaire, cela faisait défaut, alors [il faut garder] ce qui leur est voisin et connexe ; si certes, cela n’apparaît pas, il faut alors observer le droit dont la ville de Rome fait usage. 1 - C’est n’est pas injustement que la coutume invétérée est gardée comme droit et ce droit est ce que l’on dit avoir été établi par les mœurs. Car ces mêmes lois ne nous obligent pour nulle autre raison que parce qu’elles ont été reçues par le jugement du peuple et c’est à juste titre que celles dont le peuple témoigne sans aucun écrit obligent tout le monde ; car qu’importe-t-il [de savoir] si le peuple a déclaré sa volonté par un vote ou si [cela se fait] par les choses et les faits eux-mêmes ? C’est pourquoi, à très bon droit, il a été reçu que les lois étaient abrogées non seulement par le suffrage du législateur, mais aussi par le consentement de tous, par le biais de la désuétude ». 113 Extrait du livre XXXVII Sur Quintus Mucius de Pomponius : « 3 - Avec le droit de postliminie, on est considéré être revenu, quand on entre dans nos frontières, de même qu’il est perdu quand on a dépassé nos frontières. Mais si, dans une cité alliée ou amie, chez un roi allié ou ami, on est arrivé, immédiatement, avec le droit de postliminie, on est considéré être revenu, parce que c’est ici qu’en premier lieu, à titre officiel, on commence à être en sécurité ».  

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pas [40] en servitude, ce que le texte de D. 49, 15, 7 114 regarde. Cette chose fait qu’étant mort en captivité chez des ennemis chrétiens, la fiction de la Loi Cornelia cessera, à savoir du fait que cesse la raison de la servitude à partir d’une captivité. (85) Il appartient à une grande recherche [de savoir] si celui qui a fui d’une servitude barbare vers quelque nation chrétienne, avec laquelle il y aura une guerre avec la nation de celui qui fuit, aura le droit de postliminie. Posons que, dans la proche guerre, quelque Français se soit enfui d’une servitude turque vers les frontières de l’Espagne, ou l’inverse, est-ce que, dans ce moment où il y avait la guerre entre les Espagnols et les Français, une place sera donnée au droit de postliminie ? Je pense que le droit de postliminie doit être étendu à ce cas. En effet, bien que, dans cette espèce, celui qui avait été capturé n’ait pas fui de la servitude, une raison de douter qu’il pouvait y avoir, il suffit cependant qu’il ait fui vers une nation alliée à sa nation ou amie [de celle-ci], entre laquelle et sa nation vers les frontières de laquelle il souhaitait revenir, aussi durant la guerre, ces lois de la chrétienté restent communes et reçues [disant] que les captifs ne devenaient pas les esclaves de ceux qui les capturaient. Donc, en tout cas, celui-ci doit être considéré avoir déjà reçu sa liberté alors avec le droit de postliminie à partir du moment où il est arrivé chez une telle nation, dont, ayant été de nouveau capturé, il ne deviendra pas l’esclave. (86) En effet, selon le droit romain, il fallait que ceux qui revenaient avec le droit de postliminie arrivassent ou dans les frontières mêmes des Romains ou vers des rois ou des peuples alliés et amis, et il triomphait pour la raison que les autres rois ou nations pouvaient aussi capturer des hommes romains en temps de paix à l’effet d’une vraie servitude et les Romains contre ceux-ci, D. 49, 15, 5 § 2 115. (87) Mais on objectera la réponse de Paul dans D. 49, 15, 19 § 3 116, qui, à la fin, rend ici même une autre raison de ce droit, à savoir que celui qui est revenu ici commencera d’abord à être en sécurité à titre public ; une raison qui ne semble pas cadrer avec notre cas, car celui qui arrive vers une nation chrétienne ennemie hors d’une servitude barbare, à raison de l’intention de revenir vers les siens alors ennemis de cette nation, pourra de nouveau être capturé et, à plus forte raison, n’est pas encore en sécurité selon le droit public et, par conséquent, à ce moment, il ne sera pas considéré être revenu avec le droit de postliminie. (88) Mais pourtant, il suffit alors déjà que celui-ci soit en sécurité, du moins quant à sa liberté et cela avait différemment triomphé dans ces premiers temps. À cela, la raison de Paul bien ajoutée s’accorde, puisque les captifs romains n’étaient pas publiquement en sécurité hors d’une servitude, pas même quant à leur liberté, avant qu’ils fussent arrivés dans les frontières romaines ou les terres d’alliés ou d’amis. Ils pouvaient de nouveau être réduits en servitude par d’autres nations, selon D. 49, 15, 5 § 2 117, ce qui est clairement autrement aujourd’hui dans les nations chrétiennes en guerre ou en temps de paix. (89) Considérons maintenant les effets du droit de postliminie à partir du retour des personnes.

                                                                                                               114 Extrait du livre VIII des Lettres de Proculus : « Je ne doute point que les alliés et les peuples libres nous soient étrangers et qu’entre eux et nous, il n’y ait pas de droit de postliminie ; le fait est, pourquoi, entre eux et nous, du droit de postliminie, y a-t-il besoin, du fait que ceux-ci, chez nous, conservent leur liberté et la propriété de leurs biens de façon égale, que ces mêmes choses, pour nous, chez eux, se produisent ? 1 - Mais un peuple libre est celui qui, au pouvoir d’aucun autre peuple, n’est soumis, qu’il soit allié avec un traité, de même qu’avec un traité égal, dans une amitié, il entre ou qu’avec un traité, il ait été inclus que ce peuple conserverait de bonne grâce la majesté de l’autre peuple. Il est ajouté, en effet, que l’on entend que l’autre peuple est supérieur, non que l’on entend que l’autre peuple n’est pas libre ; de même que nous entendons que nos clients sont libres, même si, ni par l’autorité, ni par la puissance, leurs hommes de bien ne nous devancent pas, de même, l’on doit entendre que ceux qui doivent de bonne grâce respecter notre majesté sont libres. 2 - En revanche, ils deviennent chez nous des accusés sur le fondement des cités alliées et nous châtions ceux qui ont été condamnés ». 115 Extrait du livre XXXVII Sur Quintus Mucius de Pomponius : « 2 - Durant la paix, le droit de postliminie a été aussi accordée. Car, si, avec quelque peuple, nous n’avons ni amitié, ni hospitalité, ni traité fait pour raison d’amitié, ceux-ci ne sont certes pas des ennemis ; mais ce qui, de nous, leur parvient devient leur et notre homme libre, capturé par eux, devient leur esclave ; c’est la même chose, si, d’eux vers nous, quelque chose arrive. En conséquence, dans ce cas aussi, le droit de postliminie a été accordé ».   116 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « 3 - Avec le droit de postliminie, on est considéré être revenu, quand on entre dans nos frontières, de même qu’il est perdu quand on a dépassé nos frontières. Mais si, dans une cité alliée ou amie, chez un roi allié ou ami, on est arrivé, immédiatement, avec le droit de postliminie, on est considéré être revenu, parce que c’est ici qu’en premier lieu, à titre officiel, on commence à être en sécurité ». 117 Cf. ci-dessus note 115.

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De façon générale, Pomponius, dans D. 49, 15, 5 § 1 118, dit « étant revenu, tous ses droits sont rétablis de la même manière que s’il n’avait pas été capturé par l’ennemi ». De là, il reçoit non seulement ses biens, mais aussi ses droits personnels, comme la puissance paternelle, les droits de filiation, comme le disent D. 49, 15, 8 119 et 9 120. (90) Je ne doute pas qu’il reçoive son statut de dignité, [recevra-t-il] aussi ses offices publics ? En tout cas, [oui] s’ils sont encore vacants ; mais si, dans l’intervalle, ils ont été accordés à un autre par celui qui a le pouvoir, la raison est différente, parce qu’ils ne peuvent pas être restitués sans injure pour le tiers et sans rétractation de la foi publique, à moins, [41] peut-être, les lois publiques et leur observation étant sauvegardées, les offices ne puissent se présenter à plusieurs en même temps ou à moins que l’office vacant à partir de la captivité n’ait été conféré à un autre sous condition, si, assurément, le prédécesseur dans l’office, ayant été capturé, n’est pas revenu ou jusqu’à ce qu’il soit revenu, ou enfin si l’office est héréditaire. (91) Car, quant à un office temporel et ce qui répond au pur droit du magistrat, procède ce que j’ai dit, de sorte que, à la faveur de ce temps de captivité, ayant été transféré à un autre, le droit de postliminie cessera [de jouer]. Et l’argument de la différence est clair, [à savoir] que les offices héréditaires attribuent d’une certaine manière un droit propre pour lequel la restitution ne pourra pas moins avoir lieu que pour les autres biens ou les droits du captif revenu. De là, si l’un des grands de notre empire encourt ce malheur d’être capturé par l’ennemi turc, étant revenu, avec le droit de postliminie, il recevra indubitablement les offices attachés aux fiefs de l’empire, quoiqu’un autre, dans l’intervalle, avec l’espoir d’une succession du sang ou une nouvelle collation, les ait obtenus. (92) À partir de cela, il apparaît qu’il doit être tout à fait affirmé aussi quant aux fiefs que, pour ceux-ci, il y a lieu au droit de postliminie, qu’indistinctement ou dans l’intervalle, ils aient été conférés ou non à un autre. (93) À raison du mariage, les premières lois romaines n’ont pas admis le droit de postliminie, si ce n’est à partir d’un renouvellement du consentement conjugal, dans l’intervalle, les noces avec une autre personne ne s’étant pas ensuivies, D. 49, 15, 8 121. La raison de cette loi était que le mariage était dissous par la captivité de l’époux en tant que s’y étant ajoutée une servitude, à un point tel que, si les deux époux avaient été capturés, le mariage n’aurait pas persisté, D. 49, 15, 12 § 4 122. De là, quoique la femme en captivité ait accouché de son mari captif, l’enfant, son père n’étant pas revenu de captivité, sera tenu pour un bâtard, D. 49, 15, 25 123 et C. 8, 50, 1 124. (94) Aujourd’hui,

                                                                                                               118 Extrait du livre XXXVII Sur Quintus Mucius de Pomponius : « . 1 - Durant la guerre, quand ceux qui, envers nous, sont des ennemis ont capturé l’un des nôtres et, à l’intérieur de leurs postes, l’ont conduit : car, si, durant cette même guerre, il est rentré, il dispose du droit de postliminie, c’est-à-dire que tous ses droits lui sont rendus, de la même manière que si, par les ennemis, il n’avait pas été capturé. Avant d’être, dans le poste des ennemis, conduit, il reste un citoyen. Mais alors, il est entendu être revenu, si, chez nos amis, il arrive ou si, à l’intérieur de nos postes, il a commencé de se trouver ».   119 Extrait du livre III Sur les Lois Julia et Papia de Paul : « De même que, par son père, un fils, de même, une épouse, par son mari, selon le droit de postliminie, ne peut pas être reprise, mais alors, quand la femme l’a voulu et qu’encore, à un autre, après le temps établi, elle n’a pas été mariée ; si elle ne l’a pas voulu, aucune raison plausible n’intervenant, des peines du divorce [injustifié], elle sera tenue ». 120 Extrait du livre IV Sur les Lois Julia et Papia d’Ulpien : « Si un fils né chez les ennemis, avec le droit de postliminie, est revenu, il dispose des droits d’un fils ; il ne fait aucun doute, en effet, qu’il bénéficie du droit de postliminie d’après le rescrit de l’empereur Antonin et de son divin père [adressé] à Ovinius Tertullus, gouverneur de la province de Mysie inférieure ». 121 Cf. ci-dessus note 119. 122 Extrait du livre IV des Discussions de Tryphoninus : « 4 - Mais l’épouse d’un captif, même si, surtout, elle l’a voulu et se trouve au domicile de celui-ci, n’est cependant pas dans un mariage ».   123 Extrait du livre XIV des Institutes de Marcianus : « Les divins Sévère et Antonin ont dit dans un rescrit que, si une épouse, avec son mari, par les ennemis, a été capturée et que là, de son mari, elle a enfanté, s’ils sont revenus, ils en sont les justes parents, libres, et le fils [est] sous la puissance de son père, de même qu’avec le droit de postliminie, il est revenu ; mais, si, avec sa seule mère, il est rentré, comme étant né sans père, pour un bâtard, il sera tenu ». 124 Constitution de Sévère et Antonin adressée à Ovinius (sans date) : « De deux captives, celle née en Sarmatie est jugée suivre l’origine paternelle, si les deux parents, dans notre cité, sont revenus. En effet, bien que, par un droit propre, ne puisse pas avoir le droit de postliminie celle qui n’a pas été capturée, cependant, la remise en leur état inital des parents rend au père sa fille. 1 - Lorsque, par les ennemis, celui-ci a été tué, elle est nécessairement jugée suivre seulement la condition de la mère qui, avec elle, avait

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cela triomphe autrement tant dans les guerres des chrétiens entre eux que dans les guerres de ceux-ci mêmes contre les Turcs et les barbares. En effet, dans les premières, la liberté des personnes par elle-même reste entière, de sorte qu’il n’y a pas besoin du droit de postliminie soit au regard du lien du mariage soit au regard de la légitimation de l’enfant. Dans les secondes, quoique la servitude soit amenée aux personnes captives, cependant, de là, n’est pas ôté le lien matrimonial 1.à raison des constitutions postérieures de Justinien, dans lesquelles il a voulu que la femme, à raison de la captivité de son mari, ne puisse pas se marier tant que l’on sera certain que celui-ci vit ; en sens contraire, il [en est] de même du droit pour le mari, Novelle 22, cap. 7 125. (95) Mais, dans le cas où il est incertain que l’époux capturé vit, bien qu’ici, l’empereur ait statué de nouvelles noces après cinq années écoulées, cependant, dans une loi plus récente, la Novelle 117, cap. 10 126, il a jugé que temps devait être attendu jusqu’à ce que cela soit bien reconnu quant à la mort. Par conséquent, dans le droit de Justinien, ce mariage dure. 2. De même, dans les droits de nature et des gens, la raison le conseille, selon laquelle les époux doivent être les compagnons de toute fortune, donc aussi de l’infortune de la captivité. 3. Cette chose est aujourd’hui d’autant moins douteuse que les mariages des esclaves sont aussi permis, voir Décrétales IV, tout le titre ix 127. Cela quant à l’effet du droit de postliminie à partir du retour des personnes, quand, réciproquement et pour d’autres, à l’encontre de ceux qui sont revenus de captivité, leurs droits sont rétablis. (96) Pour ce quoi touche les biens, en premier lieu, il est indubitable que le droit de postliminie a lieu pour les biens immeubles, ce qu’a clairement affirmé Pomponius dans ledit texte de D. 49,15, 20 § 1 128, où il dit : « les ennemis une

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   emmené sa fille. Car la fiction de la loi Cornelia qui, au défunt chez les ennemis, institue les héritiers légitimes, ne regarde pas celle qui a été reçue là-bas, du fait qu’au moment où il a été capturé, le père est jugé être mort. Publiée sans date et sans consuls ». 125 Constitution de Justinien adressée à Joannes, Préfet des prétoires de l’Orient, et donnée en 535 : « Chapitre VII : Mais aussi, le cas de captivité est tel qu’il est de bonne grâce de dissoudre le mariage. En effet, qu’une telle infortune arrive au mari, la femme restant dans la République, ou qu’en retour, la femme, certes, soit conduite en captivité, mais que le mari reste dans la République, une raison scrupuleuse, certes, et subtile règle les noces ; car, la servitude étant une bonne fois survenue à l’un, l’inégalité de fortune de la personne ne permet pas de demeurer, à partir des noces, une égalité. Cependant, considérant plus humainement de telles choses, jusqu’à, certes, qu’il soit clair que survive ou le mari ou l’épouse, nous permettons que restent non dissous les mariages et ne viendront à de secondes noces ni les femmes ni les maris, à moins qu’ils ne veuillent être considérés, avec une audace téméraire, avoir fait cela et nous disons que, sous des peines, ils succombent, celui-ci, certes, au recouvrement de la donation prénuptiale, mais celle-là, au recouvrement de la dot. Mais s’il est incertain [de savoir] si subsiste ou non la personne qui, chez les ennemis, est arrivée, alors, cinq ans doivent être attendus soit par le mari soit parla femme, après quoi, que cela devienne clair quant à la mort ou que cela reste incertain, il sera permis de se marier sans risque. En effet, les transactions ayant été déclarées pour les biens par les chapitres précédents, il a été ajouté, nous, aussi à cela, nous consentons, qu’ici, d’une répudiation, il n’y aura pas besoin, ainsi, les personnes étant éloignées l’un de l’autre, aucun, à partir de cela, ne gagnera, ni le mari la dot, ni la femme la donation prénuptiale, mais que chacun restera dans les siens ». 126 Constitution de Justinien adressée à Theodotus, Préfet du prétoire, et donnée en 542 : « Chapitre X : Mais, parce qu’à partir d’un consentement, quelques-uns, jusqu’à présent, dissolvaient les mariages les uns après les autres, cela, du reste, nous ne permettons que ce soit fait en aucune façon, à moins peut-être que certains, avec un désir de chasteté, ne l’aient fait. Mais, si les personnes de cette sorte ont eu des fils, nous disposons que tant la dot que la donation nuptiale, pour leurs fils, soient conservées. Mais, si l’un d’eux, ou le mari peut-être ou l’épouse, après qu’à raison d’une chasteté, à partir d’un consentement, est dissous le mariage, il est trouvé contractant d’autres noces ou vivant de façon luxurieuse, nous ordonnons que, si, certes, comme il a été dit, il y avait des fils issus du mariage rappelé, sur la dot et la donation à raison des noces leur est transmise, et la propriété de la compensation de cette richesse qu’il est convaincu avoir laissée à la personne. Mais, si les fils sont d’un âge mineur, nous prescrivons que ceux-ci soient gouvernés et nourris par ce parent qui, n’a rien, à la présente loi, fait de contraire. Mais, si les deux parents, dans un vice de cette sorte, tombent, alors, la richesse des deux parents est appliquée aux fils, mais un dispensateur, à ceux qui sont dans un âge mineur, est ordonné avec la prévoyance du juge compétent et des autres auxquels cela, à partir de nos lois, a été confié. Mais, s’il n’y a pas de fils, la richesse des deux parents, aux comptes du fisc, est appliquée et ceux qui ont fait de telles fautes sont soumis aux peines légales. En effet, autrement, nous ne permettons que la séparation des mariages soit faite à partir du consentement en aucune façon ». 127 Ce titre, Du mariage des esclaves, comprend quatre décrétales, commençant par une décrétale du pape Hadrien adressée à l’archevêque de Salzbourg et se terminant par une autre d’Innocent III adressée en 1200 à l’évêque de Ratebourg. 128 Extrait du livre XXVI Sur Sabinus de Pomponius : « 1 - Il est vrai que, les ennemis une fois expulsés des terres qu’ils avaient prises, les propriétés de celles-ci, aux premiers propriétaires, reviennent et ne sont ni confisquées, ni abandonnées en lieu de butin ; en effet, est confisquée cette terre qui, aux ennemis, a été prise ».  

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fois expulsés des terres qu’ils avaient prises, les propriétés [42] de celles-ci, aux premiers propriétaires, reviennent ». Mais, pour les biens meubles, ce qui triomphera n’a pas été également réglé. Hugues Doneau, dans ledit cap. 21, dans le passage nec minus, de façon générale, rapporte que pour lesbiens reçus par l’ennemi, il y a le droit de postliminie, afin que, légalement, ils reviennent à leurs anciens propriétaires, mais ne deviennent pas ceux de ceux qui les ont pris, où l’on rapporte ordinairement le texte de C. 8, 50, 2 129. (97) Mais il est difficile que cette sentence soit admise de façon générale. En effet, quoique certains biens soient meubles, comme les canons de guerre et leurs chariots, les navires de charge et les choses semblables, sur lesquelles le droit de postliminie procède, D. 49, 15, 2 pr et § 1 130, Saliceto sur C. 8, 50, 2, nb. 4, cependant, la règle des biens meubles est contraire par elle-même, à savoir, de sorte que les biens reçus par les ennemis sont privés du droit de postliminie, ce que Labéon, de façon certaine, exprime suffisamment dans D. 49, 15, 28 131. (98) Paul, certes, ici même, semble ne pas s’accorder avec Labéon, il soumet seulement un cas spécial, à savoir celui de l’esclave ennemi capturé et qui, la paix une fois faite, fuit vers les siens et, par la suite, la guerre ayant été renouvelée, est de nouveau capturé, qu’il affirme être revenu avec le droit de postliminie vers son premier maître, ce qui s’accorde aussi au texte de C. 8, 50, 2. C’est pourquoi Paul n’est pas en désaccord avec Labéon sur la règle, mais il ajoute seulement une exception à la règle, ce qu’il a fait aussi dans d’autres endroits comme dans D. 49, 15, 29 132 et 30 133. (99) Ensuite, du fait que les biens des ennemis capturés deviennent ceux de ceux qui les prennent, mais que ces biens que les ennemis ont d’abord pris sont devenus les leurs, pourquoi n’échoient-ils pas également, comme les autres biens meubles des ennemis, à celui qui les a pris suivant D. 41, 1, 5 § 7 134, surtout lorsque la raison de la spécialité semble être conclue à partir de cela même, D. 49, 15, 28 135 ? Car l’esclave qui fuit vers les siens une fois la paix faite, du fait que, dans l’intervalle, il a reçu sa

                                                                                                               129 Constitution de Gordien adressée à Publicianus et donnée en 241 : « Ceux qui ont été rachetés aux ennemis, jusqu’à ce que le prix soit payé, sont plus considérés comme étant une cause de gage qu’à la condition servile, avoir été réduits ; c’est pourquoi, si une donation d’espèces, à ce ce titre de la dépense, intervient, à leur condition première il est clair que ceux-ci reviennent. 1 - Par conséquent, si après dissolution du lien comme d’un gage naturel, tu as commencé à avoir la femme rachetée aux ennemis en mariage, il n’y a rien que, quant à son statut ou celui des enfants communs, tu doives redouter. Publiée le 2 avant les ides de juin, Gordien Auguste, pour la 2e fois, et Pompeianus étant consuls ». 130 Extrait du livre XXXIX des Digestes de Marcellus : « Pour les navires de guerre et les navires de transport à cause de l’emploi de la guerre, il y a le droit de postliminie, non pour les navires de pêche ou si l’on a préparé pour le plaisir des navires légers. 1 - Un cheval, de même, ou une jument mis à l’attache sont reçus à la postliminie, car, sans la faute du cavalier, ils ont pu traîner au dehors ». 131 Extrait du livre IV des Choses vraisemblables de Labéon résumées par Paul : « Si quelque chose, lors d’une guerre, a été pris et, dans un butin, se trouve, avec le droit de postliminie, cela ne revient pas. Paul : mieux, si, dans une guerre, un prisonnier, la paix une fois faite, a fui son domicile, qu’ensuite, la guerre étant renouvelée, il est repris, avec le droit de postliminie, il revient à celui par lequel, durant la première guerre, il avait été capturé, si seulement l’on a pas convenu que, durant la paix, les prisonniers seraient rendus ». 132 Extrait du livre VI des Choses vraisemblables de Labéon résumées par Paul : « Si, avec le droit de postliminie, tu es revenu, alors qu’au pouvoir des ennemis, tu te trouvais, tu n’as rien pu usucaper. Paul : mieux, si ton esclave, au titre de son pécule, pendant que, dans cette situation, tu te trouvais, a possédé quelque chose, tu pourras aussi, à cette époque, l’usucaper, parce que, sans le savoir, nous usucapons ordinairement aussi ces biens. Et, de cette façon aussi, une succession, un fils posthume n’étant pas encore né ou [la succession] n’étant pas encore acceptée, est ordinairement augmentée par l’intermédiaire d’un esclave de la succession ». 133 Extrait du livre VIII des Choses vraisemblables de Labéon résumées par Paul : « Si les ennemis ont pris ce qui est nôtre, cela appartient à cette espèce qu’avec le droit de postliminie, cela puisse revenir ; et aussitôt que, pour revenir chez nous, cela fuit de chez les ennemis et qu’à l’intérieur des frontières de notre empire, cela commence à se trouver, avec le droit de postliminie, il faut penser que cela est revenu. Paul : mieux, quand un esclave de notre citoyen, par les ennemis capturé, de là, s’enfuit et, dans la ville de Rome, se trouve d’une façon telle que, ni sous le pouvoir de son maître, il ne se trouve, ni au service de quelqu’un, il n’est, il faut penser qu’avec le droit de postliminie, il ne soit pas encore rentré ». 134 Extrait du livre II des Affaires journalières de Gaius : « 7 - De même, ce qui, des ennemis, est pris, selon le droit des gens, immédiatement, devient la propriété de ceux qui l’ont pris ».   135 Extrait du livre IV des Choses vraisemblables de Labéon résumées par Paul : « Si quelque chose, lors d’une guerre, a été pris et, dans un butin, se trouve, avec le droit de postliminie, cela ne revient pas. Paul : mieux, si, dans une guerre, un prisonnier, la paix une fois faite, a fui son domicile, qu’ensuite, la guerre étant renouvelée, il est repris, avec le droit de postliminie, il revient à celui par lequel, durant la première guerre, il avait été capturé, si seulement l’on a pas convenu que, durant la paix, les prisonniers seraient rendus ».

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liberté, ne peut pas être tenu à la faveur d’un bien ennemi, mais à celle d’une certaine sorte d’esclave fugitif ; s’il est de nouveau capturé, il doit être rendu à son premier maître. Cujas, dans ses Observationes, lib. XIX, cap. 7, et Covarruvias, dans ses Relectiones sur Sexte V, xii, 4, part. II, § 11, nb. 7, suivent cette sentence. (100) Ce dernier, cependant, à partir d’autres, distingue entre les biens meubles ayant été de nouveau capturés immédiatement et avant d’être conduits dans les garnisons des ennemis, ou ayant été recouvrés après un intervalle, bien que, si nous le considérons, ne soit pas encore arrivé vraiment et avec effet au pouvoir des ennemis ce qui n’a pas été conduit dans des garnisons, en argument D. 49, 15, 5 § 1 136. Il n’y a pas besoin de cette distinction, parce que nous parlons de ceux qui sont vraiment arrivés au pouvoir des ennemis. (101) Grotius, dans ledit cap. IX, nb. XIV 137, accorde quant au droit ancien que lesbiens meubles ne reviennent pas avec le droit de postliminie, à l’exception de ceux qui ont un usage dans la guerre, desquels biens j’ai fait mention peu avant. Mais il ajoute dans le nb. XV 138 ici même que cette distinction des biens meubles ne tient pas dans les coutumes, du fait que les gens d’expérience des coutumes rapportent que les biens meubles ne reviennent pas. Selon cette sentence, le droit de postliminie des biens pourra trouver une place pour les immeubles et Grotius montre cela avec l’autorité du parlement de Paris spécialement pour les navires capturés et recouvrés par la suite, le droit de postliminie ayant cessé, ici même dans le nb. XIX 139, bien

                                                                                                               136 Extrait du livre XXXVII Sur Quintus Mucius de Pomponius : « 1 - Durant la guerre, quand ceux qui, envers nous, sont des ennemis ont capturé l’un des nôtres et, à l’intérieur de leurs postes, l’ont conduit : car, si, durant cette même guerre, il est rentré, il dispose du droit de postliminie, c’est-à-dire que tous ses droits lui sont rendus, de la même manière que si, par les ennemis, il n’avait pas été capturé. Avant d’être, dans le poste des ennemis, conduit, il reste un citoyen. Mais alors, il est entendu être revenu, si, chez nos amis, il arrive ou si, à l’intérieur de nos postes, il a commencé de se trouver ».   137 « XIV. – 1. Pour les choses mobilières, la règle générale est, au contraire, qu’elles ne retournent pas par le Posliminium, mais qu’lles font partiedu butin, ainsi que Labéon oppose ces deux idées. C’est pourquoi aussi les choses qu’ont s’est procurées par le commerce, en quelque endroit qu’elles se trouvent, demeurent à celui qui les achète ; et si elles sont trouvées chez des neutres, ou conduites dans nos limites, le droit de les revendiquer n’appartient pas à leur ancien propriétaire. Mais nous voyons qu’autrefois on exceptait de cette règle les choses qui servent dans la guerre : ce qui paraît avoir convenu aux nations, afin que l’espérance de les recouvrer rendît les hommes plus diposés à se les procurer. Dans ce temps-là, en effet, les institutions d’un très grand nombre d’États étaient tournées vers la guerre ; aussi y a-t-on facilement consenti. Or, sont censées servir dans la guerre les choses que nous avons dites tout à l’heure, d’après Gallus Ælius, mais qui sont plus nettement exposées, tant dans Cicéron – dans les Topiques – que dans Modestin (D. 49,15, 2 et 3). Ce sont les vaisseaux longs et de transport ; mais qu’il n’en est pas de même des bâtiments croiseurs, ou des embarcations légères qu’on s’est procurées pour l’agrément ; ce sont les mulets, mais qui portent le bât ; les chevaux et les cavales, mais qui supportent le frein. Toutes choses que les Romains voulurent qu’on pût valablement léguer, et qu’elles fussent comprises dans les prestations du partage d’hérédité (D. 30, 9 ; D. 10, 2, 22 et 23).

2. les armes et le vêtement servent assurément dans la guerre, mais ils ne faisaient pas retour par le Postliminium, parce que ceux qui auraient perdu dans la guerre leurs armes ou leur vêtement, n’étaient pas du tout traités avec faveur ; bien plus, cela était tenu pour un crime, comme il paraît en maint endroit dans les histoires. Et l’on remarque à ce sujet que les armes diffèrent du cheval, parce que le cheval a pu s’échapper sans qu’il y ait de faute du cavalier. Cette différence des choses mobilières paraît avoir été en usage en Occident, même sous les Goths, jusqu’au temps de Boèce. Cet auteur en effet, expliquant les Topiques de Cicéron, semble parler de ce droit, comme s’il avait conservé sa force jusqu’à ce jour ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 691-692. 138 « XV. – Mais dans les temps postérieurs, sinon auparavant, cette différence paraît avoir été supprimée. Car ceux qui ont fait une étude des coutumes rapportent partout que les choses mobilières ne reviennent point par le Postliminium (Bartole sur D. 49, 15, 28, C. 8, 50, 2 ; Ordonnances de France, lib. XX, tit. XIII, art. 24 ; Consulat de la mer, cap. 287) ; et nous voyons que cela a été établi dans beaucoup de lieux à l’égard des navires ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 692. 139 « XIX. – 1. Mais de nos temps, non seulement parmi les Chrétiens, mais encore chez la plupart des Mahométans, le droit de postliminie a été aboli, comme celui de captivité, en dehors de la guerre ; la nécessité de l’un et de l’autre ayant été suppirmée, à cause du rétablissement de ce sentiment de parenté que la nature z voulu établir entre les hommes (Bodin, Les six livres de la République, liv. I, chap. VII).

2. Cet ancien droit des gens pourra cependant avoir lieu, si nous avons affaire à une nation tellement barbare, qu’elle tienne pour légitime de traiter hostilement tous les étrangers et leurs biens, sans déclaration ou sans sujet. Et sur ce principe, tandis que j’écris ces choses, il a été jugé en la grand-chambre du Parlement de Paris, sous la présidence de Nicolas de Verdun, que les biens qui avaient appartenu à des citoyens français, et qui avaient été pris par les Algériens, peuple habitué à exercer des brigandages maritimes sur tous les autres, avaient changé de maître par le droit de la guerre, et que, par conséquent, s’ils étaient repris par d’autres, ils deviendraient la propriété de ceux qui les auraient repris. Dans le même procès, il a été aussi jugé ceci – ce que nous avons dit tout à l’heure – que les

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qu’il ne soit pas suffisamment clair que ces coutumes des nations soient universelles. (102) Je pense qu’il est dit de façon non improbable, à partir des principes du droit des gens, qu’en dehors de la guerre, il n’y a pas lieu au droit de postliminie pour la capture des personnes ou des biens d’une nation différente, à raison de la parenté que la nature [43] a institué entre les hommes. D’où, la coutume contraire de l’ancien droit des gens usitée autrefois par les Romains au regard des étrangers et de ceux-ci réciproquement envers eux, dont fait mémoire Pomponius dans D. 49, 15, 5 § 2 140. (103) Grotius, dans ledit cap. IX, nb. XVIII.1 141, avec une conjecture plausible, l’assigne au siècle de nomades, d’où sont demeurés des restes de ce droit barbare, [voir] dans ledit cap. IX, nb. XVIII. On ne s’est pas aujourd’hui retiré entièrement de ce droit. Des vestiges de celui-ci existent en Hongrie, car, la guerre n’existant pas, même en acte, il est permis de capturer des Turcs et leurs biens, et le contraire. Je ne doute cependant pas qu’entre les chrétiens eux-mêmes, ce droit de capture et de postliminie cesse dans la paix, ce qui aussi, quant aux Mahométans entre eux, procède, voyez Grotius, que j’entends ainsi dans ledit nb. XIX 142. (104) À partir de cette chose, un effet remarquable mérite d’être relevé, car les chrétiens capturés par des pirates turcs ont le droit de postliminie et, dans le sens contraire, les Turcs capturés par des pirates chrétiens. Cela a semblé autrement et de façon générale à Paul dans ledit texte de D. 49, 15, 19 § 2 143 et à Ulpien dans ledit texte de D. 49, 15, 24 144, et la raison en

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   navires, aujourd’hui, ne sont pas parmi les choses qui sont recouvrées par le Postliminium ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 694.

(Note du traducteur) Nicolas de Verdun, après avoir été président les chambre des enquêtes, puis premier président du Parlement de Toulouse, devint premier président du Parlement de Paris en 1616 et le resta jusqu’à sa mort en 1627. Malheureusement, Grotius, contrairement à ses habitudes, ne précise ni la date ni la référence de cette décision.

Il reste que, dans un petit ouvrage adressé à Heinrich Cocceji par un certain Johann-Friedrich Hörnigk, ce dernier, dans sa Dispute juris gentium de postliminio in pace et amnestia, publiée à Halle en 1712, soutient clairement, dans la sect. II, nb. VIII, que ce jugement est tout à fait contraire au droit des gens, « parce qu’avec les pirates, il n’y a pas de droit des gens et que ce qui aété pris par eux ne change pas la propriété ; et, pour cette même raison, le droit de postliminie est aussi enlevé sur lesbiens du sol et les hommes, et, à plus forte raison, sur tout, parce que toujours, les biens capturés changent la propriété selon le droit de la guerre » cf. op. cit., p. 15. S’opposant ainsi au propos de Grotius, lui-même ne donne pas plus de référence précise de cette décision, qu’il se contente d’avoir critiquée telle qu’énoncée dans l’ouvrage de Grotius.

Il nous a été heureusement possible de l’identifier, car René-Josué Valin, dans son Nouveau commentaire sur l’Ordonnance d la marine du mois d’août 1681, en précise la date dans le commentaire de l’article 10 du tit. IX du livre III de cette ordonnance (cf. René-Josué Valin, Nouveau commentaire de l’Ordnnace de la marine du mois d’août 1681, Chez Jérôme Legier, La Rochelle, 1766, t. II, p. 261) : il s’agit d’une décision rendue le mardi 22 avril 1624, rapportée elle-même dans la Bibliothèque ou Thrésor du droit françois de Laurent Bouchel en ces termes : « Recousse. Par Arrest du Mardi 22. jour du mois d’Avril 1624, après trois matinées de plaidoyers doctes et solennels, et contre les conclusions de Monsieur l’Advocat général Servin, fut jugé en confirmant la Sentence du Juge de l’Amirauté de Calais, que si un Navire Chrestien est pris par le Turc, et qu’il soit recous par un autre Navire Chrestien, non seulement le Navire Turc, mais aussi le Chrestien avec toute la marchandise, appartientà celui qui l’a recous. Et cela est fondé seulement sur les Loix de la Mer » (cf. Laurent Bouchel, Bibliothèque ou Thrésor du droit françois, Chez Jacques Dallin Paris, 1667, t. III, s. vbo Recousse, p. 83). 140 Extrait du livre XXXVII Sur Quintus Mucius de Pomponius : « 2 - Durant la paix, le droit de postliminie a été aussi accordée. Car, si, avec quelque peuple, nous n’avons ni amitié, ni hospitalité, ni traité fait pour raison d’amitié, ceux-ci ne sont certes pas des ennemis ; mais ce qui, de nous, leur parvient devient leur et notre homme libre, capturé par eux, devient leur esclave ; c’est la même chose, si, d’eux vers nous, quelque chose arrive. En conséquence, dans ce cas aussi, le droit de postliminie a été accordé ».   141 « XVIII. – 1. Ce qui est plus surprenant, c’est ce qu’attestent les lois romaines, que le droit de postliminie avait lieu non seulement entre ennemis, mais encore entre les Romains et les peuples étrangers. Mais nous avons dit ailleurs (lib. II, cap. XV, nb. V), que c’étaient des restes du siècle des Nomades, où les coutumes avaient émoussé le sentiment de la société naturelle qui existe entre les hommes. C’est pourquoi, même chez les nations qui ne faisaient pas de guerre publique, on permettait entre les particuliers une certaine sorte de guerre, comme déclarée par les mœurs ; et pour que cette licence n’allât pas jusqu’à tuer les hommes, on est convenu que les droits de captivité seraient introduits entre eux ; d’où la conséquence qu’il y aurait aussi lieu au Postliminium, autrement qu’avec les brigands et les pirates, parce que ces hostilités aboutissaient à des conventions équitables, dont les brigands et les pirates n’ont pas l’habitude de tenir compte ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 693. 142 Cf. ci-dessus note 139. 143 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « 2 - Ceux qui, par des pirates ou des brigands, ont été capturés, restent libres ».  144 Extrait du livre Ier des Institutes d’Ulpien : « Les ennemis sont ceux auxquels le peuple romain a publiquement déclaré la guerre ou eux-mêmes au peuple romain ; les autres sont appelés des brigands ou pillards. C’est pourquoi celui qui, par des brigands, a

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est que de tels pirates usent de leur droit des gens ; donc, de même qu’il est licite à n’importe quel chrétien de capturer aussi des Turcs ou leurs biens en dehors d’une guerre et le contraire, de même aussi, la même chose sera permise à ceux qui exercent la piraterie. Donc, les jurisconsultes, dans lesdits textes, doivent être entendus quant aux pirates ou aux brigands comme tels ou quant à quelque groupe d’hommes qui font sur terre ou sur mer des butins et qui ne constituent pas eux-mêmes une nation ni n’usent du droit de quelque nation, dont il sera permis de capturer les hommes ou les biens d’une nation différente. (105) Du reste, j’admets avec Grotius dans ledit cap. IX, nb. XII 145, le droit de postliminie, de même que des hommes particuliers, de même aussi, des peuples soumis, si, assurément, ils sont arrachés par un roi ou une peuple alliés à la domination de l’ennemi, (106) comme naguère les Sagontins, avaient été enlevés au joug des Carthaginois et les Grecs, par les mêmes, à la domination de Philippe et rendus à la liberté. Les gens de la Gueldre, de l’Overijssel et d’Utrecht fournissent de cette chose un très récent exemple, qui, après l’occupation française, ont recouvré leur liberté avec le droit de postliminie. (107) Enfin, je demande si le droit de postliminie sera aboli avec une prescription. Je ne le pense pas. En effet, la remise dans le premier état à partir du droit de postliminie doit être tenue pour une chose de pure faculté, pour laquelle il n’y aura pas de prescription, voir les docteurs sur D. 43, 11, 2 , à moins, peut-être, qu’une autre chose n’apparaisse à partir d’une paix qui s’est ensuivie ou d’autres signes avec lesquels il pourra être clair que le propriétaire antérieur a remis ce droit sur ses biens. Voilà quant à notre chapitre.

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[44] Chapitre XIX. Des trêves

et du droit d’armistice.

SOMMAIRE. 1. Ce que sera une trêve. 2. La convention publique de trêve est au regard de la cause efficiente et de la

matière objective. 3. Les espèces de trêve sont mises en lumière. 4. Pour une trêve illimitée, l’autorité des chefs de guerre par elle-même ne suffit pas. 5. [Il en va] autrement pour une trêve limitée. 6. Qu’en est-il pour une trêve limitée au lieu, mais non à une durée ? 7 et 8. Ce qui sera permis ou non au moment d’une trêve. 9. D’où l’intention d’abandonner à l’ennemi sera-t-elle recueillie, de sorte que, pendant le temps de la trêve, il soit permis d’occuper des endroits vides ? 10. Comment un armistice général diffère-t-il d’une trêve limitée ? 11. Pendant une trêve limitée, dans l’intervalle, il n’est pas interdit de continuer les fortifications. 12. [Il en va] autrement de bombarder avec des boulets les murailles et de les attaquer en acte. 13. Les ennemis capturés durant une trêve illimitée ne deviennent pas des esclaves et alors, le droit de postliminie n’a pas lieu. 14. Les ennemis capturés au moment d’une trêve seront-ils tenus à une rançon ? 15. Le droit de postliminie triomphera-t-il pour les biens pris au moment d’une trêve ? 16. La trêve illimitée a contre elle la présomption autrement que la générale. 17. Les deux termes de la trêve, à partir duquel [elle commence] et auquel [elle se termine], est mise en lumière à partir de l’esprit de Grotius. 18, 19 et 20. Si et dans quelle mesure, avant la publication de la trêve, les personnes ou les biens capturés par des citoyens ou des soldats devront être remis dans leur état initial. 21. À raison d’une trêve et des lois, la différence de l’obligation. 22. Le terme de la trêve tant à partir de quand [elle commence] que celui auquel [elle se termine] est compris sous le trêve, bien que, pour le premier, Grotius soit en désaccord. 23, 24 et 25. Si et dans quelle mesure la trêve oblige depuis le temps de l’obligation ou celui de la ratification. 26. Si

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   été capturé n’est pas esclave des brigands et le droit de postliminie ne lui est pas nécessaire ; mais, capturé par des ennemis, comme par exemple par des Germains et des Parthes, il est esclave des ennemis et, avec le droit de postliminie, il reprend son statut primitif ». 145 « XII. – Cette question nous regarde davantage, si les peuples qui ont été soumis à la domination d’autrui, retombent dans leur ancien état : ce qui peut se traiter en supposant que ce ne soit pas celui à qui appartenait la souveraineté, mais quelque allié qui les ait arrachés à l’ennemi ; je pense qu’il faut dire ici la même chose qu’à l’égard des esclaves, à moins qu’on n’en soit convenu autrement dans le traité d’alliance ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 690.

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la ratification sera rétroactive pour les actes publics du droit des gens au moment de la confection de la chose. 27. Le terme de la trêve auquel [elle se termine] doit être exprimé de façon déterminée ou indéterminée. 28, 29 et 30. Si et dans quelle mesure une trêve, sa nature étant sauvegardée, pourra être convenue pour une longue période. 31, 32 et 33. Les trois façons de mettre fin à une trêve sont rapportées. 34, 35 et 36. À la partie lésée par la rupture de la trêve, le droit attribue celui de s’en retirer ou d’y être attachée avec la réparation du dommage.

[45] La paix est la fin de la guerre, mais il n’est souvent pas facile d’obtenir cette fin à cause

du désaccord des parties sur plusieurs choses en général difficiles. Là où, cependant, il y aura un plus grand espoir que la guerre soit assoupie avec la paix, dans l’intervalle, on convient ordinairement d’une suspension des hostilités pour un temps par le biais d’une trêve. Nous appelons ce genre d’accord, depuis son propre effet, aujourd’hui de façon plus habituelle, un armistice, « ein Stillstand der Waffen » - « une cessation des armes ». (1) De là, avec finesse, Grotius, dans son De jure belli ac pacis, lib. III, cap. XXI, nb. I 146, définit la trêve comme « ce qui sera une convention, par laquelle, la guerre demeurant, on doit s’abstenir pour un temps d’actes guerriers ». À cela, sur l’effet, Paul écrit des choses semblables dans D. 49, 15, 19 § 1 147, qu’il y a une trêve « quand, pour une brève durée et pour le moment présent, on a convenu de, réciproquement, ne pas se provoquer », étant excepté le fait que la brièveté du temps, comme nous le dirons ci-dessous, ne sera pas de l’essence de la trêve. (2) Mais cette convention est sans aucun doute publique. Car les chefs de guerre concluent entre eux une trêve, selon qu’Ulpien, dans D. 2, 14, 5 148, envisage [la convention] d’un légat ou, clairement, les puissances belligérantes elles-mêmes et aussi la matière objective, à savoir que se trouve à la base une cessation temporaire de l’hostilité mutuelle. Et, de même que, dans les causes privées, il existe une convention de non-réclamation (de non petendo) durant un certain temps sur une obligation, de même, sur le droit de la guerre, un accord de trêve, à savoir que l’exercice [des armes] sera du moins suspendu, le droit lui-même de poursuivre avec les armes ne sera pas enlevé après le temps convenu par la trêve. Mais, avant que nous traitions l’argument plus propre de cet endroit, [à savoir], assurément, ce qui sera permis ou non permis pendant le temps de la trêve, doivent être envisagées plus profondément les espèces et les causes efficientes. (3) Donc, la trêve, que vous n’appellerez pas de mauvaise façon illimitée est celle de toute la guerre, et à celle-ci, convient proprement le nom d’armistice, ou celle d’une certaine affaire guerrière, comme si elle recevait les échanges de prisonniers, les enterrements des morts, les suspensions des attaques de villes assiégées, d’une trêve de cette sorte, nous pouvons l’appeler limitée. La trêve du premier genre a une grande importance au plus haut point des choses ; au premier rang, si elle est plus longue, avec celle-ci, l’autre partie pourra se préparer de nouveau à la guerre et rassembler de nouvelles forces. (4) De là, dans le siècle précédent, François Ier, le roi de France, a repoussé une trêve plus longue et Charles Quint, dont les affaires semblaient alors requérir quelque repos et respiration, n’a pas repoussé

                                                                                                               146 « I. – 1. Certains commerces de guerre, pour parler avec Virgile et Tacite (Annales, lib. XIV, et Histoires, lib. III), certains pactes, selon Homère, tels que la trêve, le laissez-passer, le rachat des prisonniers, sont ordinairement accordés, même au milieu de la guerre, par les puissances souveraines. La trêve est une convention par laquelle, la guerre durant, on doit s’abstenir pour un temps d’actes d’hostilité. Je dis la guerre durant ; car, comme Cicéron le dit dans sa huitième Philippique, entre la guerre et la paix, il n’y a pas de milieu ; et la guerre est la désignation d’un état qui peut exister même sans produire ses opérations au dehors. (…)

(…) 4. Il pourra cependant arriver que, s’il apparaît que la raison unique et exclusivement déterminante de quelque convention a été la

cessation des actes d’hostilité, dans ce cas-là, ce qui a été dit du temps de la paix ait son effet pendant la trêve ; non par la force du mot, mais par une induction certaine, dont nous avons parlé ailleurs (liv. II, chap. XVI, nb. XX) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 809-811. 147 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « 1 - Il y a une trêve, quand, pour une brève durée et pour le moment présent, on a convenu de, réciproquement, ne pas se provoquer : durant cette période, il n’y a pas de droit de postliminie ».   148 Extrait du livre IV Sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « Mais il existe trois types de conventions. En effet, elles se font sur le fondement d’une cause publique ou sur le fondement d’une cause privée ; [la convention] privée [est] légale ou [ressortit] au droit des gens. La convention publique est celle qui se fait à travers la paix, chaque fois que des chefs de guerre stipulent entre eux certaines choses ».

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une [trêve] plus courte, vu qu’il admettait qu’elle lui était utile. Du fait que celle-ci est d’une façon telle qu’à partir d’une telle trêve, toute la situation de la guerre peut dans l’intervalle être changée, la seule autorité des chefs de guerre ne suffira pas à une trêve illimitée, mais on requerra le consentement des rois ou des peuples, sous les auspices desquels la guerre est faite. Le fait est que, parce que les généraux, dont nous parlons, sont les administrateurs de la guerre et non les maîtres, ils ne pourront pas les avantages de la guerre soustraire aux rois ou aux peuples, par lesquels ils ont été préposés à l’administration de la guerre, avec un accord de trêve de cette sorte, à moins que le libre jugement de faire la guerre, de l’arrêter ou de la terminer avec une paix ne leur soit libre, une chose dont on rapporte qu’elle avait été auparavant permise par l’empereur Ferdinand II au duc de Friedland ou que, par la suite, une trêve de ce genre, [46] un roi ou un peuple la ratifiait. (5) Nous usons d’un droit différent au regard de la trêve limitée, qui n’est pas d’un si grand poids. Le fait est que [savoir] un délai de deux ou trois jours sera accordé à une ville assiégée pour délibérer [pour savoir] si elle a voulu se rendre ou non ne peut pas être d’une grande importance, à un point tel que, comme une trêve de ce genre, l’autorité des généraux par elle-même semble suffire. Clairement, si la trêve est seulement limitée au regard d’une certaine province ou d’une ville remarquable, mais illimitée en considération du temps, elle doit être tenue dans le même nombre que la première, et cela à raison d’un préjudice et d’un poids semblables sur le montant de toute la guerre. (6) Telle était la trêve au regard du diocèse d’Utrecht que le gouverneur français, ici même, sous une espèce de neutralité, est rapporté avoir demandée avec insistance non au seul chef de guerre, mais aux États confédérés belges eux-mêmes. Cependant, ce qui vient d’être dit admet un éclaircissement, [à savoir] que les chefs de guerre ne peuvent certes pas conclure, au détriment de leur roi ou de leur république, une trêve illimitée ou qui vient en remplacement de celle-ci dans un consentement supérieur, mais bien à leur avantage. Car le consentement du roi ou de la république, à la situation desquels un relâchement ou un intervalle dans la guerre est à propos, est présumé être déjà présent oralement et exprimé avec l’autorité du chef de guerre sur ce qui est favorable et utile. Donc, à partir de ce point, la trêve ne sera pas annulée. (7) Ceci ayant été mis en avant, quant à ce qui, dans l’intervalle, sera permis ou non permis, la règle doit être tirée de la définition de la trêve, [qui dit] qu’assurément tous les actes belliqueux contre les personnes ou contre les biens sont illicites, et que d’autres sont permis, Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. XXI, nb. VI 149. Et cela procède sans aucun doute quant aux actes d’une guerre tant fourbe que violente ; car, comme une juste guerre selon ce qui a été rapporté dans le chapitre précédent, cela attribue ainsi cette même possibilité de léser l’ennemi soit avec violence soit avec une ruse et ainsi, la trêve suspend cette même possibilité pour ce deux genres d’actes. De là, pendant le temps d’une trêve, il n’est pas plus permis de capturer les places des ennemis en corrompant les garnisons que de les attaquer avec une violence ouverte, Grotius, dans ledit cap. XXI, nb. VIII 150. (8) Est-

                                                                                                               149 « VI. – 1. Il est donné de comprendre, par la définition elle-même, l’étendue de ce qui est permis pendant la trêve, et de ce qui n’est pas permis. Sont, en effet, illicites, tous les actes d’hostilité soit contre les personnes, soit contre les choses, c’est-à-dire, tout ce qui se commet avec violence contre l’ennemi ; car tout cela, pendant le temps de la trêve, se commet contre le droit des gens, selon l’expression de Lucius Ælilius dans une harangue à ses soldats, dans Tite-Live.

2. Les choses mêmes appartenant aux ennemis, qui sont tombées entre nos main par quelque hasard, devront être rendues, quand bien même elles auraient été antérieurement à nous ; parce que, en ce qui concerne le droit externe, selon lequel cela doit être jugé, elles sont devenues leur propriété ; c’est là ce que dit le jurisconsulte Paul, qu’en temps de trêve, il n’y a pas de Postliminium, parce que le Postliminium exige un droit antécédent de prendre par la guerre : droit qui n’existe pas pendant la trêve.

3. Il est permis d’aller et de revenir de part et d’autre, mais avec des apprêts qui ne donnent à craindre aucun péril. La remarque en a été faite par Servius, sur ce vers de Virgile : “Et les Latins impunément mêlés …”, où il raconte aussi que Rome étant assiégée par Tarquin, comme on célébrait les jeux du Cirque dans la ville, les chefs des ennemis y étaient entrés, qu’ils avaient lutté dans le combat des chars, et qu’ils avaient été couronné comme vainqueurs ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 813. 150 « VIII. – 1. Se saisir des places que tenaient les ennemis, après avoir corrompu les garnisons, c’est sans aucun doute violer la trêve. Une telle acquisition, en effet, ne peut être légitime qu’en vertu du droit de la guerre. Il faut dire la même chose si des sujets veulent passer à l’ennemi. (…)

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il permis de prendre possession des places abandonnées dans l’intervalle par les ennemis ? En tout cas, si seulement elles ont été vraiment abandonnées, autrement, dans ce dit nb.VIII, Grotius [dit] ici même qu’il a reproché le fait que Bélisaire, sous le prétexte d’un abandon, ait envahi les villes des Goths à partir de Procope, De bello Gothico, lib. II. Mais d’où tirerons-nous la conjecture d’un abandon ? (9) Si l’ennemi est sorti de tout une région voisine et a laissé quelques places clairement vides, surtout si, ce que les Français ont fait dans la cité de Liège lors de la dernière guerre, il a abattu les fortifications elles-mêmes, en concluant, il tire de là le signe de l’intention de celui qui abandonne. À partir de cela donc ou de semblables circonstances, durant le temps de la trêve, il ne sera pas illicite de prendre possession des places désertées par l’ennemi. (10) Clairement, vient à devoir être appliquée ici la distinction [faite] plus haut de la trêve. En effet, un armistice général ou une trêve illimitée ont l’effet d’une cessation toute hostilité, mais la trêve limitée non, en dehors de la teneur de la limite de la convention. De là, la trêve des villes assiégées ne fait pas obstacle, empêchant que des secours et des approvisionnements soient interceptés et empêchant que d’autres forces hostiles, durant la trêve d’une ville fortifiées assiégée, soient capturées ou tuées selon le droit de la guerre, [47] à savoir qu’à la faveur du temps de trêve, on doit épargner les seuls gouverneurs dans les frontières de la place qu’ils tiennent avec une garnison. Ajoutez Grotius, dans ledit cap. XXI, nb. VIII 151. (11) Mais les foritifcations peuvent-elles être continuées ou non de part et d’autre, par les assiégés pour se défendre, par les assiégeants pour attaquer ? Je pense qu’il faut examiner avant toutes choses ce que l’on a agréé entre les parties et que cela doit être observé ; mais que, si cela n’apparaît pas clairement, la continuation des fortifications est jugée devoir être permise durant la trêve, assurément, avec ce droit selon lequel préparer la guerre, enrôler un soldat et le conduire au camp sont permis. (12) Donc, de façon semblable, il sera permis, dans les attaques des villes, creuser des fossés, construire des levées de terre, faire des souterrains, comme réciproquement, aux assiégés, de réparer les murailles ou d’achever de nouvelles défenses opposées aux assiégeants durant la trêve, du fait que ces actes et les semblables seront seulement préparatoires à une attaque ou à une défense futures. Mais pourtant, il n’est pas permis de bombarder les murailles avec des boulets de canon ou de les escalader en y ayant placé des échelles, de détruire les tours avec de la poudre mêlée de nitre ou de faite absolument quelque chose de ce qui est fait lors du combat lui-même pour porter tort aux ennemis, à moins que, nommément, cela n’ait été excepté pendant la trêve, mieux, du fait que de tels actes guerriers, par eux-mêmes et de façon immédiate, sont en contradiction avec la nature d’une trêve. (13) À partir de cela, il s’ensuit que les captifs ne deviennent pas les esclaves de ceux qui les ont capturés durant une trêve générale ou illimitée. D’où, le droit de postliminie, que, sans aucun doute, Paul a pris en considération dans D. 49, 15, 19 § 1 152, comme le pèse à bon droit Grotius dans ledit cap. XXI, nb. VI 153. En effet, ce texte ne doit pas ainsi être entendu comme si le jurisconsulte voulait qu’à ceux qui ont été capturés par l’ennemi, à partir d’une trêve subséquente, soit fermée la possibilité de fuir vers les leurs, du fait que cela est faux selon le droit des gens et que la trêve suspend le droit de porter un tort dans la guerre, mais non la possibilité de se revendiquer en liberté, de sorte que cette interprétation est tout à fait plus vraie. (14) En plus de cela, ceux qui ont été capturés, cependant le temps de la trêve, ne sont pas tenus

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   2. Il est permis assurément de s’emparer des postes abandonnés, pourvu qu’ils soient vraiment abandonnés, c’est-à-dire avec l’intention

qu’ils ne soient plus à ceux à qui ils avaient appartenu ; mais non s’ils ne sont que sans garnison, soit qu’on ait cessé de les garder avant la trêve, soit après la conclusion de la trêve. Le droit de propriété demeurant rend, en effet, injuste la possession d’autrui. Par là se réfute le sophisme de Bélisaire, contre les Goths, lorsque sous un tel prétexte il s’était emparé, pendant la trêve, de postes dont ils avaient retiré les garnisons (Procope, De bello Gothico, lib. II) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 814. 151 Cf. ci-dessus note 151. 152 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « 1 - Il y a une trêve, quand, pour une brève durée et pour le moment présent, on a convenu de, réciproquement, ne pas se provoquer : durant cette période, il n’y a pas de droit de postliminie ». 153 Cf. ci-dessus note 150.

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à une rançon et, si quelque chose ne leur est pas moins réclamé, cela arrivé avec une voie de fait, non avec la permission du droit des gens ; ce que j’entends au regard des ennemis eux-mêmes, non au regard d’un tiers qui avec son argent, la liberté d’un homme captif de fait sa liberté qui consent surtout à ce rachat. Dans ce cas, la répétition de l’argent ne pourra pas être considérée comme injuste, bien que la réclamation ait été injuste pour la personne de l’ennemi, à savoir que le racheteur a fait l’affaire ou plutôt, a exécuté le commandement de sa conscience, à partir duquel, à juste titre, une action lui est accordée. Pour les biens capturés dans le temps d’un armistice général, également, le droit de postliminie cesse, du fait que les ennemis n’auront pas pu acquérir les propriétés. (15) Cette raison convainc aussi que, si, par la suite, par quelque partie, les biens ont de nouveau été pris à l’ennemi, ils n’échoient en aucune manière à un butin, mais doivent être rendus au premier propriétaire. (16) Pour ce qui touche la trêve limitée, la personne ou le bien ennemis sont ainsi mal capturés, s’ils sont compris sous la trêve. D’où, dans une trêve générale, la présomption est en faveur de celui qui allègue qu’une injure lui est faite à partir de la capture ; dans la trêve limitée, non, à moins qu’il ne soit clair ou que la qualité de la personne ou du bien capturés ne soit montrée à partir de la teneur de l’accord, par exemple, à moins que l’on ne montre ou qu’il ne soit clair que le soldat capturé ne soit un soldat de garnison [48], dont, avec la force de la trêve, il était injuste qu’il soit capturé par l’ennemi qui l’assiège, et de même dans les choses semblables. Traitons maintenant du temps de la trêve, qui est comprise dans deux limites, la limite à partir de laquelle [elle commence] et la limite à laquelle [elle se termine]. La première, au regard des contractants, est le jour de la confection de la convention ; mais, au regard des sujets, suivant Grotius dans ledit cap. XXI, nb. V 154, si cette sentence triomphe pour les sujets indistinctement, il doit être dit que ce qui est fait de façon hostile dans le temps intermédiaire entre la convention et la publication de la trêve par les sujets ou les soldats n’est pas entendu avoir été fait à l’encontre de la trêve. À plus forte raison, dans l’intervalle, les biens capturés échoient à la propriété de ceux qui les ont pris et ils ne seront pas soumis à une restitution à partir de la publication subséquente de la trêve, à moins, peut-être, qu’une autre chose n’ait été convenue. Grotus pense, dans ledit nb. V, que les contractants sont tenus à réparer les dommages, ce qui ne m’apparaît pas vraisemblable à partir de cette affirmation présupposée, car ceux qui promettent réciproquement une trêve, ne sont pas considérés promettre quelque chose ou s’obliger au-delà de la nature de celle-ci, à moins qu’ils ne l’aient nommément exprimé. (18) Mais, suivant Grotius, la nature d’une trêve est la suivante, [à savoir] qu’elle n’oblige pas les sujets ou les soldats avant sa publication. En conséquence donc, les actions hostiles qui sont faites dans le temps intermédiaire, seront permises et de là, ni l’un ni l’autre ne seront véritablement obligés à raison de celle-ci. Mais il faut sans doute excepter le cas d’une convention contraire exprimée, que j’entends non seulement que, quant à cette espèce où les contractants font des promesses réciproques en des termes formels, que tout dommage porté après la convention de trêve doit être réparé, mais que, quoiqu’ils aient dit le jour de la convention, terme à partir duquel la trêve convenue obtient sa force et sa vigueur. En plus de cela, si l’autre partie est en retard dans la publication de la trêve, de façon très équitable, elle est aussi tenue de payer les dommages qui sont arrivés à partir de là, même si nous posons qu’avant la publication de la trêve, les sujets ne sont pas liés à l’observation de celle-ci. Grotius, certes, dans le dit nb. V, fait que ceux-ci sont seulement exempts de peines, si, dans ce temps intermédiaire, ils ont commis des hostilités. Mais il ne dit rien des personnes ou des biens

                                                                                                               154 « V. – J’ajouterai en passant ceci, que la trêve, et tout ce qui lui ressemble, oblige les contractants eux-mêmes du moment que l’accord a été conclu ; mais que les sujets de part et d’autre commencent à être obligés, lorsque la trêve a reçu la forme de loi, ce qui comprend une sorte de publication extérieure. Cette publication faite, la trêve commence, il est vrai, aussitôt, à avoir l’effet d’obliger les sujets ; mais cet effet, si la publication n’a été faite, ne se produit pas au même moment dans tous les lieux de la domination ; il faut un temps suffisant pour en porter la connaissance dans chaque localité. C’est pourquoi si, dans l’intervalle, il a été fait quelque chose contre la trêve par les sujets, ils seront à l’abri des peines (Bartole sur D. 1, 1, 9 ; Panormitain, Constitutiones, cap. II ; Felino, nb. 7) ; et toutefois les contractants n’en devront pas moins réparer le dommage ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 813.

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capturés. (19) Mais ce que nous avons dit à partir de l’assertion de Grotius est conclusif, car, si la trêve n’oblige en un mot pas les sujets avant sa publication, donc aussi, au regard des sujets, elle ne suspend pas l’exercice de la guerre, mais il leur sera permis de capturer les personnes et les biens des ennemis, comme avant. (20) Mais je crains que cette opinion ne subsiste, car les rois, les princes ou ceux qui ont ce pouvoir promettent la trêve à titre public, d’une façon telle que chacun des citoyens, des sujets, des soldats soit entendu avoir conclu la trêve par la bouche du roi. Donc, dans ce cas, ils ne seront pas moins liés à partir du jour de la convention que s’ils avaient convenu de la trêve par leur propre bouche. En effet, chacun est jugé avoir fait par le biais d’une représentation ce que font les pouvoirs publics dans les affaires publiques. C’est pourquoi je pense plus vrai que les sujets sont aussi tenus, à partir du jour de la convention de trêve, d’interrompre les actes de guerre, bien que, s’ils en ont exercé quelques-unes avant la publication, ils n’encourent pas la peine de rupture de la trêve ou une autre peine, à savoir à cause d’une ignorance probable. À plus forte raison, ce qui a été pris dans l’intervalle devra être rendu ou pris à ceux qui l’ont pris dans la mesure où cela tourne en profit. Les biens qui, de bonne foi, sont consommés ne doivent pas [49] être rendus par les personnes privées, car cette chose comporterait une sorte de peine, mais [ils le doivent] à un titre public, en tout cas dans ces cas que j’ai ajouté peu avant. (21) À partir de cela, il apparaît que la raison de la loi et la raison de la trêve sont différentes au regard d’un lien d’obligation des citoyens, bien que Grotius incline pour le parti contraire dans ledit nb. V, car une loi non publiée n’oblige pas les citoyens, la trêve non publiée n’oblige pas ces mêmes citoyens, du moins dans la mesure déjà dite. La raison de cette différence se trouve dans l’intention différente du législateur et de celui qui conclut la trêve. En effet, l’un ne veut pas obliger ses citoyens, si ce n’est par le biais d’une loi claire ou publiée, mieux, du fait qu’il serait absurde que ceux-ci vivent à partir de la prescription d’une loi inconnue. Cette absurdité ne doit pas être présumée dans le législateur. Mais ce promettant de la trêve, la foi publique étant intervenue, lie aussi ses citoyens ignorants, assurément, de sorte qu’ils ne commettent pas de choses hostiles après cette convention ou que, s’ils les ont faites, à la faveur de la qualité de la chose et en équité, une restitution soit faite. (22) Je demande si le terme de la trêve sera compris dans la trêve. Grotius l’affirme dans ledit cap. XXI, nb. IV 155, quant au terme auquel [elle se termine], et cela à cause de la faveur de la trêve avec laquelle on s’abstiendra des meurtres et de l’épanchement du sang humain. Mais il le refuse quant au terme à partir duquel [la trêve commence], à raison de la force significative de la préposition “a” qui sera de séparer et non d’unir. Mais, dans ce cas, cette même raison de faveur milite quand la signification des termes ne s’y oppose pas. À plus forte raison, la même chose doit être dite, [à savoir] que, dans le premier cas, le terme à partir duquel [la trêve commence] est aussi inclus dans la trêve, comme le défend à bon doit Pufendorf contre Grotius, De jure naturæ et gentium, lib. VIII, cap. VII, § VIII. Vous direz que cette question superflue a été proposée, du fait que, déjà auparavant, il a été montré que la trêve obligeait à partir du jour de la

                                                                                                               155 « IV. – 1. On a coutume d’assigner à la trêve un temps, soit continu, comme pendant cent jours, soit avec désignation d’un terme, comme jusqu’aux calendes de mars. Dans la première désignation, le calcul du temps doit être fait en comptant les moments, cela est, en effet, conforme à la nature ; car le calcul par jours civils vient des lois et des coutumes des peuples (D. 50, 16, 132 pr ou 134). Dans l’autre espèce de désignation, on élève ordinairement un doute sur la question de savoir si, lorsqu’il a été dit que la trêve durera jusqu’à un certain jour, ou un certain mois, ou une certaine année, ce jour, ce mois, cette année sont censés exclus ou compris.

2. Certainement il y a dans les choses naturelles deux espèces de termes : dans la chose, comme la peau est le terme du corps ; en dehors de la chose, comme la rivière est le terme de la terre. Les termes qui sont établis par la volonté peuvent aussi être conformés à l’une et à l’autre de ces deux manières. Il semble néanmoins plus naturel de prendre un terme qui fasse partie de la chose :“On appelle terme, ce qui est l’extrémité d’une chose”, dit Aristote (Métaphysique, lib. V, § 17) ; et l’usage n’y répugne pas. “Si quelqu’un dit qu’on fasse quelque chose dans le temps qui précèdera sa mort, le jour même où il est mort sera compté” (D. 50, 16, 133). Spurina avait prédit à César un danger qui ne devait pas dépasser les ides de mars. Interpellé au jour même des ides, il dit que le jour était, il est vrai, venu, mais qu’il n’était pas encore passé (Suétone, Vie de César). Aussi faut-il bien davantage accepter cette interprétation, lorsque la prolongation du temps est en soi-même favorable, comme dans la trêve, qui épargne le sang humain.

3. Mais le jour à partir duquel une certaine mesure de temps est dite commencer, ne sera pas compris dans la mesure ; parce que l’effet de cette préposition est de séparer, non d’unir ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 812.

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convention. Mais je réponds que ce qu’apportent ces termes à partir du jour de la convention a été laissé dans le doute [de savoir] s’ils auront un sens inclusif ou exclusif de ce jour, une chose qui a été déterminée avec l’autre question. (23) Je demande en outre si la trêve obligera depuis le temps de la convention entre les chefs de guerre ou si [ce sera] depuis le temps de la ratification du roi ou de la république. Si elle est telle qu’elle puisse être valide par elle-même à partir de l’autorité des chefs suivant la distinction ci-dessus, je ne doute pas qu’elle soit valide depuis le temps de la convention, parce que la ratification subséquente du roi ou du peuple regarde seulement qu’elle existe bien. De même, si un libre jugement de la paix a été permis au général, de sorte qu’il puisse conclure aussi une quelconque trêve illimitée et longue. Si n’est pas telle celle qui dépend, au regard de sa qualité et du mandat du général, d’une ratification. (24) Ou bien il a été dit que la trêve devait être entendue à partir du temps de la convention, et alors, les hostilités doivent cesser à partir de ce moment, et cela non seulement si cette expression a été faite par celui qui la ratifie, mais aussi si on l’a expressément agréé entre les contractants. Et la raison en est que la ratification générale est appliquée à tous les articles de la trêve, donc aussi à l’article du terme exprimé à partir duquel [elle commence], de sorte qu’il y ait de la même manière à exprimer le roi ou le peuple qui la ratifient en des termes formulés, [disant] que la trêve convenue avec un espoir de ratification oblige immédiatement à partir du jour de la convention, ou qu’en la ratifiant, ils approuvent ce qui a été dit dans le contenu de la trêve. (25) Ou bien, clairement, rien n’a été dit quant à ce point, et alors, quant au droit des gens, la trêve est considérée [50] être seulement valide à partir du temps de la ratification, de sorte que les actes de guerre [commis] dans l’intervalle entre le temps de la convention et le temps de sa ratification, ne doivent pas être annulés, ni les choses prises dans l’intervalle être restituées, ce que l’on dit autrement, [à savoir] que les ratifications rétroagissent au moment de la chose faite, est une découverte du droit civil, comme il apparaît à partir de C. 5, 16, 25 156 et C. 4, 28, 7 pr 157, non du droit des gens. (26) Cependant, l’effet rétroactif de la ratification peut être soutenu à partir de la volonté tacite des parties, si, peut-être, de part et d’autre, elles avaient l’habitude d’observer le droit civil, et aussi à partir de cela, de choisir une interprétation déclarative dans les actes publics, de sorte que, dans le doute aussi, les termes à partir desquels [commencent les trêves] soient alors considérées avoir envisagé le droit civil. Mais cela ne doit pas être autrement dit, à moins que, clairement, ce ne soit évident quant à ceux-ci. (27) Le terme auquel [se termine

                                                                                                               156 Constitution de Justinien adressée à Mena, Préfet du prétoire, et donnée en 528 : « Nous consacrons que les donations que les parents confèrent aux enfants de sexe quelconque établis en leur puissance, que l’épouse [confère] à son mari, le mari à son épouse, ou l’un et l’autre d’entre eux à une autre personne à laquelle il n’est pas permis de donner, le mariage restant durable, ou à une autre personne à laquelle ils ne pouvaient donner, seront ainsi fermes à travers le silence du donateur, ou de la donatrice, si elles ont été enregistrées avec des actes jusqu’au montant légal, ou bien l’excèdent. Car, nous accordons que ne soit pas confirmée une donation enregistrée d’un plus important montant, ni par le biais du silence de celui qui a donné. Mais, si au contraire, le donateur, ou la donatrice, les a confirmées dans sa dernière volonté, elles seront tenues pour confirmées sans aucune distinction, cependant, d’une façon telle que, si certes, présentant un montant déterminé au-delà de la loi, elles n’ont pas été enregistrées dans les actes, leur confirmation particulière aura force à partir du moment dans lequel ces mêmes donations ont été confirmées. Mais, si la donation n’est pas plus importante, ou bien, alors qu’elle est plus importante, si elle a été enregistrée dans des actes, alors le silence du donateur, ou de la donatrice, sera renvoyé au moment où la donation a été rédigée, de même qu’il faut que les autres ratifications des affaires faites soient ramenées aux autres moments, dans lesquels elles ont été contractées. On ne peut introduire pour le reste la subtile division du fait, ou du droit. Donnée le 3 avant les ides de décembre, Justinien Auguste, pour la 2e fois, étant consul ». 157 (Note du traducteur) Une nouvelle fois, le traducteur anglais donne une référence totalement fantaisiste, dans la mesure où le titre du Code concernant le Sénatus-consulte Macédonien ne comporte pas 25 extraits, comme il le suppose, mais seulement 7.

Constitution de Justinien adressée à Julianus, Préfet du prétoire, et donnée en 530 : « Si un fils de famille, sans un ordre ou un mandat, ou avec la volonté de son père, avait reçu de l’argent prêté et que, par la suite, son père ait ratifié le contrat, terminant l’ambiguïté des anciens, nous consacrons que, si un fils de famille avait reçu un prêt d’argent dès le départ avec la volonté ou avec un mandat du père, il en serait redevable de façon ferme ; et si, par la suite, son père avait confirmé le contrat, un contrat de ce type serait valide, du fait qu’il est assez injuste de repousser le témoignage paternel. En effet, il est nécessaire que la confirmation du père ne soit pas dissemblable au mandat principal du père ou à son consentement, du fait que, avec notre nouvelle loi, de façon, générale, toute confirmation opère de façon rétroactive et confirme les choses qui s’en sont suivies à partir du commencement. Ces choses doivent être, certes, consacrées pour toutes les personnes privées ».

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la trêve] est ce jour du mois, etc., jusqu’auquel on a agréé dans la convention que la trêve dure. Donc, selon la règle, il est nécessaire que soit exprimé le terme [auquel la trêve se termine], mais non celui à partir duquel [la trêve commence], parce que celui-ci a une interprétation tacite à partir du temps de la convention, mais celui-là ne s’appuie pas sur une semblable conjecture de volonté. Donc, lorsqu’il faut que la trêve soit temporaire, à partir de ce que j’ai dit précédemment, de façon certaine, le terme auquel [la trêve se termine], tandis qu’il n’est pas permis de l’obtenir avec une présomption et une conjecture, devra être exprimé par la volonté des parties contractantes. Où, cependant, il doit être relevé que l’expression du terme auquel [la trêve se termine] est double, à savoir, déterminé, comme à ce jour ou jusqu’à ce jour, ce mois, cette année, etc., et indéterminé, comme dans un armistice durant une tractation de paix, qui dure ordinairement jusqu’à la fin des tractations et alors, il est tourné ou en paix ou est résolu par la guerre. Dans ce cas, le terme auquel [la trêve se termine] est aussi considéré être compris ou sous-entendu tacitement, si seulement il est évident que la trêve a été expressément convenue à raison d’une tractation de paix. Le fait est que, durant ces tractations, en tant que causes de la trêve, il est plus vraisemblable que les parties aient voulu aussi que ce même armistice ou cette même trêve demeurent. (28) Il est demandé à cette place si une trêve pourra être convenue pour une longue durée, par exemple dix ou vingt ans, etc. Avec l’autorité du jurisconsulte Paul dans ledit texte de D. 49, 15, 19 § 1 158, dans lequel il dit qu’« il y a une trêve, quand, pour une brève durée et pour le moment présent, on a convenu », cela ne pouvait pas être considéré devoir être refusé. Mais pourtant, les exemples de trêves accordées pendant une longue période, que Grotius rapporte au début du chapitre XXI et Pufendorf dans ledit cap. VII, § IV, à partir de Tite-Live, de Dion d’Halicarnasse et de Diodore de Sicile, ne manquent pas. Assurément, Grotius critique la description de Paul à partir de cela et il en est tout à fait ainsi, si nous parlons du droit des gens, [à savoir] que la trêve n’est pas nécessairement conclue pour un intervalle d’une brève durée et des exemples de trêves de plus longue durée le montrent aujourd’hui. (29) je penserai cependant sur ce point que, si une durée de cent ans ou plus a été comprise sous le nom de trêve, cela entre alors dans la nature d’une paix, de même que, quand Romulus a accordé une trêve cent ans aux Véiens chez Tite-Live, Histoire romaine, liv. I, 15. En effet, il est absurde et dangereux pour le genre humain de raviver les anciennes causes de guerre d’un siècle entier ou de plusieurs siècles, ce que, certes, dans les Écritures sacrées, Jephté a reproché au roi des Amoréens, Jg. 11, 26-27 159. (30) Je le pense de même, quoiqu'un temps moindre que cent ans soit ajouté, ce qui sera seulement cependant pour dépasser probablement la crainte de la vie des belligérants [51] suivant la commune mesure des hommes. Mais alors, en effet, il est semblable que les contractants, quant à la trêve, aient voulu comme couper les causes de guerre pour eux avec une durée et la laisser à leurs enfants. De là, cette force est ordinairement pour de plus longues périodes dans les trêves des Turcs conclues avec les chrétiens, de sorte que les Turcs ne fassent pas de nouveau la guerre, si ce n’est à partir de nouvelles causes ou du moins, de nouveaux prétextes, comme si le droit de la première guerre était seulement coupé avec une trêve de longue durée de cette sorte. (31) Il nous reste à considérer en peu de mots les manières de mettre fin à une trêve, qui sont [au nombre de] trois : l’écoulement du temps ajouté, la convention contraire et la rupture de l’autre partie. Donc, dès que le temps déterminé pour la trêve est dépassé, sans une nouvelle déclaration de guerre, les armes peuvent être reprises, mieux, du fait que le droit de la guerre n’a pas été remis par le biais de la trêve, mais suspendu pour un temps. De là, les gens de la Hesse, en 1638, ont usé du droit des gens et, à partir de cet article, ne doivent pas se voir réfuter que, le temps de la trêve ayant été écoulé, comme si, sur le

                                                                                                               158 Extrait du livre XVI Sur Sabinus de Paul : « 1 - Il y a une trêve, quand, pour une brève durée et pour le moment présent, on a convenu de, réciproquement, ne pas se provoquer : durant cette période, il n’y a pas de droit de postliminie ».   159 « (26) Voilà trois cents ans qu’Israël habite à Hesbon et dans les villes de son ressort, à Aroër et dans les villes de son ressort, et dans toutes les villes qui sont sur les bords de l’Arnon ; pourquoi ne les lui avez-vous pas enlevées pendant ce temps-là ? (27) Je ne t’ai point offensé, et tu agis mal avec moi en me faisant la guerre. Que l’Éternel, le juge, soit aujourd’hui juge entre les enfants d’Israël et les fils d’Ammon ! »

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point lui-même de l’expiration de la trêve, comme le dit [Everhard] Waffenberg, De bello inter imperatores Ferdinandum II et II, et eorum hostes …, pour moi p. 500, étant entrés en Westphalie les armes à la main, ils avaient attaqué Paderborn et Nordgau. (32) La convention contraire des parties aussi, en considération du temps, interrompt la trêve encore durable et la termine, du fait que, de même qu’elle est introduite avec un accord d’armistice, de même, avec un accord en sens contraire, elle devra de nouveau être terminée, en argument D. 50, 17, 35 160. (33) Enfin, la rupture de la trêve attribue une très juste cause de résiliation par l’autre partie lésée de la trêve convenue suivant ce [proverbe] commun : envers celui qui rompt la foi, la foi sera rompue envers lui. Ainsi, les Romains, en Afrique, à raison des navires attaqués par les Carthaginois pendant le temps de la trêve, ne furent plus liés à la trêve. D’où, Publius Cornelius Scipion, alors que, par la suite, il avait été sollicité par les légats des Carthaginois quant à la paix, a ainsi dit « qu’il accorderait une trêve, si les navires de charge capturés pendant la première trêve et ce qui se trouvait dans les navires étaient restitués, autrement, qu’il n’y avait aucun espoir de trêve ou de paix ». (34) Donc, il dépend totalement du jugement de la partie lésée qu’elle veuille qu’après la rupture, la trêve dure encore ou non et, certes, si elle choisit la première [option], la partie qui la rompt restera sans aucun doute liée par la trêve et ce qu’elle aura fait en outre contre elle à la faveur d’une contravention illicite, doit être tenu pour non permis selon le doit. En effet, la rupture d’une trêve n’attribue pas un droit de la rompre, mais un choix, comme il a été dit, [laissé] à la partie lésée. (35) Si, au contraire, elle choisit la seconde [option] en reprenant la guerre, la trêve est jugée avoir été rompue des deux côtés, du fait que, déjà, l’une et l’autre ont déclaré leur intention de se retirer de la trêve avec des actes ou des paroles. Et, bien que, pour la partie contrevenante, il ne soit pas juste de reprendre les armes, à savoir à cause d’une rupture illicite, à ce titre aussi, les actes contraires de cette dernière sont liés à tous les dommages. Cependant, à cause du choix subséquent de l’autre partie, il ne reprendra pas par la suite injustement la guerre, les autres choses étant égales, (36) avec cet argument que les actes violents sont déjà purgés à partir de la convention et du consentement de l’autre partie, et qu’ils ne resteront pas tels dans le futur suivant Paul dans D. 43, 24, 20 § 2 161. Mais voilà quant à la matière de notre chapitre.

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[52] Chapitre XX. De la paix et de ses médiateurs.

SOMMAIRE. 1. La paix convient plus à la nature humaine que la guerre. 2. L’attention doit être accordée à ramener la

paix en temps de guerre. 3 et 4. Les deux significations de la paix sont mises en lumière. 5. En temps de paix, il est barbare et contre le droit des gens de capturer les hommes de l’autre parti, si ce n’est peut-être à partir d’une réciprocité. 6. La définition de la paix. 7, 8, 9 et 10. Qui aura ou non le pouvoir [de faire] la paix ? 11. Quelle différence y aura-t-il que la paix soit valide avec le seul droit d’un accord ou dans la force d’une loi ? 12.

                                                                                                               160 (Note du traducteur) De nouveau, une nouvelle erreur d’identification de la part du traducteur anglais qui mentionne ici D. 43, 24, 20 § 2, qui n’a absolument rien à voir de près ou de loin avec l’objet du propos et qu’il faut corriger comme cela a été fait d’ailleurs, en nous contentant de suivre tout simplement la référence donnée par Textor. Il nous semble qu’il a sans doute confondu cet extrait avec celui qui suit peu après pour ne pas s’être suffisamment relu …

Extrait du livre XLVIII Sur Sabinus d’Ulpien : « Il n’y a rien d’aussi naturel que de dissoudre quelque chose comme cela a été assemblé. C’est pourquoi une obligation conclue avec un échange de paroles (verbis) est supprimée avec des paroles ; une obligation avec un consentement pur et simple est dissoute avec un consentement contraire ». 161 Extrait du livre XIII Sur Sabinus de Paul : « 2 - Mais aussi longtemps qu’avec une violence, agit celui qui en a été empêché, la chose restera dans le même état, car si, par la suite, il en a convenu par la suite avec son adversaire, il cesse, avec une violence, d’agir ».  

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L’instrument de la paix d’Osnabrück et de Münster, avec une considération différente, est valide de deux façons. 13. Le consentement à la paix oblige le roi mineur, étant exclue la remise en l’état initial ; 14 et 15. mieux aussi le roi enfant ou fou, y étant ajoutées la délibération des ministres et l’autorité des tuteurs. 16 et 17. Un roi captif pourra-t-il faire la paix ? 18, 19 et 20. Si et dans quelle mesure un roi ou un prince exilé pourra faire ka paix selon le droit des gens. 22 et 23, de même, 25, 26 et 27. Un roi ou un prince pourra-t-il aliéner les biens de la couronne à la faveur de la paix publique ? 24. Le possesseur d’un majorat n’est pas un pur usufruitier. 28. Si un roi ou un prince pourra aliéner lesbiens de ses sujets en faveur de la paix. 29 et 30. Pour obtenir la paix, si et dans quelle mesure une province ou un membre pourra-t-il être séparé du reste du corps civil. 31, 32 et 33. Dans les traités de paix, un droit se présentant à un vassal pourra-t-il, celui-ci l’ignorant et contre son gré, être transféré à un autre ? 34 et 35. Pour la paix, les sujets pourront-ils être aliénés contre leur gré ? 36. À partir de quel moment la paix obligera-t-elle ? 37 et 38. Le terme auquel [la paix se termine] ajouté à la pacification ne peut pas obliger, étant sauvegardée la substance de la paix. 39 et 40. Dans quelle mesure l’interprétation de la paix sera extensive ou restrictive. 41, 42 et 43. Dans quelle mesure le droit d’interprétation de la paix se présentera-t-il à tous ceux qui font l’accord ou non ? 44. Jusqu’où ? 49. La pacification inclut-elle par elle-même le rétablissement dans son premier état et qu’en est-il des auteurs de la guerre, des captifs et des déserteurs ? 50. Quelle personne de médiateur y a-t-il dans la paix et quels sont ses requis ? 51. L’honnêteté de la médiation requiert deux choses. 52, 53 et 54. Le refus de la médiation est-il permis selon le droit des gens et pourquoi ? 55. Le consentement à la médiation ne doit pas être forcé selon le droit des gens. 56. Les ministres de la médiation peuvent être rejetés à partir d’une cause. 57. Les républiques médiatrices surtout règlent ordinairement la médiation par le biais de ministres. 58. L’office de médiateur est décrit. 59 et 60. La sentence rejetée du médiateur quant à la paix fournira-t-elle une nouvelle cause de guerre ? 61. La médiation est rendue suspecte à partir d’une prolongation de l’affaire. 62. Ce qui entre sous le nom de treuga.

[53] (1) Les peuples humains vivent soit en paix, soit en guerre. Cette condition de la nature humaine convient à partir de ce principe, certes, selon lequel Florentinus signale dans D. 1, 1, 3, 162qu’il est injuste qu’un homme tende une embûche à un homme. De façon certaine, il est juste d’observer ce droit non seulement entre chacun que les personnes privées ou les citoyens de la même République, mais le plus possible aussi entre les rois et les peuples. Donc, cette autre condition, à savoir de la guerre, est très préjudiciable et d’une certaine manière, opposée au droit de la nature, duquel il a cependant été permis de se retirer dans les coutumes des nations, si une juste cause subsiste et qu’il n’est pas donné lieu à une satisfaction amiable, dont [il a été parlé] ci-dessus. (2) Donc, après que les rois et les nations, une déclaration de guerre ayant été faite, se sont retirés de ce droit, selon lequel il a été interdit de se porter tort réciproquement à partir d’une parenté naturelle, il faut accorder son attention à combien il peut être fait en sorte qu’ils soient remis dans cet état avec un accord public qui remet les injures et les causes de guerre, ce qui arrive par l’intermédiaire de la paix, un service [fait] en général en employant des médiateurs de paix pour cette très salutaire affaire. (3) À partir de cela, il apparaît qu’il y a deux significations de la paix. En effet, 1. elle est reçue à la faveur du lien de parenté naturelle entre les hommes, en considération de laquelle l’homme est lié à l’homme et la nation à la nation pour les devoirs communs de l’humanité et en premier lieu, à l’abstinence des actes violents. Dans ce sens, la paix provient du simple dictat de la droite raison et elle intervient entre ces nations qui n’ont pas rompu cet état de parenté naturelle, bien qu’elles ne se soient pas réciproquement fait connaître avec des affaires publiques, ce qui arrive principalement à celles qui vivent dans des régions éloignées et sont distantes entre elles avec de longs intervalles de terres. Ici vient l’endroit de Salluste quant à Bochus, le roi de Maurétanie, dans sa Guerre de Jugurtha, XIX, tandis qu’il dit : « Le roi Bochus commandait à tous les Maures, à côté du nom, ne connaissant pas autre chose du peuple romain et de même, inconnu de nous auparavant dans la guerre ou dans la paix ». Nous pouvons

                                                                                                               162 Extrait du livre Ier des Institutes de Florentinus : « Comme nous repoussons la violence et l’injustice : car, de par ce droit (i.e. le jus gentium), il arrive que, pour ce que quelqu’un a fait pour la protection de son propre corps, il est jugé l’avoir fait selon le droit et du fait que la nature a établi entre nous une certaine affinité, il s’ensuit qu’il est contraire aux lois de la nature qu’un homme tende une embûche à un [autre] homme ».

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aujourd’hui le dire ainsi, quant aux Allemands, aux Italiens, etc., au regard des Perses, des Indiens et des autres nations orientales. (4) 2. Le mot de paix est proprement choisi pour un accord public qui termine une guerre ou plutôt, pour un tel état de sécurité suivant l’accord. Avec cette signification, nous parlons ici de paix. Mais, de là, un effet remarquable doit être relevé, car la paix reçue de la première façon, selon ce que nous avons dit ci-dessus, n’empêche pas absolument, dans l’usage des nations, les droits de capture et de postliminie. (5) Mais en tout cas, la paix entendue de la seconde façon [les empêche] suivant Pomponius dans D. 49, 15, 5 § 2 163. D’où, doit être tenu pour barbare et étranger au droit des gens le fait que, dans certaines nations, comme les Turcs et les Tartares, il est en usage qu’assurément, la paix ayant été aussi convenue à bon droit, ils capturent des hommes de l’autre parti arrêtés partout et les réduisent en servitude. En effet, dans la pacification, cette possibilité a été remise et, à plus forte raison, ce qui est fait en sens contraire répugnera au droit des gens. Cependant, lorsque ceux-ci se comporte ainsi envers les chrétiens, selon notre droit des gens, ils leurs rendent à juste titre la pareille. Grotius, assurément, dans le chapitre cité dans le chapitre précédent [XVIII, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. IX, nb. XVIII.1 164] assigne plus une capture de cette sorte [faite] dans la paix [prise] dans le premier sens au siècle des nomades qu’au droit des gens. Cependant, cette chose sera plus supportable que dans une paix de la seconde signification. On a [54], en effet, d’une certaine manière, à se l’imputer, si l’on a pénétré les terres d’une nation inconnue, du fait que l’on pourra penser l’avoir fait avec l’application d’une trahison ou de scruter les secrets d’un royaume étranger. Ailleurs, les empereurs Honorius et Théodose 165 usent de cette raison contre les marchands extérieurs, empêchant qu’il leur soit permis de pénétrer les frontières romaines dans C. 4, 63, 4 166. . mais pourtant, celui qui est capturé à l’encontre d’un accord public de paix souffre d’injures manifestes, à savoir, du fait qu’il aurait dû être en sécurité selon le droit de sa nation, surtout s’il avait été capturé dans les limites de son expédition et de son pillage des hommes d’une autre nation, ce que l’on rapporte avoir été très usité par les Turcs. (6) À partir                                                                                                                163 Extrait du livre XXXVII Sur Quintus Mucius de Pomponius : « 2 - Durant la paix, le droit de postliminie a été aussi accordée. Car, si, avec quelque peuple, nous n’avons ni amitié, ni hospitalité, ni traité fait pour raison d’amitié, ceux-ci ne sont certes pas des ennemis ; mais ce qui, de nous, leur parvient devient leur et notre homme libre, capturé par eux, devient leur esclave ; c’est la même chose, si, d’eux vers nous, quelque chose arrive. En conséquence, dans ce cas aussi, le droit de postliminie a été accordé ».   164 « XVIII. – 1. Ce qui est plus surprenant, c’est ce qu’attestent les lois romaines, que le droit de postliminie avait lieu non seulement entre ennemis, mais encore entre les Romains et les peuples étrangers. Mais nous avons dit ailleurs (lib. II, cap. XV, nb. V), que c’étaient des restes du siècle des Nomades, où les coutumes avaient émoussé le sentiment de la société naturelle qui existe entre les hommes. C’est pourquoi, même chez les nations qui ne faisaient pas de guerre publique, on permettait entre les particuliers une certaine sorte de guerre, comme déclarée par les mœurs ; et pour que cette licence n’allât pas jusqu’à tuer les hommes, on est convenu que les droits de captivité seraient introduits entre eux ; d’où la conséquence qu’il y aurait aussi lieu au Postliminium, autrement qu’avec les brigands et les pirates, parce que ces hostilités aboutissaient à des conventions équitables, dont les brigands et les pirates n’ont pas l’habitude de tenir compte ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 693. 165 (Note du traducteur) Textor se trompe ici en attribuant à Justinien une constitution antérieure à ce dernier et qui émane des deux empereurs Honorius et Théodose, datant de 408 ou 409. 166 Constitution d’Honorius et Théodose adressée à Anthemius, Préfet du prétoire (sans date et sans consuls : donnée en 408 ou 409) : « Il faut que les marchands, tant dans notre empire que sujets du roi des Perses, pratiquent le moins possible les marchés au-delà de ces places dans lesquelles cela nous convient dans le temps d’une alliance avec une peuplade fameuse, afin que les royaumes étrangers (ce qui ne convient pas) ne recherchent des choses secrètes. En conséquence, à l’avenir, nul sujet en notre empire n’osera acheter au-delà de Nisibe (ville de Mésopotamie), du Callicinus (colline de Thessalie) et d’Artaxata (capitale de l’Arménie), et ne jugera bon d’échanger des marchandises avec la Perse en dehors des cités rappelées. Les deux sauront, celui qui contracte et les marchandises qui ont été achetées, ou vendues, en dehors de ces places, seront réclamées par notre trésor impérial et, outre la perte du prix qui a été compté, ou échangé, de ces biens, il devra subir une peine d’exil perpétuel. Ne manquera pas contre les juges et leurs appariteurs, pour chaque contrat qui aura été traité en dehors de ces places rappelées, une condamnation à trente livres d’or, par la route desquels un Romain, ou un Perse, est passé pour aller vers des places marchandes interdites. Bien sûr, en ont été exceptés ceux qui, compagnons des ambassadeurs perses, à quelque époque que ce soit, pour être envoyés à notre clémence, ont fait route et pris des marchandises pour les échanger ; nous ne leur refusons pas la faculté de faire le marchand en dehors des places précitées, en considération de l’humanité et de l’ambassade, à condition qu’ils ne demeurent pas plus longtemps dans une province quelconque sous prétexte d’une ambassade et qu’ils n’accompagnent pas le retour d’un ambassadeur vers ce qui leur est propre. En effet, on poursuivra par la peine de cette constitution ceux qui s’adonnent au commerce, non injustement en même temps que ceux avec lesquels ils ont contracté ou demeuré ».

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de cela, je pense déjà facilement conclure la définition de la paix proprement ainsi dite qui pourra être ainsi conçue [qui dit] que la paix est un état de sécurité publique réciproque entre des rois, des princes ou des peuples, confirmé avec un accord. D’où, les deux requis substantiels de la paix sont : 1. le pouvoir public de ceux qui la concluent ; 2. le consentement à cette sécurité réciproque, dont ceux qui la concluent, leurs citoyens et les sujets, avec l’ensemble de leurs biens, doivent jouir. (7) Ont le pouvoir [de faire] la paix ceux-là même qui, comme tels et par quelque moyen, n’ont pas le droit de guerre privée ; c’est pourquoi les rois, les princes et les républiques qui ne reconnaissent pas de supérieur, de même qu’ils peuvent faire la guerre, de même, peuvent faire la paix. Ceux qui portent seulement une magistrature, quoique très grande et de la plus haute dignité, ne peuvent pas faire l’affaire sans une commission ou un ordre du roi ou de la puissance à laquelle ils sont soumis. Ainsi, autrefois, les consuls des Romains ne faisaient pas la paix avec les ennemis, si ce n’est avec l’ordre du peuple ; si le peuple ne l’avait pas ordonnée, la paix n’obligeait pas la République, si ce n’est à partir d’une ratification ; celle-ci faisant défaut, elle n’était d’aucune valeur, comme la paix des Fourches caudines convenue par les consuls Spurius Posthumus et Titus Veturius [faite] sans l’ordre du peuple. (8) Ainsi, aujourd’hui, les vice-rois des Espagnols ou, comme on les appelle les gouverneurs provinciaux de Vénitiens et des Génois, les ducs ou les princes semblables, tels en dignité seulement et non en pouvoir, n’ont pas pas le pouvoir [de faire] la paix sans un mandat ou une commission. Et ce qui a été dit ci-dessus sur les personnes qui font les guerres doit tout à fait être ici appliqué à la matière de la paix. (9) C’est pourquoi les vassaux, bien que reconnaissant un suzerain, à partir de ce qu’ils ont le droit des armes, obtiennent le pouvoir [de faire] la paix, par exemple, les rois d’Espagne au regard du royaume de Sicile et de Naples, auparavant, les ducs de Milan et aujourd’hui, les ducs de Florence et de Savoie, et les autres princes à travers l’Italie qui reconnaissent sur leurs fiefs la principauté de l’empereur ou du pape. Sur ce point, il y a un grand nombre d’exemples en premier lieu dans le siècle précédent, où les duces italiens ont terminé avec une paix différentes guerres. La paix de Constance [1183 167] est particulièrement notable, convenue à l’époque de l’empereur Frédéric Ier avec les cités lombardes. Mais [il y a] surtout dans l’empire d’Allemagne, la paix de Münster et d’Osnabrück [1648 168]. (10) D’où, il est clair que les princes d’Allemagne ont le pouvoir de faire la paix, du fait que, dans ces pacifications, ils sont considérés comme des alliés de l’empereur ou des royaumes de France et de Suède. Cependant, quant à la constitution de la paix publique tant religieuse de profane, je pense qu’il faut dire que celle-ci ne doit pas être évaluée selon le pur droit d’un accord, parce qu’elle a la nature d’une loi positive et fondamentale. Dans cela, intervient une distinction [55] non légère, car la pacification, quand elle est un accord du droit des gens, n’admet pas la possibilité de guerre dans le futur. Mieux, cela sera permis à partir d’une cause qui survient, comme nous le dirons après. (11) Mais une autre chose triomphe, si la paix est établie avec un consentement commun par le moyen d’une loi. Le fait est que la loi concerne principalement les affaires futures. Et c’est pourquoi les grands de notre empire, pour être considérés entre eux de façon tranchée, doivent régler leurs controverses non par la force et les armes, mais avec une raison amiable ou un débat judiciaire, qu’elles soient anciennes ou nouvelles, ou soient nées après ces sanctions pénales, et cela sous la peine de rupture de la paix publique suivant la lettre de l’instrument de paix, art. 17, § Et nulli omnino. (12) Mais, à partir de cela, du fait que la défense appartient au droit de nature, elle ne                                                                                                                167 (Note du traducteur) Sur cette paix, nous avons proposé il y a quelques années deux traductions d’ouvrages qui lui étaient consacrés : d’abord un commentaire de Balde : Commentaire sur la paix de Constances (1183), introduction, traduction et notes de D. Gaurier, PULIM (Cahiers Internationaux d’Anthropologie Juridique, n° 46), Limoges, 2016 ; le second est le Commentaire sur le droit de la paix de Pierre Goudelin, introduction, traduction et notes de D. Gaurier, Limoges (Cahiers Internationaux d’Anthropologie Juridique, n° 28) Limoges, 2011. 168 (Note du traducteur) On rappelle que ces deux paix mirent fin à la guerre de Trente Ans qui dévasta l’empire allemand, ainsi que les régions de l’Est de la France, et qui fut la dernière guerre de religion dans l’Europe, puisque, désormais, les limites territoriales entre pays protestants et pays catholiques furent fixées jusqu’au premier conflit mondial de 1914-1918. Sur cette paix, voir notre Histoire du droit international, de l’Antiquité à la création de l’ONU, op. cit., p. 376-382.

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doit pas être jugée fermée. Clairement, cet instrument de la paix de l’Allemagne vaut aussi dans la force d’un accord du droit des gens, dans la mesure où, entre l’empereur et les rois extérieurs et leurs alliés, avec la rémission de toute manière des causes de guerre, à partir d’une convention réciproque, a ramené le repos public ; de nouveau, il vaut aussi en force de loi, dans la mesure où, quant aux choses de l’empire, il dispose que les différentes choses doivent être observées lors d’un débat judiciaire des controverses, cf. art. 12, § pro majori, une chose dont j’ai traité plusieurs éléments dans une assemblée très privée de droit public. (13) Sur le consentement de la paix, il est ordinairement demandé 1. s’il obligera un roi mineur. Et je pense qu’il n’y a pas de doute, si nous parlons d’un mineur adulte, auquel aussi, ne doit pas être accordée la remise dans son état initial pour l’état de guerre sous le prétexte d’une lésion dans les tractations de paix, tantôt parce que de telles causes publiques sont traitées avec le jugement plus mûr des conseillers, de sorte que la tromperie alléguée n’est pas probable, tantôt parce que la guerre est soumise à des cas fortuits et que les injures de la guerre sont remises avec la paix, [injures] pour lesquelles ne doit surtout pas être accordée la remise en l’état initial pour le malheur du genre humain. Jouent les textes de D. 4, 4, 7 §§ 7-8 169 et D. 4, 4, 37 170. (14) Plus forte encore est la question du roi enfant, dont Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. XX, nb. III 171, montre qu’il ne peut pas faire la paix, et il parle de façon assez générale de l’âge du roi qui n’a pas la maturité de jugement. Des termes de cette sorte ne peuvent pas être étendus à un âge plus grand dans l’enfance, si nous le circonscrivons à sept ans suivant la loi de C. 6, 30, 18 pr 172. Je

                                                                                                               169 Extrait du livre XI Sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « 7 - Pomponius aussi, dans son livre XXVIII, écrit que, si, sans dol, il a refusé le legs de quelqu’un ou que, dans le legs d’un choix, il a été trompé, tandis qu’il a choisi un [bien] plus mauvais, ou bien, s’il a promis deux biens, celui-ci et celui-là, et qu’il a donné celui de plus de prix, il doit [lui] être donné un secours 169. 8 - Il a été demandé, à partir de ce qui est dit que, pour le profit, aux mineurs, il doit être donné un secours, quand le bien de ce dernier est vendu et qu’il y a quelqu’un qui se verra permettre plus, s’il devra être remis dans son état initial à raison du profit. Et, tous les jours, les préteurs les remettent dans leur état initial, afin qu’en retour, une licitation soit autorisée. De même, ils le font pour ces biens qui doivent leur être conservés. Cela, de façon circonspecte, devra être fait ; du reste, personne ne s’ajoutera à l’achat des biens des pupilles, ni si, de bonne foi, les biens sont vendus. Et cela, de façon tranchante, doit être approuvé que, pour les biens qui, à des accidents fortuits, ont été soumis, il ne doit pas être donné au mineur un secours contre l’acheteur, à moins qu’une vilenie ou une claire complaisance des tuteurs ou des curateurs ne soit prouvée ». 170 Extrait du livre III des Discussions de Tryphoninus : « Le secours de la remise en l’état initial, pour l’exécution des peines, n’a pas été apprêté ; et c’est pourquoi l’action d’injures, une bonne fois laissée de côté, ne peut pas être de nouveau réclamée. 1 - Mais, dans les soixante jours écoulés, durant lesquels un homme peut, avec le droit du mari, accuser sa femme d’un adultère, lui est refusée la remise en l’état initial ; si maintenant, il veut de nouveau réclamer un droit laissé de côté, qu’y a-t-il d’autre que le pardon du délit, c’est-à-dire que, de la fausse accusation, il est demandé pardon ? Et, du fait que, ni dans les délits, ni pour les faux accusateurs, il est de droit certain que le préteur ne doit pas offrir un secours, la remise en l’état initial cessera [d’être effective]. Mais un mineur [de moins de] vingt-cinq ans ne mérite pas une remise en son état initial, en tout cas, pour ce qui est plus atroce, si ce n’est dans la mesure où, parfois, la compassion pour l’âge a entraîné le juge vers une petite peine. Mais, pour en venir aux règles de la Loi Julia pour contraindre les adultères, en tout cas, il n’y a nul pardon à la peine de l’adultère, si le mineur est lui-même déclaré comme adultère. J’ai dit que, s’il n’avait pas commis quelque chose de ce qu’à la faveur de l’adultère, cette même loi punit, comme s’il avait épousé, le sachant, une femme condamnée pour adultère, qu’à la faveur de la découverte de l’adultère, il n’avait pas renvoyé la femme, que, de l’adultère de la femme, il n’avait pas fait un profit, qu’il n’avait pas reçu d’argent à la faveur de la découverte de l’adultère ou qu’il n’avait pas fourni sa maison pour y commettre un attentat à la pudeur ou un adultère, il n’y aura pas l’excuse de l’âge à l’encontre des règles de la loi pour celui qui, tandis qu’il invoque les lois, a agi contre elles ». 171 « III. – 1. Car le roi qui est dans l’âge où l’on n’a point la maturité du jugement – ce qui dans quelques royaumes est limité par la loi, et ailleurs doit s’estimer d’après des conjectures probables – le roi dont l’intelligence est altérée, ne peut faire la paix. Il faut en dire de même d’un roi prisonnier, si toutefois l’autorité royale tire son origine du consentement du peuple. Car il n’est pas croyable que la souveraineté ait été déférée par le peuple à telle condition qu’elle pût être exercée par une personne qui ne serait pas libre. Dans ce cas-là, donc, non à la vérité le droit entier de la souveraineté, mais l’exercice et comme la tutelle du pouvoir, sera entre les mains du peuple, ou de celui à qui le peuple l’aura confié.

2. Si cependant un roi, même prisonnier, a fait quelque convention sur les choses qui lui appartiennent en particulier, ce sera valable, à l’exemple de ce que nous dirons des conventions privées. Que si un roi est exilé, pourra-t-il faire la paix ? Assurément, s’il est constant qu’il n’est dépendant de personne ; autrement, sa condition différera peu de celle d’un roi prisonnier : car il y a aussi de vastes prisons. Régulus refusa d’opiner dans le Sénat, disant que tant qu’il demeurait lié par le serment fait aux ennemis, il n’était pas sénateur (Cicéron, De officiis) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 785. 172 Constitution de Théodose et Valentinien adressée au Sénat et donnée en 426 : « Si, une succession a été délaissée à un petit enfant (c’est-à-dire un mineur de sept ans) sous la puissance paternelle ou du grand-père, ou ayant été constitué d’un bisaïeul, ou

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penserai aussi cependant que, dans un tel cas, la paix faite est valide, si elle a été délibérée et conclue non seulement par le roi, mais peut-être, par les tuteurs royaux et les ministres. En effet, de même qu’un pupille peut être obligé dans des causes privées à partir du contrat du tuteur fait selon les règles, de même, (15) beaucoup plus le roi enfant ou d’un jugement immature dans une cause publique, surtout parce qu’il importe plus au genre humain que, dans une telle espèce, la paix ne soit pas suspendue jusqu’à la majorité du roi ou du prince au grand préjudice des nations. Assurément, le roi actuel de France, Louis XIV, avait à peine dépassé dix ans, quand la paix de Münster entre l’empereur Ferdinand III et lui-même a été conclue. La réponse est la même pour le roi fou ou dément. En effet, ce qui a été fait dans l’intervalle par les administrateurs du royaume dans la guerre ou dans la paix, doit être tenu pour ratifié avec la raison égale de l’avantage public. (16) Mais il est demandé 2. ce que l’on doit penser du roi captif : pourra-t-il faire la paix ? Grotius, dans ledit passage, le nie semblablement comme pour le roi jeune garçon, si seulement il a le royaume à partir du consentement des peuples, avec cette conjecture de la volonté. Il ne sera pas croyable que cette domination ait été déférée par le peuple avec cette loi qu’elle puisse être exercée par un roi non libre. De façon certaine, pour François Ier, le roi de France, roi prisonnier, sur l’affaire de paix avec Charles Quint, il a été expressément convenu que le roi, ayant été relâché de sa prison et établi dans sa liberté, confirmerait les articles de la paix. Le dauphin, [56] après la quatorzième année de son âge, et les États de France ont immédiatement fait de même ; à plus forte raison, il avait été invoqué que la promesse d’un roi prisonnier ne suffisait pas. (17) Moi, je pense cela vrai, laissant de côté la distinction de Grotius, dans une espèce quelconque de royaume. Car un roi capturé par l’ennemi a perdu le droit d’administrer et, en conséquence, ne peut rien disposer ou statuer des affaires du royaume à la faveur de cet état. Assurément, le roi François Ier avait aussi voulu que, durant sa captivité, en tant que mort, quant à l’administration de son royaume, aucune raison ne soit tenue en France. Et cela triomphe ainsi, si le roi est capturé avec tout son royaume. Car, si le royaume arrive au pouvoir de l’ennemi avec son roi, la question de faire la paix n’existe plus, parce qu’un tel roi a perdu absolument tout droit sur son royaume, comme, à partir de l’histoire romaine, cela est éclairé avec les exemples des rois Jugurtha, Syphax et Persée. (18) Il est demandé 3. si, quant au roi exilé, il retiendra le droit [de faire] la paix. Grotius, dans ledit passage distingue si le roi en exil vivra dépendant ou non. Dans le premier cas, il pense le roi en exil semblable au roi captif et il indique tacitement que celui-ci n’a pas le droit [de faire] la paix ; mais, dans le deuxième cas, il répond affirmativement à la question. Moi, comme ci-dessus sur la matière de la guerre, je pense qu’il faut distinguer si le roi envoyé en exil aura perdu le droit de son royaume, peut-être, à partir d’un délit ou s’il le conservera et, quant aux injustes causes, s’il aura été poussé à un exil par une sédition, une tyrannie ou une force ennemie. Dans la première espèce, je refuse au roi exilé le droit [de faire] la paix ; à plus forte raison, Tarquin le Superbe, lorsqu’il vécut comme exilé par son crime chez le roi étrusque Porsenna, il n’avait pas pu faire une paix valide avec les ennemis romains selon le droit des gens. Dans la seconde espèce, je réponds affirmativement. En effet, bien qu’un roi ou un prince dans une situation d’exil ne soit pas plus considéré avoir l’actuelle administration de son royaume qu’en captivité, il subsiste cependant une différence au regard du droit d’administrer que le captif a perdu à partir de sa captivité, l’exilé non également avec un injuste exil, une sédition, une tyrannie. Et, à partir de cela, on peut apercevoir l’importance de cette question. (20) Car, si, par exemple, le roi actuel de Grande-Bretagne avait fait la paix avec les Hollandais au moment de son exil, il n’aurait pas pu lier ses Britanniques à l’observation de la paix, bien que ceux-ci mêmes, ayant été écrasés par le joug de du tyran Cromwell, quant au fait, n’auraient alors pas obéi. En effet, les actes publics des rois ne doivent pas être considérés comme ceux des tyrans, ce que le consul Quinctius objecta à Nabis, le tyran de Sparte, dans l’histoire de Tite-Live [liv. XXXII, 40-41]. (21) Mais

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   bien que la succession a été laissée intestat par la mère ou la lignée dont la mère descend, ou par quelque autre personne que ce soit, il sera permis à ses parents sous la puissance desquels il se trouve, d’accepter en son nom la succession ou bien de réclamer la possession des biens ».

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vous direz, à quel bien échoira cette pacification, si un peuple ou des États rebelles ont repoussé l’autorité d’un roi en exil ? Et ce ne sera pas même sans un effet, d’abord parce qu’en réalité, des États ou des sujets rebelles sont liés à partir de ce qui a été dit devant et que, s’ils n’obéissent pas, ils agissent contre leur obligation. Mais il fait toujours, dans les questions du droit des gens, distinguer le droit du pur fait ; ensuite, il y a un espoir de rétablissement. Dans ce cas, non seulement celui qui, d’un exil, a été rétabli dans son royaume sera tenu déjà depuis le temps de la convention ; à partir de la paix antérieure, mais, avec effet, le peuple lui-même aussi, de façon rétroactive, au minimum depuis ce temps dans lequel la paix s’était publiquement fait connaître. Donc, les choses capturées dans l’intervalle devront être rendues de la même manière qu’autrement, une fois la paix faite par le roi qui l’administre en acte. (22) Il est demandé 4. si, pour le bien de la paix publique, le roi ou le prince pourra aliéner les biens de la couronne. Je réponds que cela est indubitable dans un royaume patrimonial, mais que, dans un royaume non patrimonial, certains veulent le contraire, et parmi ceux-ci Grotius dans ledit cap. XX, nb. V 173, qui s’appuie sur la volonté présumée du peuple, du fait que le royaume a été déféré au roi d’une certaine manière par le biais d’une espèce d’usufruit, et ailleurs, dans le lib. II, cap. VI, nb. VIII 174, il veut que ni l’utilité publique, ni la nécessité ne fassent exception à la règle de l’interdiction de l’aliénation du royaume ou de ses parties. (23) Cependant, le contraire peut être défendu à partir de ce que rapportent Romano, Consilia, cons. 332, nb. 23 avec le suivant, et Corsetti, De privilegio pacis, nb. 244, [qui disent] que ces droits sont assurément relâchés pour le bien de la paix et que cela tourne ici en un intérêt public. D’où, l’aliénation des biens, non permise autrement, est permise pour le bien de la paix, comme l’écrit ans les termes Gabrielli, De jure quæsito non tollendo, quæst. 8, lim. 5. Et n’est pas considérée faire défaut la conjecture de la volonté du peuple ou des États [57] qui doivent être présumés avoir accordé au roi les droits du royaume sous la loi suprême du salut public. Mais ce salut tourne en une aliénation des parties du royaume pour l’avantage de la paix. Donc, il doit être étendu à ce cas aussi, les choses étant présumées à partir de la volonté des États ou du peuple et, clairement, la comparaison du droit

                                                                                                               173 « V. – 1. Voyons maintenant quelles sont les choses qui peuvent être le sujet d’un traité. Les rois, tels que sont la plupart aujourd’hui, qui ne possèdent pas leur royaume en patrimoine, mais comme à titre d’usufruit, n’ont le pouvoir d’aliéner la souveraineté par un traité, ni en tout, ni en partie (Vasquez, Controversiæ illustres, lib. I, cap. IV, où il en cite un grand nombre, et cap. V). Bien plus, avant qu’ils ne reçoivent la couronne –auquel temps le peuple est encore supérieur à eux – de tels actes peuvent être par une loi publique déclarés pour l’avenir entièrement nuls, au point de ne pas même produire d’obligation aux dommages-intérêts. Et il est croyable que les peuples l’ont voulu ainsi, de peur que si l’on donnait une action au contractant pour se faire indemniser, les biens des sujets ne fussent saisis pour la dette du roi, et qu’ainsi la précaution prise pour empêcher l’aliénation de la souveraineté ne fût vaine.

2. Donc, pour que tout un État soit valablement aliéné, il est besoin du consentement de tout le peuple, qui peut être donné par des députés des parties du peuple, qu’on appelle les ordres. Pour que quelque portion d’un État soit aliénée valablement, il est besoin d’un double consentement : celui du Corps, et spécialement celui de la partie dont il s’agit, comme ne pouvant être séparée malgré elle du Corps auquel elle a été attachée. Tout au contraire, cette portion elle-même, sans le consentement du peuple, transportera valablement à un autre la juridiction sur elle-même, dans un cas de nécessité extrême et d’ailleurs inévitable, car il est croyable qu’elle s’est réservé ce pouvoir, lors de l’établissement de la société civile.

3. Mais dans les États patrimoniaux, rien n’empêche que le roi n’aliène le royaume. Il peut cependant arriver qu’un tel roi ne puisse aliéner quelque partie de son empire, dans le cas où il aurait reçu ses Etats en propriété, à la charge de ne pas les démembrer. Quant à ce qui concerne les biens dits de la Couronne, ils peuvent aussi tomber dans le patrimoine du roi, de deux manières : ou séparément, ou conjointement avec le royaume lui-même. Si de la seconde manière : ils pourront être aliénés, mais non pas sans le royaume ; si de la première : ils pourront l’être, même séparément.

4. Pour ce qui est des rois qui n’ont pas le royaume en patrimoine, il est difficile que le droit d’aliéner les biens du royaume soit considéré comme leur étant accordé, à moins que cela ne paraisse manifestement par les termes de la loi fondamentale, ou par une coutume qui n’ait jamais été contredite ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 786. 174 « VIII. – Aussi ne pouvons-nous pas souscrire à l’opinion des jurisconsultes qui ajoutent à la règle prohibitive de l’aliénation des parties de l’État deux exceptions : celle de l’utilité publique et celle de la nécessité (Belluga, dans la première espèce, dans la rubrique 8, part. III et IV ; Rochap. De Curte, De consuetudine, t. I, quæst. V, col. 6, et les autres auteurs cités par Vasquez, lib. I, cap. IX). À moins que ce ne soit dans ce sens que l’utilité commune étant la même pour le corps entier, et pour la portion de ce corps, le silence observé pendant un temps même peu prolongé, paraisse être l’indice du consentement du peuple : ce qui se présumera plus aisément si quelque nécessité vient à surgir. Mais du moment où il y a une volonté manifeste dans le sens contraire, ou du corps, ou de la partie, on doit considérer qu’il n’y a rien de fait, à moins que, comme nous l’avons dit, la partie n’ait été contrainte de se séparer du corps ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 253.

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du royaume avec l’usufruit n’apparaît pas à propos dans l’espèce d’un royaume non patrimonial, parce que, dans les causes privées, il arrive souvent que le vrai propriétaire ne puisse pas aliéner son bien quant à certaines causes. Cependant, le droit de celui-ci est sans aucun doute plus grand que le droit d’usufruit qui meurt avec la personne. (24) À cause de cela, cela concerne le fait que le possesseur d’un majorat sera un véritable propriétaire pendant le temps de sa vie, non un pur usufruitier, selon ce que défendent Dumoulin, De primogeniorum origine, lib. I, cap. 19, nb. 4 et suivant, Guttierez, Practicæ quæstiones, quæst. 17, nb. 2, Mario Giurba, Observationes decisæ tribunalium Siciliæ, decis. 69, nb. 37 et 40. Mais le roi est comme le possesseur d’un majorat aussi dans un royaume non patrimonial principalement héréditaire dans les coutumes des nations. En effet, les royaumes sont déférés selon la règle au premier né ; et, bien que, dans un royaume électif, aucune dévolution ne soit faite aux fils ou aux parents par les mâles, cependant le droit des rois existe de même par lui-même et, à plus forte raison, le roi électif est le véritable propriétaire du royaume de la même manière que le roi d’un royaume héréditaire non patrimonial. Pourquoi donc, en faveur d’une cause publique, ne pourrait-il pas aliéner quelque chose des biens interdits également, comme un propriétaire privé le peut à partir de la même raison sur un bien qu’il se voit interdire d’aliéner à partir de la disposition de la loi, à travers la Novelle 39, cap. 1 175, et cette même Novelle 39, cap. 1, telle que placée sous C. 6, 43, 3 sous le § 3 176 ? (25) Je pense cependant que, tout ayant été bien pesé, il faut faire une distinction [pour

                                                                                                               175 (Note du traducteur) La référence donnée par Textor ne correspond pas du tout avec le propos qu’il tient ici. Il a donc fallu corriger : il s’agit bien de la Novelle 39, et non de la Novelle 37, qui n’a aucun rapport avec le sujet ici traité.

Constitution de Justinien adressée à Johannes, Préfet du prétoire, et donnée en 536 : « Chapitre I : Pour cette raison, nous posons la présente loi, voulant, certes, que toutes les autres choses de la constitution posée par nous restent confirmées, mais innovant seulement cela, [à savoir] que, si quelqu’un, du reste, a fait une restitution de ses biens, d’abord, il conserve au fils la part légale, non le quart (en effet, nous l’avons corrigé en reprenant la très grande pauvreté de celui-ci), mais le tiers par tous les moyens ou la moitié selon le nombre des fils, ensuite, à partir du reste de la richesse, si la part légale n’a pas suffit pour l’offre de la dot ou de la donation prénuptiale de façon honorable et selon la qualité mesurée des personnes, d’excepter aussi cela de la restitution qu’il a faite la dot ou la donation prénuptiale ajoutée à la part légale. Nous consacrons, en effet, que, selon cette mesure, sont exceptés de la restitution les documents nuptiaux et les aliénation ou les hypothèques faites sur ceux-ci, ou si la personne du mari ou de la femme a été grevée d’une telle restitution, il lui sera permis d’offrir la donation appelée prénuptiale ou à raison des noces, la restitution n’étant en rien valide sur ces biens. Et une certaine grande question sur cette différence des termes était [de savoir] si le défunt avait prescrit que les biens qui resteraient après la mort de celui qui était grevé de la restitution, devaient être restitués ou s’il avait ordonné que soit restitué ce qui avait été laissé après la détention de la part légale. Et les fidéicommis introduisaient aussi des poursuites [judiciaires] et, à partir de la pauvreté, des mises en possession, et le grand nombre de ce cercle différent de mise en possession du bien, les choses ci-devant dites presque insolubles. Mais en tant que nous, réparant cela seulement, nous avns rédigé cette loi,par tous moyens, interdisant que les biens grevés d’une restitution soient aliénés ou obligés, mais marchent avec leur propre fortune et ne restent pas de façon ferme chez quiconque ils se trouvaient, mais soient retournés à celui auxquels ils ont été ordonnés d’être donnés. Et la loi déjà faite est d’une certaine manière ancienne et, étant approuvée en jugement, est fréquentée. Mais il allait avoir ce que nous avions prévu, [à savoir] que, ce qu’elle portait ordinairement tout, le temps montrerait que la loi manque d’une certaine nécessaire exception. En effet, les maris et les femmes lésés par cela nous ont approché. Car, le mari étant mort dans une certaine affaire agitée, l’épouse réclamait certes la dot et une partie de la donation prénuptiale faite ou à raison des noces que la mort du mari lui donnait ; mais le frère du défunt réclamait, d’un autre lieu, les biens et mettait en avant la volonté du père, et il attirait les biens de la femme, disant que son frère, certes, avait dépensé ceux-ci, mais qu’il voyait chez la femme des biens paternels, que le père ne lui avait pas prescrit d’être restitués à ses fils existants, et il insitsait et ne cessait pas de les recevoir de tous, jusqu’à ce que satisfaction arrive à notre loi par toutes choses. Mais la femme se plaignait justement et disait qu’il était injuste, comme par une tromperie, que son mari soit fait propriétaire de toue la dot et, s’il arrivait qu’il meure avant sa femme, elle ait le profit selon l’accord [de la dot], mais que, parce que le mari est mort, en ignorant la restitution, elle supportait le péril de la perte. Mais ici, certes, a été donnée une forme à l’affaire que nous pensons [être] de bonne façon. Mais, de nouveau, un autre suppliant est apparu, disant que le père de l’épouse avait substitué sa richesse à ses autres fils et avait ordonné qu’une seule petite partie restait chez elle, qu’un grand péril la menaçait si elle souffrait, certes, le danger de sa richesse et, sur la restitution de la dot et sur tout ce qui a été convenu à partir des instruments dotaux sur la donation prénuptiale, mais qu’il ne lui serait permis de ne rien gagner de ceux-ci à raison de l’éducation à partir de la restitution. Cela nous a à juste titre ému et nous avons trouvé mieux de corriger la loi que de dédaigner les sujets qui supportent le péril, surtout dans les noces dont il n’y a rien de plus utile pour les hommes, en tant que seules choses valables, que fassent les hommes ».  176 « Les biens qui sont soumis à une restitution, se voient interdire d’être aliénés, certes, ou d’être obligés. Mais, si, aux enfants, la part légale ne suffit pas à la dot ou à l’obligation de la donation à raison des noces, il est permis d’aliéner les choses ci-devant dites dans

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savoir] si le roi, dans la négociation même de la paix et de l’aliénation de parties de son royaume en faveur de la paix, est expressément attaché par les lois au consentement du peuple ou des États ou non. Dans le premier cas, l’aliénation ne sera pas valide, le peuple ou les États étant exclus, à partir d’un défaut de pouvoir et de la forme de l’aliénation ; mais dans le second cas, il semble qu’il faille faire une sous-distinction, car ou bien la cause de la paix est très pressante, à un point tel qu’il apparaît probablement qu’un plus grand dommage sera porté à la République à partir d’une continuation de la guerre que par cette aliénation volontaire de certaines parties, villes, provinces, etc., en faveur de la paix, ce qui pourra être jugé à partir des périls qui menacent, des forces des adversaires, y concourant en premier lieu la justice de la cause de la partie adverse ; ou bien la cause de la paix n’est pas ainsi adéquate et pressante sous la condition d’aliéner des parties du royaume. (26) Dans la première espèce, je pense que le roi se voit interdire d’aliéner autrement selon les règles et qu’il ne peut pas moins, à partir d’une plus forte conjecture de volonté dans le peuple ou les États, aliéner des parties du royaume en faveur de la paix. La raison en est que le pouvoir royal lui a été conféré sous la clause vraisemblable qu’il administrera la République de la meilleure façon. Mais, dans un tel cas, cette administration est meilleure à partir de ce qui a été dit avant, donc elle est permise au roi. De façon certaine, avisent bien des affaires publiques ceux qui, pour ne pas en perdre, exposent tout à des dangers manifestes. Mais, parfois, [sont] de meilleurs conseillers ceux qui, quoiqu’avec quelque dommage pour les affaires de l’empire, avertissent que l’on doit obéir aux nécessités des temps. [56] En tout cas, cependant, il est plus sûr dans le doute que la pacification soit faite sous ces articles du consentement du peuple ou des États, comme dans la paix de Charles Quint avec François Ier, le roi de France, et dans la paix allemande d’Osnabrück et de Münster, la chose a été convenue, quoique, dans le premier exemple, elle n’ait pas été menée à exécution. (27) Dans l’autre espèce, je souscris à la sentence de Grotius, parce que le roi, avec la force de l’administration royale, n’avise pas bien de son royaume, si, lorsqu’il est permis d’espérer des choses meilleures et que ses biens n’ont pas été ramenés à une situation critique, achète ou accepte la paix avec le dommage public de parties de sa domination,. (28) Il est demandé 5. Si le roi, pour obtenir la paix, pourra aliéner les biens de ses sujets. Je réponds par l’affirmative, si une paix nécessaire ne peut pas être autrement obtenue, et cela à partir du fondement du domaine éminent. Cependant, dans ce cas, l’équité persuade qu’envers ceux auxquels les biens ont été enlevés, le dommage est réparé à partir du trésor public en accordant quelque équivalent. S’il n’y a pas immédiatement d’où compenser ou réparer le dommage, à quelque moment que l’abondance est sous la main, on le fournira de même, Vasquez, Controversiæ illustres, lib. I, controv. 5, Grotius dans ledit cap. XX, nb. VII 177. (29) Je demande 6. ce qui doit être dit du consentement dans le cas où en viendra à aliéner un membre de quelque corps, en faveur de la paix, le consentement de tout le corps sera-t-il requis pour l’aliénation ? Grotius veut, dans ledit cap. XX, nb. V 178, que soit requis le consentement de la partie ou de la province à aliéner,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    cette cause ou de les obliger à la faveur de la mesure de l’honorabilité convenable des personnes. En effet, ce qui est communément utile à tous, nous le préférons à ce qui est spécialement utile à certains ». 177 « VII. – 1. On demande ordinairement aussi quelles dispositions peuvent prendre, en vue de la paix, sur les biens des particuliers, ceux qui sont rois, et qui n’ont d’autre droit sur les biens des sujets, que le droit de roi ? Nous avons dit ailleurs que les biens des sujets sont placés sous le domaine éminent de l’État ; de telle sorte que l’État, ou celui qui représente l’État, peut user de ces biens, et même les détruire et les aliéner, non seulement dans un cas de nécessité extrême – qui même accorde une espèce de droit semblable aux particuliers sur les biens d’autrui – mais aussi pour l’utilité publique, à laquelle ceux qui se sont réunis en société civile doivent être censés avoir voulu sacrifier les intérêts privés.

2. Mais il faut ajouter que lorsque cela a lieu, l’État est tenu envers ceux qui perdent leur bien de les indemniser sur les deniers publics ; réparation publique à laquelle contribuera aussi, s’il en est besoin, celui-là même qui a souffert le dommage (Vasquez, lib. I, cap. V ; Romano, cons. 310 ; Sylvester, in vbo Bellum, part. I, § 43). Et l’État ne sera point allégé de cette charge si, par hasard, dans le moment présent, il n’a point la possibilité de se libérer ; mais toutes les fois qu’il en aura les moyens, l’obligation se réveillera, comme si elle avait été assoupie ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 787. 178 « V. – 1. Voyons maintenant quelles sont les choses qui peuvent être le sujet d’un traité. Les rois, tels que sont la plupart aujourd’hui, qui ne possèdent pas leur royaume en patrimoine, maiscommeà titre d’usufruit, n’ont le pouvoir d’aliéner la souveraineté par un traité, ni en tout, ni en partie (Vasquez, Controversiæ illustres, lib. I, cap. IV, où il en cite un grand nombre, et cap. V).

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c’est-à-dire du peuple ou des États qui la représentent, et de tout le corps en même temps. Cette sentence a pour elle cette raison que c’est de l’intérêt de la partie à aliéner, à raison d’un nouvel état de sujétion, et de tout le corps dont la puissance est de là affaiblie. (30) Mais cela ne pourra être autrement admis que si la chose est entière au regard de la partie à aliéner, à savoir d’une façon telle que, d’une possession de quasi-liberté, il a voulu qu’elle soit transférée en une condition de sujétion, non, si déjà, elle a été vaincue ou soumise alors par les armes et seulement, du côté du vainqueur, sera souhaitée du corps une abdication contractuelle. En effet, je pense alors plus vrai que le consentement de la partie à aliéner n’est pas requis. Regarde cela l’exemple de Regulus, dont fait mémoire Cicéron, De officiis, lib. II, qui a refusé de prononcer la sentence dans le Sénat romain [disant] qu’aussi longtemps qu’il serait tenu par un serment envers les ennemis, il ne devait pas être tenu pour un vrai sénateur. Donc, ne doivent pas être entendus aussi les vœux des provinces qui se sont rendues aux ennemis ou ont été soumises par les armes, tandis que déjà et aussi longtemps qu’elles sont tournées dans cet état de sujétion. (31) Je demande 7. si, par le seigneur, un droit pourra être aliéné à un vassal par un traité de paix contre le gré de celui-ci. Cette question avait été autrefois agitée dans la grande cause entre le roi de France et le duc de Bretagne, dont l’un allait céder au roi d’Angleterre le droit sur son vassal, mais contre son gré et [celui-ci] n’y consentant pas. Ayant été consulté là dessus, Azon répondit en faveur du duc et ainsi, pour le parti négatif, comme le rapporte, après d’autres, Nevizziano dans les Consilia feudalia de Brunus, vol. I, cons. 12, nb. 109. Igneus a tenu la même chose dans ses Repetitiones, repet. I sur C. 5, 16, 26 et d’autres rapportés par Nevizziano. (32) Mais le fondement de cette [59] sentence négative est bon, si nous examinons le droit féodal, du fait que, selon ce droit, le seigneur et le vassal sont jugés égaux sur ce point, de sorte que, de même que le vassal ne peut pas aliéner son fief sans le consentement du seigneur, de même, le seigneur ne peut pas aliéner son droit contre le gré du vassal, à travers les Libri feudorum, liv. II, xxvi, § Domino 179 et liv. II, xlvii 180. Mais, parce que les lois féodales n’ont pas été indistinctement reçues par tous, et spécialement en France, elles ne valent visiblement pas pour des lois à partir de ce qu’écrit Duaren d’après Dumoulin, Commentartii in consuetudines feudorum, cap. I, nb. 5. Il faudra recourir au droit des gens dans les cas de cette sorte controversés entre les rois et les princes en

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2. Donc, pour que tout un État soit valablement aliéné, il est besoin du consentement de tout le peuple, qui peut être donné par des députés des parties du peuple, qu’on appelle les ordres. Pour que quelque portion d’un État soit aliénée valablement, il est besoin d’un double consentement : celui du Corps, et spécialement celui de la partie dont il s’agit, comme ne pouvant être séparée malgré elle du Corps auquel elle a été attachée. Tout au contraire, cette portion elle-même, sans le consentement du peuple, transportera valablement à un autre la juridiction sur elle-même, dans un cas de nécessité extrême et d’ailleurs inévitable, car il est croyable qu’elle s’est réservé ce pouvoir, lors de l’établissement de la société civile.

3. Mais dans les États patrimoniaux, rien n’empêche que le roi n’aliène le royaume. Il peut cependant arriver qu’un tel roi ne puisse aliéner quelque partie de son empire, dans le cas où il aurait reçu ses Etats en propriété, à la charge de ne pas les démembrer. Quant à ce qui concerne les biens dits de la Couronne, ils peuvent aussi tomber dans le patrimoine du roi, de deux manières : ou séparément, ou conjointement avec le royaume lui-même. Si de la seconde manière : ils pourront être aliénés, mais non pas sans le royaume ; si de lapremière : ils pourront l’être, même séparément.

4. Pour ce qui est des rois qui n’ont pas le royaume en patrimoine, il est difficile que le droit d’aliéner les biens du royaume soit considéré comme leur étant accordé, à moins que cela ne paraisse manifestement par les termes de la loi fondamentale, ou par une coutume qui n’ait jamais été contredite ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 786. 179 « Le seigneur ayant commis une félonie, pour le dire ainsi, par laquelle le vassal perdrait son fief s’il la commettait, il est demandé ce qu’il devra obtenir de la coutume. Et il est répondu que la propriété du fief appartient au vassal, qu’il ait été en faite contre le vassal ou contre un autre ». 180 « Titre XLVII. Comment le seigneur sera privé de la propriété du fief : Je sais qu’à partir d’un fait, cela a été demandé et moi, j’ai demandé à plusieurs personnes, quand le seigneur, contre son vassal, a commis une claire félonie, si, de même que le vassal doit perdre son fief, de même, le seigneur sera privé de sa propriété. Et certes, ils disent que, pour toute félonie avec laquelle un vassal est privé de son fief, le seigneur sera privé de sa propriété. Les uns [parlent] seulement pour une grande félonie, d’autres pour aucune. Mais la première opinion m’agrée, sans tenir la distinction [de savoir] lequel sera un vassal, si c’est par le biais d’un serment ou non ».

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dehors de l’empire. (33) Mais, de façon certaine, aussi, selon le droit des gens, je ne pense pas plus vrai que l’aliénation du droit à des vassaux contre leur gré et qui le refusent procède. Car le vassal n’est pas lié à partir du contrat féodal envers un autre qu’à fournir une aide et le service féodal au seigneur. Cette obligation ne doit pas être changée par la subrogation d’un nouveau seigneur, en premier lieu, du fait qu’il pourra être de l’intérêt du vassal d’empêcher qu’il reconnaisse le seigneur subrogé, soir parce que la condition future de celui-ci en devient de là plus dure, soit parce que les droits de quelque fief antérieur accordé par un autre qui est un ennemi pour le subrogé, n’empêchent au vrai pas un transfert de cette sorte au subrogé. (34) Qu’en est-il des sujets ? Il est demandé 8. s’ils pourront être aliénés contre leur gré en faveur de la paix ou non. Et, bien que Nevizziano incline pour la négative ici aussi dans ledit cons. 107, cependant, la sentence contraire, certes en dehors des limites de la paix, a agréé à Alessandro da Rho, Decisiones Senatus Pisani, vol. I, decis. 4, nb. 20, où il rapporte que la Rote l’avait ainsi prononcé dans la cause de Tarragone, à savoir qu’une ville avec une université pouvait être démembrée et aliénée contre le gré de ses hommes. (35) Assurément, nous usons dans la pratique de ce droit. En effet, si les seigneurs territoriaux veulent aliéner une partie de leur territoire ensemble avec leurs sujets ou avec leurs droits à ceux-ci, ils ne requièrent en aucune manière le consentement de leurs sujets ; de façon certaine, non celui des hommes ou des habitants du peuple qui sont proprement des sujets. Car les États de quelque province peuvent parfois protester contre une aliénation, si elle est faite à l’encontre d’un accord ou d’un privilège. L’argument que j’ai seulement amené sur les personnes des vassaux, ne peut pas être appliqué avec une égale efficacité aux sujets, comme s’il était de leur intérêt que leur condition ne soit pas rendue plus dure à raison de la personne d’un nouveau seigneur, parce qu’à moins, peut-être, qu’ils ne soient ses propres hommes, plus semblables à des esclaves, dont le consentement est d’autant moins souhaité), ils peuvent plus facilement aviser à eux avec leur déplacement dans d’autres endroits que les vassaux. En effet, ceux-ci restent tels où qu’ils se trouvent, s’ils ne veulent pas perdre ou repousser leurs fiefs, et ils n’ont pas une égale possibilité de vendre des biens féodaux, comme les sujets [l’ont pour] leurs biens allodiaux. (36) Je demande 9. à partir de quel moment la paix commencera à obliger. Et je m’en remets à ce qui vient d’être dit quant à la trêve, cependant avec cette remarque jointe que la paix aura un semblable terme à partir duquel [elle commence] que celui de l’obligation, si une autre chose n’a pas été nommément convenue ; mais clairement, pas le terme auquel [elle se termine], du fait que la forme de la paix consiste en cela qu’elle est une remise perpétuelle des hostilités. [60] (37) Qu’en est-il cependant, si les parties ont ajouté à la pacification un terme auquel [elle se terminera] ? Je réponds que cela doit être tenu pour ne pas avoir été ajouté ou bien que ce sera une trêve et non une paix ; de façon certaine, non une simple paix, mais une telle dont les articles embrassent une autre affaire. Dans ce nombre, je pense que doit être tenue la paix qui avait été convenue en 1540 entre Louis XII et Henri VIII, les rois de France et d’Angleterre, dont Guicciardini dit, dans le liv. XII de son Histoire d’Italie : Au début d’août, une paix a été faite entre les deux rois tant qu’ils vivraient et une année après, avec ces conditions que l’Anglais retiendrait Tournai » ; et bientôt, le même auteur a ajouté qu’il avait été convenu « que l’un serait tenu d’aider l’autre à défendre sa domination, si la guerre était faite sur terre, avec dix mille soldats d’infanterie, et six mille, si elle était faite sur mer ». Ainsi, cette paix comprend aussi l’affaire d’une alliance et, pour cette raison, le terme ajouté ne doit pas être entendu regarder le point de la paix ou de la simple cessation des hostilités, mais celui de l’alliance convenue. Et en conséquence, il ne serait pas licite au survivant de ces rois d’attaquer le royaume de l’autre [roi] défunt ou son successeur avec une guerre à partir de la cause originelle après ce terme, principalement, parce que la possession de Tournai et la somme pécuniaire que les Français payaient pour la paix obtenue était déférée à l’Anglais non avec un droit temporaire, mais avec un droit perpétuel. (38) Là, regarde ce que Petrus de Ancharano, Consilia, cons. 75, dans le passage viso diligenter au début, et nb. 5 dans le passage etsi dicatur, a avisé, à savoir que l’accord qui conserve une rancœur, comme il le dit, est repoussé dans la paix et n’est pas valide, du fait qu’il sera contre la nature d’une paix. Le suivent de même [Nicolo] Morone, Tractatu

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aureaus de fide, treuga et pace, quæst. 187, et le cardinal [Domenico] Toschi, Conclusiones practicæ, vol. VI, concl. 171, nb. 21, lettre P, où il rapporte plusieurs [auteurs]. Donc, du fait que cette interprétation de la paix devra être choisie, selon laquelle une affaire si utile et si nécessaire subsiste plutôt qu’elle ne périt, la clause du terme auquel [elle se termine] ne devra pas être remarquée dans la paix ou devra être détournée sur les articles insérés de l’alliance ou les semblables. (39) Mais traitons le point de l’interprétation de la paix un peu plus profondément. Là, en premier lieu, doit être tenue la règle que la paix demande une interprétation large, selon ce qu’écrit Toschi, dans ledit vol. VI de ses Conclusiones practicæ, concl. 178, nb. 1, 4 et suivants, à partir de Balde, de Signorolo [degli Omodei] et d’autres, qui cependant, dans les nb. suivants, selon son habitude, ajoute des limitations, de sorte que toute cette affirmation quant à l’interprétation large et favorable de la paix est considérée fluctuer : entre autres, à partir de ce même Balde, il dit que la paix et les articles de paix sont de droit strict, comme la transaction, et que pour cela, ce qui a été omis est tenu pour avoir été omis, avec l’exemple des adhérents ou des confédérés, dont, si mention n’en a pas été faite dans la paix, il pense que ceux-ci ne sont pas compris sous la sécurité de la paix. (40) Qu’en est-il donc ? Assurément, la paix aura une interprétation large, si y sont présents des mots qui, dans le doute, peuvent être largement étendus ou aussi restreints. Pour tout dire, je pense cela quant au point de la sécurité publique qui, par elle-même, est favorable, mais quant aux articles convenus de la paix, par exemple, si un roi ou un prince accordera à l’autre tant ou tant en faveur de la paix, dans cette mesure, la paix est de droit strict. En effet, elle comporte une espèce de transfert et la cause est suffisante par laquelle est repoussé celui [61] qui prétend plus à partir de l’instrument ou du contenu de la paix qu’il avait été expressément dit dans celui-ci. En effet, il s’imputera [de savoir] pourquoi il n’aura pas pourvu à lui par des termes plus clairs. Donc, dans ce cas, la paix sera ferme, mais l’intention de celui qui demande plus à partir des lois de la paix qu’il a été dit dans celles-ci, moins juste. (41) Je demande dans les mains de qui se trouvera la possibilité d’interpréter la paix. Il semble que ce soit dans les mains de ceux qui ont fait la paix, ce que, certes, le roi de Suède, il y a peu d’années, pressait dans nos diètes sur l’interprétation de l’instrument de la paix. Mais cependant, une certaine distinction doit être observée sur ce point en une pacification simple à évaluer selon le pur droit des gens et une pacification qui a en même temps force de loi, comme je l’ai dit ci-dessus. Dans la première considération, à savoir si la paix est tout à fait simple ou, de façon certaine, dans certains de ses articles, regarde le pur droit des gens, l’interprétation de la paix appartient à tous ceux qui la concluent, assurément restreinte aux règles de l’équité. (42) Mais, dans la seconde considération, il en est autrement, car ce qui est permis dans les lois de quelque République ou domination par le traité de paix, leur appartient proprement à cette République ou cette domination interprétation, non à ceux qui ont communément fait la paix, par exemple, dans la seconde paix des Romains avec les Puniques, l’article était que les Carthaginois eux-mêmes vivraient selon leurs lois, mais, à partir de cette paix, aucun pouvoir d’interpréter les lois des Carthaginois ne se présentait aux Romains. La meilleure raison en est qu’il n’y a aucune loi de quelque domination ou République que le pouvoir suprême de ceux-ci ne puisse pas interpréter, restreindre ou abroger à partir d’une cause selon le droit commun. (43) Donc, quand les étrangers qui font l’accord embrassent des choses dans les articles de la paix, pour qu’elles soient valides par une mesure de loi dans une domination ou une république qui fait la paix, elles sont considérées avoir en vue la nature commune d’une loi qui est valide tant qu’une autre chose n’a pas été établie par le pouvoir civil de cette domination ou de cette république à partir d’une interprétation, d’une restriction ou d’une abrogation. Ceux qui demandent plus doivent s’appuyer sur quelque réservation spéciale et expresse. (44) Donc, puisqu’à partir de ce qui a été mis en avant, il est clair que l’interprétation de la paix est stricte ; dans les articles en dehors de la sécurité publique, il s’ensuit que la remise dans leur premier état dans lequel les parties se trouvaient avant la guerre n’est pas entendue avoir été tacitement convenue dans la paix, mais manque d’une expression spéciale, ce qui a été fait dans cette paix germanique. Il s’ensuit en outre qu’à moins qu’il n’ait

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été nommément disposé quant au fait de rendre les prisonniers ou les déserteurs, l’autre partie n’a pas été liée à la remise des prisonniers et les Romains ont observé cela plus d’une fois, comme cela a été relevé dans les pacifications des Carthaginois, de Philippe et d’Antiochus. (45) Si rien n’a été convenu quant aux prisonniers, non obstant la paix une fois faite, ceux-ci restaient dans leur condition première de servitude. Tryphoninus fournit un argument clair de cela dans D. 49, 15, 12 pr 181, où il écrit que, dans la paix, il y a le droit de postliminie pour ceux qui ont été capturés dans une guerre, quant auxquels rien n’avait été compris dans les accords. En effet, parce que de tels hommes ont le droit de postliminie dans la paix et, à plus forte raison, restent des esclaves [62] parla suite, donc, pendant la paix, ils n’avaient pas été retirés de la condition de servitude. (46) Mais ce cas est douteux, si cela a été expressément convenu quant au fait de rendre les prisonniers, les déserteurs ou aux auteurs de la guerre. En effet, en général, ceux-ci sont réclamés dans la paix. La partie qui promet sera-t-elle liée, même si elle n’avait pas eu un pouvoir sur ceux-ci ou l’un d’eux ? La dispute fut acerbe sur ce point entre les légats des Étoliens et le consul romain Acilius Glabrio qui demandait que lui soient remis les auteurs de la défection et, parmi ceux-ci, le roi Anymander, dont il n’y avait pas pour les Étoliens la possibilité de le livrer, Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXVI, 29. (47) Il me semble qu’il faut distinguer si la remise sera faite par le moyen d’une condition expresse sans laquelle l’autre partie ne consentira pas à la paix ou si seulement, elle sera posée simplement parmi les articles de la paix. Dans la première espèce, je pense que la paix convenue n’est pas valide, parce qu’une condition impossible viole ordinairement dans les contrats ce qui a été fait, [voir] Institutes III, xix, § 11 182, D. 44, 7, 31 183n et cela à partir du défaut d’un véritable consentement qu’en faveur de cette règle, allègue Marcianus dans ledit texte de D. 44, 7, 31. Et je pense que c’est conforme au droit des gens, du fait que le fait que la condition impossible ajoutée dans les dernières volontés sera elle-même viciée et ne viciera pas ce qui a été fait, devra plus être assigné au seul droit établi. (48) Dans la seconde espèce, je pense le contraire, à savoir que la paix est valide, parce qu’alors, à partir d’une interprétation plus bienveillante, elle peut être aidée, de sorte que, dans le doute, la partie qui promet est entendue s’être ainsi liée à la remise, si elle a eu dans sa main ou son pouvoir les auteurs de la guerre à livrer, les prisonniers et les déserteurs, de sorte qu’elle puisse les remettre. À plus forte raison, par la raison selon laquelle il est clair que la paix doit toujours être interprétée dans le doute, de sorte qu’elle vaille plus qu’elle ne périsse ; alors, l’affaire de la paix subsistera, bien qu’aucune livraison actuelle ne soit faite. (49) En exemple, il y aura la paix d’Antiochus avec les Romains, dans laquelle, dans les lois de paix, avant toutes choses, les Romains demandaient expressément Hannibal et certains autres ; cependant, la paix existe sans la livraison d’Hannibal, parce que celui-ci, après la rupture des affaires d’Antiochus, avait employé Prusias, le roi de Bithynie, et qu’à plus forte raison, il n’était pas au pouvoir d’Antiochus. Quoi qu’il en soit, et avant, dans la seconde paix punique, à Scipion                                                                                                                181 Extrait du livre IV des Discussions de Tryphoninus : « Lors de la guerre, il y a le droit de postliminie, mais lors de la paix, pour ceux qui, durant la guerre, ont été capturés, au sujet desquels rien, dans les accords, n’a été compris. Pour cette raison, Servius a écrit qu’on décida cela, parce que les Romains ont voulu qu’il y ait un plus grand espoir de retour pour les citoyens avec un courage guerrier que dans la paix. Mais, lors de la paix, ceux qui vont vers d’autres [peuples], si la guerre prenait soudain feu, deviennent les esclaves de ceux chez qui, déjà ennemis, de leur propre fait, ils sont arrêtés. Envers eux, il y a le droit de postliminie tant lors de la guerre que lors de la paix, à moins que, dans le traité, il n’ait été disposé qu’envers eux, il n’y a pas le droit de postliminie ».   182 (Note du traducteur) Le traducteur anglais s’est ici trompé dans la référence de la citation reprise aux Institutes de Justinien : il ne s’agit pas du § 12, mais du § 11, chose qu’il n’a encore une fois pas pris la peine de vérifier.

« § 11. Si une condition impossible, aux obligations, est ajoutée, en rien n’est valide la stipulation. Mais est tenue pour une condition impossible celle à laquelle la nature vient en empêchement, empêchant qu’elle existe, comme si quelqu’un avait ainsi dit :“si, avec mon doigt, j’ai touché le ciel, promets-tu de donner ?” Mais, s’il a ainsi stipulé : “si, avec mon doigt, je n’ai pas touché le ciel, promets-tu de donner ?”, l’obligation est entendue avoir été faite purement et simplement et, pour cette raison, immédiatement, il peut la réclamer ». 183 Extrait du livre II des Fidéicommis de Marcianus : « Non seulement les stipulations liées à une condition impossible ne sont d’aucune valeur, mais aussi les autres contrats, comme les achats, les louages, une condition impossible ayant été interposée, également, elles ne sont d’aucune valeur, parce qu’en cette affaire qui, à partir du consentement de deux ou plusieurs personnes, est examinée la volonté de tous ceux dont, sans aucun doute, dans un acte de cette sorte, la pensée est telle qu’ils jugent que rien n’est fait avec cette condition interposée qu’ils savent être impossible ».

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qui réclamait Hannibal, il a été répondu par les Carthaginois « qu’il n’était pas en Afrique », ce que Tite-Live rappelle à partir de la sentence de certains écrivains dans son Histoire romaine, liv. XXX, 37. Voilà quant à la paix, ses causes efficientes et ses différents effets. (50) Considérons maintenant brièvement les personnes et les devoirs des médiateurs sans lesquels la paix est rarement menée à son terme. Donc, le fait qu’il y ait un arbitre dans les causes privées choisi pour composer la controverse avec une raison amiable de la volonté des parties, dans les causes publiques, est en cela un médiateur de paix, dans la personne duquel doivent être considérées l’autorité et la justice. D’où, personne n’entreprend le rôle de médiateur dans une affaire de paix entre des rois et des princes, si ce n’est celui qui est lui-même de ce rang qu’il puisse lever les armes. Il n’est pas étonnant que, du fait que l’affaire de médiation est publique, aussi, soit souhaité un tel [63] respect de l’autorité publique dans la personne du médiateur. La justice est aussi dans ce sens nécessaire, en premier lieu, afin que le médiateur ne soit pas plus ou moins dédié à l’une des deux parties belligérantes, mais soit un ami commun qui s’appliquera à ramener le repos public ; d’où, il s’ensuit que personne, [comme] participant de la guerre, ne peut s’acquitter de la charge de médiateur selon les règles. (51) Et, à partir de ce même chef, comme il est clair dans la récente guerre, la médiation suédoise avait été rejetée par les confédérés. Du reste, pour l’intégrité de la médiation, deux choses sont requises, à savoir la volonté du médiateur qui se propose pour cette affaire, ensuite, l’acceptation de la médiation elle-même du côté de ceux qui sont en controverse. Là, il est demandé si la médiation proposée devra être acceptée. Il semble qu’il faille le dire ainsi, du fait que ce serait une inhumanité suprême de rejeter, à partir de ce seul prétexte, des médiateurs qui portent devant eux une proposition si sainte, comme le dit Pufendorf, De jure naturæ et gentium, lib. V, cap. XIII, § 7, et il ajoute ici même qu’ils ne doivent pas même être rejetés, parce qu’une certaine conjonction particulière semblerait intervenir pour eux avec l’autre partie, « car, dit-il, il est en tout cas dans mes mains [de savoir] combien je voudrais admettre de ce qui est offert par eux ». (52) Cependant, je ne doute pas que le contraire puisse être bien défendu, à savoir que la récusation de la médiation offerte est permise dans le droit des gens, en tout cas, dans ce cas dans lequel elle sera suspecte à raison d’une conjonction du médiateur avec l’autre partie. En effet, personne n’est tenu de consentir à la personne suspecte d’un médiateur. Et, du fait que, dans les causes privées, les juges ou les arbitres 184 suspects sont à bon droit récusés et ne sont pas reconnus. Qui ne jugera cela pas juste aussi dans les causes publiques qui sont d’une plus grande importance ? (53) Ensuite, il est mieux de récuser la médiation dans ses débuts que de rejeter les propositions de paix faites peut-être en faveur de l’autre partie par le médiateur avec une dépense de frais dans l’intervalle. Et, si cela est permis, l’obligation d’accepter la médiation sera vaine, probablement sans espoir ou effet d’une médiation future. Mieux, en plus de cela, si la personne du médiateur n’est pas clairement suspecte, la récusation de la médiation est libre à la faveur des circonstances des temps, principalement, si, peut-être, l’espoir d’une victoire est proche et que l’autre partie juge de porter préjudice à ses biens, de consolider ou d’empêcher un avantage de guerre à partir de l’intervention d’une médiation, ou s’il n’estime pas être de sa dignité d’obéir à la sentence du médiateur offert. (54) Sur ce point, il y a le notable exemple de la médiation rejetée, ou plutôt, méprisée des Rhodiens entre les Romains et le roi Persée chez Tite-Live, Histoire romaine, liv. XLIV, 14. Les Vénitiens ont prétexté une autre cause, tandis que, dans la personne d’Hercule, duc de Ferrare, bien que plus enclin sur ceux-ci, ils aient voulu consentir non autrement que comme un arbitre compromissoire, mais non comme sur un médiateur, à savoir qu’ils disaient qu’ils faisaient cela en considération des frais qui pouvaient être facilement vains dans l’acte de médiation, cf. Guicciardini, Histoire d’Italie, liv. IV. (55) Je dis que, parfois, certains sont contraints à consentir, comme il est arrivé aux Florentins dans ce compromis du duc Hercule, [voir] Guicciardini dans ledit livre, ou à s’éloigner des armes, comme [il est arrivé] à Antiochus                                                                                                                184 (Note du traducteur) Textor utilise ici à la suite deux termes de signification tout à fait similaire : arbitri et arbitratores. Nous nous sommes donc contentés de n’en traduire qu’un seul, à moins de ne devoir répéter deux fois le mot « arbitres ».

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qui combattait Ptolémée à partir de la notification du Sénat romain, dont [parle] Tite-Live dans ledit livre XLIV, 19. Cependant, cela n’est pas fait par des personnes forcées à partir de quelque obligation du droit des gens, mais par la crainte d’une puissance plus grande et d’avoir à subir un mal plus grave si l’on n’y obéit pas. (56) Que doit-il être dit des ministres des médiateurs, ceux-ci pourront-ils être rejetés, à savoir ainsi, à partir d’une juste raison de soupçon ? Le roi de France, Louis XIV, en a dernièrement fourni un exemple, qui, allant soumettre au pape le rôle de médiateur dans le traité de paix de Nimègue, avait remontré par ses ambassadeurs qu’il n’enverrait pas un homme dépendant du cardinal Altieri et de son plaisir à ces tractations, mais quelque prélat d’une autorité plus remarquable. Voici un roi qui proteste dans le résultat non contre le médiateur lui-même, mais contre le ministre de la médiation. D’où, il s’ensuit que le consentement sur le médiateur lui-même n’est pas un consentement sur ses ministres. De façon certaine, l’industrie choisie de la personne pouvait être considérée, afin qu’une autre ne puisse pas être substituée dans cette affaire ou s’acquitter de l’acte de médiation, ce que regarde ce qui a été rapporté des docteurs sur Décrétales I, xxix, 43, § 1 185. (57) Cependant, parce que les affaires de ce genre sont ordinairement réglées par le biais de ministres et que quelqu’un est considéré avoir fait lui-même ce qu’il fait par le biais d’un autre, la médiation pourra en tout cas être réglée par le biais de ministres, cela est en général nécessaire pour les républiques médiatrices, afin que tout le Sénat ou tout le peuple ne doive pas se rendre au lieu de la médiation. Cependant, cette sentence devra être tempérée d’une façon telle que soient choisis des ministres non suspects et qu’ils soient employés selon la règle seulement en conseil de la chose. Mais ces propositions qui sont avancées sur son ordre ou sur sa sentence, sont seulement reçues comme les propositions du médiateur lui-même. De là, à moins qu’une autre chose ne soit claire à partir de la volonté des parties et de la commission du médiateur, l’ambassadeur qui va s’acquitter de la place de médiation au nom d’un autre use d’un droit strict et il ne doit pas proposer d’autres choses au nom de la médiation que ce qui a été demandé. (58) Ajoutons peu de choses quant à l’office de médiateur qui est purement amiable et donc, les souhaits n’ont pas le lien d’une sentence. Il est cependant de l’intérêt des parties qu’elles ne soient pas réputées, à partir de la renommée publique, ne pas reconnaître l’office d’un homme de bien, de sorte qu’elles affaiblissent les propositions du médiateur, si elles ont réglé que celles-ci ne seraient pas sur l’affaire, d’abord en apportant des raisons à raison desquelles elles ne peuvent pas y déférer. Qu’en est-il donc enfin ? Le médiateur doit tendre toutes ses forces pour amener à une composition amiable les parties de part et d’autre avec des raisons persuasives, ce qu’il pourra obtenir plus heureusement, s’il a soigneusement pesé les mérites des prétentions des deux parties, ce qu’il convient que l’un fournisse à l’autre en équité et qu’il a montré remettre avec un amour de la paix. (59) Mais qu’en est-il, si le médiateur s’est acquitté de son rôle adroitement et que, cependant, l’une ou l’autre des parties oppose de la résistance à la paix, pourra-t-il lui-même, à partir de ce seul article, joindre ses armes à la partie plus juste contre celle qui résiste ? les Romains ont fait cela plus d’une fois et, dans cette déclaration de guerre exhortatoire entre Antiochus et Ptolémée dans ces termes : « si l’on ne s’abstient de la guerre, il tiendra aux deux côtés qu’il ne sera tenu ni pour un ami, ni pour un allié ». [65] Mais tout ce qui a été fait par eux ne doit pas être tenu pour le droit des gens. En effet, beaucoup de choses sont arrivées à partir de la raison du statut. J’ai montré ci-dessus que ces questions étaient différentes du droit des gens. (60) En vérité, notre question vient donc à devoir être négative, à moins que le médiateur n’ait un intérêt particulier à la réalisation de la paix qui fournira une juste cause de guerre contre celui qui s’y oppose. Alors en effet, il pourra certes joindre ses armes à la partie plus juste, mais non à raison des souhaits méprisés de la médiation, mais par accident, à raison de l’intérêt du péril ou du dommage qui menace. Je pense différemment, si une autre chose a été nommément convenue ;

                                                                                                               185 Décrétale de Grégoire IX à l’abbé de Sainte-Geneviève : « § 1. Mais celui auquel il est enjoint de poursuivre personnellement une affaire, peut, pourvu que les parties y consentent, déléguer cela à d’autres, sauf si nous avons commandé qu’une enquête soit faite ou que, dans les églises, quant aux prélat sou aux autres ministres, on pourvoit, du fait que, dans tous ces cas, nous sommes considérés choisir l’industrie et la foi de la personne à laquelle nous confions de telles choses ».

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laquelle [se trouve] dans la garantie de la paix d’Osnabrück et de Münster, comme il est à voir à partir de l’instrument de paix, art. 17, § verumtamen. (61) Qu’en est-il si le médiateur procède de façon nonchalante ou, avec ardeur, laisse la controverse en suspens ? Alors, la médiation est suspecte, ou à cause d’une inclination envers l’autre partie ou à cause de son propre intérêt. Les Romains ont employé avec finesse cet artifice dans la controverse de Massinissa et des Carthaginois, tandis que les légats Publius Scipion l’Africain, Caius Cornelius Cethegus et Marcus Minutius Rufus (ce que Tite-Live pense avoir été approprié à l’époque), ont laissé les parties qui se disputaient dans un combat entier, voyez cela dans l’Histoire romaine, liv. XXXIV, 62. (62) Enfin, je pense que l’on ne doit pas laisser de côté que la trêve (treuga), un mot barbare, est apparentée à la paix. Quant à celle-ci, il y a un titre du droit pontifical dans le livre des Décrétales de Grégoire IX. Elle est ordinairement définie par la glose sur Décrétales I, xxxiv, 1 186, « une sécurité fournie aux personnes et aux biens, la guerre (guerra sive bellum) ou la discorde n’étant pas encore terminée ». D’où [Ulrich] Zase, dans son commentaire des Décrétales sur ledit titre, nb. 3, et [André] Delvaux, Paratitla, sive Summaria et methodica explicatio Decretalium Gregorii papæ IX, nb. 1 et 2, reçoivent les treugæ pour des trêves (induciæ). Mais je penserai que celles-ci ne peuvent pas de mauvaise façon être reçues pour ce que nous appelons des sauvegardes ou les protections qui sont remises en temps de guerre ; car la description mise en avant de la treuga cadre avec celles-ci. Et cela suffira quant à notre chapitre.  

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Chapitre XXI. De la ratification, de l’exécution

et de la garantie de la paix.

SOMMAIRE. 1, 2 et 3. Si et pourquoi la ratification de la paix sera nécessaire au-delà des mandats spéciaux des

ambassadeurs ? 4 et 5. La paix peut être tenue pour ratifiée ou expressément ou tacitement. 6. Les signes d’une paix tacitement approuvée. 7. Le terme de la paix auquel [elle se termine] n’est pas proprement donné. 8 et 9. À partir de quelles circonstances l’intention de paix est-elle tirée, le terme auquel [elle se termine] ayant été ajouté ? 10. L’exécution de la paix [66] qui est embrassée, doit-elle être considérée ? 11. La commission d’exécuter la paix doit être entendue strictement. 12. L’exécuteur conventionnel de la paix peut accomplir sa charge en employant la force, si besoin est. 13 et 14. Si et dans quelle mesure la partie adverse pourra exécuter la paix ? 15 et 16. Les différents objets de l’exécution de la paix. 17. Les déserteurs, sans un accord particulier, ne sont pas compris sous la paix. 18. La paix une fois faite, sera-t-il permis de sévir contre les soldats congédiés de la partie adverse ? 19. Ce qui a été cédé dans la paix passe au cessionnaire avec ce droit avec lequel il se trouvait dans les mains du cédant. 20. L’ordre de l’exécution de la paix est mis en lumière. 21. L’ordre d’exécution de la paix allemande d’Osnabrück et de Münster est rapporté sur le point de ce qui doit être restitué. 22 et 23. L’exécution de la paix doit procéder dans ce qui est clair. 24. L’ordre de la paix [fait] à contretemps devra-t-il être rétracté ? 25. La garantie de la paix, ou son assurance, [est] double. 26 et 27. Si et dans quelle mesure le

                                                                                                               186 Canon d’Alexandre III donné lors du concile de Latran III en 1179, canon 22 : « Nous commandons que les trêves soient inviolablement observées par tous à partir de la quatrième férie après le coucher du soleil jusqu’à la seconde férie pour le lever du soleil, de la venue du Seigneur jusqu’à l’octave de l’Epiphanie et de la Septuagésime jusqu’à l’octave de Pâques. 1 - Si quelqu’un avait présumé rompre la trêve, si, après le troisième avertissement, il n’avait pas fait satisfaction, son évêque prononcerait contre lui une sentence d’excommunication et en ferait connaître l’écrit aux évêques voisins, dont aucun ne recevra un excommunié à la communion, mieux, chacun confirmera la sentence écrite. Mais, si quelqu’un présumait violer cela, il serait soumis au risque de son ordre. 2 - Et, parce que le triple cordon est difficilement rompu, nous commandons que les évêques, qui ont du respect pour le seul Dieu et pour le salut du peuple, excluant toute agitation pour tenir fermement la paix, se donnent un conseil et une aide mutuels et ne permettent cela par amour, ou par haine, de quelqu’un. Si quelqu’un était trouvé affairé en cet ouvrage, il encourrait le dommage de sa propre dignité ».

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tiers assureur sera tenu à observer la paix ? 28. Quels remèdes pour observer la paix se présentent-ils à l’assureur. 29. La garantie de paix verbale est mise en lumière. 30 et 31. La paix jurée sera-t-elle simple ou garantie ? 32, 33 et 34. L’accord : l’accord demeurant ratifié, que produira-t-il dans la paix ?

(1) Avant toutes choses, il faut voir dans quel sens nous requérons une ratification dans

l’affaire d’une paix. Car, s’il est vrai qu’un mandat particulier doive intervenir pour réaliser la paix par l’intermédiaire d’ambassadeurs, comme l’ont voulu Romano, Consilia, cons. 115, nb. 2, et, le suivant, le cardinal [Domenico] Toschi, Conclusiones practicæ, t. VI, concl. 171, nb. 34, la ratification ne semble pas nécessaire à raison de la suffisance du mandat particulier antérieur. Cependant, il n’est en rien autrement clair qu’un mandat particulier étant posé sur une si grande affaire, la ratification suive, avec l’exemple de Scipion l’Africain qui, sur l’ordre du peuple romain, a fait la paix avec les Carthaginois selon son jugement ; cette paix n’a pas moins été spécialement approuvée et confirmée par la suite avec l’autorité du Sénat ; ce qui a été aussi fait par les parties qui faisaient la paix dans la convention d’Osnabrück et de Münster, comme il est à voir dans l’instrument de paix entre l’empereur et la Suède, art. 17, § pacem, et entre l’empereur et la France, dans ce même paragraphe, en y joignant le recès impérial de 1654, § Setzen demnach, ordnen, etc. – « Fixons ensuite, ordonnons, etc. ». (2) Et cette chose ne manque pas de raison ; car, quoique les ambassadeurs et les [ministres] plénipotentiaires des rois et des puissances aient un mandat particulier quant à la conclusion de la paix, comme autrefois, Bélisaire [l’avait] de Justinien qui lui avait confié l’affaire de la paix avec Totila, roi des Goths, et Lanocius, le vice-roi de Naples, auquel l’empereur Charles Quint a accordé le jugement de composer la paix avec le pape Clément VII, cependant, différents articles non spécialement demandés peuvent se trouver, (3) de même qu’aussi Charles Quint lui-même n’a pas voulu que cette paix convenue par son ambassadeur dans différentes articles [67] soit ratifiée, ce qu’il pouvait [faire] selon le droit, car un mandat particulier de paix n’inclut pas une égale particularité au regard de tous les articles de la paix, sur lesquels, parce qu’il est du plus haut intérêt des parties principales que tout ait été fait selon la teneur de l’instruction, une ratification spéciale n’est pas à mauvais titre souhaitée, du fait que, dans les causes privées, le mandat n’apporte pas de façon tranchée le pouvoir de donner avec un libre [pouvoir d’administration 187], D. 39, 5, 7 188. (4) Mais comment la ratification sera-t-elle faite ? Il n’y a de doute pour personne qu’avec des paroles, la paix peut être tenue pour confirmée et que, réciproquement, elle doit être exprimée par des instruments solennels. Cette façon avait été aussi observée auparavant dans la paix allemande, voyez ledit § pacem. Mais il peut y avoir une seconde question [pour savoir] si et dans quelle mesure la ratification de la paix procédera avec des faits. Caius Pontius, le général des Samnites, bien que convenue sans l’ordre du peuple romain, pensait cependant que la paix des [Fourches] Caudines obligeait les Romains avec la force d’une ratification tacite qu’il s’efforçait de défendre à partir des faits, en disant : « il n’est pas juste que toi, tu aies tant de citoyens saufs et que moi, je n’aie pas la                                                                                                                187 (Note du traducteur) Nous supposons que c’est bien là ce que Textor voulait dire, dès lors qu’il n’utilise dans son texte que le seul adjectif libera à l’ablatif. Nous avons repris simplement l’extrait du Digeste qu’il a ici cité pour compléter les mots qui semblent donc manquer dans son propre texte. 188 Extrait du livre XLIV Sur Sabinus d’Ulpien : « Un fils de famille ne peut pas donner, s’il n’a pas la libre administration de son pécule : en effet, la libre administration d’un pécule ne lui est pas accordée pour qu’il le perde. 1 - Qu’en est-il donc, si, ému par une juste raison, il donne, pourra-t-il être dit qu’il y a lieu à une donation ? Cela sera plus approuvé. 2 - Voyons de même, quand quelqu’un, à un fils de famille, a accordé la libre administration de son pécule, de sorte que, nommément, il ait ajouté qu’il la lui avait accordée pour qu’il puisse aussi donner, s’il y aura lieu à une donation. Et je ne doute pas qu’il puisse aussi donner. 3 - Parfois aussi, à partir de la personne, cela pourra être conclu ; pose, en effet, que le fils appartienne à la dignité sénatoriale ou à quelque autre dignité ; pourquoi ne diras-tu pas que le père, à moins qu’il ne lui ait spécialement enlevé la faculté de donner, est considéré la lui avoir accordée, tandis qu’il lui donne la libre administration de son pécule ? 4 - Mais, pour la même raison avec laquelle le fils de famille se voit interdire de donner, aussi à cause de mort, il se verra interdire de donner ; en effet, bien qu’à partir de la volonté de son père, il puisse aussi donner, cependant, quand cesse la volonté, sera aussi interdite cette donation. 5 - Mais, en effet, il faudra se rappeler que, si celui auquel il a été aussi permis de donner, s’il n’a pas été spécialement permis de donner à cause de mort, il ne peut pas, à cause de mort, donner. 6 - Tout cela aura lieu pour les civils ; du reste, ceux qui ont un pécule des camps ou comme des camps se trouvent dans cette condition de pouvoir donner à cause de mort et non à cause de mort, du fait qu’ils disposent du pouvoir de faire un testament ».

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paix », comme si les Romains avaient approuvé la paix avec ce même fait qu’ils n’avaient pas restitué ni ne voulaient restituer leur légions circonvenues par les Samnites dans le défilé. (5) Mais, comme on ne doit pas douter de la règle qu’assurément, la paix est tenue pour ratifiée tacitement et dans les faits, comme expressément avec des paroles, avec le jurisconsulte qui l’affirme dans D. 1, 3, 32 189, dans l’effet et quant à la force obligatoire, il n’y aura en rien de différence avec un suffrage si le peuple déclare sa volonté avec des actes ; ainsi, n’importe quels actes ne sont pas de cette vertu, mais seulement ceux qui apportent de façon concluante un consentement tacite. Cette chose doit être soigneusement distinguée, du fait que l’importance de la ratification tacite dépend d’elle. (6) C’est pourquoi, si, après la conclusion de la paix, le roi ou le peuple non ignorant accomplit et observe les articles pour leur part, il peut être jugé avoir tacitement ratifié la paix ; non, s’il use de quelque avantage, non à partir de son fait, mais à partir d’une erreur des ennemis. C’est pourquoi il était absurde de demander aux Romains qu’à moins qu’ils n’aient voulu observer la paix, ils restituent dans le défilé les légions que le peuple romain, à partir de l’étroit défilé des Fourches Caudines, avait expédiées en approuvant la paix avec quelque acte, mais que, par le biais de l’imprudence d’une vaine paix, comme Posthumius l’a dit dans le Sénat romain, renvoyées par l’ennemi, il avait reçues comme par quelque destin. (7) Quant au terme de l’obligation, les mêmes choses que nous avons dites ci-dessus quant à la trêve, triomphent, en tout cas, si la question est celle du terme à partir duquel [elle commence]. Car le terme auquel [elle se termine] n’est pas tenu dans la paix, parce que toute paix est perpétuelle par sa nature, à un point tel que le terme auquel [elle se termine] exprimé dans la paix est aussi tenu pour non ajouté. Cela n’est assurément pas étonnant, car un accord ajouté contre la substance de l’affaire est lui-même vicié, il ne vicie pas l’affaire, D. 43, 26, 12 pr 190 et là, la glose des docteurs. Donc, pourvu que l’on soit clair entre les parties quant à la véritable intention de paix, quoiqu’elles ajoutent un terme auquel [elle se termine], la paix est aussi valide après le terme, de la même manière qu’avec un tel terme non ajouté. (8) Mais vous demandez d’où nous tirons l’intention de paix, si les parties ont exprimé le terme auquel [elle se termine]. Je réponds en premier lieu que cela est tiré des paroles [68] de ceux qui font l’accord, si, dans les articles de la composition, ils disent qu’ils font l’accord pour tant et tant de temps. En effet, cette affaire est favorable à un tel point que nous devons entendre plus une paix qu’une trêve, et le temps ajouté ne produira rien de plus que d’y déroger avec la conversion d’une paix de nature perpétuelle en une trêve temporaire. Ensuite, il est de même permis de le remarquer quant aux autres circonstances, comme à partir de la longueur du temps. Tel est l’exemple dans la paix de notre empereur avec le sultan turc, principalement, si la paix est étendue avec un accord exprès à la vie de ceux qui font l’accord ou d’un autre, comme il est arrivé dans la pacification d’Henri VIII, roi d’Angleterre, avec Louis XII, roi de France. (9) Cette même conjecture en faveur de la paix peut aussi être tirée des autres affaires connexes qui n’ont pas lieu dans une trêve pure ; telles sont les alliances, selon que je l’ai mis en lumière avec plusieurs choses dans le chapitre précédent avec l’exemple de cette paix franco-anglaise. De là, bien que l’expression d’un terme n’ait pas quelque effet de paix de façon tranchée, elle n’est cependant pas semblable sans un effet au regard des affaires connexes. Cela, quant au premier membre. (10) Suit dans l’ordre

                                                                                                               189 Extrait du livre LXXXIV des Digestes de Julianus : « À l’égard de ces causes, nous n’usons pas des lois écrites, il faut que l’on garde ce qui a été introduit par les usages et la coutume ; et, si en cette affaire, cela faisait défaut, alors [il faut garder] ce qui leur est voisin et connexe ; si certes, cela n’apparaît pas, il faut alors observer le droit dont la ville de Rome fait usage. 1 - C’est n’est pas injustement que la coutume invétérée est gardée comme droit et ce droit est ce que l’on dit avoir été établi par les mœurs. Car ces mêmes lois ne nous obligent pour nulle autre raison que parce qu’elles ont été reçues par le jugement du peuple et c’est à juste titre que celles dont le peuple témoigne sans aucun écrit obligent tout le monde ; car qu’importe-t-il [de savoir] si le peuple a déclaré sa volonté par un vote ou si [cela se fait] par les choses et les faits eux-mêmes ? C’est pourquoi, à très bon droit, il a été reçu que les lois étaient abrogées non seulement par le suffrage du législateur, mais aussi par le consentement de tous, par le biais de la désuétude ». 190 Extrait du livre XXV des Digestes de Celsus : « Quand, à titre précaire, quelque chose est donné, si l’on convient qu’aux calendes de juillet, à titre précaire, [quelqu’un] le possède, avec une exception, doit-il être secouru, pour qu’auparavant, à lui, la possession ne soit pas ôtée ? Mais la force de cette convention est nulle, afin que, le bien d’autrui, contre le gré du propriétaire, il ne soit pas permis de le posséder ».  

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l’exécution de la paix qui, si elle n’est pas faite, on sera considéré avoir convenu en vain de la paix. Là, trois choses doivent être considérées, les personnes des exécutants, les choses ou les actes à exécuter et l’ordre de l’exécution. Pour ce qui touche les personnes, dans les articles de la paix ou dans d’autres conventions spéciales, elles ont été dénommées ou non. Dans le premier cas, les exécuteurs conventionnels auront soin que la paix soit exécutée ; dans le second, les parties elles-mêmes, auxquelles il appartient de fournir, de restituer ou de faire quelque chose par les articles de la paix. Assurément, si ces mêmes exécuteurs conventionnels sont d’humeur difficile, il appartiendra aux parties de la mener à leur soin, comme les articles de paix l’ont confié à l’exécution, parce que la charge d’exécuter la paix, à moins qu’une autre chose n’ait été convenue, n’a pas été confiée à un tiers. (11) Mais il arrive parfois que toute l’exécution de la paix ne soit pas déférée, mais au regard de certain article seulement, comme auparavant, pour la paix allemande qui avait été confiée à exécuter aux princes dirigeants des cercles seulement sur le point de la satisfaction pécuniaire à fournir à la Suède, Fridensexecutionshauptrecess – « recès principal d’exécution de la paix » –, § in massen, 37. Dans cette espèce, au-delà du point confié, l’exécuteur ne peut pas exécuter. Mais il n’y a pas de différence, quand l’exécution de la paix incombe aux parties elles-mêmes, [de savoir] si elles la feront par elles-mêmes ou par le biais de leurs hommes, comme si, par le biais des gouverneurs, elles livraient des camps, des villes ou si, par le biais de commissaires, elles cédaient les provinces qu’elles ont promises lors de la pacification. (12) Mais je ne doute pas que, quant à cela, l’exécuteur conventionnel puisse remplir avec le consentement des parties la charge à lui confiée contre le gré de l’autre partie, mieux aussi, contraindre par la force, si besoin est, celui qui s’y oppose, à satisfaire à la paix. En effet, sur ce point, la raison d’une affaire publique est différente des causes privées, dans lesquelles une place est laissée à l’aide du juge et, en considération de celle-ci, la possibilité de prendre possession des biens de quelqu’un ne regarde pas la cause d’une violence de la résistance, ce que relèvent les docteurs sur C. 8, 13, 3 191, à savoir parce qu’ici, est accordé un recours aux pouvoirs civils qui [69] peuvent punir une injuste violence à partir de D. 4, 2, 23 pr 192. Mais, dans une affaire publique, la protection [dite] ci-dessus n’est pas semblable. Donc, pour que les parties ne recourent pas aux armes, à juste titre, la possibilité d’exécuter la paix doit être entendue avoir été confiée aussi quant au cas d’opposition violente de la partie qui doit l’exécuter. Et nous, nous ne distinguons pas obscurément que cela a agréé dans ledit accord public du Fridensexecutionshauptrezess, § damit aber dass übrige, et dans le § in massen. (13) Mais il est demandé si la partie adverse pourra exécuter la paix si elle a cessé. Nous ne le pensons pas, à moins qu’une autre chose n’ait agréé dans les accords. En effet, la guerre sera ravivée, la partie adverse l’exécutant plutôt qu’un tiers et, de même que, selon la règle, la perception d’une dette publique ne doit pas commencer par une exécution, mais est alors jugée être seulement faite à bon droit, si, après des ambassades envoyées en vain pour la satisfaction, la guerre avait été déclarée selon les règles, de même, ce n’est pas pour cela que nous croyons que cette dette, à laquelle une partie s’est liée envers l’autre par les articles de paix, a été exceptée de cette règle. Donc, s’il n’y a pas de tiers exécuteur, il y a à exécuter la paix de la partie, mais de celle qui est débitrice à partir de la pacification, non de celle à laquelle [quelque chose] est dû. Mais, dans ce cas d’un retard commun, subsistent ces remèdes des ambassades, des médiations et à l’extrême, d’une nouvelle guerre, pour laquelle, avant que les parties y arrivent de nouveau, tout doit être d’abord tenté. (14) Mais ce que j’ai jugé serait différent, si une autre chose avait agréé dans les

                                                                                                               191 Constitution de Sévère et Antonin adressée à Maximus et donnée en 205 : « Les créanciers qui travaillent sans relâche à ce que, l’argent leur ayant été rendu, la loi de la convention commence la possession, ne sont certes pas considérés faire une violence, cependant, avec l’autorité du gouverneur, ils doivent obtenir la possession. Publiée le jour des calendes de mai, Antonin Auguste, pour la 2e fois, et Geta, pour la 2e fois, étant consuls ». 192 Extrait du livre V des Opinions d’Ulpien : « Il n’est pas vraisemblable qu’ayant été contraint dans la Ville injustement, ait payé un indu celui qui soutenait qu’il avait une illustre dignité, du fait qu’il pouvait invoquer le droit public et aller trouver une personne dotée d’un pouvoir qui, en tout cas, aurait empêché qu’il souffre une violence ; mais, à une présomption de cette sorte, il doit opposer des preuves très claires de la violence ».  

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accords. Ainsi, il doit être déclaré que, si, peut-être, un droit de possession était conféré à la partie, établi par une clause dans les articles de paix ou que, nommément, la possibilité de saisir une possession future avec une autorité propre était accordée, comme [cela est arrivé] au sérénissime électeur de Brandebourg au regard de l’archevêché de Magdebourg dans la paix d’Osnabrück, art. 11, § 6. Alors, il n’y a pas besoin d’une ambassade, mais cette même partie à l’avantage de laquelle la possession doit échoir avec la force de la paix aura d’une certaine façon un pouvoir d’exécution directe. Cela, quant aux personnes qui exécutent. (15) Les choses et les actes constituent l’objet de l’exécution de la paix. Les choses peuvent être distinguées de façon différente. Car les droits des royaumes ou des provinces peuvent être remis ou cédés ; et de nouveau, des camps, des villes, des forteresses, des provinces, des royaumes que quelqu’un possède ; de même, de l’argent, des blés, etc., peuvent être donnés et livrés à la faveur de la paix, comme cela est à voir à partir des anciennes formules des Romains dans la paix des Carthaginois et d’autres. (16) Je rapporte aux actes l’extradition des prisonniers et des déserteurs, la restitution des archives aussi et des documents littéraires, un ajout est ordinairement [celui] de la restitution des places. De même, ici, sont concernés les congédiements des soldats, les évacuations des garnisons et ce qui est semblable ; dans celles-ci, doit être tenu ce qui regarde seulement ainsi l’exécution de la paix, si quelque chose, quant à celles-ci, a été convenu. Mieux, pour les déserteurs, il est de droit qu’ils ne sont pas compris sous une amnistie générale de paix, parce que leur nom est odieux et ceux qui font la paix ne sont pas considérés avoir pensé à eux, à moins qu’expressément, ils ne les aient inclus. De là, nous recevons le déserteur selon le droit de la guerre, Celsus rapportant dans D. 41, 1, 51 pr 193, aussi celui qui a été congédié est à la faveur d’un ennemi suivant Tarruntenus Paternus dans D. 49, 16, 7 194. (17) Et, certes, pour les déserteurs, un double égard peut être considéré, assurément, celui du roi ou du peuple vers lequel ils ont déserté, ou celui de ceux desquels ils ont déserté. Donc, de même que ce roi ou ce peuple n’est pas tenu à la remise du déserteur sans un accord spécial, de même, celui-ci, à partir d’une promesse d’amnistie générale, n’est pas lié à fournir une sécurité au déserteur. De là, aussi, dans la reddition des villes, nous distinguons ceux qui sont notablement en faute, ceux qui ont déserté, ceux qui ont été réclamés par les vainqueurs pour une peine non obstant l’accord de sécurité ou ceux qui ont été exemptés des autres choses. (18) Mais il est demandé s’il sera permis, après la paix, de sévir contre les soldats congédiés de l’autre partie. Je ne le pense pas, parce que de tels soldats doivent jouir, à partir de l’amnistie générale, du bénéfice de la paix et de la sécurité, à moins, peut-être, qu’ils n’aient été congédiés avant la paix. Dans ce cas, ils ne sont pas considérés y être compris, à moins qu’une mention expresse n’ait été faite de ceux-ci. Cependant, il est plus bienveillant de leur donner un secours et que ne leur soit pas imputé en fraude le fait qu’ils aient plus rapidement cessé de nuire. (19) Il n’y a aucun doute que les villes, les provinces les royaumes cédés par les articles de la paix, à savoir pourvu que cela soit ouvertement clair à partir des articles de paix quant à la cession, n’arrivent au cessionnaire avec un autre droit que ceux qui existaient antérieurement dans les mains du cédant. C’est pourquoi toute la cession est faite en sauvegardant le droit d’un tiers, bien que rien n’ait été dit sur ce point entre les parties. Je penserai, cependant, que, si le tiers se tait, au minimum, un juste titre de la ville, de la province ou du royaume cédés est attribué, afin que la prescription puisse s’ensuivre avec le progrès du temps. Il en est de même dans le droit de la guerre en dehors de la paix, comme il est clair avec l’exemple des Israélites

                                                                                                               193 (Note du traducteur) Une nouvelle fois, le traducteur anglais donne ici une référence fausse, que nous avons donc corrigée.

Extrait du livre II des Digestes de Celsus : « Nous avons reçu un déserteur selon le droit des gens ». 194 (Note du traducteur) Le traducteur anglais cite bien les numéros du livre et du titre, mais pas celui de l’extrait visé par Textor ici. Nous avons donc complété la référence comme il le fallait.

Extrait du livre II De l’art militaire de Tarruntenus Paternus : « Les traîtres et les déserteurs, en général, de la mort, sont punis et ceux qui ont été destitués sont torturés : car, pour un ennemi et non pour un soldat, ils sont tenus ».

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contre les Amorrhéens, dont j’ai parlé ci-dessus. Assurément, la disposition de l’instrument de la paix allemande, selon laquelle tant de restitutions de terres et de provinces ont été faites avec la clause étant sauf le droit d’un tiers, n’a pas eu vraisemblablement un autre but, un tiers qui, quel qu’il ait été, peut en tout cas se porter préjudice à partir de son silence et de l’écoulement du temps. (20) S’ensuit maintenant l’ordre d’exécution de la paix, où il faut voir ce que l’on aura convenu. Si rien n’a été convenu, l’équité demande que, de part et d’autre l’exécution de la paix [marche] d’un pas égal ou, si cela ne peut pas être fait de façon simultanée, cette affaire qui précède par nature dans l’exécution doit être mise au devant, ou bien ce qui est supérieur dans la paix. En effet, les parties sont considérées avoir voulu probablement que, dans les tractations de paix, ce principe d’exécution, qui pourra facilement donner un moyen, à partir d’un retard ou d’une négligence, à de nouveaux mouvements, doive être le plus possible tiré de cette affaire. (21) Toute cette matière a été prudemment observée dans la paix allemande d’Osnabrück et de Münster sur le point des choses à restituer. Car, du fait que les conditions de restitution dans leurs possessions dans cet état dans lequel elles étaient avant le mouvement des guerres, sont différentes, on a agréé que certaines soient rétablies en même temps et inséparablement, certaines, seulement à partir d’un intervalle, s’ils ont fait foi de leur possession qui précède la guerre. C’est pourquoi, tantôt les règles générales ont été proposées, tantôt, spécialement, en une longue série, ont été recensés les princes [71] et les États de l’empire à restituer de plain-pied ; au regard des autres, sur ce point, l’exécution de la paix n’a pas pu souffrir de retard. (22) Mais qu’en est-il si, dans le cas où rien n’a été convenu quant à l’ordre d’exécution de la paix, les parties sont en désaccord et que l’une, sur les choses claires, peut-être, diffère l’exécution ? Je ne pense pas que cette exception dilatoire de l’ordre soit juste. En effet, comme dans les causes privées, l’exécution des choses claires ne doit ni ne peut être suspendue par une exception de choses non claires. Ainsi, un retard doit-il d’autant moins être apporté dans les causes publiques, où il pourra plus porter préjudice à raison de l’importance difficile des choses. (23) Cela est vrai, à un tel point qu’avec une raison plausible ou le prétexte de la cause à fournir, l’exécution de la paix doit être différée dans les articles clairs. En effet, celui qui s’est obligé de façon absolue et sans mention d’une caution dans des articles clairs a à se l’imputer, à moins, peut-être, qu’une cause de poids seulement et juste ne soit survenue, inconnue au moment de la conclusion de la paix, en considération de laquelle l’équité suggèrera, sur les points clairs, la suspension de l’exécution, à savoir, jusqu’à ce qu’il ait été disposé sur les choses non claires. Mais cela doit être accordé assurément avec parcimonie en faveur de la paix et aussi, doit être reçu à partir de l’évidence d’une telle cause qui s’ensuit. (24) Mais qu’en est-il si, l’ordre de la paix ayant été laissé de côté, l’exécution est faite, devra-t-elle être rétractée ? En tout cas, dans ce cas dans lequel elle a procédé contre le gré de l’autre partie et celle-ci réclamant. Si la partie adverse consent à un renversement de l’ordre tacitement ou expressément, sans aucun doute, l’exécution sera valide et certes, sans aucune rétractation. (25) Il reste un troisième membre principal quant à l’assurance ou à la garantie de la paix, qui est certes double : verbal qui est fait par une promesse verbale ou exprimée par écrit, et réelle, quand nous assurons la paix en remettant des otages ou des biens, surtout des châteaux, des villes fortifiées et des choses semblables. Ensuite, l’assurance de la paix est faite ou bien par les parties elles-mêmes, ou bien par un certain tiers assureur, comme, il y a quelques années, il est arrivé dans la paix du roi de France avec l’électeur de Brandebourg, où le roi de Suède a entrepris la garantie de la paix. (26) Mais il est ici demandé, quant à l’obligation du tiers assureur, si et dans quelle mesure il sera tenu de contraindre à l’observation de la paix ceux qui s’y opposent. Cette question a été débattue sur cette même garantie suédoise de la paix franco-brandebourgeoise, les Suédois pensant que l’électeur de Brandebourg était à bon droit appelé, avec la force de la garantie, à se tenir éloigné d’une assistance de l’empire contre le royaume de France, l’électeur de Brandebourg et ses alliés défendant le contraire. (27) Je ne parlerai pas maintenant de cette même cause dans le détail, mais je pense, à partir des principes du droit des gens, que le simple retrait de la paix ou le renouvellement de la guerre fournit une juste cause à l’exercice de la

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garantie, mais seulement celle qui est jointe à une injustice. En effet, celui qui n’observe pas la paix, par exemple à partir de causes suffisamment appropriées, principalement nouvelles, ne pourra pas être contraint de façon juste à l’observation de la paix. En effet, il n’est pas vraisemblable que ceux qui font la paix aient voulu que la garantie obtienne sa force et sa vigueur aussi dans ce cas où il est permis, selon le droit des gens, de reprendre les armes en plaçant en seconde ligne la paix. [72] (28) Il est demandé 2. de quels remèdes pourra user l’assureur pour maintenir la paix en bon état. D’abord, de raisons persuasives, et si la chose a été tentée avec soin et en vain, alors seulement, [il usera] de violences. Là où cela convient, il ne semble pas y avoir besoin d’une déclaration de guerre spéciale, du fait qu’il sera permis à l’assureur de faire, à partir du consentement des parties, ce qui incombe à cet office. Cependant, je penserai plus juste qu’il l’annonce à ceux qui brisent la paix, mais à l’extrême, qu’il va exécuter en faveur d’une stabilisation de la paix ce qui convient au promettant de la garantie. Cet exercice ne doit pas être étendu plus loin que pour que la partie qui contrevient se tienne éloignée des violations injustes de la paix et que, si quelque chose avait de là porté un préjudice, elle le répare, qu’elle observe la paix dans l’avenir et qu’avec cette considération, elle donne une garantie de façon appropriée. (29) Vous demanderez 3. comment la garantie verbale de paix pourra être faite par ceux-là mêmes qui font la paix. Car, à partir de ce qu’eux-mêmes promettent l’observation de la paix, une plus grande sécurité ne semble pas s’ajouter à l’affaire que celle qui provient de la nature de la paix. En revanche, la garantie proprement dite est un article accessoire de la conclusion de la paix. Je réponds donc que la garantie verbale est faite par plusieurs participants, tandis que tous s’obligent, de part et d’autre, à combattre pour protéger l’observation de la paix contre les transgresseurs. D’où, sans aucun doute, une vigueur accessoire est ajoutée à la paix conclue ; nous avons un célèbre exemple de cela dans l’instruction de la paix allemande, art. 17, § pax vero etc. (30) Je demande 4. ce que l’on doit penser d’une paix confirmée par un serment, sera-t-elle une paix simple ou garantie en parlant proprement ? Je pense qu’au regard du lien de la conscience, du fait qu’il n’y a rien de plus sacré qu’un serment, une telle paix convenue n’est pas réputée mal garantie avec une garantie très resserrée. Mais, dans les actes externes, surtout en considération de la perfidie humaine et d’un parjure plus fréquent, il n’est pas sans intérêt de penser qu’une paix de cette sorte est seulement verbale. En effet, il est autrement donné garantie à l’autre partie à laquelle on jure à partir d’un serment que si celui qui jure observe la permission jurée. (31) D’où, un certain sénateur romain [dit] aux ambassadeurs des Carthaginois qui demandaient la paix, par quels dieux (il parle selon l’usage païen) ils allaient conclure le traité, du fait qu’ils avaient trompés ceux par lesquels on avait auparavant conclu ; à cela, Hasdrubal, le premier ambassadeur, répondit avec finesse : « par ceux-là mêmes qui ont été si sévères envers ceux qui violaient les traités » ; à savoir que le premier blâmait la foi fluctuante de ceux qui juraient et le second, au contraire, à partir des peines données à la perfidie, montrait le propos constant d’observer le serment, voyez Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXX, 42. (32) Enfin, il peut être demandé ce que fera la clause l’accord demeurant observé dans une affaire de paix. Nous voyons celle-ci ajoutée dans l’instrument de la paix allemande dans ledit § pax vero, où, non obstant une contravention, il est statué que la paix ne reste pas moins dans sa vigueur. Et ainsi, cette clause a pour effet la persistance de la paix dans le cas d’une contravention ; ce qui procède aussi dans les transactions privées dans le droit romain, de sorte que, la convention étant passée en seconde ligne, avec la force de celle-ci, les clauses demeurent valides dans leur effet selon D. 2, 15, 16 195 et C. 2, 4, 17 196. (33) Mais cela devra-t-il être

                                                                                                               195 Extrait du livre Ier des Résumés du droit d’Hermogenianus : « Celui qui rompt la foi d’une transaction licite ne sera pas seulement repoussé par une exception, mais contraint d’effectuer la peine qu’il avait promise à bon droit en stipulant, s’il agissait contre ce qui avait été décidé, le pacte demeurant valide ». 196 Constitution de Dioclétien et Maximien adressée à Marcellus et donnée en 293 : « Alors que tu exposes que, par celle contre laquelle tu fais une supplique, le procès qu’elle a eu avec toi, avec une transaction, a été décidé et que tu as reçu celle que, pour régler l’affaire, il avait plu être donnée, que maintenant, quant à la convention, elle l’avait résiliée, et que tu demandes que l’on s’en tienne à l’accord ou que soit rendu ce qui a été donné, tu vois que, si, certes, quant à rendre cela, demeurant immédiatement la

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entendu de la part du contrevenant seulement ou aussi [73] de la partie lésée. Il est assurément plus vrai qu’il est soumis au jugement de la partie lésée [de savoir] si elle voulait s’en tenir à l’accord public ou privé ou non. De façon certaine, dans un accord privé, cela a de même été dit dans C. 2, 4, 17, aussi dans le cas où la partie lésée a déjà accompli la transaction, afin d’obtenir la répétition de ce qui a été donné si elle le voulait, du fait qu’autrement, une exception se présentait seulement. Et ainsi aussi, dans l’instrument de paix dans ledit § pax vero, cela semble avoir été déclaré d’une façon telle que la paix conclue n’est pas dissoute au regard des autres à cause de la contravention de l’un, s’ils ont voulu s’arrêter à la paix. Clairement, cette même clause semble être ajoutée non en faveur des contrevenants, mais de ceux qui observent les accords. Elle ne doit pas porter préjudice à ceux qui l’observent qui, celle-ci ayant été retranchée, à partir de la règle :la foi est brisée envers celui-là même qui brise la foi, de façon juste, peuvent se dédire. (34) Il en est ainsi, à moins qu’il ne soit ouvertement clair que ceux qui s’accordent aient voulu que cette clause soit entendue aussi du côté de la partie lésée, empêchant qu’il lui soit libre de se dédire de l’accord à partir d’une contravention de l’adversaire. Je ne vois pas pourquoi, en premier lieu, à raison de l’intérêt public, on pourrait ainsi convenir, ce qui est incompatible. Assurément, il faut relever qu’à la faveur de l’effet de cette clause, si une peine va être donnée aux contrevenants, il sera permis à ceux qui l’observent en même temps de demander cette peine et de s’attacher aux souhaits. Voyez [Johann-Jakob] Wissenbach Exrecitationes ad Pandectas, part. I, disp. 10, th. (?). mais voilà quant au présent chapitre.

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Chapitre XXII. De la rupture de la paix et de la cause

qui survient.

SOMMAIRE. 1. Que signifiera la rupture de la paix ? 2 et 3. Tous ceux qui offensent à partir d’une nouvelle cause ou

attaquent l’adversaire seront-ils réputés rompre la paix ? 4 et 5. L’offense faite sera-t-elle présumée à partir d’une nouvelle ou d’une ancienne cause ? 6. La clause l’accord demeurant ratifié n’aura en rien d’effet en faveur de celui qui rompt. 7. La promesse de ne pas contrevenir à la paix n’oblige pas au regard des causes futures. 8. Pas même, si est présent un accord exprimé. 9 et 10. Exception à cette chose. 11 et 29. La rupture de la paix ne doit pas être étendue aux alliés. 12 et 13. La consécration de la paix ne comprend pas les bannis après la paix. 14. La rupture de la paix doit être contraire aux articles expressément convenus. 15 et 16. L’adultère [commis] avec l’époux de l’autre partie devra-t-il être tenu pour une rupture de la paix ? 17, 18 et 19. Que la paix soit rompue et qu’en naisse une nouvelle cause de guerre [74], comment cela diffère-t-il ? 20 et 21. La peine conventionnelle requise à cause d’une paix rompue. 22 jusqu’à 25. L’offensé qui réciproquement offense, ne peut pas réclamer la peine conventionnelle de la paix. 26. La paix une fois faite, l’offensé pourra-t-il de nouveau plus souvent offenser ? 27. Celui qui rompt la paix, en offrant une satisfaction, pourra-t-il éviter une nouvelle guerre ? 28. Quelqu’un encourra-t-il la peine de rupture de la paix en y contrevenant plus souvent ? 30 et 31. La peine de rupture de la paix concernera-t-elle les garants ou les héritiers de celui qui la rompt ? 32, 33 et 34. [Le fait de savoir] s’il sera permis de rompre la paix à partir d’une cause ancienne est résolu avec netteté.

(1) Le mot de rupture est en général reçu dans un mauvais sens sur la matière de la paix et chez les auteurs. En effet, il signifie une injuste contravention, avec laquelle la paix est violée par                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    stipulation souhaitée de la transaction, si elle a agi au contraire, tu as prévu, et elle était majeure de vingt-cinq ans, que tu aurais une exception de pacte et une action pour ce qui a été donné ; si rien de tel n’est convenu, l’exception, à toi, se présente, non aussi la répétition de ce qui tu as donné, une sécurité étant née. Publiée le 5 avant les ides de juin, les Augustes eux-mêmes, pour la 5e fois et pour la 4e fois, étant consuls ».

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l’autre partie. Cela semble être admis chez Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. XX, nb. XXVII 197, endroit dans lequel il dit que ce n’est pas la même chose que de fournir à la guerre une nouvelle cause et de rompre la paix. Mais, dans l’usage commun aussi, une paix est alors réputée rompue, lorsque nous croyons que quelqu’un l’a fait pour de justes causes. Donc, de même qu’à partir de ce qui a été amené ci-dessus, la guerre est juste ou injuste en considération de la cause, de même aussi, la rupture de la paix sera juste ou injuste à partir de la même source. (2) Pour cette raison, en premier lieu, il faut examiner [ce qu’il en est] quant à la cause à partir de laquelle la rupture, (ou si, peut-être, vous détestez ce nom) l’éloignement de la paix sera réputé juste et licite. Mais tout d’abord, il faut ici relever cette règle, [à savoir] que ne sera pas réputé rompre la paix (de façon illicite, assurément) celui qui offense ou attaque l’adversaire à partir d’une nouvelle cause qui survient, une doctrine qui était celle de Bartole sur D. 48, 19, 16 § 2 198, qu’embrassent de façon commune les docteurs copieusement ajoutés par [Giuseppe] Mascardi, Conclusiones omnium probationum, concl. 1157, nb. 6, Giulio Claro, Practica criminalis, quæst. XLVII, nb. 9 à la fin, le cardinal [Domenico] Toschi, Conclusiones practicæ, concl. 183 en totalité. Je sais que ces docteurs allégués par d’autres parlent principalement de l’offense privée contre un accord. Mais c’est la même chose pour une paix publique violée, dont parle Gail, De pace publica, lib. I, cap. 4, nb. 45, où il rend une raison qui est celle de Mascardi dans ledit ouvrage, concl. 1157, nb. 7, à savoir que toutes les conventions son entendues [être faites] sous cette clause les choses restant ainsi par D. 2, 15, 16 199, C. 2, 4, 17 200 et D. 46, 3, 107 pr 201. Donc, envers celui qui se montre comme rompant de nouveau la paix, la paix ne sera pas observée de façon juste aussi. Mais cette raison enferme également celle de ne pas faire d’offense à la paix publique et à un accord privé, ou à une rémission des injures. Donc, il faut dire la même chose des deux. (4) Mais doit être entendu dans un sens raisonnable ce que rapportent les docteurs [qui disent] que l’offense est présumée faite à partir d’une nouvelle cause, Gail d’après d’autres, dans l’endroit cité ci-dessus. Car, s’il était permis de dire à celui qui offense après la paix que la présomption tenait en sa faveur [à savoir] qu’il aura porté une offense à partir d’une cause nouvelle et ainsi, de façon licite, souvent, une injure serait faite à la partie offensée ; ce à partir de quoi elle devrait seulement prouver la qualité de la cause ancienne. Mais cette intention et cette sentence des docteurs sont vraies sur ce point : quand l’offense est claire après la paix, mais la cause [75]

                                                                                                               197 « XXVII. – La question suivante est aussi d’un usage quotidien ; c’est celle de savoir quand la paix est censée rompue : ce que les Grecs appellent παρασπονδηµα. Car ce n’est pas la même chose, de fournir une nouvelle cause à la guerre et de rompre la paix ; mais il y a une grande différence entre elles, tant à l’égard de la peine que doit encourir l’infracteur, que par rapport, en ce qui concerne les autres clauses du traité, au dégagement de la parole de celui contre lequel on s’est rendu coupable. La paix se rompt de trois manières : en agissant, ou contre ce qui est essentiel à toute paix, ou contre ce qui a été clairement exprimé dans la paix, ou contre ce que l’on doit présumer être de la nature d’une certaine espèce de paix ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 793. 198 Extrait du livre unique Des peines des civils de Claudius Saturninus : « [« Soit des actes sont punis, comme les vols et les meurtres, soit des dires, comme les invectives et les plaidoyers malhonnêtes, soit des écrits, comme les faux et les libelles diffamatoires, soit des conseils, comme les conjurations et la connaissance de brigands, et est à l’instar d’un crime le fait que l’on a aidé d’autres pour les y inciter. 1 - Mais ces quatre espèces doivent être envisagées de sept façons, par la cause, la personne, le lieu, l’époque, la qualité, la quantité et le résultat.] 2 - Par la cause, comme pour les coups de fouet qui sont impunis quand ils ont été portés par le maître ou par un parent, parce que, pour une correction, non pour [porter] une injure, ils sont considérés être employés ; ils sont punis quand quelqu’un, par colère, par un étranger, a été frappé ». 199 Extrait du livre Ier des Résumés du droit d’Hermogenianus : « Celui qui rompt la foi d’une transaction licite ne sera pas seulement repoussé par une exception, mais contraint d’effectuer la peine qu’il avait promise à bon droit en stipulant, s’il agissait contre ce qui avait été décidé, le pacte demeurant valide ». 200 Cf. ci-dessus note 197. 201 Extrait du livre VII des Questions d’Africanus : « Alors que quelqu’un, à lui ou à Titius, a stipulé qu’il soit donné, [Africanus] dit qu’il est mieux que l’on doive dire ainsi seulement qu’à bon droit, à Titius, il est fait paiement, si, dans la même situation dans laquelle il était, il demeure, lorsque la stipulation est intervenue ; du reste, que dans une adoption ou en exil, il aille, que, de l’eau et du feu, interdiction lui ait été faite ou qu’il soit devenu esclave, il ne faut pas dire qu’à bon droit, il lui est fait paiement ; de façon tacite, en effet, cette convention est considérée être présente dans la stipulation “si, dans cette même cause, il demeure” ».

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double, ancienne ou nouvelle, nous pouvons la lui assigner ; alors, l’offense de la nouvelle cause doit être attribuée plus au fait d’exclure un dol ou un délit qu’à l’ancienne, au fait d’augmenter ou d’introduire la peine de la rupture de la paix, D. 17, 2, 51 202 et là, les docteurs, D. 48, 19, 42 203.C’est pourquoi une nouvelle cause n’est pas présumée par elle-même pour une offense [faite] après la paix, mais, si elle est présente, l’offense est plutôt imputée à celle-ci qu’à l’ancienne cause. . (5) De là Cefali dit bellement, dans ses Consilia lib. I, cons. 35, nb. 6, qu’il faut que l’on soit clair légitimement quant à la cause nouvelle avant d’en venir à l’interprétation de pourquoi l’offense avait été portée. Sous cette explication, Giulio Claro, dans l’endroit cité, entend la règle mise en avant, qui ajoute à bon droit cette restriction que la paix n’est pas censée avoir été rompue quand celui qui offense, en réalité, n’a donné aucune raison ou occasion au second différend, ni n’a procuré ou n’a recherché celle-ci par quelque moyen. De même que cela procède dans les causes privées, de même, avec une égale raison, dans les guerres publiques des rois et des nations. (6) N’y fait pas obstacle si ceux qui font la paix ont inséré dans l’instrument de paix la clause l’accord demeurant ratifié, parce que cette clause, comme il a été dit dans le chapitre précédent, n’a en rien d’effet en faveur de celui qui rompt, selon Balde et Paolo di Castro sur ledit texte de D. 2, 15, 16 204, et sur D. 45, 1, 96 205, et dans nos termes, Alessandro d’Imola, Consilia, lib. IV, cons. 115, nb. 7 et 8, et Rovescula ici même dans ses notes, lettre g, où il rapporte plusieurs [auteurs]. (7) En outre, la promesse, ou simple ou jurée, des parties ne s’oppose pas au fait de ne pas contrevenir à la paix, parce qu’elle doit être restreinte à la cause du passé, mais non à une cause du futur ou qui survient, comme l’a avisé Signorolo [degli Omodei], Consilia, cons. 5, commençant par Cum inter em., nb. 7 et 8, que suit [Giuseppe] Mascardi, Conclusiones omnium probationum, concl. 1157, nb. 8 et nb. 30. (8) Qu’en est-il cependant, si les parties ont expressément convenu de ne pas de retirer de la paix à partir d’une offense future ? C’est à peine qu’une telle convention obligera de façon absolue, parce qu’elle est considérée inclure un dol et inviter à commettre une faute. Ainsi, une voie aurait été trouvée pour offenser l’autre, auquel il ne serait pas permis de venger licitement l’injure. Mais les accords de ce genre sont tenus de façon illicite aussi dans les causes privées, D. 2, 14, 27 §§ 3 et 4 206. Et ne voyez-vous pas une raison pour laquelle [il n’en irait pas] de façon semblable dans les causes publiques ? (9) Cependant, cela doit être ainsi entendu, si les parties n’ont pas ajouté dans un tel accord d’autres termes pour venger les offenses, comme pour que les controverses futures soient décidées par le biais d’arbitres, chose qui a agréé dans la paix d’Osnabrück § pax vero et § Et nulli. Dans cette espèce, je ne pense pas qu’il soit licite de rompre la paix, pas même à raison d’une offense faite par la suite, à savoir jusqu’à ce qu’il soit donné lieu à un débat judiciaire. (10) Archidamos, le roi de Sparte, a pensé cela juste lors de la délibération quant à la                                                                                                                202 Extrait du livre XXX Sur Sabinus d’Ulpien : « Mais, à juste titre, il a été ajouté ainsi qu’il y a seulement l’action de vol, si, par fourberie et avec un dol, il l’a détourné, parce que, quand, sans dol, il l’a fait, de l’action de vol, il n’est pas tenu ; assurément, en général, il faut croire que celui qui est propriétaire d’une partie, plus selon son propre droit, use du bien qu’il forme le projet d’un vol. 1 - C’est pourquoi nous verrons si, de la Loi Fabia, il est tenu. La raison, certes, fait en sorte qu’il n’en est pas tenu, mais, s’il a commis un plagiat (i. e. le vol des esclaves d’autrui), par la Loi Fabia, il est tenu ». 203 Extrait du livre Ier des Résumés [du droit] d’Hermogenianus : « Selon l’interprétation des lois, les peines doivent être plutôt adoucies que rendues plus rudes ». 204 Cf. ci-dessus note 200. 205 Extrait du livre XII des Digestes de Marcellus : « Celui qui me devait un esclave à partir d’une stipulation, s’il l’a arrêté durant un acte criminel et qu’il le tue impunément, il n’y aura pas d’action utile qui doive être faite contre lui ». 206 Extrait du livre III Sur l’Édit du préteur de Paul : « 3 - C’est là ce qui a agréé à notre Scævola. Il ne peut être fait par aucun pacte en sorte que le dol soit garanti ; bien que l’on fasse un pacte de ne pas agir en justice avec une action de dépôt (actio depositi), par sa force elle-même, ayant fait un pacte sur cela, on sera considéré ne pas agir en justice [par une action] de dol (actio de dolo), parce que le pacte sera utile. 4 - Les pactes qui contiennent une cause honteuse doivent être observés, comme quand je contracte de ne pas agir en justice pour vol ou pour injures, si tu les as commis ; il est, en effet, à propos du fait de craindre d'une peine de vol ou d’injures ; mais, après que cela a été permis, nous pouvons conclure. De même, nous ne pouvons nous accorder que je ne ferai pas valoir mon droit par l’interdit “d’où, avec une violence” (unde vi), dans la mesure où cela est en rapport avec une cause publique. En somme, si le pacte convenu a été exempté d’une chose privée, il ne doit pas être observé ; avant toutes choses, en effet, il faut faire attention à ce que la convention faite sur un bien, avec une personne ou avec une autre personne, sur un autre bien, ne porte pas préjudice ».  

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guerre contre les Athéniens, disant qu’il était injuste que ceux-ci en vinssent aux armes, alors qu’ils s’étaient proposés à un débat judiciaire. Et cela triomphe dans ces cas le plus possible, quand des jugements pour décider certaines controverses plus graves ont été établi, comme chez les Grecs, l’assemblée des amphictyons. (11) Clairement, la paix ayant été rompue, je pense que doit être interprétée strictement [76] la possibilité réciproque d’offenser venant de la part de l’autre partie, vu qu’elle est odieuse, de sorte qu’elle n’est pas étendue aux alliés de celui qui rompt [la paix]. En effet, le délit ou l’injure d’autrui ne doit nuire à personne, ou bien le droit obtenu de la pacification est pour cette raison enlevé. De nouveau, parfois, après la paix, la possibilité d’offenser celui par lequel nous n’avons pas été lésés, se présente, comme dans le cas pour les bannis après la paix, [Agostino] Beró, Consilia, vol. III, cons. 196, nb. 11, le cardinal [Domenico] Toschi, Conclusiones practicæ, vol. VI, concl. 182, nb. 1 et suivants, pourvu que le ban soit juste et non imposé à partir de causes qui ne regardent pas la paix. En exemple, il y a Henri le Lion, avec lequel les différents grands avaient antérieurement fait la paix ; cependant, par la suite, ils avaient pu offenser celui qui avait été proscrit par l’empereur Frédéric Barberousse impunément. (13) Mais ce qu’écrit [Agostino] Beró, après d’autres, dans ledit passage que le banni expressément compris dans la paix est impunément tué sans rupture de la paix, qu’il ait été banni avant ou après la trêve (treuga), je le pense vrai quant à une trêve (treuga) ou à une paix privée, non quant à une paix publique. Et ainsi le dit Bartole sur C. 3, 27, 2 207. Car la pacification privée remet le droit d’une injure privée non publique, mais la pacification publique ne doit pas être ébranlée au hasard. Celui qui a été compris dans celle-ci jouira à juste titre de la sécurité publique, bien qu’il ait été antérieurement banni, du fait qu’autrement, celui qui a été compris dans un tel accord public sera trompé, si la foi n’est pas observée envers lui. (14) En outre, pour que la paix soit jugée rompue, une quelconque simple offense ne suffit pas, mais est requise une telle offense qui est faite contre les articles de la paix. Et ici, cela regarde la même chose que j’ai dite ci-dessus à partir de Grotius, [à savoir] qu’une chose est de rompre la paix, une autre de fournir une nouvelle cause à la guerre. Avec cette considération, Mascardi, dans ladite concl. 1157, nb. 84, et le cardinal [Domenico] Toschi, dans sadite concl. 182, nb. 34, écrivent à partir de nombreux auteurs allégués que, si par exemple l’un de ceux qui font la paix commet un adultère avec l’épouse de l’autre ou commet quelque chose de tel d’où il porte préjudice à celui-ci, la paix n’est pas jugée avoir été rompue, à moins, peut-être, qu’il ne soit évident que quelque chose de tel a été commis avec l’intention de porter une injure, Toschi ici même, nb. 38, et Giulio Claro, Practica criminalis, quæst. XLVII à la fin, qui posent ici même un exemple sur une vieille femme ou une femme flétrie, qui cessera sur celle-ci à raison d’un plaisir. (15) Mais quoi qu’il en soit, l’adultère aussi commis avec une femme bien faite n’est pas considéré être en dehors d’une présomption d’injures et le plaisir de l’adultère ne pourra pas le libérer des injures ou de la passion et du dessein d’injurier. Ainsi, non le seul Ménélas, mais tous les princes de la Grèce, à partir du rapt de la belle Hélène étaient jugés être affectés. En effet, celui qui fait à partir du plaisir ce qu’il sait regarder nécessairement l’injure d’autrui, comment n’aura-t-il pas en même temps l’intention de satisfaire son plaisir et de porter une injure ? (16) Je pense donc que, sur notre article, quand il est demandé si la paix sera de là rompue, c’est une question de fait [de savoir] comment les articles de la paix ont été conçus. En effet, si, de façon générale, ceux qui font la paix se sont réciproquement promis que l’un ne léserait pas l’autre directement ou indirectement, de façon certaine, l’adultère commis par l’autre avec l’épouse de l’un de ceux qui font la paix, bien faite et jeune ou flétrie et vieille, rompt la paix. En revanche, s’ils se sont remis seulement les injures du passé, [77] mais n’ont pas fait mention dans la paix des injures futures, ou non dans cette forme générale ou équivalente, je pense, certes, qu’il naît

                                                                                                               207 Constitution d’Arcadius, Honorius et Théodose adressée au Préfet du prétoire Hadrianus et donnée en 403 : « Nous accordons par la loi la faculté aux provinciaux de prendre les déserteurs. Si ces derniers ont osé résister, nous ordonnons que partout il y ait rapidement un châtiment contre eux. Le fait est que tous sauront que la loi leur permet l’exercice de la vengeance publique en faveur d la tranquillité commune contre les brigands publics et les déserteurs du métier de soldat. Donnée le 5 avant les nones d’octobre, Théodose, Auguste, et Rumoridus étant consuls ».

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d’un tel adultère une juste cause de guerre, mais que la paix elle-même n’est pas rompue. Et je pense de même qu’on doit le dire pour les autres causes ou délits, comme le vol, l’homicide et les délits semblables sous une distinction. (17) Vous demanderez donc quelle sera la différence entre ces eux choses à raison de l’effet. Je pense tout d’abord que la différence est double 1. que, dans le cas d’une rupture de paix, la partie lésée pourra poursuivre de façon hostile celui qui rompt [la paix] (bien qu’il soit mieux, dans un tel cas, de déclarer de nouveau la guerre) sans une nouvelle déclaration de guerre. Mais [il en va] autrement si la paix n’a pas été rompue, mais qu’une juste cause de guerre a été donnée à partir d’un fait qui survient. Celle-ci pourra certes être à partir de là approuvée, car celui qui a rompu la paix de façon illicite se met lui-même avec ses actes dans cette situation dans laquelle il se trouvait juste avant la paix ou au moment de la guerre, du fait qu’il ne pourra plus en appeler à une paix violée par lui quant au droit. Mais, dans cette première situation, il pouvait sans aucun doute être offensé avec une violence et des armes. Donc, aussi dans cette seconde situation. (18) mais il est montré facilement à partir de cela qu’une chose différente triomphe quant à l’autre membre, [à savoir la question] d’une nouvelle cause donnée de faire la guerre assurément, parce qu’alors, la paix reste dans sa force jusqu’à ce qu’elle soit écartée avec une nouvelle guerre. La seule justice de la cause ne suffit pas à cela, mais avec des ambassades ou autrement, une satisfaction appropriée doit être demandée et, si elle n’est pas obtenue, alors la guerre devra être déclarée selon les règles, selon ce qui a été dit sur ce point en son lieu ci-dessus. (19) 2. Une distinction remarquable est prise aussi à raison de la peine conventionnelle, si, par quelque moyen, une telle peine avait été ajoutée à la paix contre ceux qui la rompaient, parce que ceux qui ont rompu la paix par la suite, tombent dans cette peine, mais ceux qui ont seulement fourni une nouvelle cause à la guerre, non également. Les docteurs précités parlent particulièrement de cet effet. Mais j’entends que cela est vrai, que la paix ait été rompue par commission ou par omission, comme si l’argent, si les aides promises n’étaient pas fournies. Quant à cette cause, les Vénitiens ont auparavant donné mandat à leur ambassadeur Pietro Pisauro d’offrir une somme de huit cents livres d’or au nom de la République à cause de l’alliance conclue avec Charles Quint et non observée (à savoir que les Vénitiens n’avaient envoyé aucune des aides à la faveur de la teneur du traité). (20) À partir de cela, il doit être conclu que deux choses sont requises pour infliger la peine conventionnelle d’une paix, à savoir une contravention et le dol du contrevenant. En effet, si quelque chose a été perpétré, nous ne devons pas l’interpréter pour qu’il y ait lieu à une peine à travers ce que nous avons dit plus haut d’une interprétation de cette sorte. (21) Mais dans cette contravention, de nouveau, deux choses doivent être considérées, à savoir l’acte opposé à la paix et l’injustice de celui-ci. Si donc quelque chose est fait à l’encontre de la paix, mais de façon non injuste, comme par le premier offensé, ou est fait de façon injuste, mais non à l’encontre de la paix, il ne peut pas y avoir lieu à la peine conventionnelle qui est seulement considérée avoir été amenée dans ce cas où l’un de ceux qui font la paix se retire de la paix avec un acte et avec le dessein illicite de s’en retirer, Balde, Consilia, vol. II, cons. 196, nb. 8, dans le passage Quis ergo, Romano, Consilia, cons. 258 au début aux mots in casu, nb. 5 jusqu’à la fin. (22) Clairement, cependant, [78] cela même vient à être mis en lumière quant à cette espèce dans laquelle le contrevenant agit pour éviter le dommage de la peine, non dans laquelle lui-même tire un profit de la première contravention de son adversaire. Alors, en effet, la raison de l’interprétation est différente, de sorte que, bien que celui qui a été offensé ait offensé, ainsi, de façon licite, il ne pourra cependant pas demander la peine de la paix, comme l’a expressément voulu Decio, Consilia, cons. 380, nb. 4. À plus forte raison, celui qui rompt la paix sera en cela même comme un débiteur subordonné, de sorte que la partie innocente puisse ou bien réciproquement l’offenser ou bien demander la peine conventionnelle, mais non faire les deux choses en même temps, à savoir l’offenser de façon semblable et demander aussi la peine, à moins que cela n’ait été ainsi expressément convenu. (23) Je ne le dirai pas différemment, bien que la paix ait eu la ci-devant dite clause insérée l’accord demeurant ratifié, parce que, bien qu’en premier lieu, l’offensé, à partir de ce qui a été dit auparavant, ne rompe pas la paix en offensant de façon réciproque, à

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partir d’Imola dans ledit cons. 115, nb. 9 dans le passage nec iis obstat, le cardinal [Domenico] Toschi, dans ladite concl. 82, nb. 50, il ne doit cependant pas être dit la même chose sur l’article pénal à l’effet que le premier qui offense encoure la peine et qu’il paie à l’offensé qui l’offense de nouveau, à savoir plus facilement selon ce qui offense, nous dispensons de la peine l’exemple qui suit du premier plutôt que nous l’admettons, eu égard à l’égalité de l’offense, à demander la peine. Assurément, la clause ci-devant dite ne doit pas faire en même temps les deux choses, à savoir la vengeance d’une offense réciproque et la demande d’une peine contre celui qui offense. (24) Mais vous direz qu’ainsi, on évaluera à égalité l’offensé et l’offenseur et que l’effet de cette clause l’accord demeurant ratifié sera nul, parce qu’aussi, si elle n’avait pas été ajoutée, cependant, l’offense réciproque aurait été licite. Je réponds en refusant la conséquence, tandis que nous parlons de façon absolue. Car, au premier offensé, il n’est pas libre [de savoir] s’il a voulu que la paix soit observée ou non, ce qui est autrement pour le premier offensé qui, si, par la suite, il choisit une voie de fait ou d’offense réciproque, a à se l’imputer. (25) Ensuite, la force et l’effet de cette clause regardent l’observation de la paix, non l’extension de la peine conventionnelle. Et cela est assez reconnu en ce que l’offensé, après la première offense réciproque, pourra encore souhaiter l’observation des articles principaux de la paix et cependant, en même temps, à partir de la contravention, agir pour la peine. En effet, ce que nous avons dit que, sur le point de la réclamation de la peine, celui-ci n’est alors plus entendu, s’il a de nouveau offensé et comme s’il avait choisi une vengeance quant à celui qui l’offense, regarde un article odieux, non un article favorable à l’observation de la paix, une faveur de laquelle il ne doit pas être exclu à raison de l’offense. (26) Du reste, sur ce point, différentes choses peuvent encore être demandées : 1. s’il sera permis à l’offensé d’offenser réciproquement chaque fois [qu’il sera lui-même offensé]. Je pense que cela est certes permis en faisant renaître la guerre, mis sans maintenir le lien de la paix. Qui, en effet, refusera que, par l’offense, la seconde chose soit considérée ramenée à un état de guerre aussi dans ce cas où la paix a été conçue sous cette clause la paix demeurant ratifiée ? Car, du fait que l’offensé use d’une voie de fait renouvelée contre l’offenseur, il est déjà suffisamment considéré avoir déclaré sa volonté de renouveler la guerre à raison de la rupture. [79] Mieux, quant au premier fait de rendre la pareille de l’offense, la même chose pourra être dite. (27) Il est demandé 2. si celui qui rompt la paix pourra éviter une nouvelle guerre, s’il offre une satisfaction appropriée. La même chose doit être dite que nous avons dite quant à la satisfaction, la guerre ayant été déjà faite, sur la réparation du dommage et la garantie au regard d’un préjudice futur. Le cas de rupture est semblable au cas de la déclaration de guerre. (28) Je demande 3. si quelqu’un encourra une peine chaque fois qu’il contrevient ou si [ce sera] une seule fois seulement. Et il semble que, du fait que nous devons incliner pour le parti le plus doux dans les affaires pénales, D. 48, 19, 42 208, quelqu’un devient soumis à une peine une seule fois seulement à partir d’une contravention, à moins qu’une autre chose n’ait été dite dans la paix, la clause on sera envoyé à une peine chaque fois que l’on aura contrevenu ayant été peut-être ajoutée ; ou bien les circonstances renouvelées de la contravention conseillent une autre chose : qu’en est-il, en effet, si la peine est petite et les contraventions sont remarquables ; qu’en est-il si la contravention a été déjà acquittée et qu’une nouvelle s’ensuit ? Assurément, il serait très juste que pour cela et les semblables choses, la peine soit entendue avoir été renouvelée. (29) Je demande 4. si la rupture regardera aussi les alliés de celui qui rompt, d’une façon telle qu’ils pourront être offensés et lésés. Je l’affirme, s’ils sont alliés au regard de l’acte de rupture ou de la nouvelle guerre ; je le refuse, s’ils étaient alliés en dehors de cette cause. En effet, dans la première espèce, les Corinthiens ont dit dans l’assemblée des Athéniens que cela triomphait contre les Corcyréens : « il sera nécessaire que, si vous portez les armes parmi ceux-ci, vous, vous soyez écrasés avec eux ». Mais, dans le second cas, la rupture, qui est odieuse, ne doit pas être étendue aux non participants. (30) Je demande 5. si la peine de

                                                                                                               208 Extrait du livre Ier des Résumés [du droit] d’Hermogenianus : « Selon l’interprétation des lois, les peines doivent être plutôt adoucies que rendues plus rudes ».

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rupture de la paix sera transférée de façon égale aux héritiers et aux garants de celui qui rompt. Je ne doute pas d’assurer cela quant au droit des gens, bien que la chose soit encore entière et que la guerre n’ait pas été ramenée en acte, une chose qui, comme si elle portait devant elle l’espèce d’une mise en état du procès 209, [a son effet] au regard des héritiers. Ne doit pas être objectée la règle [qui dit] que les actions pénales ne passent pas aux héritiers, parce qu’elle n’est pas valide pour les affaires publiques des rois et des nations, du fait qu’elle est du ressort du pur droit positif et s’appuie sur une raison différente. (31) Ensuite, le bénéfice de l’ordre aussi dans une promesse de garantie en faveur de la paix publique ne doit pas avoir pas lieu à partir de cette même raison de différence. Et je pense de même qu’il doit être aussi dit quant au bénéfice de partage qu’à partir de ce que chacun a promis de façon indivise, la paix sera observée, chacun est aussi lié à la peine de rupture de la paix. Enfin, je demande s’il ne sera pas permis aussi, à partir d’une ancienne cause, mais très appropriée de se retirer de la paix et de renouveler la guerre. Cela ne doit certes pas être affirmé selon la règle, comme il est clair à partir de ce qui a été dit ci-dessus. (32) Qu’en est-il cependant, si un roi ou un prince est contraint par les armes injustes de son adversaire à la paix, et par la crainte d’un plus grand dommage qu’il encourrait de fait vraisemblablement, à moins qu’il ne l’ait prévenu avec la paix. Ne sera-t-il pas juste de saisir, à partir de ce qui a été fait après, une cause de nouvelle guerre et de recouvrer dans un moment plus opportun ce qui a été perdu ? De même que, dans les causes privées, à partir d’une juste crainte, des remèdes ne se présentent-ils pas, de même, le remède d’une juste guerre ne se présente-t-il pas aux rois ou aux princes lésés d’une telle façon ? Mais il est d’une dangereuse conséquence d’affirmer cela, bien que, peut-être, on ne manque mas d’exemples aujourd’hui. Moi, je pense autrement que, dans le droit des gens, cela ne peut [80] pas être admis si ce n’est avec ces deux choses concurrentes : 1. la justice la plus claire de la partie adverse, 2. un péril clairement plus grand ou très probablement employé au moment de la paix. Ce qui a été ainsi promis ou plus véritablement arraché avec une injuste violence ne doit pas obliger avec effet, ou plus que ce qui est promis à des pirates ou des brigands en faveur de son salut, de sa vie ou de ses biens. (34) Et, dans une telle espèce, certes, à sa façon, la guerre est encore renouvelée à partir d’une nouvelle cause, à savoir dans la mesure où l’adversaire jouit de l’avantage de traités d’une paix clairement injuste ou arrachée. S’il ne fait pas satisfaction à ce titre en équité, du fait qu’il n’y a pas de juge humain entre les parties qui réparera le dommage aux lésés et que, contre la promesse arrachée par la crainte, il est remis dans son état initial, avec la guerre, il est considéré pouvoir être soumis au jugement du sort divin. Pourtant, si la justice de la cause de la première guerre était du moins douteuse ou qu’à partir de ce qui a été fait après, le péril ayant cessé, la paix a été confirmée librement par la partie lésée, je pense que l’on ne doit pas douter que celle-ci est clairement valide, du fait qu’autrement, les accords publics des rois et des nations ne seraient jamais sûrs et que le genre humain serait laissé soumis aux flots continus des guerres. Mais cela suffira pour le présent chapitre.

                                                                                                               209 (Note du traducteur) Nous avons choisi de traduire l’expression latine litis contestatio ainsi, bien qu’originellement, ce soit l’étape terminale de la première phase de la procédure formulaire romaine, une sorte de phase d’instruction juridique de l’affaire qui se déroulait devant le préteur en présence des deux parties, le demandeur et le défendeur. Le premier faisait valoir sa demande, le second, les défenses possibles qu’il pouvait opposer au demandeur. Cette première phase était appelée in jure ou « sur le droit » Après quoi, le préteur, magistrat romain élu pour un an et souvent spécialiste des causes juridiques, demandait aux parties si elles étaient d’accord avec la définition juridique qu’il avait donné de l’affaire, de l’attester devant tous les témoins qui se trouvaient présents sur le forum, d’où ce terme de litis contestatio ou « attestation du litige », qui correspond assez bien à ce que nous appelons aujourd’hui la « mise en état du procès » avant son jugement au fond. Il choisissait alors dans son recueil de formules d’actions ou album la formule correspondant au cas présenté devant lui pour que l’affaire soit renvoyée devant un juge nommé au début de cette formule, suivie de l’indication de ce que le juge avait à juger. Commençait ainsi la seconde phase de cette procédure formulaire dite phase apud judicem ou « devant le juge ». Ce juge n’était pas un spécialiste du droit, mais un citoyen romain de bonne réputation, et n’avait qu’à évaluer le poids des preuves que lui présentaient les parties en litige.

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Chapitre XXIII. Des traités et alliances 210 en général et

de leurs différentes espèces.

SOMMAIRE. 1 et 2. Signification plus large des traités et alliances . 3 et 4. Signification plus stricte des traités et alliances.

5. La promesse d’un traité et d’une alliance diffère d’un vrai traité et d’une vraie alliance, dont les requis sont rapportés. 6. Qui aura le pouvoir de faire des traités et des alliances ? 7. Les alliances ne consistent pas de façon tranchée dans une union des soldats. 8 et 9. Les cérémoniaux anciens et nouveaux des traités et alliances. 10, 11 et 12. Sera-t-il permis de faire un traité avec un tyran ? 13, 14 et 15. Les traités avec les infidèles sont-ils permis ? 16 jusqu’à 19. Les espèces des traités amenés par Ménippe, l’ambassadeur d’Antiochus, et ce qui doit être souhaité dans ceux-ci. 20. Les traités sont égaux ou inégaux. 21 jusqu’à 24. Les traités limités et illimités sont mis en lumière. 25. Les traités et alliances sont réels ou personnels. 26 jusqu’à 29. Quand les traités et alliances sont-ils réels ou personnels ? 30 et 31. L’interprétation des traités et alliances est limitée dans les choses odieuses. 32. Le traité et l’alliance personnels d’un roi avec une république sont mis en lumière. 33, 34 [81] et 35. Les alliances défensives et offensives sont rapportées. 36. L’alliance offensive n’est pas toujours odieuse dans le droit des gens. 37. Dans le doute, une alliance est censée être plus défensive. 38. Dans quelle mesure un traité occulte sera-t-il permis ?

(1) On voit facilement à partir des témoignages des auteurs approuvés que le mot de traité-

alliance est reçu de façon différente. En effet, chez Thucydide, la rupture des traités, c’est-à-dire de la paix, est ainsi reprochée par les ambassadeurs des Athéniens aux Spartiates qui déclarent la guerre contre eux. Ainsi, chez Tite-Live, lorsqu’Hannibal, menaçant, s’approchait de la Ville, Fabius Maximus, avec cette armée qui se trouvait autour de Rome, Jupiter étant le témoin de ces mêmes traités rompus, espérait qu’il allait repousser les ennemis ; et autre part, aux Carthaginois qui demandaient la paix, une première violation de ces traités fut objectée. Dans ceux-ci et dans d’autres endroits semblables, un traité signifie la même chose que la paix ; mieux, parce que la paix entre ces peuples n’était pas alors proprement des traités et des alliances. (2) Parfois aussi, le traité-alliance dénote un serment ou un vœu, dans ce sens, il y a celui de Turnus chez Virgile, Énéide, lib. XII, v. 13, qui parle ainsi au roi Latinus : « Présente les sacrifices, père, et formule le traité », à savoir que Turnus demandait, avec le rite païen solennel, de se vouer à la victoire contre Énée ou à la mort. (3) Mais, dans la propre et primitive signification qui appartient à cet endroit, fœdus est reçu pour un accord public d’alliance et il est distingué de la paix dans laquelle sont seulement tenus à une remise des hostilités ceux qui la concluent, non à une alliance des armes. Regarde cela le conseil de Cnæus Cornelius conseillant Philippe, le roi de Macédoine : « parce qu’il avait obtenu la paix, il avait envoyé à Rome des ambassadeurs pour demander une alliance et une amitié », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXIII, 35. Et le Sénat romain, aux ambassadeurs de Vermina, un petit roi d’Afrique qui demandait que le roi soit appelé allié et ami par le Sénat, répondit que « la paix devait être demandée au peuple romain avant que le roi soit appelé allié et ami ; le peuple romain avait l’habitude de donner l’honneur de ce nom en faveur des grands mérites des rois envers lui », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXI, 11. (4) Mais qu’est le fait que Hiéronyme, le roi de Syracuse, après l’alliance faite avec Hannibal, Tite-Live racontant cela dans le liv. XXIV, 6, ait envoyé à Carthage des ambassadeurs pour faire un traité d’alliance avec Hannibal ? Si une alliance avait déjà été conclue auparavant, comment pouvait-elle être faite par la suite ? À savoir

                                                                                                               210 (Note du traducteur) Le terme latin utilisé dans le titre au pluriel, fœdera, signifie à la fois « traités » et « alliances », d’où le choix que nous avons pris de traduire parfois ce terme par les deux acceptions de la langue française.

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qu’Hannibal n’avait pas le pouvoir ou le mandat de faire une alliance à ce titre de la République des Carthaginois ; d’où, cette première convention n’était pas une alliance proprement dite, mais une promesse, suivant ce que Grotius relève dans son De jure belli ac pacis, lib. II, cap. XV, nb. III 211. (5) Cette promesse diffère principalement du traité qui oblige celui qui promet, non la République ; mieux la promesse n’est pas faite quant à l’usage selon le rite solennel avec lequel les traités sont ordinairement conclus. À partir de cela, on conclut que trois choses sont en général requises pour faire un traité : 1. le pouvoir de ceux qui le concluent, 2. [82] une convention d’alliance des armes, 3. un rite solennel de confirmation du traité. Pour ce qui touche le pouvoir, il doit être suprême ou, de façon certaine, analogue à celui-ci, comme nous l’avons dit ci-dessus sur les articles de paix et de guerre. (6) Il est indubitable qu’un traité peut être fait à bon droit, que les parties qui concluent aient elles-mêmes, dans leur doit, le pouvoir [de faire] un traité, comme les rois ou les princes, ou qu’il ait été confié par une république. Dans ce cas, à raison du grand intérêt de la république, il est plus vrai qu’un mandat spécial est requis. (7) Aussi, une alliance des armes est-elle nécessaire dans un traité, en tant que marque propre et caractéristique du traité, distincte de la paix et des autres conventions publiques. Mais cette alliance des armes, de façon générale, ne doit en tout cas pas être entendue quant à une union abrupte des armées, mais ceux qui ne sont pas de part et d’autre tenus à partir du traité à des soldats, mais peut-être à du blé, de l’argent, des canons, des protections, de la poudre nitrée ou d’autres appareillages de guerre, doivent être jugés avoir aussi des armes alliées. Ainsi, Hiéron, le roi de Sicile, qui était estimé [être] un distingué allié du peuple romain, a aidé la République romaine plus avec des approvisionnements qu’avec des troupes. Et, à notre époque, les Bataves avaient été liés à partir du traité à de l’argent en faveur des armées des alliés. (8) En outre, pour les traités, des rituels sont ordinairement empoyés selon lesquels on s’en tient plus aux conventions, à savoir la religion du serment, des imprécations envers la partie qui rompt le traité et ce qui est semblable, choses que les Romains faisaient par le biais de leurs féciaux en y ajoutant le père-patrat, comme maître des cérémonies pour conclure les traités, Tite-Live, Histoire romaine, liv. IX, 45. (9) Aujourd’hui, ces conventions sont ordinairement confirmées par les tables des traités et l’envoi réciproque de celles-ci : « wann die von den Königen oder Republiquen geschlossenen Tractaten – « quand les traités fermés, par les rois ou les républiques » – dans la forme authentique, de part et d’autre, « aussgewechselt werden » – « ont été échangés ». Et, de façon certaine, nous le reconnaissons qu’avant de suivre celui-ci même, que les traités ne sont pas jugés parfaits dans tous leurs numéros, ce que peut enseigner le traité entre le pape Clément VII et l’empereur

                                                                                                               211 « III. – 1. Sur la différence entre les Traités et les Sponsions, Tite-Live peut être consulté, au livre IX, où il nous enseigne avec raison que les traités sont ceux qui se font par ordre de la puissance souveraine, et dans lesquels le peuple lui-même est exposé à la colère divine s’il est manqué à la parole. Les traités, chez les Romains, étaient habituellement conclu par le moyen des féciaux, auquel s’adjoignait le “Pater patratus”. Mais il y a sponsion, lorsque ceux qui n’ont pas mandat pour cela de la puissance souveraine, promettent quelque chose qui la touche proprement ? Nous misons dans Salluste, que le sénat, comme il était juste, décréta que, sans son autorisation et celle du peuple, aucun traité n’avait pu être valablement conclu. Hiéronyme, roi de Syracuse, avait, comme le raconte Tite-Live, uni ses armes à celles d’Hannibal, mais il envoya ensuite à Carthage pour convertir cet accord en un traité d’alliance (lib. XXIV). C’est pourquoi ce qui est dit dans Sénèque le père : “Le général a conclu un traité ; le peuple romain paraît l’avoir conclu, et il est compris dans le traité”, se rapporte à ces anciens généraux qui avaient reçu un mandat spécial à cet égard. Mais dans les royaumes, il appartient aux rois de faire le traité. Euripide a dit dans Les Suppliantes :“Il faut qu’Adraste jure ; car, maître du royaume, il a le droit de lier l’État par le traité qu’il aura conclu”. On doitlire, en effet, ici, comme nous l’avons dit ‘ορκωτοπειν, non ‘ορκωτοµει.

2. De même que les magistrats n’obligent pas le peuple, de même, il n’est pas obligé par la minorité du peuple : ce qui est en faveur des Romains contre les Gaulois sénonnais ; car la majorité du peuple était auprès du dictateur Camille ; or “il n’est pas permis, comme il est dit dans Aulu-Gelle, de traiter avec le peuple de deux choses à la fois” ».

3. Mais lorsque ceux qui n’ont pas pouvoir d’agir au nom du peuple ont promis quelque chose qui le concerne, voyons à quoi ils sont tenus. On croira peut-être que dans ce cas, ceux qui ont promis auront dégagé leur foi, s’ils ont donné tous leurs soins pour faire accompli ce qu’ils ont promis, suivant ce que nous avons dit plus haut sur la promesse du fait d’un tiers ; mais la nature de cette affaire, qui renferme un contrat, demande une obligation beaucoup plus étroite. Car celui qui en contractant donne du sien, ou fait une promesse, veut, en réalité, qu’on lui fasse avoir quelque chose en retour ; d’où, même en vertu du droit civil, qui repousse les promesses du fait d’autrui, la promesse de faire ratifier oblige cependant à des dommages-intérêts ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 379-380.

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Charles Quint ; des exemples de ce genre sont aujourd’hui indistinctement clairs. Mais, ceci ayant été mis en avant, il peut être demandé 1. si un traité pourra être à bon droit contracté avec un tyran. Et, comme dans lapaix, on considère que, dans un traité, on le peut aussi, surtout si le peuple a ajouté son consentement à la suite, avec lequel la domination du tyran est tacitement ou expressément approuvée. Je croirai que tels sont les exemples de Cromwell dans le royaume d’Angleterre et naguère, de Basiliscus dans l’empire de Constantinople. N’est pas contraire ce que le consul Quintius a objecté à Nabis, le tyran de Sparte, en ces termes, [disant] qu’« aucune amitié et aucune alliance avec toi n’ont été faites, mais alors, avec Pelops, le juste et légitime roi de Lacédémone », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXIV, 32. (11) Une question est aussi, quant à l’interprétation d’un traité-alliance, [de savoir] s’il regardera le successeur tyran avec lequel il n’a pas été convenu, une autre quant au pouvoir de faire un traité avec un tyran. Celui-ci est, certes, selon mon jugement, distingué au regard du tyran lui-même et de ce roi ou du peuple qui contracte avec lui, et au regard du peuple ou de la république qui l’observe. Car, dans la première [83] considération, il n’y a pas de raison pour laquelle nous douterions que le tyran, même si le peuple n’a consenti avec aucun signe à sa domination, soit obligé à partir du traité ; et, réciproquement, un roi ou un peuple libre qui contracte avec lui, pourvu que la cause elle-même ne soit pas intrinsèquement mauvaise, comme si le traité avait été directement conclu pour stabiliser une tyrannie. (12) En effet, de même qu’il est injuste, selon les lois des nations, de prendre possession d’une domination par une tyrannie, de même, dans une telle affaire, il est injuste de donner une assistance à un tyran ou de joindre des armées alliées contre un roi ou une république légitimes. Mais pourtant, au regard de cet autre aspect, le traité conclu avec le tyran n’est pas valide et il n’oblige ni le roi chassé ni la république qui l’observe sans quelque consentement de la domination tu tyran. (13) Il est demandé 2. s’il sera permis de conclure des alliances avec des infidèles, comme avec les peuples musulmans, etc.. Grotius est prolixe, dans ledit cap. XV, nb. VIII et suivants 212, sur cette question, où, en dehors du fait que ces traités

                                                                                                               212 « VIII. – À propos des traités, on demande fréquemment s’il est licite d’en conclure avec ceux qui sont étrangers à la vraie religion. Cette question, dans le droit de nature, n’offre pas de doute. Car le droit de traiter est tellement commun à tous les hommes qu’il n’admet pas de différence de religion. Mais elle est seulement posée au point de vue du droit divin, auquel se placent, pour la traiter, non seulement des théologiens (Thomas, IIa-IIæ, quæst. X, art. 19), mais encore quelques jurisconsultes, parmi lesquels Oldradus et Decianus (Oldr., cons. LXXI ; Decian., Decis. III, cons. XX).

IX. – 1. Voyons d’abord ce qu’en ordonne le droit divin ancien ;nous traiterons ensuite du nouveau. Avant la loi de Moïse, il a été permis de contracter une alliance inoffensive ave ceux qui étaient étrangers à la religion. Il y en a un exemple dans le traité de Jacob avec Laban (Ge. 31,44), pour ne rien dire d’Abimelech, puisqu’il n’est pas suffisamment constant qu’il ait été idolâtre. La loi donnée par Moïse n’a pas changé cela (…)

2. Il est aussi permis par la loi – car on ne trouve rien qui s’y oppose – de contracter des traités de commerce, et autres conventions semblables concernant l’utilité commune des parties ou de l’une d’elle. Nous avons les exemples des traités que firent David et Salomon avec Hiram, roi des Tyriens (2 Sam. 5, 11 ; 1 R. 5, 12) ; et il faut remarquer que dans l’histoire sainte il est dit que ce traité avait été fait par Salomon, selon la sagesse que Dieu lui avait donnée.

3. La loi de Moïse, à la vérité, commande spécialement de faire du bien à ceux de sa propre nation, d’“aimer le prochain” (Lev. 19, 18 ; Dt. 22, 1) ; de plus, le genre de vie particulier et la règle morale qu’elle prescrivait aux Juifs, permettaient à peine des relations familières avec les autres hommes. Mais il ,ne s’ensuit pas ou qu’il n’ait pas été permis de faire du bien aux étrangers, ou que même ce ne fût pas unechose louable : ce qu’en conclut à tort la mauvaise interprétation donnée par les maîtres des siècles suivants ; d’où ce vers de Juvénal sur les Juifs : “Il n’a garde de montrer sa route au voyageur qui n’est pas de sa secte” ; dans lequel passage l’exemple de “montrer le chemin” indique les services qui ne sont ni gênants, ni coûteux, et que Cicéron et Sénèque disent qu’on doit rendre aux inconnus (De off., lib. I ; De benef., lib. IV, cap. XXIV). À cela se rapporte ce passage de Tacite sur les mêmes Juifs :“Entre eux, fidélité à toute épreuve, pitié toujours secourable ; contre le reste des hommes, haine et hostilité” (Hist., lib. V). (…)

4. Mais le Christ nous a enseigné par son exemple que ce n’est point là le sens de la loi, puisqu’il ne refusa pas d’accepter l’eau que lui présentait la femme Samaritaine, tout observateur qu’il était de la loi. David autrefois avait aussi cherché un asile chez des peuples éloignés de la vraie religion, et nulle part il n’a été blâmé pour cela. Les paroles suivantes sont attribuées, dans Josèphe, à Salomon dédiant le temple, et priant pour que Dieu exauce les prières qui y seraient faites, même par les étrangers : “Nous n’avons pas un naturel inhumain, et nous ne sommes pas mal disposés contre ceux du dehors”.

5. Il faut excepter de cette règle non seulement les peuples que nous avons dit plus haut, mais de plus les Ammonites et les Moabites, au sujet desquels il est écrit au Deutéronome (12, 6) :“Tu ne rechercheras pas leur PROSPÉRITÉ – il vaut mieux dans cet endroit traduire ainsi que de cette manière : LA PAIX AVEC EUX – ni leur bien en aucun jour de ta vie”. Par ces paroles, les traités tendant à leur procurer un avantage sont défendus avec ces peuples, mais le droit de leur faire la guerre n’est pas accordé pour cela ; ou

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soient permis selon les droits de nature et des gens, avec les nombreux exemples des Hébreux, il montre que cela même n’est pas désapprouvé dans le droit divin et que, ni dans les lois

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6. Il paraît par l’exemple d’Abraham aidant à la guerre des impies Sodomites, qu’avant cette loi, cette alliance n’avait pas été non plus illicite avec les nations profanes. Et on ne lit pas qu’il ait été en général rien changé sur ce sujet par la loi de Moïse. Et nous voyons que c’est ainsi qu’avaient pensé les Hasmonéens, qui étaient si fort versés dans la connaissance de la loi, et si respectueux pour elle, comme cela ressort de leur religieuse observation du sabbat, ne permettant que la seule défense de soi-même, et pas un autre usage des armes. Et cependant, ils conclurent un traité avec les Lacédémoniens et les Romains, avec l’approbation de leurs prêtres et du peuple. Bien plus, ils firent des sacrifices publics pour le salut de leurs alliés. (…)

7. Car lorsque Dieu avait déclaré parses prophètes qu’il haïssait et qu’il avait condamné au châtiment certains rois ou peuples, en dehors de ceux qui avaient été spécifiés dans la loi, il était sans aucun doute criminel de prendre leur défense ou d’associer ses armes aux leurs. À cela se rapporte cette parole du prophète à Josaphat sur le roi d’Israël :“Irez-vous au secours d’un méchant, et aimerez vous ceux qui ont haï Dieu. Mais pour cela même la colère de Dieu s’est allumée contre vous” (2 Ch. 25, 7). Or, ce qui prouve invinciblement que cela ne vient pas de la nature de l’alliance, mais seulement de quelque qualité particulière de la personne, c’est que Josophat fut sévèrement blâmé, et même avec des menaces terribles, pour avoir fait un traité avec Ochosias, roi des Israélites, semblable à celui que David et Salomon avaient conclu avec Hiram, et à cause duquel nous avons dit que non seulement ils n’avaient pas été repris, mais que même ils avaient été loués (2 Ch. 20, 37). Car ce qui est ajouté qu’Ochosias avait agi avec impiété (2 Ch. 22, 3, 41), doit se rapporter à toute sa vie qui avait irrité Dieu contre lui, et l’avait rendu contraire à toutes ses entreprises. C’est ainsi que cette histoire est expliquée dans le livre qui porte le nom de Constitutioons de Clément (VI, cap. XVIII).

8. Il faut remarquer encore que la condition de ceux de la race de Jacob, qui avaient abandonné Dieu après l’avoir bien connu, avait été pire que celle des peuples étrangers ; car le reste de la nation prenait les armes contre ces déserteurs, en vertu d’une loi qui se trouve dans le Deutéronome (12, 13).

9. Il y a aussi des cas où les alliances sont blâmées à cause du vice de l’intention d’où elles procédaient ; c’est ainsi qu’Asa est repris par le prophète, pour s’être tourné vers l’alliance du roi de Syrie, se défiant de Dieu : ce qu’il avait éloigné en envoyant au roi de Syrie des choses consacrées à Dieu (2 Ch. 16, 2 ; Ésaie 8, 6). (…)

10. À cela il faut aussi ajouter que les Hébreux, sous l’état de l’ancienne loi, avaient eu des promesses formelles de victoire s’ils observaient la loi, ce qui leur donnait moins à recourir aux secours humains (Dt. 28, 7). Il y a même, à la vérité, dans Salomon, de nombreuses sentences sur le devoir d’éviter ka compagnie des impies (Prov. 1, 5 ; 13, 20 ; 22, 24 ; 24, 1). Mais ce sont des conseils de prudence, non des préceptes de loi ; et ces conseils eux-mêmes, comme la plupart des maximes orales, comportent plusieurs exceptions.

X. – 1. Quant à la loi de l’Évangile, elle n’a en cela rien changé ; bien plus, elle est plutôt même favorable aux traités par lesquels ceux qui sont étrangers à la religion sont soutenus dans une cause juste ; parce que non seulement elle a laissé libre et maintenu comme chose louable l’exercice de la bienfaisance envers tous les hommes, dans l’occasion, mais encore elle en a fait un précepte (Vitoria, De Indis relectiones, I, nb. 15 et 17 ; Francisco Arias, De bello, n° 92 ; Cajetan, II, 2, quæst. XL, art. 1 ; Molina, Tractatus II, disp. 12). Car il nous est ordonné par l’exemple de Dieu qui fait lever le soleil sur les bons et les méchants, et qui humecte de la pluie les uns et les autres, de n’exclure de nos bienfaits aucune sorte d’hommes (Mt. 5, 45). Tertullien a dit excellemment :‘“Tant sue la religion se trouvait renfermée en Israël, Dieu leur commandait avec raison de n’avoir de charité que pour leurs seules frères ; mais depuis qu’il a donné au Christ toutes les nations pour héritage, et la possession du monde jusqu’aux extrémités de la terre, et que l’on a vu s’accomplir ce qui a été dit à Osée : Ce peuple qui n’était pas mon peuple est mon peuple, celle qui n’avait pas obtenu miséricorde l’a obtenue – c’est-à-dire la nation – depuis ce temps-là, le Christ a étendu sur tous les hommes la loi de la charité fraternelle, n’excluant personne de la miséricorde, comme de la vocation”.

2. Ce qui se doit entendre en mettant de la différence dans les degrés, c’est-à-dire que nous devons être bienfaisants pour tous les hommes, mais principalement pour ceux de la même religion que nous (Gal. 6, 10). Nous lisons dans les Constitutions de Clément : “Il faut distribuer nos services à tous, mais de manière à avoir plus d’égard aux saints qu’aux autres” (lib. VIII, cap. III). ”La parfaite libéralité, dit Ambroise, se doit régler sur la religion, sur la cause, sur le temps et sur le lieu, en sorte que vous la pratiquiez premièrement envers les domestiques de la foi (Officiis, lib. I, cap. III). À quoi ressemble cette parole d’Aristote : “Il n’est pas juste de prendre un soin égal pour les étrangers et pour ses amis” (Éthique, lib. IV).

3. Il n’est pas défendu non plus de vivre familièrement avec des hommes qui sont é(rangers à la religion ; et même tout commerce n’est pas interdit avec ceux dont la situation est pire, et ce qui font défection à la règle de la discipline chrétienne ; il n’y a de prohibée qu’une familiarité sans nécessité, et non pas celle qui offre l’espérance de leur amendement (2 Th. 3, 14-15). Quant à ce passage qui se trouve dans Paul :“Ne portez pas le même joug avec les infidèles ; car quelle union peut-il y avoir entre la justice et l’iniquité, quel mélange entre la lumière et les ténèbres, quel accord entre le Christ et Satan, quel partage à faire entre un croyant et un non-croyant ?” (2 Cor. 6, 14), il concerne ceux qui se rendaient coupables d’idolâtrie, ou du moins donnaient lieu de croire qu’ils s’en rendaient coupables. (…)

4. On n’argumentera pas non plus de ce que la domination des profanes ne doit pas être subie volontairement, et de ce qu’on ne doit point contracter des mariages avec eux. Car dans l’un et l’autre cas un péril plus grand apparaît, ou du moins il en résulte plus de difficulté pour la pratique de la vraie religion. Ajoutez que ces liens sont de plus longue durée ; et que dans le mariage le choix est plus libre, tandis que les alliances dépendent de l’occasion des temps et des lieux. Or, de même que ce n’est point un mal de faire du bien aux profanes, de même ce n’en est pas un d’implorer leur assistance, comme Paul a invoqué le secours de César et du tribun (Sylvester, vbo Bellum, part. I, n° 98 ; Panormitain sur Décrétales III, xxxiv, 8) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 384-389.

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mosaïques, ni dans les lois évangéliques, cela n’a été interdit. Il excepte cependant dans le nb. XI 213, un cas : si, à partir d’une alliance, les ressources profanes vont en obtenir un grand accroissement. En effet, il indique que l’on doit s’abstenir d’une alliance de cette sorte en dehors d’une extrême nécessité. (14) Moi, j’approuve la règle de Grotius, parce que de telles alliances par elles-mêmes, ne sont en général pas illicites. Mais je pense qu’à partir de causes et de circonstances, celles-ci deviennent illicites. Par exemple, le traité de Charles Quint avec le bey de Tunis contre les Turcs était licite ; celui de François Ier, le roi de France, avec les Turcs contre les Chrétiens était illicite, à savoir que celui-ci échoyait aux dépens de toute la République chrétienne, voyez le recès impérial de 1544 Und demnach, § so achten wir – « ainsi, nous signalons » – celui-là de façon non égale. Il ne faut pas douter qu’aujourd’hui, les traités du roi de Grande-Bretagne et des autres nations avec les Tripolitains ou les autres barbares conclus en considération du commerce et à cause de la sécurité publique soient licites selon tout droit. (15) Mais pourtant, si, par quelque moyen, les traités des barbares favorisent une cause injuste, je pense que ceux-ci ne sont pas indistinctement permis sous le prétexte d’une extrême nécessité. Qu’en est-il, en effet, si un roi ou un peuple, avec des actes injustes et violents, appelle sur lui les armes d’un grand nombre et que, quand il voit ses biens pencher vers le pire, un cas d’extrême nécessité sera-t-il causé ? Celui-ci, de façon certaine, n’approuvera en aucune manière à bon droit par des traités les secours des barbares. Car, du fait qu’il agit de façon injuste, tant qu’il n’a pas pleinement fait satisfaction à ceux qui ont été lésés, et que, de là, il y aura une cause propre de périls menaçants, les alliances contractées à cette fin avec des barbares ne seront pas justes ou licites. Selon un droit différent, je pense qu’il doit être jugé que quelque roi ou peuple, pressé par les armes injustes de royaumes ou de nations de sa religion, en fera une pour sa défense avec les infidèles. Ici, en effet, l’origine et l’intention justifieront la cause. (16) Je laisse maintenant le traité considéré en général et j’en viens à l’explication des espèces. Les traités sont divisés de façon différente 1. au regard de la cause efficiente ou des personnes qui le concluent. Dans ce sens, Ménippe, l’ambassadeur du roi Antiochus [envoyé] [82 214] aux Romains, chez Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXIV, 57, a dit qu’« il y avait trois genres de traités, avec lesquels les cités et les rois concluaient des amitiés entre eux ; l’un, quand avec la guerre, les lois étaient dites aux vaincus, l’autre, quand des égaux, dans une guerre, venaient à la paix et à une amitié avec un traité égal, que le troisième genre était quand ceux qui n’avaient jamais été des ennemis, concluaient entre eux de s’unir dans une amitié avec un traité d’alliance ». Certes, il ajoute ici même les beaux effets de cette triple qualité des traités. (17) En effet, Ménippe a bien appliqué de tels effets à son but, à savoir, de sorte que les Romains ne disent pas de lois plus dures à Antiochus. Si l’on doit parler de façon appropriée,

                                                                                                               213 « XI. -1. Ce n’est donc pas là une chose qui soit intrinsèquement ou généralement mauvaise ; mais on doit en juger d’après les circonstances. Car il faut prendre garde qu’un trop grand mélange n’apporte la contagion à ceux qui sont faibles : pour cela il sera utile que les demeures soient séparées ; comme le firent les Israélites, qui habitèrent séparément des Égyptiens. (…) À cela s’applique ce que nous avons rapporté ailleurs sur le scrupule des juifs et des chrétiens à servir dans les armées avec les païens (lib. I, cap. II).

2. Mais si les ressources profanes doivent retirer un grand développement d’une telle alliance, il faudra s’abstenir, hors le cas d’extrême nécessité (Sylvester, vbo Bellum, part. I, n° 9, concl. 3). Dans ce cas a lieu ce que Thucydide a dit en semblable manière : “On ne doit pas faire un crime à ceux qui sont environnés d’embûches, comme nous le sommes par les Athéniens, s’ils demandent leur salut aux secours non seulement des Grecs, mais des barbares” (liv. I). Toute raison quelconque ne suffit pas, en effet, pour entreprendre ce qu’on croit devoir préjudicier, sinon directement, au moins indirectement à la religion. Car il faut rechercher en premier lieu le royaume céleste, c’est)-à-dire la propagation de l’Évangile( Mt. 6, 33).

3. Il serait à souhaiter que de nos jours beaucoup de princes et de peuples se missent dans l’esprit cette libre et pieuse parole de Foulques, autrefois archevêque de Reims, admonestant Charles le Simple en ces termes :“Qui ne sera pas épouvanté de voir que vous recherchez l’amitié des ennemis de Dieu, et que, pour le malheur et la ruine du nom chrétien, vous agréez des armes païennes et des alliances détestables ? Car il n’y a pas de différence entre s’associer à des païens et adorer les idoles après avoir renié Dieu” (Frodoard, Historia Rhemensis, lib. IV, cap. VI). Il y a dans Arrien un mot d’Alexandre : “Ceux-là commettraient une grave faute, qui combattraient contre les Grecs pour les barbares, en violation des lois des Grecs” ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 389-390. 214 (Note du traducteur) À partir de cette page et de la page suivante, une double erreur de pagination est faite, doublant ainsi les pages 82 et 83, erreur que nous avons nous aussi répétée, afin de ne pas déranger l’ordre des pages tel qu’il se trouve dans le volume imprimé.

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cependant, il n’a pas embrassé tous les traités sous ces trois catégories. Il semble à Grotius qu’il y a une autre raison d’instituer la division dans ledit cap. XV, nb. V 215. Moi, je souhaite les choses suivantes : en premier lieu, qu’un traité puisse être même conclu à égalité entre des non-égaux dans le droit des gens, à l’exemple des Juifs et des Romains, 1 Macc. 8, 23 216, mieux, quand cette chose est fondée sur la convention des parties. (18) Ensuite, on ne peut nier que, parfois, dans la paix, il arrive que des parties inégales en forces concluent une alliance. En effet, qu’est-ce qui s’oppose à ce que, d’abord, la paix soit faite, que l’en en vienne seulement par la suite à des alliances ? En troisième lieu aussi, ceux qui se sont avancés vers des traités et des alliances ne sont pas nécessairement des égaux dans la guerre ou réciproquement, comme vainqueurs et vaincus. En effet, il peut se faire qu’il y ait quelque inégalité des armes et de puissance entre les belligérants, bien qu’une partie n’ait pas encore véritablement vaincu l’autre. (19) Nous avons l’exemple du Sénat de Venise dans la guerre de Pise, qui a signifié que sa République ne serait pas opposée à traiter l’affaire d’une paix et d’une alliance avec les Florentins qu’ils n’avaient, de façon certaine, pas soumis par les armes, si les Florentins voulaient agir avec eux non en tant qu’avec des égaux. Cependant, nous ne pouvons pas ramener de façon appropriée de telles espèces à ces trois catégories de traités rapportées par Ménippe. (20) Pour cette raison, il est mieux que nous divisions les traités, soit en temps de paix, soit en temps de guerre, en traités égaux et inégaux, dont les premiers sont ceux qui sont faits avec un droit égal, mais les seconds, ceux dont l’autre partie a plutôt un droit ou du moins, une prérogative plus grande, ce qui est généralement ordinairement fait, si une partie prévaut beaucoup sur l’autre partie en puissance et en autorité ; ce que regarde la réponse du jurisconsulte dans D. 49, 15, 7 § 1 217, où il dit que les peuples libres [sont] ceux qui ne sont pas soumis à un autre, qu’ils aient été alliés ensuite ou autrement ; ou bien avec un traité égal ou un

                                                                                                               215 « V. – 1. Pour nous, nous en ferons une division plus exacte, en disant premièrement que, parmi les traités, les uns établissent la même chose que ce qui est de droit naturel ; les autres ajoutent quelque chose de plus. Les traités de la première espèce ne sont pas seulement d’habitude entre ennemis qui se retirent de la guerre ; mais autrefois ils se faisaient souvent, et ils étaient en quelque sorte nécessaires, entre ceux qui n’avaient auparavant rien contracté ensemble. Cela est venu de ce que cette règle du droit naturel, qu’il existe une certaine parenté créée par la nature entre les hommes, et que par conséquent, c’est un crime que l’un soit lésé par l’autre, avait été, comme autrefois avant le déluge, effacée de nouveau quelque temps après le déluge par les mauvaises mœurs ; de telle sorte qu’on regardait comme licite d’exercer des brigandages et de piller les étrangers, sans déclaration de guerre : ce qu’Épiphane appelle : “se conduire à la manière des Scythes”.

2. de là vient que cette question qui se trouve dans Homère : “Êtes-vous pirates ?” et dont fait mention Thucydide, est bienveillante ; et qu’il est question dans une ancienne loi de Solon, de compagnies de gens “qui se réunissaient pour piller” (D. 47, 22, 4) ; car, comme ledit Justin, jusqu’au temps de Tarquin, “la piraterie était en honneur”. Il est dit aussi dans le droit romain que si avec une nation il n’existe ni amitié », ni lien d’hospitalité, ni traité d’alliance, les membres de cette nation ne sont pas à la vérité des ennemis ; mais que ce qui provenant des Romains était tombé en leurs mains, devient leur propriété ; que le Romain homme libre fait prisonnier par eux devient esclave ; qu’il en est de même si quelque chose d’eux tombe au pouvoir des Romains ; et que dans ce cas aussi le postliminium est accordé. C’est ainsi qu’autrefois les Corcyréens, avant les temps de la guerre du Péloponnèse, n’étaient point les ennemis des Athéniens, mais n’avaient avec eux ni traité de paix, ni trêve, comme il paraît par le discours des Corinthiens dans Thucydide. Salluste dit de Bocchus : “Il ne nous était connu ni comme ennemi ni comme allié”. C’est de là que le fait d’exercer le pillage contre les barbares, n’avait d’autre signification que celle d’étranger.

3. Je comprends aussi, sous cette espèce, les traités par lesquels on pourvoit à ce que, de part et d’autre, il y ait droit d’hospitalité, droit de commerce, autant que ces droits sont renfermés dans le droit naturel ; ce dont nous avons traité ailleurs. Arcon fait usage de cette distinction dans son discours aux Achéens, dans Tite-Live (lib. XLI), où il dit qu’il ne s’agit pas d’une ligue, mais de relations qui permettent d’accorder et de demander ce à quoi l’on a droit. Le but était, en effet, que les esclaves des Macédoniens se trouvassent pas une retraite chez eux. Les Grecs appellent Ειρηνη, dans un sens particulier, toute espèce de convention, et l’opposent à Σπονδαι ; comme on peut le voir et ailleurs, et dans le discours d’Andocide sur la paix avec les Lacédémoniens ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 380-381. 216 « (23) “Prospérité soit à jamais aux Romains et au peuple juif sur mer et sur terre ! Loin d’eux soit le glaive et l’ennemi ! » 217 Extrait du livre VIII des Lettres de Proculus : « 1 - Mais un peuple libre est celui qui, au pouvoir d’aucun autre peuple, n’est soumis, qu’il soit allié avec un traité, de même qu’avec un traité égal, dans une amitié, il entre ou qu’avec un traité, il ait été inclus que ce peuple conserverait de bonne grâce la majesté de l’autre peuple. Il est ajouté, en effet, que l’on entend que l’autre peuple est supérieur, non que l’on entend que l’autre peuple n’est pas libre ; de même que nous entendons que nos clients sont libres, même si, ni par l’autorité, ni par la puissance, leurs hommes de bien ne nous devancent pas, de même, l’on doit entendre que ceux qui doivent de bonne grâce respecter notre majesté sont libres ».  

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tel traité avec la force duquel un peuple inférieur sera tenu d’observer avec obligeance la majesté du supérieur, comme les anciens alliés [le devaient] vis-à-vis des Romains. (21 En second lieu, les traités sont principalement divisés en limités et illimités, chose qui doit être jugée à partir de la conception et des formules des traités. Car, si une alliance des armes a été amenée dans un accord ou une stipulation sans restriction, de sorte qu’une partie des alliés ait ou aille avoir ces ennemis que l’autre partie aura, comme dans la ci-devant dite convention des Juifs et des Romains, le traité est illimité. Mais, si au contraire, [83] quelque restriction est exprimée, il doit être entendu avoir été limité. (22) Et cela, de façon différente, à partir des ennemis, des provinces, du type d’aide, de sa mesure, de son moyen, ou de semblables circonstances. Avait été ainsi limité à partir de l’ennemi le traité d’Atius et des Romains avec les Wisigoths contre Attila et le peuple des Huns ; de même, [celui] du pape Nicolas V et des autres princes du monde chrétien contre les Turcs. Mais a été limité à partir du lieu ou d’une province, le traité du pape Adrien VI, de l’empereur Charles Quint et du Sénat de Venise, et d’autres, pour la défense de l’Insubrie et la protection du duc de Sforza. Ainsi, nous avons déjà rapporté ci-dessus des exemples de traités limités à un genre d’aide, comme s’il avait été dit que les alliés devaient se secourir avec de l’argent ou des troupes, ou avec les deux moyens, de même, avec combien d’argent ou combien de troupes. 23) Mais ici aussi, une distinction du traité illimité doit être relevée. En effet, un certain [traité] est absolument illimité, tel celui que montre la formule de l’alliance juive et romaine. Un certain est illimité sous une exception, qui ne doit pas être confondu avec le traité simplement limité ; en effet, il n’est pas égal que nous promettions des aides nommément contre cet ennemi-ci ou cet ennemi-là, ou en exceptant cet ennemi-ci ou cet ennemi-là. Dans le premier, puisque, dans la formule « à moins que celui-ci ne soit un ennemi », l’obligation du traité cesse, dans le second, elle a lieu contre un ennemi quelconque en dehors de celui qui a été nommément excepté, et le promettant se lie contre tous les ennemis en dehors de ceux qu’il a exceptés. (24) De cette façon, le Sénat de Venise, autrefois, s’est obligé à la défense du royaume de Naples par un traité en en exceptant les ennemis turcs, dont ils ne voulaient pas provoquer les armes contre lui, comme en témoigne Guicciardini. Nous avons rapporté ci-dessus un exemple de traité limité à un genre d’aide avec Henri VIII, roi d’Angleterre, et Louis XII, roi de France. Mais a semblablement été limité à partir d’une province [le traité] entre le pape Adrien VI, Charles Quint et ses alliés pour la défense de l’Insubrie, comme il a été dit. (25) En troisième lieu, les traités sont principalement distingués en réels et personnels. Les premiers obligent principalement la seule personne de celui qui le fait, et c’est pourquoi cette division regarde proprement l’effet de l’obligation qui vient du traité, à savoir jusqu’où elle devra s’étendre. Là, avant toutes choses, la condition des républiques doit être considérée inégale de celle des royaumes, parce que celles-ci ne meurent pas et qu’elles ne sont pas considérées pouvoir être liées par un traité personnel. En conséquence, si les sénateurs du corps du Sénat ne meurent pas, ou les hommes de l’assemblée de ce peuple qui avait contracté le traité, l’obligation du traité cesse, à moins, peut-être, que dans la formule du traité, une telle condition n’ait été expressément ajoutée ; ce qui, certes, à cause d’une trop grande variété et incertitude, n’est ordinairement pas fait. La raison en est que le Sénat et le peuple sont jugés [être] les mêmes, bien qu’un grand nombre d’hommes celui-ci et peut-être tous successivement, d’autres les ayant remplacés, soient morts, comme nous l’avons dit pour une autre chose. (26) Selon cela, donc, les traités des républiques sont réels, mais ceux des rois, [84] en sens contraire, ne sont pas immédiatement personnels suivant Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. XVI, nb. XVI 218. Il

                                                                                                               218 « XVI. – 1. Il faut aussi rapporter ici la question fréquemment posée touchant les pactes personnels et réels. Assurément, si l’on a traité avec un peuple libre, il n’y a pas de doute que ce qu’on lui promet ne soit réel de sa nature, parce que le sujet avec lequel on traite est une chose permanente. Bien plus, quand même la forme de l’État est changée en royaume, le traité sera maintenu, pare que le même corps subsiste, quoiqu’il ait changé de tête, car ainsi que nous l’avons dit plus haut, la souveraineté exercée par un roi ne cesse pas d’être la souveraineté du peuple. Il y aune exception à faire pour le cas où il paraît que la cause du traité a été propre à cette forme de gouvernement ; comme si, par exemple, des cités libres contractent une alliance pour défendre leur liberté.

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nous reste donc à voir quand les traités des rois ou des princes seront réels et quand ils seront personnels. Grotius, dans l’endroit cité, pense que cela doit être jugé à partir des termes des traités et de la matière qui, si elle est odieuse, [fera] que le traité est personnel, si au contraire, elle est favorable, il sera jugé réel. (27) Contre Bodin, Les six livres de la République, liv. V, chap. VI, il pense que, selon la règle, les traités des rois ou des princes sont personnels ; car les autres sociétés finissent par la mort et la force du serment avec lequel sont confirmés les traités n’est pas étendue aux successeurs. Mais Grotius répond à bon droit ici même qu’une chose triomphe pour les sociétés privées, une autre pour les sociétés publiques, et que le serment ordinairement ajouté ne regarde pas la substance du traité, mais qu’il est seulement ajouté pour la force d’un plus grand respect et d’une confirmation. Cette réponse, certes, peut aussi être défendue avec ce fondement que, quoique le serment n’oblige pas les successeurs sous la raison du serment, parce qu’il est seulement clairement personnel, cependant, ils sont eux-mêmes obligés à partir de cette convention jurée sous le lien de l’accord, comme il arrive aux descendants des femmes illustres qui ont renoncé à leurs successions, chose dont nous avons parlé ailleurs. (28) Regarde ici ce que les docteurs rapportent, que les rois ou les princes qui contractent sous la raison de leur dignité royale ou princière, obligent les successeurs des royaumes ou des principautés, cf. Rolando De Valla, Consilia, vol. I, cons. 1, nb. 40, et cons 13, nb. 33 avec les suivants de ce même livre ; Suarez allégué dans le numéro 9, nb. 40 ; Tiraqueau, Tractatus varii, dans le traité sur C. 8, 55, 8, nb. 13 avec les suivants ; Gabrielli, Communes conclusiones, lib. III, tit. De jure quæsito non tollendo, concl. 5, nb. 2. (29) Qu’en est-il donc enfin, à savoir que les traités des rois ou des princes ne seront pas personnels, à moins que cel an’ait été exprimé ou que ,de façon cer§aine, cela ne soit clair à partir de conjectures ; parce que, dans le doute, un roi n’est pas présumé avoir envisagé seulement sa personne, mais a aussi voulu obliger ses successeurs aux avantages du royaume, ainsi, dans leurs annotations sur Grotius, dans ledit livre, le pensent [Caspar] Ziegler et [Johann] von Felden. (30) Mais ce que Grotius signale, sur la matière odieuse des traités, comme s’ils concernaient une offense envers autrui, [en disant que] les traités des rois et des princes doivent être entendus [comme étant] personnels, n’est pas sans raison. Moi, je le pense plus aussi pour les alliances défensives qui, parfois, s’écartent de la règle. En effet, qu’en est-il si l’accord est seulement inégal, de sorte qu’une partie doivt contribuer au-delà de la mesure à la                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

2. Mais si on a contracté avec un roi, il ne faut pas de suite considérer le traité comme personnel ; car, ainsi qu’ il a été bien dit par Pedius et par Ulpien, le plus souvent une personne est indiquée dans une convention, non pour que le pacte soit personnel, mais pour qu’il soit démontré avec qui le pacte a été fait (D. 2, 14, 7 § 8). Que si on a ajouté au traité qu’il soit perpétuel, ou qu’il est fait pour le bien du royaume, ou qu’il est conclu avec le stipulant et ses successeurs – comme on a coutume de le faire, dit Libanus, dans la défense de Démosthène, en insérant cette clause dans les traités “et pour ses descendants” – ou si on a stipulé qu’il durera un temps déterminé, il sera suffisamment clair que le traité est réel. Tel paraît avoir été le traité des Romains avec Philippe, roi des Macédoniens, qui devint le sujet d’une guerre, Persée, le fils de ce dernier, ayant déclaré que ce traité ne le concernait pas. Mais d’autres termes encore, et quelquefois la matière même fourniront une conjecture non improbable.

3. Que si les conjectures sont égales de part et d’autre, il restera à considérer les traités favorables comme réels, et les odieux comme personnels. Les traités conclu en vue de la paix, ou du commerce, sont favorables. Ceux qui concernent la guerre ne sont pas tous odieux, comme quelques-uns le pensent ; mais les alliances de secours, c’est-à-dire celles qui se font en vue de la défense, se rapprochent davantage de la faveur, et les alliances d’attaque, des clauses onéreuses. À cela s’ajoute cette considération, que, dans un traité en vue de n’importe quelle guerre, on présume qu’on a eu égard à la prudence et à la probité de celui avec qui l’on traité, et qu’on ne l’a pas cru capable d’entreprendre non seulement injustement, mais témérairement une guerre.

4. Quant à ce qu’on dit ordinairement, que les sociétés prennent fin par la mort, je n’en parle pas ici ; car cela regarde les sociétés privées et fait partie du droit civil (Decio, Consilia, lib. I, cons. 22). Nous ne pouvons apprécier d’une manière exacte si les Fidénates, les Latins, les Étrusques, les Sabins ont eu raison ou tort de se retirer de l’alliance, après la mort de Romulus, de Tullus, d’Ancus, de Tarquin l’Ancien et de Servius, puisque les termes de leurs traités n’ont pas été conservés. De même nature est cette controverse qui se trouve dans Justin, pour savoir si les cités qui avaient été tributaires des Mèdes avaient modifié leur condition lors du changement de cet empire. Il faut considérer, en effet, si, dans leur convention elles avaient choisi la protection, des Mèdes. Mais on ne doit pas du tout admettre le raisonnement de Bodin, que les traités ne passent point aux successeurs des rois, pare que la force du serment ne sort pas de la personne (liv. V, chap. VI), l’obligation du serment peut sans doute ne lier que la personne qui le fait, et la promesse elle-même obliger l’héritier.

5. Et, en effet, ce qu’il prétend n’est pas vrai, que les traités s’appuient sur les serments comme sur une base ; car la plupart du temps il y a assez d’efficacité dans la promesse elle-même, à laquelle le serment est ajouté pour la faire respecter davantage.(…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 404-405.

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défense de l’autre en envoyant des soldats, du blé, de l’argent, etc., devra-t-il être entendu de façon stricte ou non ? Ne dirons-nous pas de même que, quant à l’offense, qu’à moins qu’une autre chose n’ait été exprimée, le roi ou le prince qui concluent seront considérés comme avoir conclu seulement quant à leur personne et qu’is n’ont pas voulu obliger avec une égale charge leurs successeurs ? Clairement, dans l’histoire romaine, il y a le remarquable exemple du roi de Macédoine, Persée, qui refusait d’être liés envers les Romains avec le traité de son père, Philippe et, à plus forte raison, pensait qu’une alliance devait de nouveau être faite avec lui. On peut rechercher si [c’est] de façon juste ou autrement, peut-être pas plus à partir du défaut d’une plus exacte connaissance du fait et de la formule du traité, que quand les Fidénates, les Latins, les Étrusques [85] et les Sabins se sont retirés de l’alliance romaine. (32) Qu’en est-il si le roi conclut un traité personnel séparément avec la République. Je réponds que ce traité, du côté de la République,ne devient certes pas personnel, du fait que, dans une telle espèce, il ne sera en rien de plus d’intérêt qu’il dure cependant plus longtemps que durant la vie du roi, parce que, s’il est résolu, il doit être entendu être résolu des deux côtés. En effet, pour que la cité reste liée à une alliance, mais que le successeur du roi a été délié, il est considéré moins consensuel. (33) Suit la dernière division des traités-alliances qui regarde surtout la cause finale, à savoir celle selon laquelle [les alliances] sont divisées en défensives et offensives. Les premières sont favorables, les secondes odieuses et non licites, si ce n’est à partir des règles d’une guerre licite. Quant à cette cause, aussi, dans l’empire romano-germanique, des alliances défensives sont permises aux États dans la Bulle d’or, tit. 15 et dans l’Instruction de paix, art. 8. Les alliances offensives ne sont pas également exprimées dans les constitutions de l’empire. Et cela n’est assurément pas étonnant ; (34) car, si la guerre a été interdite entre les États de l’empire, l’assistance guerrière sera aussi, avec un égal droit, interdite, donc, bien que l’on use de justes causes dans une alliance offensive contre des étrangers et d’une alliance défensive aussi contre les États. Cela selon les règles, car, à celui auquel il est permis dans ces cas de combattre un prince ou un État de l’empire, à ceux-ci mêmes, il sera permis de conclure une alliance des armes. (35) Les exemples anciens de cette chose sont clairs, avec Henri le Lion, et d’autres du siècle précédent. Sans aucun doute, il faut tenir que ni une alliance défensive, ni une alliance offensive universelles ne peuvent être faites dans l’empire, si ce n’est par l’empereur avec le consentement des États. Mais cela est du ressort du droit établi dans ledit § gaudeant. (36) En outre, je pense que, selon le droit des gens, la matière de l’alliance offensive n’[est] pas de façon indistincte et sans exception. Qu’en est-il, en effet, si des alliances sont conclues contre les Barbares, les Turcs, les Tartares et pour chasser des tyrans ? Car, de même que la guerre n’est pas injuste et est en général héréditaire pour les chrétiens contre ces nations, de même, les alliances offensives, les autres choses étant égales, contre ces mêmes nations ne seront pas injustes. Car la paix promise pare des chrétiens doit être observée aussi envers les infidèles et ne doit pas être rompue, à moins qu’eux-mêmes, ils n’en aient fourni une nouvelle et suffisante cause. Et, pour cette raison, on a mal agi, quand, contre Murat, le sultan turc, le pape Nicolas V, Laszló, le roi de Hongrie, et les autres princes chrétiens se sont unis dans une alliance offensive. (37) De façon certaine, si des alliances offensives sont conclues entre quelques-uns seulement pour agrandir les frontières ou le territoire d’un royaume, de même qu’autrefois, entre Philippe, le roi de Macédoine, et Hannibal, il est clair que la matière est comprise comme odieuse sous une telle alliance, ce qui doit être dit dans les autres causes semblables. Et, à partir de cela, il est facilement mis en lumière que, dans le doute, une alliance doit plus être entendue comme défensive qu’offensive, du fait que celle-ci sera valide et plus favorable. Mieux aussi, si les termes peuvent être allégués entre les puissances qui concluent et qui ont le droit des traités, rien ne s’oppose à ce que l’on dise que l’alliance est défensive et offensive. Mais, si et dans quelle mesure, à partir de l’interprétation, l’une ou [86] l’autre espèce d’alliance, sera jugée avoir été contractée doit être dit sur ce point dans le chapitre suivant. (38) Ici, il me plaît d’ajouter une unique chose quant au traité secret, [å savoir] si et dans quelle mesure il sera licite. IL semble devoir être brièvement dit que, si ceux qui le concluent ne sont pas empêchés par un autre

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premier traité ou un lien semblable, l’accord secret est permis, parce que personne n’est tenu de révéler les secrets de sont État. Du reste, ce serait illicite. Dans ce nombre, je pense que doit être tenu le traité du pape Clément VIII contre l’empereur Charles Quint, parce que, dans l’effet, la tromperie est dolosive et la pire, certes, si quelqu’un a ourdi quelque chose pour le dommage de son véritable allié avec un traité contraire secret. D’où, il n’y a pas de doute que, selon le droit des gens, d’une telle convention illicite postérieure, aucune obligation ne naît. Mais que cela soit dit quant aux traités-alliances en général et des espèces de ceux-ci.

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Chapitre XXIV. De l’obligation venant du traité

et de son interprétation.

SOMMAIRE. 1, 2 et 3. Les pseudopolitiques sont critiqués sur la rupture des traités. 4 jusqu’à 9. Le nom d’alliés

indistinctement placé dans un traité regarde aussi les futurs alliés. 10 jusqu’à 13. Il est répondu aux arguments de Grotius qui est en désaccord. 14. Dans le doute, les alliés ne peuvent pas être demandés dans une guerre. 15. Le traité qui ôte le droit de [faire la] guerre doit être entendu quant à la guerre offensive et injuste. 16. L’accord de protection d’une cité sera-t-il entendu quant à la ville ou quant à la réunion des citoyens ? 17. Comment devront être reçus des termes à interpréter dans un traité ? 18. Le traité conclu avec un roi légitime liera-t-il le successeur des tyrans ? 19. Celui qui a été lié dans une alliance offensive n’est pas tenu une assistance dans une guerre injuste. 20, 21 et 22. Les choses favorables et les choses odieuses sont distinguées dans les traités. 23 et 24. Les alliances offensives contre l’attaquant de la domination d’autrui sont favorables. 25. L’interprétation conjecturale des traités en dehors des termes est mise en lumière. 26. Différence de l’interprétation extensive et du sens général. 27. Quand aura lieu l’interprétation extensive dans les traités. 28. La convention d’un traité obligera-t-elle le promettant dans le cas d’un impuissance morale ? 29 et 30. Probabilité [87] du droit romain dans l’interprétation des traités. 31 et 32. Un écrit est-il nécessaire à la réalisation d’un traité ?

De même que les obligations naissent des conventions des personnes privées, de même

aussi, [elles naissent] des accords publics des rois et nommément aussi, à partir des traités, ils sont réciproquement liés à une assistance. (1) d’où, l’assertion de certains pseudopolitiques est très fausse, selon laquelle ils chuchotent aux oreilles des princes que les traités doivent seulement être mesurés à partir de leur utilité et observés aussi longtemps qu’ils sont considérés l’être pour la chose. Du reste, si une autre face publique des choses apparaît et que la raison de l’utilité espérée disparaît, ils doivent être de nouveau rompus et dissous. Contre ceux-ci, avec Marcus Tullius Cicéron, à partir de son De officiis, vous direz à bon droit qu’« en vérité, il n’y a rien d’utile quine soit honorable », comme il le montre ici même de façon plus abondante. Et, à plus forte raison, il faut que ce genre d’hommes parasites soit très mauvais, qui n’ont pas honte de tromper les rois et les princes avec un fallacieux espoir d’une utilité séparée de l’honorabilité dans un traité En effet, quelle foi restera dans le genre humain, si elle ne se trouve pas dans les mains de si hauts sommets et dans de si grandes affaires ? Les politiques ensorcelés vont-ils être proscrits de la vie et des assemblées des hommes ? (2) Mais il ne subsistera aucun espoir de conserver la société humaine qui s’appuie sur le support de la foi. S’ils préfèrent celle-ci dissoute et exclue que cette foi monstrueuse et cette possibilité de ne pas observer les traités, il ne reste rien qu’enfin, à partir des hommes, qui, selon le témoignage d’Aristote sont par nature sociables, la société humaine ayant été dissoute de ses fondements, de faire non des hommes ou [alors] des bêtes. (3) Que l’on bannisse donc, surtout du monde chrétien, cette très nuisible erreur quant à l’observation purement arbitraire des traités pour une espèce externe d’utilité changeable d’heure en heure, qui, de façon certaine, à partir d’une conséquence, ôte absolument

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la véritable obligation d’un traité ! Et, de même qu’à partir de ce qui a été dit, à moins que tout ne me trompe, l’obligation née d’un traité se manifeste suffisamment par elle-même et sur elle-même et elle a l’assentiment de tous les hommes plus avisés, de même, en général, le point capital de la chose tourne sur l’interprétation dans les articles non suffisamment clairement exprimés. (4)Les Romains pressaient, au début de la seconde guerre punique, leurs alliés, les Sagontins, contre les traités violés par Hannibal et les Carthaginois. Ceux-ci répondirent qu’ils n’étaient pas encore les alliés des Romains au moment de la conclusion du traité et qu’à plus forte raison, ils n’étaient pas compris dans le traité, une question d’interprétation d’un traité qui a donné sa cause à une nouvelle guerre, Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXI, 6. Quant à celle-ci, il porte un jugement en faveur des Romains pour une double raison [en disant] que, de façon générale et sans restriction, les alliés de deux parties avaient été exceptés dans le traité 219, à savoir qu’ils n’étaient pas attaqués avec une guerre par l’autre partie, ensuite, que, le traité étant sauf, il était permis d’adopter de nouveaux alliés que, reçus dans la foi, il était injuste de ne pas défendre. (5) Selon cela, il doit être dit que l’interprétation [88] d’un traité au regard des personnes est de bonne foi et qu’il comprend tant les alliés présents que les alliés futurs, s’il a été disposé de façon générale dans le traité des alliés des deux parties. Mais pourtant, ne semble pas devoir être tenue en toute la distinction [de savoir] si les alliés sont attaqués de façon juste par la partie adverse ou non, selon ce qu’un certain sénateur carthaginois a dit aux ambassadeurs romains : « mais moi, dit-il finement, je pense qu’il faut rechercher non si Sagonte aura été attaquée avec un conseil privé ou public, mais si [c’est] légalement ou avec une injure ». Car, si les armes d’une partie sont justes contre les alliés de l’autre partie, la défense sera injuste et, si Sagonte n’avait pas été attaquée légalement par les Puniques, l’alliance avec Sagonte aurait tenu les Romains liés à une assistance, puisque la foi d’une alliance ne doit pas être étendue aux choses illicites. (6) Vous soutiendrez qu’aussi, la voie est fermée à des justes armes, si, dans le traité, on a agréé que les alliés ne soient pas attaqués ; autre

ment, cet accord n’opérera en rien, du fait que, même à cette fin, il ne sera pas permis que des alliés soient implorés à une injuste guerre. Je réponds en niant la conséquence. En effet, bien que, selon le droit des gens, agit de façon injuste celui qui attaque les alliés d’autrui avec une guerre injuste, cependant, il viole les traités, de l’interprétation desquels nous parlons, sans un tel accord embrassant les alliés. Et, pour cette raison, dans un tel cas, il ne tombe pas dans la peine pécuniaire du parjure insérée dans les tables du traité. (7) Voyons ce que dit Grotius dans le sens contraire, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. XVI, nb. XIII 220. Dans cet endroit, il traite                                                                                                                219 (Note du traducteur) On trouve les clauses de ce traité dans Polybe, Histoire, liv. III, chap. I, 27, dans la troisième clause ainsi formulée : « 3. Les alliés de chacune des deux parties contractantes seront à l’abri de toute attaque de la part de l’autre ». Cf. traduction et annotations de Denis Roussel, Gallimard (coll. Quarto), Paris 2003, p. 272. 220 « XIII. – 1. C’est une question célèbre, de savoir si, sous le nom d’alliés, se placent seulement ceux qui l’étaient au temps du traité, ou bien aussi ceux qui le deviendront dans l’avenir ; comme lorsqu’il fut convenu dans le traité fait entre le peuple romain et le peuple carthaginois après la guerre de Sicile, que “les alliés de chacun des deux peuples ne seraient pas inquiétés par l’un et l’autre peuple”. Les Romains inféraient de là, qu’encore qu’ils ne pussent pas se prévaloir du traité fait avec Hasdrubal relativement à la défense de passer le fleuve de l’Èbre, puisque les Carthaginois ne l’avaient pas ratifié, cependant si les Carthaginois approuvaient l’action d’Hannibal assiégeant les Sagontins, que les Romains avaient reçus, depuis le traité, dans leur alliance, la guerre pouvait leur être déclarée, comme ayant enfreint le traité. Tite-Live en expose ainsi les raisons :“on avait assez pourvu à la sûreté des Sagontins en exceptant les alliés des deux nations. Car on n’avait point ajouté : ceux qui l’étaient alors, ni ceux qui pouvaient l’être par la suite, et puisqu’il était permis de se faire de nouveaux alliés, estimerait-on qu’il fût juste, ou de ne recevoir personne dans son alliance, pour aucuns services rendus, ou de ne pas défendre ceux que l’on y aurait reçus. On devait seulement aux Carthaginois de ne pas recevoir dans son alliance ceux qui auraient fait une défection volontaire” (liv. III, 10). Il est clair que cela est tiré mot pour mot de Polybe (Histoire, liv. III, chap. I, 28-30). Que dirons-nous ? Il n’y a pas à douter que le mot d’alliés ne puisse recevoir, sans préjudice du bon langage, cette signification étroite désignant ceux qui étaient tels au moment du traité, et l’autre signification plus large s’étendant à ceux qui deviendront alliés dans la suite. Quelle est donc celle de ces deux interprétations qu’on doit préférer ? C’est ce qu’il faut voir d’après les règles rapportées plus haut, suivant lesquelles nous disons que les alliés futurs ne se trouvent pas compris, parce qu’il s’agit de la rupture d’une alliance – ce qui est une matière odieuse – et qu’il est question d’enlever aux Carthaginois la liberté de contraindre par les armes ceux de qui ils croiraient avoir reçu quelque injure : liberté qui est naturelle et n’est pas témérairement réputée abdiquée.

2. N’a-t-il donc pas été permis aux Romains de faire entrer dans leur alliance les Sagontins, ou de les défendre, après les avoir admis ? Oui, sans doute, cela leur a été permis, non pas en vertu du traité, mais en vertu du droit naturel, qui n’avait pas été abdiqué

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négativement contre Tite-Live l’argument de la question actuelle, quant aux alliés futurs, [de savoir] s’ils sont compris sous le nom d’alliés avec plusieurs choses. Le nerf de la raison particulière de Grotius est celui-ci : sur une matière odieuse, nous suivons une interprétation stricte des traités ; mais cette matière est odieuse quand il s’agit de rompre un traité et quant au fait d’enlever à quelques-uns leur liberté naturelle de contraindre par les armes ceux qui sont crus leur avoir fait une injure. Donc, sur cette matière, nous suivons une interprétation stricte, à savoir en entendant sous le nom d’alliés ceux qui surviennent par la suite. (8) Cependant, je pense que, si nous pesons tout bien, Grotius ne semble pas avoir à bon droit combattu la sentence de Tite-Live. Mais, pour que la chose soit claire, supposons la distinction de Grotius entre ce qui est injuste et ce qui s’oppose au traité. La question n’est pas [de savoir] si un allié attaque à bon droit dans une guerre les alliés d’un allié selon les droits de nature ou des gens , mais, si, avec une telle attaque, il viole les traités au regard des alliés survenant après le traité contracté. Grotius le nie. Moi, je me tiens dans les pas de Tite-Live et je pense que cela doit être affirmé avec un tel argument : cette matière reçoit la défense à partir du traité, celle-ci est favorable et doit être interprétée plus largement. Mais la matière quant aux alliés inclus, reçoit de façon générale la défense à partir du traité. Donc, elle est favorable et doit être interprétée plus largement et, en conséquence, sous le nom d’alliés, entrent aussi les futurs [alliés]. (9) La majeure est claire, parce que la défense est favorable et doit être interprétée plus largement pour la faveur du genre humain, la mineure, semblablement, ne peut pas être niée. En effet, n’est pas différente la raison d’inclure les alliés sous un traité [89], s’il n’y a ni protection ni défense publiques. D’où la conclusion ne vient pas à être refusée. À l’argument de Grotius, on peut répondre que la matière de la rupture des traités, de quelque manière qu’elle soit par elle-même odieuse, n’est cependant pas odieuse ou ne doit pas être restreinte à l’avantage de celui qui rompt [le traité], de sorte que la proposition mineure, sous cette distinction, puisse être niée ou que tout l’argument puisse être accordé. Il est en effet absurde que la défense d’un allié soit restreinte dans un traité aux alliés actuels et que la possibilité d’offenser avec une guerre, qui est autrement de droit strict, soit étendue aux futurs alliés. (10) Les exemples amenés par Grotius ne semblent pas jouer pour la chose. Car, pour ce qui touche la convention entre les Romains et les Carthaginois à l’époque de Pyrrhus, celle-ci joue plutôt contre Grotius, parce que, si, avec un accord spécial, aux alliés, à l’époque des Romains et des Carthaginois, le droit d’envoyer un secours à des alliés devait être réservé, maintenant, cela ne semble pas être du ressort du droit des gens sans un accord, que Grotius veut cependant présupposer entre les Romains et les Carthaginois au début de la seconde guerre punique. (11) J’accorde la distinction de Polybe dans la cause des Mamertins, à savoir entre les aides justes des Romains ou des autres quelconques

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   par le traité ; en sorte que les Sagontins étaient à l’égard des uns et des autres, comme s’il n’y eût rien de stipulé par rapport aux alliés. Cela étant, les Carthaginois ne faisaient rien de contraire au traité en prenant les armes contre les Sagontins, croyant en avoir un juste sujet, et les Romains de même en les défendant. C’est tout à fait ainsi qu’au temps de Pyrrhus, il avait été convenu entre les Carthaginois et les Romains, que si l’un de ces peuples faisait une alliance avec Pyrrhus, il la ferait de telle manière que le droit d’envoyer des secours à celui que Pyrrhus attaquerait, demeurerait réservé (Polybe, liv. III). Je ne dis pas que la guerre ait pu être juste des deux côtés, mais je nie que cela ait emporté une violation du traité. C’est ainsi que, dans la question du secours envoyé aux Mamertins par les Romains, Polybe distingue si la chose était juste, et si elle était permise par le traité (liv. III).

3. C’est aussi ce que les Corcyréens, dans Thucydide, disent aux Athéniens : qu’il est permis à ces derniers de leur envoyer des secours, et que le traité qu’ils avaient avec les Lacédémoniens n’est pas un obstacle, puisqu’il leur était permis par ce traité de se créer de nouveaux alliés (lib. I). les Athéniens suivirent ce parti dans la suite ; ils commandèrent aux leurs de ne pas combattre les Corinthiens, à moins qu’ils ne se préparassent à descendre hostilement sur Corcyre, ou sur quelque point du territoire soumis à la domination des Corcyréens : afin, bien entendu, de ne pas rompre l’alliance (ibid.) Il n’est pas incompatible, en effet, avec une alliance, que les uns défendent ceux que les autres attaquent, la paix étant maintenue entre eux pour le reste. Justin parlant de ces temps-là dit : “Ils faisaient rompre par leurs alliés les trêves qu’ils avaient conclues en leur propre nom ; comme s’il y eût un moindre parjure à prêter secours à des alliés, qu’à renouveler ouvertement la guerre” (lib. III, vii). C’est ainsi que dans un discours sur l’île d’Halonèse, qu’on lit parmi les œuvres de Démosthène, il est question d’une paix des Athéniens avec Philippe, par laquelle il était stipulé que les cités de la Grèce non comprises dans cette paix seraient libres, et que si quelqu’un venait à les attaquer, il serait permis de les défendre, à ceux qui seraient compris dans la paix. Cet exemple est pris dans une alliance égale ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op.cit., p. 401-403.

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peuples et licites à partir du traité. Mais nous parlons de la seconde catégorie et, à plus forte raison, cet exemple n’aide en rien l’assertion de Grotius ; ce que nous disons aussi quant aux Corcyréens dans l’histoire de Thucydide. Car Tite-Live veut, de même, ce que les Corcyréens disent aux Athéniens, assurément, le premier traité étant sauf, quel les Athéniens avaient avec les Spartiates, [à savoir] qu’il est licite d’adopter de nouveaux alliés. Mais la question est certes [de savoir] si, dans un traité, les futurs alliés doivent être entendus sous le nom général d’alliés, mais on ne peut rien prouver avec cet exemple en faveur de l’opinion de Grotius. (12) Sur l’endroit de Justin, liv. III, vii, nous disons que le fait est pris en compte, non le droit des gens. En outre, cela ne regarde pas notre question. En effet, une chose est de rechercher s’il sera permis à la personne des alliés de rompre le traité, une autre [de savoir] si, le nom d’alliés ayant été indistinctement placé, aussi les futurs devront être compris. Enfin, l’accord des Athéniens avec Philippe pour qu’assurément, les cités grecques soient libres et si l’une commettait une violence, il serait permis de les défendre à comprises dans la paix, ne presse pas, parce que, semblablement, ce n’est pas quant aux limites de notre question. En effet, il y a une une question avec la possibilité d’une défense à partir d’un accord public, une autre quant à l’interprétation du mot d’alliés indistinctement placé dans un traité. (13) Clairement enfin, le point capital de la chose revient à la distinction précédente [de savoir] si, de façon injuste ou juste, assurément, les nouveaux alliés seront attaqués, de sorte que, dans le premier cas, les traités sont violés, dans le second, [ils ne le sont] pas également, surtout quand l’argument mis en avant de Grotius sur la liberté naturelle de contraindre par les armes ceux qui ont commis l’injure présuppose une juste cause pour attaquer les alliés de l’autre partie survenant après le traité. (14) Mais qu’en est-il encas de doute, si, peut-être, une ancienne prétention existait contre de tels alliés adoptés par l’autre partie après un traité ? La même chose que nous avons dite ci-dessus quant la justice douteuse d’une guerre triomphera, de sorte qu’à moins qu’un droit plus grand ne milite en faveur de la partie qui va attaquer les nouveaux [90] alliés, une attaque et une défense injustes vont être faites par l’autre partie. Dans ce cas, assurément, à partir de ce qui a été mis en avant, je pense qu’il faut dire qu’une offense de cette sorte des alliés milite contre le traité. Est facilement plus large que Grotius ce qu’il ajoute quant au traité inégal dans ledit cap. XVI, nb. XIV, que le droit de guerre a été assurément enlevé (ce qui a été très usité autrefois par les Romains vainqueurs), dans le doute, doit être entendu de la guerre offensive, non certes à cause de cette seule raison que la liberté ne soit pas contrainte, mais aussi parce que la défense naturelle ne doit pas être jugée avoir été exclue à travers l’interprétation d’un accord douteux. D’où, dans un tel cas, une guerre défensive sera licite, non obstant les accords et les serments. (16) Qu’en est-il de l’accord de conserver une cité, devra-t-il être entendu quant à la réunion des citoyens ou quant à la ville elle-même et ses bâtiments ? Il n’est certes pas inopportun que, sous le nom de cité, soient entendus les citoyens. Mais, cependant, dans le nb. XV 221, la sentence probable de Grotius est entendue pour éviter une capture, non de façon tranchée la multitude des citoyens, mais aussi la ville elle-même. Il ne sera pas vraisemblable, à partir de l’intention de l’autre partie contractante, que celle-ci aille consentir à une reddition dans un traité de cette sorte, à moins qu’elle n’ait cru que la multitude serait sauve sur le lieu de la cité. À plus forte raison, les Romains qui avaient conclu un accord avec les Carthaginois que leur cité serait sauve et, par la suite, avaient ordonné que ceux-ci retournassent le sol, ne pourront pas être libéré d’une interprétation captieuse. (17) Et, à partir de cela, brièvement, il est clair que la règle de

                                                                                                               221 « XV. – De la même espèce est la promesse faite par les Romains, que “Carthage sera libre”. Bien que la nature de l’acte ne permît pas d’entendre l’indépendance la plus complète – car depuis longtemps ils avaient perdu le droit d’entreprendre une guerre, ainsi que quelques autres droits – il leur laissait cependant quelque liberté, et tout au moins autant de liberté qu’il leur fallait pour n’être pas tenus de transporter ailleurs leur ville au gré de la volonté d’autrui. Les Romains argumentaient donc en vain du mot de Carthage, en disant qu’il signifiait la masse des citoyens et non la ville – interprétation qui peut être concédée, bien qu’impropre, à cause de l’attribut qui convient plus à des citoyens qu’à une ville. Car il y avait une surprise manifeste dans le mot “être laissée libre”, “autonome”, comme dit Appien ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 403-404.

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Grotius, qu’il expose dans le nb. XII 222, est claire par elle-même, à savoir que, dans les choses non odieuses, les termes doivent être pris selon toute la propriété de l’usage populaire et s’il y en a plusieurs, selon celle qui est la plus large ; mieux, à la faveur de la qualité de la personne, ils doivent être entendus selon les termes de l’art. Il ne faudra pas s’écarter de la propriété de la signification originelle, à moins qu’autrement, quelque chose d’absurde ou l’inutilité de l’accord ne s’ensuive, Covarruvias, Variæ resolutiones, t. III, cap. III, nb. 5. (18) Qu’en est-il de celui qui attaque le royaume d’autrui, le traité conclu avec le premier roi légitime ou avec un peuple libre liera-t-il celui qui leur a succédé par la force ? À partir de ce qui a déjà été dit ci-dessus, il faudra répondre de manière négative, parce qu’un tyran de cette sorte, bien qu’il ait acquis de là la possession ou la domination du royaume, ne succède cependant pas au droit ou à la domination du royaume par la force, à moins, peut-être, qu’un ,nouveau consentement du roi ou du peuple ne se soit ajouté. Et cela est suffisamment montré dans ce propos de Quintius à Nabis, disant ainsi : « nulles amitié et alliance n’ont été faites par nous avec toi, mais avec Pélops, le juste et légitime roi des Lacédémoniens », et peu après : « par conséquent, ayant laissé de côté le discours populaire, il parle comme un tyran et un ennemi ». D’où, il est permis de conclure que Nabis avait été lié envers les Romains par le traité de Pélops, parce que l’obligation est ordinairement réciproque dans un traité. (19) Pour ce qui concerne les choses odieuses, sans aucun doute, une interprétation plus stricte doit être choisie. D’où, celui qui a été obligé à partir d’une alliance offensive ne doit pas être entendu avoir été lié à une assistance dans une guerre injuste, bien que les termes aient été indistinctement mis dans le traité. De là, il a été dit dans le chapitre précédent qu’une alliance de cette sorte devait être interprétée comme personnelle et non réelle. Mais, pour que nous ne traitions en rien cette matière de façon plus attentive, [91] le prix du travail sera de mieux distinguer quelles sont les choses favorables et lesquelles sont odieuses. (20) Donc, certaines choses sont en général favorables et dans l’espèce odieuses. Dans le sens contraire, certaines choses sont, de façon générale, odieuses, mais de façon particulière favorables. Tout cela arrive à raison des circonstances particulières des personnes, des biens, de la fin et des semblables circonstances connexes. Mais cela doit être bien observé pour que nous n’embellissions pas les règles de la bonne interprétation des traités et des affaires publiques. Car ces choses favorables qui sotn odieuses à partir de circonstances particulières, ne regardent pas la règle quant à l’interprétation large dans les choses non odieuses. Et, dans le sens inverse, les choses odieuses de façon générale qui sont spécialement faiorables de façon particulière à partir des circonstances, ne regardent la règle quant aux chosse odieuses. Par exemple, la liberté naturelle, en parlant de façon générale, est favorable. (21) Mais, si elle est appliquée à la fin de combattre les hommes, elle prend une nature odieuse, de sorte qu’elle devienne d’interprétation stricte.

                                                                                                               222 « XII.- 1. Cela posé, les règles suivantes sont à retenir. Dans les choses non odieuses, les termes doivent être pris suivant toute la signification propre qu’ils ont dans l’usage ordinaire ; et s’il y a plusieurs sens, dans celui qui est le plus large. Ainsi, le masculin se prendra pour le genre commun, et une locution indéfinie, pour une expression universelle. C’est ainsi que ces paroles “d’où quelqu’un a été chassé”, s’appliqueront même au devoir de rétablir celui qui a été empêché par la violence d’approcher de ce qui lui appartient ; car ce mot pris d’une manière étendue comporte cette signification, comme Cicéron le soutient avec raison pour A. Cecina.

2. Dans les choses les plus favorables, si celui qui parle comprend le droit, s’il emploie le conseil des habiles dans le droit, les termes doivent être pris dans un sens plus étendu, de manière même à renfermer la signification technique ou que la loi leur a donnée (Bartole sur D. 41, 3, 15 ; Covarruvias, Variæ resolutiones, III, cap. V, n° 5 ; Tiraqueau, De legibus conubialibus, gl. V, n° 115). Mais il ne faut pas recourir à des significations tout à fait impropres, à moins que sans cela il ne s’ensuivît quelque chose d’absurde, ou l’inutilité de la convention. Les mots, tout au contraire, devront être pris dans un sens même plus étroit que ne le comporte leur signification propre, si c’est nécessaire pour éviter une iniquité ou une absurdité ; même sans cette nécessité, si l’on trouve évidemment de l’équité ou de l’utilité dans cette restriction, il faudra se tenir dans les limites les plus étroites de la signification propre, à moins que les circonstances ne conseillent autre chose.

3. Dans les choses odieuses, le langage figuré est même quelque peu admis, pour éviter une clause onéreuse. C’est pourquoi dans une donation et dans une remise que l’on fait de son droit, les paroles, quelque générales qu’elles soient, sont ordinairement restreintes à ce à quoi on a vraisemblablement pensé. Ainsi dans cette espèce de choses, on ne tiendra quelquefois pour occupé que ce qu’on aura l’espérance de pouvoir retenir. Ainsi les secours promis par l’une des parties seulement seront censés être dus aux frais de celle qui les demandera (Barbosa, Consilia, t. IV, cons. LXII) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 400-401.

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Ainsi, une défense est par elle-même favorable de façon générale. Mais, si un accord défensif avec les barbares, les Turcs, les Tartares, est conclu contre le bien ou l’intérêt de la République chrétienne, elle sera, avec une semblable raison, odieuse. (22) En sens contraire, une offense est odieuse de façon générale, parce que, comme le dit Florentinus dans D. 1, 1, 3 223 : « la nature a établi entre nous une certaine affinité, de sorte qu’il est contraire aux lois de la nature qu’un homme tende une embûche à un [autre] homme ». Mais pourtant, si une alliance offensive est contractée à la fin licite de la défense des alliés, de réprimer un tyran, etc., rien n’y fera obstacle, empêchant que nous la disions de là favorable et qu’elle doit être interprétée largement comme une affaire de bonne foi. Archidamos, le roi de Sparte, sans aucun doute, a envisagé cela quand il a conseillé à ses citoyens de s’adjoindre comme alliés tant les Grecs que les barbares pour attaquer les Athéniens, s’ils ne faisaient pas volontairement satisfaction des injures [faites] à leurs alliés. « En effet, dit-il, on peut remettre à un vice si quelqu’un de cette sorte, comme nous, assailli des pièges des Athéniens, se défend non seulement avec les troupes des Grecs, mais aussi celles des barbares », Thucydide, La guerre du Pélopnnèse, liv. I, lxxxii. Voilà ce qu’il appelle une défense lorsque l’on délibérait de déclarer la guerre aux Athéniens qui, s’ils ne réparaient pas les injures, étaient considérés les avoir offensés, surtout s’ils ne réprimaient pas en leur temps les actes de ceux-ci dans l’alliance offensive, un péril serait porté à la liberté de la Grèce. (23) À partir de cela, il apparaît que les alliances offensives contre l’attaquant de la domination d’autrui sont favorables et certes, non seulement dans ce cas où il s’agit du recouvrement des choses perdues, comme dans l’alliance de Ferdinand d’Aragon, du Sénat de Venise et de Francesco Sforza, le duc de Milan, contre Charles VIII, le roi de France, qui avait pris possession du royaume de Naples, (24) mais aussi dans celui où les alliés ont convenu dans l’alliance d’amoindrir la puissance de l’attaquant, à savoir de l’ennemi commun. En effet, il ne suffit pas, dans le temps présent, d’avoir recouvré ce qui a été enlevé, à moins qu’aussi, ne soient enlevés les moyens avec lesquels l’ennemi pourrait nuire de nouveau facilement. Et celui qui est contraint de défendre ses biens à partir d’une faute propre, parce qu’assurément, avant les autres, il avait injustement attaqué, ne doit pas jouir, selon les droits des gens ou de nature, des privilèges d’une défense [92] qui est injuste, et par conséquent, en sens contraire, l’offense est juste et favorable, aussi longtemps que la pleine réparation du dommage passé et l’assurance du dommage futur ne sont pas fournies par l’attaquant, selon ce que nous avons ci-dessus dit sur la matière des guerres. (25) Il nous reste à traiter de l’interprétation conjecturale des traités en dehors de la force des termes qui est tirée de la raison de contracter le traité. Elle est ou restrictive ou extensive, [voir] Grotius, dans ledit cap. XVI, nb. XX 224, dont l’une a lieu selon les règles, l’autre ainsi, si la conjecture peut être tenue pour

                                                                                                               223 Extrait du livre Ier des Institutes de Florentinus : « Comme nous repoussons la violence et l’injustice : car, de par ce droit (i.e. le jus gentium), il arrive que, pour ce que quelqu’un a fait pour la protection de son propre corps, il est jugé l’avoir fait selon le droit et du fait que la nature a établi entre nous une certaine affinité, il s’ensuit qu’il est contraire aux lois de la nature qu’un homme tende une embûche à un [autre] homme ». 224 « XX. – 1. Il y a encore une autre sorte d’interprétation, d’après les conjectures, en dehors de la signification des mots – des mots, bien entendu, dans lesquels la promesse est contenue – ; elle a lieu de deux façons : ou elle étend ou elle ressert (Everhard, In loco a ratione legis ad restrictionem ; et in loco a ratione legis ad extensionem). Mais l’interprétation qui étend a lieu plus difficilement ; celle qui resserre, plus facilement. Car de même qu’en toutes choses, pour qu’un effet ne soit pas produit, il suffit qu’une des causes fasse défaut, et qu’il faut pour qu’il se produise que toutes les causes concourent ; de même, en matière d’obligation, la conjecture qui étend l’obligation ne doit pas être admise témérairement. Et cela doit avoir lieu beaucoup plus difficilement ici que dans le cas dont nous parlions plus haut, où les paroles admettent une signification large, quand même elle serait mois reçue. Car ici nous cherchons, en dehors des paroles contenant la promesse, une conjecture qui doit être extrêmement certaine pour qu’on puisse en induire une obligation ; et il ne suffit pas d’alléguer une raison semblable, mais il faut qu’elle soit la même. Cela encore ne suffit pas toujours pour que nous disions que l’extension doive avoir lieu d’après cette raison ; car, ainsi que nous le disions tout à l’heure, il arrive souvent que l’on se détermine à la vérité par une raison, mais en sorte que la volonté est par elle-même une cause suffisante, même sans cette raison.

2. Afin donc qu’une telle extension se fasse convenablement, il faut qu’il soit constant que la raison sous laquelle vient le cas que nous voulons comprendre, est la cause unique et efficace qui a déterminé le promettant, et que cette raison a été envisagée par lui dans toute son étendue, parce que, autrement, la promesse aurait été inique ou inutile. Cette partie est aussi traité ordinairement par les rhétoriciens dans le lieu commun “des paroles et de la pensée”, dont ils posent pour espèce le fait d’exprimer toujours la même pensée. Il y a un autre

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importante que les contractants aient envisagé uniquement cette raison dans le traité ; voyez Grotius dans ledit nb. XX, qui pose l’exemple d’un accord de ne pas ceindre quelque lieu de murs, fait à ce moment où il n’y avait pas d’autre genre de fortification. Car, bien que le mot de murailles ne comprennent pas, par la force de sa propriété, les levées de terre, si, cependant, la cause unique de ce traité et sa fin avaient été équivalentes de ce que ce lieu ne fût pas fortifié, il pense qu’il faudra s’en tenir à une interprétation extensive, assurément, comme ayant été obligé à ne pas fortifier, il est aussi entendu avoir été obligé à ne pas ceindre le lieu de levées de terre. (26) Et cet exemple de Grotius pourra certes être admis. Mais les autres choses que, dans l’endroit cité, l’auteur ajoute de même ne regardent pas proprement l’interprétation extensive, mais plus la règle que ce qui a été dit de façon générale doit ainsi aussi être entendu. En effet, sans aucun doute, la différence est grande entre l’interprétation extensive et le sens général d’une règle ou d’une position quelconques, parce que l’une procède du cas semblable au cas semblable, selon D. 1, 3, 12 225, mais le sens général s’appuie sur la propriété des termes, de sorte que ce qui a été dit de façon générale doive aussi être entendu de façon générale. Cette interprétation procède dans les crimes et dans les matières odieuses, chose [dont il a été parlé] autre part. (27) Mais, pour ce qui concerne la matière des conventions, et en l’espèce, des traités, une règle doit être tenue, à savoir que l’interprétation extensive ainsi dite ne procède pas, à moins qu’une cause générale, unique et adéquate n’ait été exprimée dans l’accord et que, par quelque moyen, il ne soit suffisamment clair que les contractants ont voulu s’obliger aussi dans un cas semblable de cette sorte. Le fait est que le propos réservé dans l’intention et non exprimé dans l’accord n’opère en rien. (28) Je demande en outre si la convention d’un traité obligera le promettant aussi dans le cas d’une impuissance morale. Grotius semble le nier à partir de ce qu’il tient dans ledit cap. XVI, nb. XXV 226, cependant, il affirme expressément dans ledit cap. XVI, nb. XXVII 227, qu’assurément est excusé celui qui a promis un secours à un allié, aussi

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   lieu commun, celui qui se tire du raisonnement, qui s’y rapporte aussi, et qui consiste à inférer de ce qui est écrit, ce qui n’est pas écrit, comme parle Quintilien. On peut aussi y rapporter ce qui est enseigné par les jurisconsultes, sur les choses qui se font en fraude.

3. Prenons pour exemple une convention par laquelle on aura stipulé de ne point enclore un lieu de murailles, faite dans un temps où il n’y aurait point eu d’autre genre de fortifications. Ce lieu ne pourra pas même être entouré d’une levée de terre, s’il est suffisamment constant que l’unique raison pour laquelle on aurait défendu de l’entourer de murailles, a été d’empêcher que ce lieu fût fortifié. On allègue ordinairement l’exemple de la condition “si le posthume vient à mourir”, écrite par celui qui attendait avec certitude un posthume, pour étendre le sens de cette disposition au cas où ce posthume ne serait pas né, parce qu’il est évident que la volonté de celui qui parle a été déterminée par cette considération qu’il ne lui existerait pas de lignée. On peut trouver cela non seulement chez les jurisconsultes, mais dans Cicéron et Valère-Maxime (lib. I et II, De oratione ; Brutus).

4. (…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 406-408. 225 Extrait du livre XV des Digestes de Julianus : « Tous les articles ne peuvent être un à un compris dans les lois ou les sénatus-consultes ; mais, quand leur décision est claire dans quelque cause, celui qui préside à la juridiction doit se diriger vers ce qui est semblable et prononcer ainsi le droit ». 226 « XXV. – 1. Mais il faut remarquer, au sujet du motif, qui comprend souvent certaines choses non au point de vue de leur existence actuelle, mais au point de vue de la possibilité qu’elles existent, moralement considérée. Lorsque cette possibilité a lieu, la restriction ne doit pas être faite. C’est ainsi que s’il a été stipulé qu’une armée ou qu’une flotte ne soit pas conduite quelque part, elle ne pourra pas y être conduite, même avec l’intention de ne pas nuire. Parce que, dans cette convention, on n’a pas en vue un dommage déterminé, mais un péril quelconque.

2. On discute ordinairement encore si les promesses renferment en elles-mêmes la condition tacite “que les choses demeurent en l’état où elles sont”. Il faut répondre négativement, à moins qu’il ne soit tout à fait évident que l’état présent des choses est renfermé dans cette raison unique dont nous avons parlé. C’est ainsi que nous lisons en maint endroit dans les histoires que des ambassadeurs sont revenus chez eux d’un voyage entrepris, abandonnant leur mission parce qu’ils avaient appris que les affaires étaient changées de telle manière que le sujet ou la raison de leur ambassade cessait entièrement (Pasquali, De legationibus, cap. LVII) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 409-410. 227 « XXVII. – 1. I y aura un second indice, si, en s’attachant aux termes, il en résulte quelque chose non pas, à la vérité, d’illicite en soi et à tous égards, mais qui, à en juger équitablement, serait trop onéreux et intolérable : soit absolument, eu égard à la condition de la nature humaine, soit en comparant la personne et la chose dont il s’agit, avec le but même de l’acte. C’est ainsi que celui qui a prêté une chose pour quelques jours pourra la répéter dans cet intervalle, s’il en a lui-même un grand besoin (Molina, Disputationes, disp. CCXCIV ; Sylvester, Commodatum, n° 4 ; Lessius, lib. II, cap. XXVIII, dub. 5) ; parce que telle est la nature d’un pareil service, que personne ne doit être supposé avoir voulu s’obliger à son grand désavantage. C’est ainsi que celui qui a promis du secours à son allié, sera excusé, tant que chez lui il se trouve lui-même en danger, autant qu’il a besoin de ses troupes. Et la concession d’un

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longtemps que lui-même sera éprouvé à domicile et de combien de troupes il aura besoin. Cette sentence est assurément probable et ainsi, cette autre endroit de Grotius doit être entendu en dehors d’une cause de nécessité. (29) Qu’en est-il quant au droit romain : dans les accords publics entre nations et nations, les interprétations devront-elles être tirées de celui-ci ? Si le propos porte sur les interprétations qui obtiennent force de loi et contraignent les contractant, la sentence de Grotius [donnée] dans ledit cap. XVI, nb. XXXI 228, est probable, à savoir que le droit romain ne doit alors pas être autrement observé, à moins qu’il ne soit évident que, dans les actes du droit des gens, il a été reçu pour le droit des gens. (30) Mais, si nous [93] entendons simplement la question, quant à l’interprétation persuasive ou probable des traités, la vraie [réponse] sera affirmative même si le droit romain n’a pas été reçu d’une telle façon, parce que ce roi ou ce peuple qui peut alléguer l’assistance du droit romain avec le consentement de presque toutes les nations, a en sa faveur une grande probabilité. Regarde cela ce que tient de Thou dans la préface de son Histoire, [disant] que tout le monde (à savoir le plus civilisé) était romain, de sorte qu’à plus forte raison, à partir de ce droit des gens, les témoignages du droit soient plus facilement déduits. (31) Enfin, il peut appartenir à la question [de savoir] si un traité obligera ou non avant qu’il ait été mis par écrit. Grotius, dans ledit cap. XVI, nb. XXX 229, juge que l’écrit regarde le contrat comme un souvenir du contrat, non comme une partie de sa substance. J’accorde que cette sentence est vraie dans les affaires privées. Mais, dans les conventions publiques des traités, si cela est fait, je le penserai de même ou du moins, si le traité est immédiatement contracté entre les personnes principales elles-mêmes, comme le traité des Romains et des Juifs dans le livre des Maccabées [cf. 1 Mac. 8, 19-32], que nous lisons avoir été mis sur des tables de bronze. Et c’est à peine que la même chose soit admise aujourd’hui, si le traité a été contracté par l’intermédiaire d’ambassadeurs ou de [ministres] plénipotentiaires. Ici, en effet, non seulement un écrit, mais même un envoi réciproque des tables du traité est souhaité, ou quelque chose de semblable qui portera le dernier requis du traité réalisé et

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   exemption d’impôts et de tributs sera entendue des contributions ordinaires et annuelles, non de celles qu’une extrême nécessité exige, et dont la chose publique ne peut se passer (Angelo sur D. 14, 1, 7 ; Vasquez, Controversiæ illustres, cap. XXXI).

2. Cela fait voir que Cicéron a parlé trop généralement, quand il a dit que les promesses ne doivent pas être tenues lorsqu’elles sont inutiles à ceux à qui vous les avez faites, ni lorsqu’elles vous sont plus nuisibles qu’elles ne sont profitables à celui à qui vous avez promis. Car celui qui promet ne doit pas juger si une chose sera utile à celui à qui elle a été promise, si ce n’est peut-être dans le cas de fureur, dont nous avons parlé plus haut ; et pour que la promesse n’oblige pas le promettant, il ne suffit pas qu’il en reçoive n’importe quel dommage, mais il faut que le préjudice soit tel qu’il doive être présumé excepté, à raison de la nature de l’acte. C’est ainsi que celui qui a promis à son voisin de travailler pour lui pendant quelques jours n’y sera point tenu si une maladie dangereuse de son père ou de son fils l’en empêche. Cicéron le dit avec raison dans le premier livre de son Traité des devoirs : “Si vous vous êtes constitué l’avocat de quelqu’un pour comparaître en personne dans sa cause, et si dans l’intervalle votre fils a commencé à être gravement malade, ce n’est point agir contre votre devoir que de ne pas faire ce que vous avez dit”.

3. C’est dans le même sens qu’il faut accepter, mais ne pas l’étendre au-delà, ce que nous lisons dans Sénèque : “Je n’aurai trahi mon engagement, je n’entendrai le reproche d’infidélité, que si, toutes choses étant dans le même état qu’au moment de mon obligation, je manque à l’exécuter. Un seul point changé me laisse libre de délibérer de nouveau et me dégage de ma parole. J’ai promis de t’assister en justice, mais je viens de découvrir que par ton procès tu cherchais à nuire à mon père ; j’ai promis de partir avec toi pour un voyage, mais on m’annonce que la route est infestée de brigands ; je devais pour toi comparaître en personne, mais la maladie de mon fils, mais les couches de ma femme me retiennent. Tout doit être dans le même état que lorsque je t’ai promis, pour que tu puisses dire que tu as ma parole” (De beneficiis, lib. IV, cap. XXXV). “Tout”, c’est-à-dire selon la nature de l’acte dont il est question, comme nous l’avons déjà exposé tout à l’heure ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 411-412. 228 « XXXI. – Je n’admettrai point ce qui est l’opinion de quelques-uns, que les contrats des rois et des peuples doivent être, autant que faire se peut, interprétés d’après le droit romain (Alciati, Consilia, t. V, cons. LXVII) ; à moins qu’il n’apparaisse que ce droit civil soit reçu par certains peuples dans les choses qui sont du droit des gens, pour tenir lieu du droit des gens lui-même : ce qui ne doit pas être témérairement présumé ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 414. 229 « XXX. – On demande encore, si dans le doute, un contrat doit être tenu pour parfait, avant que l’écrit soit dressé et délivré ? C’était le prétexte que donnait Muréna, contre les conventions conclues entre Sylla et Mithridate (Appien, Bello Mithridati). Il me paraît évident qu’à moins de convention contraire, on doit croire que l’écriture a été employée comme témoignage du contrat, et non comme partie de sa substance ; autrement on a coutume de le spécifier, comme dans la trêve avec Nabis : “À dater du jour om les conditions de la paix consignée par écrit seraient notifiées à Nabis” (Tite-Live, lib. XXXIV) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 413-414.

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approuvé par les personnes principales, selon ce que j’ai dit ci-dessus. Et cela suffira pour la présente matière.

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Chapitre XXV. De la renonciation et de la dissolution

d’une alliance.

SOMMAIRE. 1. Un allié qui se retire d’une alliance à contretemps et non à partir d’une cause importante lèse le droit des

gens. 2. La dissolution d’une alliance [faite] entre plusieurs alliés requiert un consentement unanime. 3 et 4. L’un des alliés pourra-t-il faire la paix séparément avec l’ennemi ? 5, 6 et 8. Les alliances personnelles peuvent-elles être dissoutes par l’un des alliés séparément et quand ? 7. La continuation d’une alliance, dans les maux extrêmes, est assignée à la vertu. 9. Il n’est pas permis de dissoudre avec une paix particulière les alliances réelles. 10, 11 et 12. La paix étant sauve, sera-t-il permis d’aider un premier allié ? 13. Dans quelle mesure la renonciation d’une alliance libérera-t-elle celui qui y renonce ? 14. Les articles d’une alliance ne doivent pas divisés avec la renonciation contre le gré d’un autre. 15. Au regard des alliances et des conventions [94] privées, la différence du temps ajouté. 16, 17 et 18. Quand et depuis quel moment une alliance sera-t-elle jugée avoir été renouvelée ? 19. Une alliance renouvelée de façon générale, est différente de la première, cependant, dans le doute, elle embrasse tous ses articles. 20. Le renouvellement d’une alliance durable ou contractée sans fixation du temps n’induit pas une alliance différente. 21. Si et dans quelle mesure les alliances sont-elles dissoutes par le non-usage ? 22. L’alliance personnelle est dissoute par la mort. 23. L’alliance personnelle, par la mort d’un seul, n’est pas dissoute au regard des autres. 24. Les alliances réelles ne meurent pas avec la mort des contractants, mais avec la conversion de leur statut. 25 jusqu’à 28. Dans quelle mesure cela doit-il être entendu ?

Il n’est rien de si ferme dans les actes humains qui ne puisse être de nouveau enlevé ou

dissous à partir d’une cause. Et la même chose arrive aussi sans aucun doute aux alliances des rois et des nations qui durent tant qu’à partir de justes causes, elles soient terminées. Mais tous les hommes avisés pensent que ces causes ne doivent pas être évaluées à partir du génie de chacun ou au regard de la pure utilité, si, peut-être, par la suite, elle fournit une nouvelle espèce, mais plutôt selon l’équité du droit des gens. (1) En effet, qu’un allié, sans une cause très importante et juste, se retire expressément d’un traité en renonçant à contretemps au droit de l’alliance, comme Syphax l’a fait dans l’alliance romaine, ou qu’à partir d’une cause sans importance et injuste, il refuse de fournir ce qui lui incombe, comme autrefois, les douze colonies des Romains dans la seconde guerre punique, et dans le siècle précédent, les alliés italiens de Charles Quint, cela est de même fait de façon injuste et contre le traité. Mais nous parlons de la renonciation licite. Et pour commencer à ce qui est plus certain, il n’y a assurément pas de doute qu’une alliance peut être dissoute aussi sans une cause avec le consentement commun des alliés. En effet, cette même raison qui le conseille dans les sociétés privées, triomphe aussi dans les sociétés publiques. Assurément, [c’est] la volonté contraire des contractants qui fait que l’obligation de l’alliance est de part et d’autre supprimée, (2) à savoir pourvu que, s’il y a plusieurs alliés, tous y consentent, parce que cette affaire est au nombre de celles dans lesquelles il s’agit du droit particulier de tous. À plus forte raison, les votes plus importants de ceux qui veulent se retirer de l’alliance n’obligent pas le plus petit nombre des alliés ou aussi l’unique qui souhaite s’attacher au contrat. Et ainsi, le consentement unanime des confédérés, qui, certes, triomphe selon le droit lui-même, est-il requis, bien qu’un tel accord : « l’alliance ne sera pas dissoute, si ce n’est avec un commun consentement » ne soit pas trouvé inscrit dans les tables. (3) ce cas a plus de doute, quand la renonciation est faite contre le gré d’un allié ; certes, celle-ci ne doit pas être admise dans le droit des gens, s’il n’y a pas de juste cause soit en

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des termes exprès, soit en actes, de même qu’avec une paix particulière avec l’ennemi, nous renonçons à une alliance Que direz-vous donc ? Personne ne pourra-t-il faire ainsi uen paix avec l’ennemi selon les règles contre le gré des alliés ? De façon certaine, cela ne doit pas [95] être affirmé simplement. À ce bien, en effet, si, selon le droit lui-même, les alliances ont une nature indissoluble jusqu’à ce que soit terminée la guerre, un accord entre les rois ou les princes est ordinairement ajouté : « que personne ne fasse la paix séparément avec l’ennemi » comme c’est arrivé dans l’alliance de Laszló, le roi de Hongrie, et des autres princes du monde chrétien contre le Turc Murat. Clairement, avec cet usage public, nous apprenons que les rois et les peuples interprètent ainsi les alliances, de sorte que lep ouvoir de transiger séparément avec l’ennemi n’a pas été fermé quant à des causes importantes. (4) Ainsi, dans la guerre d’Antiochus, la paix a été faite avec le roi en excluant les alliés étoliens. Ainsi, dans le siècle précédent, François Ier, le roi de France, les ambassadeurs des alliés vénitiens et de Francesco Sforza n’ayant pas été admis, a fait la paix avec l’empereur Charles Quint. Et, à notre époque, de même, plusieurs exemples d’alliances, dont je ne veux pas disserter, afin que nous ne jugions pas l’avertissement de Tacite à partir de ce qui est trop proche, l’enseignent. François, certes roi, peut être réputé l’avoir fait plus de fait que selon le droit des gens, si est vrai ce que Guicciardini, Histoire d’Italie, liv. XIX, écrit de lui, [à savoir] qu’assurément, qu’il avait expressément promis à ses alliés de ne pas faire la paix avec Charles Quint ; cependant, contrairement à ses propos, pour recevoir ses fils otages, il l’avait faite. (5) Mais à la vérité, pour ce qui touche la chose elle-même, il faudra distinguer dans cette question, au-delà des conventions qui doivent être observées, les types d’alliances. Si vraiment les alliances personnelles peuvent être dissoutes avec la paix [faite] par l’un des alliés séparément, si le contraire n’a pas été convenu. La raison en est qu’il n’apparaît pas que, dans un tel cas, l’allié se soit obligé jusqu’à la fin de la guerre, à savoir pourvu que l’alliance ne soit pas renvoyée non seulement à contretemps ou frauduleusement. Toute cette affaire doit être jugée à partir des causes et des circonstances. (6) Car, si l’État de l’allié est mis en danger à partir de l’alliance, de sorte que la continuation de l’alliance personnelle puisse être probablement moins utile à l’allié, mais puisse lui nuire beaucoup, déjà, il semble y avoir une cause de composer séparément ses affaires. Le fait est que, si, comme je l’ai dit ci-dessus à partir de Grotius, il est licite d’envoyer des secours aux alliés si l’un en manque véritablement, beaucoup plus sera-t-il permis, pour que l’allié se conserve lui-même et son État, de transiger avec l’ennemi et de dissoudre avec une paix particulière une alliance qui lui sera proprement funeste. (7) En effet, en louant chez Tacite les paroles dans le discours aux soldats séditieux [disant] que les anciens alliés des Romains avaient souvent enduré que leurs terres soient pillées, leurs villes détruites et toutes les choses extrêmes plutôt que de composer leurs affaires avec l’ennemi, cela appartenait plus à la foi et à la vertu d’un allié ou, de façon certaine, à l’obligation particulière venant de l’accord ou à une condition spéciale de l’alliance. Dans l’histoire sainte du livre de Josué, les Cananéens ne sont pas considérés avoir eu une juste cause de guerre et de siège contre les Gibéonites, parce qu’ils avaient convenu dans une paix particulière avec le peuple israélite, parce qu’il n’est pas clair qu’ils aient été les alliés de ces rois, de façon certaine, non avec cette espèce d’alliance qui exclurait la possibilité d’une paix séparée. (8) Mais pourtant, cela doit être entendu moralement, non de sorte que nous pensions qu’à partir de n’importe quelle cause, on puisse se retirer du [96] lien et de la foi de l’alliance. En effet, cette opinion erronée a déjà été suffisamment rejetée ci-dessus, mais alors seulement, si la chose en vient dans cet état qu’il apparaisse de l’intention des contractants que, dans un tel cas, ils n’aient pas voulu être réciproquement obligés à partir d’une alliance. Nous pouvons recevoir cela en premier lieu à partir de ces deux choses avec la conjecture d’une volonté, si l’allié est de peu d’utilité ou n’est en rien utile à son allié, mais se donne beaucoup de dommage à partir de son, maintien dans l’alliance. Car la fin de l’alliance contractée, à savoir que les contractants seront défendus avec un secours commun et saufs, ne peut pas triompher dans cette espèce, quand les secours portent beaucoup préjudice à l’autre et ne lui sont en rien ou peu utiles. (9) Le lien des alliances réelles est encore plus fort, du fait qu’il n’est pas permis de les dissoudre avec une paix

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particulière, parce que les contractants, tandis qu’ils sont soumis à une obligation perpétuelle, doivent être jugés avoir voulu être obligés à la fin aussi d’une guerre d’alliés à partir de l’alliance. Mais on dira peut-être pourquoi cette dispute. En effet, non avec un seul exemple, il est clair qu’une paix particulière est faite et qu’au premier allié, une assistance à partir de l’alliance est fournie. Cela, si est permise une paix particulière avec l’ennemi et qu’une alliance existe avec le premier allié. (10) Mais la chose est autrement et tous les exemples ne doivent pas être rappotrés au droit, mais au fait, parce qu’est indubitablement un ennemi celui qui aide un ennemi dans une guerre contre quelqu’un : « non seulement pour ces alliés, disent les Corinthiens aux Athéniens, mais aussi pour nou, sen faveur des alliés, vous serez des ennemis. En effet, il sera nécessaire, si vous portez les armes parmi le sCorcyréens, que vous soyez écrasés avec eux », Thucydide, La guerre du Pélopnnèse, liv. I, xl. (11) Ainsi, à l’instance des cités grecques, les Romains ont envoyé à Philippe, le roi de Macédoine, des ambassadeurs pour se plaindre qu’il ait , entre autres choses, qu’il ait fait passer en Afrique 4 000 soldats pour la protection des ennemis sous le général Sopater, Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXX, 42. Et quand, par la suite, la seconde guerre punique étant terminée, le Punique Hamilcar se donna comme général dans les tumultes gaulois contre les Romains, ceux-ci ont décidé une nouvelle ambassade en Afrique auprès des Carthaginois, pour annoncer que « leur citoyen Hamilcar, laissé en Gaule, ne savait pas suffisamment d’Hasdrubal d’abord si, par la suite, à partir de l’armée de Magon, il faisait la guerre contre un allié ; qu’il avait excité l’armée des Gaulois et des Ligures aux armes contre le peuple romain à le rappeler, si la paix agréait, et à se rendre au peuple romain », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXI, 11. (12) Cependant, de façon plus sûre sans aucun doute, la clause « que personne n’aide les ennemis de l’autre avec de l’argent, des soldats, des approvisionnements, etc. », où il apparaîtra plus que, si quelque chose est fait à l’encontre, l’alliance est rompue ou la paix violée. Ainsi, à côté des anciennes formules des alliances des Romains, il y a un exemple dans l’instrument de la paix entre l’empereur et la France, dans le passage Et ut eo syncerior – « Et pour que, par cela, il [soit] plus sincère », dans lequel, dans un accord de cette sorte et l’obligation réciproque de ne pas aider les ennemis, l’amitié de l’empereur et du roi de France est lue comme plus stabilisée. Si, non obstant la paix ou l’alliance, il doit être licite d’assister l’ennemi, il faut que cela même soit exprimé dans un accord spécial, comme dans ledit passage Et ut eo syncerior vers la fin, où il avait été permis d’envoyer des secours au roi de France ou d’Espagne en dehors des frontières de l’empire, étant sauve la paix germanique avec ces couronnes, [97] aux États de l’empire. (13) Et cette renonciation tacite à l’alliance est distinguée de la rupture. Car, bien que celui qui la rompt aussi tacitement et à partir des faits dissolve l’alliance, cela ne doit pas être entendu cependant à partir de sa personne, mais à partir de la personne d’un allié, à savoir que celui-ci est libre de l’alliance s’il le veut, mais non l’allié qui la rompt, si l’autre ne le veut pas, selon ce qui a été dit ci-dessus sur ce point dans cet endroit. En revanche, une renonciation faite à temps expresse ou tacite, dont [il a été parlé] jusqu’ici, libère aussi celui qui renonce. Qu’en est-il de celle faite à contretemps ? Je pense qu’il faut dire la même chose que quant à la rupture, à savoir que la raison est dans les deux cas qu’elle libère l’allié auquel est faite une telle renonciation, non celui qui renonce à contretemps. (14) Qu’en est-il si l’un des alliés renonce non en totalité, mais en partie seulement, s’étant préparé à observer les autres articles ? Tout cela dépend, comme dans le cas de la rupture, de la volonté de l’autre allié qui ne doit pas être contraint à diviser les points ou les articles d’un traité d’alliance qui ont chacun la force d’une convention, comme le dit Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. XV, nb. XV 230. (15) En outre, l’alliance est dissoute avec l’écoulement du temps ajouté [dans le traité]. En effet, tandis que le temps a été exprimé dans le traité d’alliance [pour

                                                                                                               230 « XV. – Si une partie a violé le traité, l’autre pourra se retirer de l’alliance, car chacun des articles du traité a la force d’une condition (Decio, Consilia, cons. 265, cons. 451. Cipolla, 455, 461). Citons à l’appui de cela cette pensée qui se trouve dans Thucydide : “Les violateurs de la foi jurée ne sont pas ceux qui, abandonnés à eux-mêmes, cherchent asile et protection, mais ceux qui délaissent leurs confédérés” (lib. I). Ailleurs dans le même : “La convention devait être rompue à la moindre infraction, quelle qu’elle fût”. Mais cela est vrai, à moins qu’on ne soit convenu autrement ; ce qui se fait quelque fois, afin qu’il ne soit pas permis de renoncer au traité pour n’importe quelles offenses ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 392.

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dire] jusqu’où elle durera, il apparaît que les contractants n’ont pas voulu être obligé au-delà de ce temps. À plus forte raison, avec l’écoulement de celui-ci, il est nécessaire que l’obligation de l’alliance soit dissoute. C’est pourquoi une chose triomphe dans les conventions publiques des alliances, une autre dans les causes privées. Dans les secondes, en effet, l’obligation reçoit certes une date comme le terme à partir duquel [elle commence], Institutes III, xv, § 2 231, D. 45, 1, 41 § 1 232, mais non comme le terme [auquel elle se termine], parce que l’obligation n’est pas contractée pour un certain temps, Institutes III, xv, § 3 233, D. 44, 7, 44 § 1 234, bien que ce qui a été ainsi contracté après le temps fasse naître l’exception du pacte de non réclamation par lesdits textes. (16) Mais cette subtilité n’est pas attentivement considérée dans les affaires publiques des nations, mais, selon le droit lui-même, l’obligation née du traité d’alliance est considérée cesser, si le temps ajouté est écoulé. Mais cela procède ainsi, à moins que le traité d’alliance n’ait été renouvelé une fois le temps écoulé. Cette chose ne doit pas être présumée dans le doute, à moins que ce ne soit clair quant à la volonté expresse des parties ou du moins quant aux actes qui ont suivi, qui ne reçoivent aucune autre interprétation, si ce n’est [celle] quant au traité d’alliance renouvelé, Grotius, dans ledit cap. XV, nb. XIV 235Mais Grotius ne met pas en lumière quels sont ces actes dans l’endroit cité et, si nous avons foi en Balde, dans son commentaire sur La paix de Constance (1183), dans le passage Item societatem, nb. 2, que rapporte Decio, Consilia, dans son cons. 407, nb 7, un renouvellement exprès est requis, surtout dans ce cas où une confédération antérieure avait été faite par une stipulation. En conséquence, cette sentence tenant, il n’y aura pas lieu à des actes interprétatifs quant au renouvellement tacite du traité d’alliance(17) Mais les raisosn de Balde ne semblent pas être d’un si grand poids qu’elles excluent un consentement tacite de renouvleer les traités d’alliance dans le droit des gens, du fait que, dans ce droit, on n’est pas attentif à la subtilité des stipulations, mais plutôt à la vérité d’un consentement soit exprimé par des paroles, soit mis en lumière avec des actes. Je pense donc qu’il y a de tels actes, si, par exemple, quelqu’un, après le terme de l’alliance, demande un secours à son allié à partir de l’alliance et que celui, n’ignorant pas que le temps est déjà écoulé, l’a fourni. En effet, nous pouvons à peine prendre une autre interprétation de cette chose que le fait que les parties, [98] avec de telles demande et fourniture de secours, auront consenti de

                                                                                                               231 « § 2. Toute stipulation, purement et simplement, à terme ou sous condition, est faite. Purement et simplement, comme ”Promets-tu de donner cinq pièces d’or ?”, cela peut être immédiatement demandé. À terme, lorsqu’un terme ayant été ajouté dans lequel l’argent sera payé , une stipulation est faite, comme “Promets-tu de donner dix pièces d’or aux calendes de mars ?”, ce que nous stipulons à terme est certes immédiatement dû, mais e peut pas être demandé avant que le terme vienne ; et pas même à la date dans laquelle la stipulation a été faite, cela peut être demandé, parce que tout terme doit être donné au jugement de celui qui paie. En effet, il est certain qu’à la date dans laquelle il a été promis, cela n’est pas donné avant qu’elle soit écoulée ». 232 (Note du traducteur) Textor semble bien s’être ici trompé, car l’extrait qu’il indique, à savoir D. 45, 1, 55, n’a pas de rapport avec la question traitée ici, mais il s’agit bien de D. 45, 1, 41 § 1, comme l’avait remarqué le traducteur anglais, en indiquant cette même référence ainsi corrigée.

Extrait du livre L Sur Sabinus d’Ulpien : « 1 - Mais chaque fois, dans les obligations, le jour n’est pas mis, l’argent est dû au jour présent, si ce n’est si le lieu ajouté n’introduit pas un espace de temps dans lequel il lui sera possible d’arriver. Mais le jour ajouté fait qu’au jour présent, l’argent n’est pas dû ; de cela, il appert que l’ajout du jour est en faveur du débiteur, non en faveur du stipulant ». 233 « § 3. En revanche, si tu as ainsi stipulé “promets-tu de donner dix pièces d’or tant que je vivrai ?”, l’obligation est entendue être faite purement et simplement et est continuée, parce que, pour un temps, cela ne peut être dû. Mais l’héritier, avec l’exception d’un pacte de ne pas réclamer, sera repoussé ». 234 Extrait du livre LXXIV Sur l’Édit du préteur de Paul : « 1 - Pour le terme, l’examen est double : car, ou bien, à partir du terme, l’obligation commence, ou bien elle est reportée à un terme, comme : “aux calendes de mars, promets-tu de donner ?”. La nature de celle-ci est la suivante, [à savoir] qu’avant le terme, elle ne sera pas réclamée. À terme : “ jusqu’aux calendes, promets-tu de donner ?”. Mais on décide que, pour un temps, une obligation ne peut pas être établie, pas plus qu’un legs : car ce qui, à quelqu’un, commence à être dû cesse, avec certains moyens, d’être dû. Clairement, après le terme, le stipulant, avec l’exception de pacte convenu ou de dol, ne pourra pas être repoussé. Ainsi, en le délivrant, si quelqu’un a dit qu’il livrait un terrain sans superficie, il n’est en rien utile d’empêcher qu’il remette une superficie qui, par nature, au terrain, est attachée ».   235 « XIV. – Le temps expiré, l’alliance ne doit pas être censée tacitement renouvelée, à moins qu’on ne le juge ainsi d’après les actes qui ne comportent aucune autre interprétation : une nouvelle obligation ne se présume pas, en effet, facilement (Decio, Consilia, cons. 407) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 391-392.

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nouveau à l’alliance et qu’ils auront renouvelé celle-ci. (18) Je croirai cependant, que dans une telle espèce, l’alliance doit être entendue avoir été renouvelée depuis le temps du nouveau consentement, non de façon rétroactive depuis ce temps où la première alliance était écoulée, à moins qu’une autre chose n’apparaisse de façon évidente. Ma raison [est la suivante] : car l’effet rétroactif du consentement est une fiction du droit civil qui ne tient pas dans le droit des gens dans le doute. C’est pourquoi, si deux rois ou deux cités, par exemple, se trouvaient dans une alliance de cinq ans, d’une façon telle que, chaque année, à partir de la convention pour des secours communs, une partie doive fournir à l’autre des soldats, un certain montant d’argent, des blés, des armes, mais qu’après l’écoulement des cinq ans, la troisième année seulement, elles ont renouvelé l’alliance, personne des alliés ne doit fournir l’argent, les blés ou les autres choses des deux années intermédiaires, amenées dans l’accord ou la stipulation de la première alliance, ce qu’il faut certes remarquer.(19) D’où, je conclus que l’alliance renouvelée après l’écoulement du temps convenu est différente de la première alliance, mieux qu’elle était déjà éteinte après l’ajout du temps, bien qu’à partir des règles de celle-ci même, dans le doute, on en vienne à devoir le mesurer. Et c’est pourquoi le renouvellement général embrasse en lui tous les articles de la première alliance, bien que nommément non exprimée dans le renouvellement. En effet, celui qui dit que cet article-ci ou cet article-là n’est pas embrassé dans le renouvellement général, a contre lui une présomption à partir de la généralité des termes, de sorte qu’à moins qu’il ne prouve ce qu’il dit, il ne devra pas être entendu. (20) Qu’en est-il, si, le temps de la première alliance durant, le renouvellement en est fait ou que l’alliance convenue est renouvelée sans [indication] de temps ? On doit entendre que la seule alliance, dans laquelle, en conséquence, sans interruption, les alliés sont obligés à partir du traité, a été étendue ou confirmée avec le renouvellement, à savoir que cesse, dans un tel cas, la raison mise en avant, du fait qu’une telle alliance n’aura jamais cessé, de sorte qu’à juste titre, elle doive être jugée être unique et la même. (21) En outre, les alliances sont aussi dissoutes par le non-usage, surtout s’étant ajouté un long intervalle de temps. En effet, les parties sont considérées comme s’être tacitement retirées de la loi de l’alliance, si elles n’usent pas de leur droit à partir de l’alliance, lorsque, peut-être, elles ont eu besoin de secours mutuels et qu’une partie accuse l’autre à ce titre de contravention. À partir de cette affaire, une volonté contraire ou une dissolution tacite de l’alliance pourra être conclue. Il n’y a pas besoin d’un temps immémorial à cet effet, mais dès que cela est clair quant au non-usage de l’alliance, du besoin de secours et du silence des parties, les conjectures sont suffisantes, en premier lieu, quelque espace de temps, bien que non immémorial, s’étant ajouté, [conjectures] à partir de quelles cette volonté contraire pourra être montrée. (22) Enfin, toute alliance, certes, n’est pas dissoute, mais l’alliance personnelle à partir de la mort des confédérés, ce qui doit être entendu de la mort civile, comme si un roi confédéré perdait le droit de son royaume, et de la mort naturelle, à savoir à moins qu’un temps n’ait été ajouté, l’alliance personnelle dure par la suite pour la personne de son héritier. (23) Mais que doit-il être dit d’une alliance contractée entre plusieurs, l’un étant mort, sera-t-elle aussi dissoute pour les personnes de ceux qui restent ? Cela me semble devoir être nié selon les règles, bien qu’entre [99] des personnes privées, une société cesse pour les personnes de tous avec la mort d’un seul, suivant D. 17, 2, 65 § 9 236. Mais la raison des sociétés publiques est sur ce point différente, à moins que, peut-être, ne soit mort celui dont le travail et la raison étaient particuliers, en argument D. 17, 2, 59 pr 237. Alors en effet, la présomption est que, dans ce cas, les alliés n’ont pas voulu être

                                                                                                               236 Extrait du livre XXXII Sur l’Édit du préteur de Paul : « 9 - Avec la mort de l’un [des associés], la société est dissoute, quoiqu’avec le consentement de tous, elle ait été faite et qu’au vrai, plusieurs demeurent, à moins qu’en formant la société, on n’en ait convenu autrement. L’héritier de l’associé n’hérite pas ; mais doit être fourni ce qui a été obtenu par la suite à partir du bien commun et de même, le dol et la faute, pour ce qui dépend de ce qui a été fait antérieurement, tant par l’héritier qu’à l’héritier ».   237 Extrait du livre XII Sur Sabinus de Pomponius : « Avec la mort d’un associé, la société est dissoute, à un point tel que, dès le commencement, nous ne pouvons pas conclure que l’héritier succédera aussi à la société. [Sabinus] dit que c’est là la règle pour les sociétés privées ; dans une société de redevances, néanmoins, la société demeure après la mort de l’un [des associés], mais ainsi seulement, si la part du défunt a été assignée à la personne de son héritier, afin qu’à l’héritier, elle doive aussi être conférée ; c’est ce que, sur le fondement

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obligés. De façon certaine, avec la mort du pape Adrien VI, le Sénat de Venise et les autres alliés n’ont pas été libérés des liens de l’alliance jusqu’à ce que Charles Quint, l’empereur, réclame la peine conventionnelle à raison des articles non observés de cette alliance. (24) La raison des alliances réelles est différente seulement, parce que, selon les règles, avec la mort, elles ne disparaissent pas, en tout cas, si nous parlons de la mort naturelle. En effet, si des sénateurs, un peuple dans un État aristocratique ou démocratique, ou si un roi dans un État monarchique meurent, l’alliance réelle de cette république ou de ce royaume ne disparaît pas, mais passe aux successeurs de l’office ou du pouvoir. Mais, si le propos est quant à la mort de l’État public, je pense qu’il doit être dit le contraire, comme si, selon le droit de la guerre, la république ou le royaume était attaqué par l’ennemi. En effet, les premières alliances, quelque réelles qu’elles soient, n’obligent pas l’ennemi, mais doivent être entendues éteintes avec l’État public, comme, certes, cela fut clair pour les Romains qui attaquaient le royaume de Syphax ou des autres rois, qu’aucun vestige de l’obligation venant des alliances royales ne subsistait, mieux qu’il n’y en avait pas même eu une, puisque ceux-ci avaient été les alliés des ennemis. (25) Donc, à bon droit, on conclut que, l’État public étant mort, les alliances sont aussi mortes. Mais je dis en remarque : l’État public étant mort. En effet, n’importe quelle conversion ne suffit pas, mais celle violente avec laquelle l’État public est soumis à un ennemi ou à un tyran, à savoir seulement celle qui apporte une vraie mort. Appartient à ce genre, pour les cités, si elles souffrent la charrue, en argument D. 7, 4, 21 238, et pour les royaumes, s’ils sont ramenés à la forme d’une province, comme, parmi un grand nombre d’exemples, cela est arrivé au royaume de Macédoine, Persée ayant été vaincu, chose que raconte Tite-Livre, Histoire romaine, liv. XLV, 29. (26) Nous usons d’un droit différent si, avec le consentement des citoyens, une république est convertie en royaume ou, avec le consentement du roi, un royaume est converti en république. Ici, en effet, parce que la nouvelle forme de domination tire son commencement du consentement, nous pouvons interpréter que l’alliance réelle qui existait auparavant est passée avec ce même droit à l’espèce subséquente de gouvernemen , de sorte que, delà, le roi, le peuple ou le sénat auquel le pouvoir suprême a été transféré, reste lié, selon ce qui est arrivé à Rome, les rois ayant été chassés, car les alliances avec les peuples latins conclues dans l’état royal étaient demeurées par la suite dans la libre république. (27) De façon certaine, il n’est pas vraisemblable que ceux qui ont volontairement partagé le pouvoir établi dans leurs mains avec d’autres ou l’ont transféré sur ceux-ci aient voulu supprimer les droits de l’État au regard des personnes extérieures envers lesquelles eux-mêmes avaient été liés, mieux, ils n’ont pas pu le faire, si ce n’est à partir de causes importantes et permises dans le droit des gens. (28) Il en est ainsi, à moins qu’il n’apparaisse clairement que l’intention [100] des contractants ne puisse pas être tenue dans une alliance, l’État public ayant été changé d’une telle façon. Quant à ce point, il ne me plaît pas d’ajouter maintenant un grand nombre de choses, mais d’avancer vers la matière du chapitre suivant, à savoir les droits de neutralité, comme on les appelle.

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Chapitre XXVI. Du droit de neutralité.

SOMMAIRE. 1. Lesquels seront appelés neutres ou “ceux qui sont en position médiane” ? 2, 3 et 4. La définition et les

requis de la neutralité. 5. Quand la neutralité exigera-t-elle le consentement du supérieur ? 6. Quand [ce sera]

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   de la cause, il faut évaluer. En effet, qu’en est-il, si est mort celui à raison du travail duquel principalement la société a été formée ou sans lequel la société ne peut être administrée ? » 238 Extrait du livre III des Distinctions de Modestinus : « Si un usufruit, à une cité, est légué et qu’une charrue y est introduite, la cité cesse d’exister, comme l’a souffert Carthage, et c’est pourquoi, comme si elle était morte, elle cesse d’avoir l’usufruit ».

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autrement ? 7. Le recès impérial de 1641, § Und demnach est jugé sur la matière de la neutralité. 8. Sur quelle raison s’appuient les traitements particuliers de la neutralité ? 9. Les lettres des États de la Basse-Saxe au collège électoral sur sa neutralité particulière sont rapportées. Pour la réponse, voyez le nb. 30. 10 et 11. La neutralité absolue et la neutralité limitée sont mises en lumière. 12 jusqu’à 19. La neutralité pourra-t-elle est contrainte ou une espèce contrainte de neutralité sera-t-elle accordée ? 20 et 21. La neutralité tacite est prouvée avec des conjectures. 22. Les effets de la neutralité peuvent être considérés à un triple regard. 23. Que sera-t-il permis aux neutres envers les belligérants ? 24, 25 et 26. Le lien d’amitié envers les belligérants est substantiel à la neutralité. 27 jusqu’à 34. Si et dans quelle mesure le commerce sera-t-il permis entre les neutres et les belligérants ? 35 et 36. La neutralité étant sauve, le passage peut être permis à l’autre partie des belligérants et la partie différente ne peut pas attaquer de tels lieux. 37. Les neutres seront-ils obligés, à partir de l’accord de neutralité, au commerce ou à fournir le passage aux belligérants ? 38. La neutralité n’est pas rompue à partir d’un refus tranché du commerce ou du passage. 39. Le neutre n’est pas tenu de vendre lesbiens dont lui-même a besoin, à l’un ou l’autre parti des belligérants. 40. Le neutre n’est pas lié à vendre à un ami des blés ou choses semblables contre son avantage. 41 et 42. Les hostilités entre belligérants seront-elles permises dans un endroit neutre ? 43 et 44. Comment la neutralité sera-t-elle dissoute ?

[102] Il faut maintenant parler de la neutralité. En effet, certains ne sont ni des alliés ni des

ennemis, qui sont appelés dans l’histoire romaine medii – « ceux qui se sont en position médiane », dans nos usages, les neutres. (1) Mais cette condition de milieu ou neutre, dont nous parlons ici, vient d’un accord et ne subsiste pas sans un accord selon le droit pur. En effet, quoiqu’avec cette signification générale, ils puissent aussi être appelés « ceux qui sont en position médiane [entre les deux belligérants] » ou neutres, comme nous avons distingué ci-dessus le mot de paix, par exemple au regard de la guerre germano-française, il y a peu, le roi de Pologne, le grand-duc de Moscovie et les autres princes pourront être appelés des neutres, parce qu’ils n’étaient alliés d’aucun des deux côtés des parties belligérantes. Cependant, en parlant proprement et à partir de l’usage du droit des gens, sont seuls neutres ceux auxquels cette condition médiane a été accordée avec un consentement ou un accord. En effet, de là seulement, il est fait qu’il sera permis à quelqu’un d’être en position médiane ou en position neutre, c’est-à-dire de se comporte en ami des deux côtés envers ceux sont réciproquement ennemis. (2) À plus forte raison, la neutralité n’est rien d’autre que le droit d’une égale amitié envers ceux qui combattent dans une guerre, confirmé par un consentement ou un accord. Quand 1. il est nécessaire, quant à la cause efficiente, que le consentement de ceux qui font la guerre avec un tiers, auquel ce que l’on appelle la neutralité est accordée, soit unanime. Autrement il n’y aura aucune obligation de la patrie qui consent ; mieux, si la chose était ainsi, elle pourra contraindre ce tiers de se retirer de cet état d’amitié envers les ennemis, afin de ne pas lui nuire dans la guerre. D’où, il est logique que la neutralité doive être entendue de façon stricte au regard des personnes, à un point tel que l’on pourra être neutre au regard d’un seul allié qui ne sera pas neutre au regard de l’autre qui n’y consent pas. (3) 2. Il est nécessaire du côté du sujet, à savoir de celui qui a obtenu ce que l’on appelle la neutralité à partir d’un consentement de sorte qu’il prend part au droit public, à la guerre, aux alliances, etc. En effet, nous contractons en vain avec lui que celui qui ne peut pas faire des choses hostiles se comporte comme un ennemi envers les deux parties, dépourvu de la puissance des armes. À partir de cela, il s’ensuit que la neutralité, qui est accordée à des personnes privées ou à des corps par les belligérants des deux côtés ; la neutralité que notre université avait choisie auparavant pour la conservation de ses revenus, n’est rien d’autre si ce n’est un privilège de sûreté, mais non ce droit d’amitié égale envers les belligérants dont nous parlons ici. (4) 3. Au regard de la forme, l’égalité de l’amitié du prince ou de la république neutre est nécessaire envers les hommes, c’est-à-dire, de sorte qu’elle ne s’attache pas plus à l’un qu’à l’autre. En effet, immédiatement quand cela est fait, l’autre partie se plaint que la neutralité n’est pas observée. Lucius Æmilius, le préteur romain mit en avant que lesgens de Teoss « avaient secouru la flotte des ennemis avec un approvisionnement et qu’ils avaient promis du vin à Polyxénide, le commandant de la lfotte

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d’Antiochus ; que, s’ils donnaient la même chose à la flotte romaine, il rappellerait les soldats du pillage, sinon, qu’il les tiendrait pour des ennemis », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXVII, 27. (5) Et cela triomphe indubitablement ainsi, quand un prince ou une cité neutre ne reconnaît pas de supérieur ; mais, s’il a un supérieur, le consentement de celui-ci sera nécessaire sur l’accord de neutralité à partir des circonstances, ce qu’ont enseigné à notre époque les exemples [103] de différentes cités de l’empire, nommément de la République de Strasbourg et de la République de Spire, qui ont obtenu ce droit avec le consentement de l’empereur. La disposition de cette chose a été assurément exprimée dans le recès impérial de 1641, § Also setzen. Mais la raison en est suffisamment claire : [c’est] parce que celui qui est lié par les lois publiques et, peut-être, avec la force d’un serment, à l’assistance de l’un des belligérants, ne peut pas enlever cette obligation par le biais d’un accord de neutralité, argument dont use, certes, ce recès impérial de 1641, § Und demnach. (6) Cependant, je vois que, sur ce point, il y a en dessous un petit peu plus de considération. En effet, qu’en est-il si la guerre n’est pas contre l’empereur, un roi ou une domination, mais que des nations extérieures seulement combattent entre elles ? Qu’en est-il si elle n’a pas été décidée de façon légitime ou si elle est notoirement injuste. Dans cette espèce, les interprètes du droit féodal pensent que le vassal doit être relevé de ce que l’on appelle son devoir d’ost ou d’aide militaire. Qu’en est-il en outre, si sont seulement dues des aides limitées qei le vassal a voulu envoyer et que, l’autre partie ne s’y opposant pas du reste, il a voulu être neutre, ou qu’en est-il si les vassaux royaux ne sont pas défendus et que l’ennemi menace et qu’il menace une province de ruine. Dans ces cas semblables, assurément, selon le droit des gens, sans attendre le consentement du supérieur, je pense qu’il est permis de contracter quant à la neutralité, parce que la raison dite ci-dessus de l’obligation antérieure cesse. (7) N’y fait pas obstacle le texte dudit § Und demnach, tandis qu’il n’accorde pas même que le cas de nécessité est excepté de la règle d’interdiction de neutralité. Il parle, en effet, du droit établi, non du droit des gens ; mieux aussi, pour ce qui touche le droit établi, à savoir les lois de l’empire quant à la paix publique, sa défense et son exécution, [il en est] ainsi seulement si la nécessité et le péril de tout l’empire sont sous-jacents. Cet endroit semble refuser aux États d’accorder la neutralité, ici : in allgemeiner Noth und Gefahr des Vaterlands – « dans une nécessité générale et un danger général de la patrie ». Quant à cette cause, en dehors de cette circonstance spéciale, il faudra dire le contraire, à savoir qu’il sera permis de conclure quant à une neutralité en considération d’une nécessité particulière. (8) Et il faudra choisir dans toute domination qu’il y ait une telle force et efficacité de défense publique, de sorte que les vassaux les tenanciers particuliers puissent avoir en bon état la sécurité des provinces de leurs terres et de leurs dominations dans n’importe quelle occasion contre des assauts hostiles. Mais, du fait qu’assez souvent, les secours publics sont trop lents, incertains ou proprement sans espoir, à partir du droit des gens, les tractations des pacifications de cette sorte ou de neutralité ne pourront pas ainsi être rejetées de façon illimitée. Posons qu’un prince voisin ou une république particulière, inégale en résistant avec ses forces, va être soumie par l’ennemi plus rapidement qu’elle pourra être secourue, ne vaudra-t-il pas mieux qu’elle pourvoie à elle-même avec un accord de neutralité dans l’intervalle et se conserve dans les autres cas pour la République commune ou les alliés que d’être contrainte par les armes à la reddition et qu’une accession soit faite à la puissance ennemie ? La crainte de l’armée suédoise étant menaçante, les États de la Basse-Saxe ont remontré cette chose élégamment au collège électoral dans une lettre datée du 22 février 1639, [que l’on trouve] chez Lundorp, part. IV, liv. 3, pour moi p. 699, sous cette forme : « Bey welcher [103] Verwandnuss wir in hoher Vorsorg begriffen, dass andere Hülff und Rettung uns viel zu spät kommen, und wir ja zumahlen nichts Christlicher, bessers, nutzlichers gedencken können, dann dass der Crais salvo repectu Imperatoris et Imperii nur in etwas salviret und erhalten werden möchte, ja wann auch solcher hochnützlicher Zweck auf keine andere weiss, als dass der Crais und dessen Glieder, von beederseits Armeen mit Einquartierung exactionen und anderer Belästigung überschen und verschonet werde, zu erhalten wäre, so sind wir dannoch der beständigen Meinung, dass auch solche Mittel nicht ausser acht zu lassen, damit der Crais Ihr Kaiserlichen Majestät und dem Reich in schuldiger devotion zum besten salviret werde, und dahero der Kaiserlichen Majestät und dem Römisch Reich

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ins künftig Schludigkeit gereicht und gegeben werden könne » – « Dans cette tournure, nous sommes saisis d’une grande anxiété qu’une autre aide et secours nous arrivent beaucoup trop tard et nous ne pouvons certes rien penser de plus chrétien, mieux, de plus utile, que le cercle, étant saufs le respect de l’empereur et de l’empire, puisse être seulement sauvé en quelque chose ou conservé, certes, quand aussi un tel but très utile n’est atteint et ménagé d’aucune autre manière que d’obtenir qu le cercle et ses membres soient exemptés des exactions et autres charges par les armées des deux côtés, ainsi sommes-nous encore de l’avis constant de faire attention à ne pas laisser en dehors aussi un tel moyen, pour que le cercle soit sauvé au mieux avec toute la dévotion envers votre Majesté impériale et envers l’empire et que, de là, dans le futur, le devoir envers sa Majesté impériale et l’empire puisse être étendu et donné ». (10) Mais, ceci étant mis en avant, traitons maintenant de la double espèce de juste milieu ou de neutralité, puisque l’uen est absolue, l’autre limitée dans certaines limites certaines des conventions. La première de celles-ci met tout à fait à égalité les parties qui concluent, à moins, peut-être, qu’à partir de la première obligation, l’une ou l’autre n’ait été spécialement liée, comme nous venons de le dire. Alors, en effet, quoique la clause de sauvegarde d’une obligation de cette sorte n’ait pas été ajoutée dans l’accord de neutralité, elle doit être tacitement sous-entendue et, pour qu’elle puisse être tenue pour remise, il y a besoin d’une convention spéciale contraire, bien qu’entre l’obligation des vassaux et des alliés, une distinction ultérieure vienne à devoir être traitée, dont [il sera parlé] un peu plus bas. (11) Mais la seconde espèce de neutralité reçoit sa règle en partie à partir de sa nature, en partie à partir des accords ajoutés, afin que ce qui n’a pas été autrement convenu dans les accords soit censé devoir être jugé à partir de la figure commune de la neutralité selon le droit des gens. En outre, il faut voir si quelque condition contrainte de neutralité sera donnée. Cette question semble dépendre à cet instant [de savoir] s’il sera permis que quelqu’un contraigne à un état de neutralité. Pour l’affirmative, joue ce qui avait été dit peu auparavant, [à savoir] que quelqu’un peut être contraint à se retirer de la neutralité. Pourquoi pas aussi à accepter la neutralité ? À savoir selon la règle commune du droit : de même qu’une chose est dissoute, de même, elle est liée. (12) Ensuite, semble regarder cela l’exemple mis en avant du préteur Æmilius qui contraignit lesgens de Téoss à lui fournir autant qu’aux ennemis, qu’est-ce d’autre que de contraindre à la neutralité ? (13) Mais pour la négative, presse en sens contraire le fait que la neutralité est établie avec un accord ; mais l’accord, du fait qu’il ne peut pas être contraint à un effet de droit, assurément, la raison de l’argument n’est pas égale quant à la dissolution de la neutralité. Le fait est que cette chose a lieu seulement à partir des choses mises en avant au regard de ceux qui n’y consentent pas. Dans cette espèce, il n’est pas étonnant que ne soient pas tenus à l’obligation de neutralité dans le droit des gens ceux qui n’y ont pas consenti, mieux, si la chose réclame qu’il puisse contraindre d’autres à se déclarer ennemis ou alliés. (14) Le discours du préteur Aristænus regarde cet effet, qui dit dans l’assemblée des Achéens chez Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXII, 21 : « Ce que montrait Cléomédon seulement en tant que voie médiane de conseil et la plus juste pour vous, pour que vous vous apaisiez [104] et que vous vous absteniez des armes, celle-ci n’est pas médiane, mais elle n’existe pas. Le fait est qu’à côté du fait que l’alliance romaine doit être acceptée ou repoussée, quoi d’autre qu’une grâce nulle part stable, nous qui avons attendu une issue pour que nous appliquions les conseils à notre fortune, que d’être les proies du vainqueur ? » ; d’où, il ajoute par la suite : « Si les Achéens repoussent les Romains, ils seront à peine d’un esprit sain, mais ceux-ci doivent être tenus pour des alliés ou des ennemis ». (15) Ainsi aussi, Titus Quinctius, chez ce même auteur, liv. XXXVII, alors que l’on délibérait de la guerre d’Antiochus, devant les ambassadeurs des Achéens, désapprouva cette voie médiane en tant que vaine et étrangère aux affaires de ceux-ci, du fait que cela ne fait pas naître des amis ni n’enlève des ennemis. Mais ces raisons, que nous avons dites ci-dessus devoir être distinguées des questions du droit des gens, sont persuasives et politiques. (16) Mais, pour ce qui concerne la chose elle-même, je pense qu’il doit être établi à partir des circonstances [de savoir s’il sera permis de contraindre ou d’arracher par la force le consentement de la neutralité. Et assurément, la choss étant entière, je pense que la négative est plus vraie à partir de la raison mise en avant : parce que le consentement ne doit pas être contraint dans les pactes ou les stipulations. Mais pourtant, si la chose n’est pas entière, peut-être, parce que quelques-uns

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auraient fourni aux ennemis de l’argent, des blés ou quelque chose de semblable, comme il a été dit auparavant que lesgens de Téoss l’avaient fait dans l’exemple de préteur Æmilius, à juste titre, les autres choses étant égales, ils doivent fournir à l’autre partie la même chose ou, en tant qu’ils ont commis des actes hostiles, ils peuvent être contraints à la neutralité. (17) En effet, nous interprétons ainsi, dans le droit des gens, cette règle que personne ne peut être contraint par la force à contracter, à moins qu’il n’ait commis des actes hostiles. Dans ce cas, assurément, il n’y a pas de doute que, si le vainqueur de la guerre contraint à la paix ou à la reddition, les accords ou les stipulations de ce genre des rois et des peuples sont valides à partir du consentement présumé à l’acte illicite précédent. Pourquoi donc les accords de neutralité, ces circonstances étant présupposées, ne seraient-ils pas valides ? Mais, j’ai ajouté : les autres choses étant égales, parce que, si les neutres n’ont pas fourni volontairement, mais façon contrainte, quelque chose à la partie adverse, la raison de l’acte hostile cesse absolument et, en conséquence, aussi le fondement de la contrainte ci-devant dite. (18) Et c’est ce que les habitants de Cambrai, au siècle précédent, ont répondu au roi de France qui leur demandait de recevoir ses soldats comme [ils l’avaient fait] des soldats impériaux qu’« il ne leur était pas libre de recevoir les soldats français parce que, la forteresse ayant été imposée par César sur leur nuque, ils n’étaient déjà pas autonomes », voyez de Thou, Histoire, liv. 12. (19) À partir de tout cela, il est clair que l’espèce contrainte de neutralité n’est pas donnée, à moins que quelque chose n’ait précédé qui pourra fournir une juste cause de contrainte, à savoir que cela arrive, si celui qui est contraint a commis quelque chose de tel en considération de quoi il pourra, non à mauvais titre, être tenu pour un ennemi. (20) Clairement, qu’une neutralité tacite soit donnée est si conforme à la vérité que certain qu’un pacte tacite est donné, D. 2, 14, 2 239 et 57 pr 240. Et, de même qu’il n’importe pas dans l’affaire de confection de la loi, [ de savoir] si le peuple déclare sa volonté par un vote ou dans les choses elles-mêmes et avec des actes, de même, Julianus dit dans D. 1, 3, 32 § 1 241 que cela n’importera pas dans les autres conventions publiques. [Savoir] si quelqu’un consentira avec un acteopu avec une déclaration expresse de volonté, si seulement un tel acte est sous-jacent d’oe illui sera permis de tirer le consentement. Restons sur l’exemple [105] d’Æmilius. Je demande qui refusera qu’avec cela même, la neutralité ait été accordée auxgens de Tons ou la voie d’une condition médiane, parce que les actes hostiles auront été remis par les Romains avec l’accord, s’ils allaient fournir à l’armée romaine ce qu’ils avaient donné aux troupse navales d’Antiochus auparavant. Le fait est que, dans une telle espèce d’accord, ils ne sont pas devenus alliés des Romains, parce que la possibilité de bien agir de nouveau envers les ennemis n’avait pas été enlevée ni de nouveau laissés comme ennemis, s’y opposant la loi de la convention. (21) Donc ils étaient au milieu ou neutres. Cela est très bellement dit en ayant attention à la raison formelle de la neutralité, assurément, avec cette amitié égale envers les ennemis des deux parties. De là, quoiqu’un accord quant à la cessation des hostilités n’ait pas été convenu, une neutralité pourra être entendue avoir été tacitement contractée à partir de l’usage d’une égale amitié, les ennemis de part et d’autre le sachant et ne le contredisant pas. Car celui qui souffre qu’une amitié soit faite envers lui et l’ennemi, à savoir en fournissant des vivres, de l’argent, un appareillage guerrier, ne contredit pas ; il est en tout cas considéré avoir consenti et ne doit être

                                                                                                               239 Extrait du livre III sur l’Édit du préteur de Paul : « Labéon dit que l’on peut convenir par la remise d’un bien (re) ou entre absents, qu’on le peut aussi par l’intermédiaire d’une lettre ou par l’intermédiaire d’un messager. Mais on entend que l’on convient aussi par un consentement tacite ; 1 - et c’est pourquoi, si j’ai rendu à mon débiteur la caution, on considère que l’on a convenu entre nous que je ne réclamerai pas et l’on a décidé que l’exception de la convention lui sera utile ». 240 Extrait du livre VIII des Institutes de Florentinus : « Celui qui a reçu en avance des intérêts de son débiteur est considéré avoir fait tacitement un pacte de ne pas réclamer le capital durant ce temps ». 241 Extrait du livre LXXXIV des Digestes de Julianus : « 1 - C’est n’est pas injustement que la coutume invétérée est gardée comme droit et ce droit est ce que l’on dit avoir été établi par les mœurs. Car ces mêmes lois ne nous obligent pour nulle autre raison que parce qu’elles ont été reçues par le jugement du peuple et c’est à juste titre que celles dont le peuple témoigne sans aucun écrit obligent tout le monde ; car qu’importe-t-il [de savoir] si le peuple a déclaré sa volonté par un vote ou si [cela se fait] par les choses et les faits eux-mêmes ? C’est pourquoi, à très bon droit, il a été reçu que les lois étaient abrogées non seulement par le suffrage du législateur, mais aussi par le consentement de tous, par le biais de la désuétude ».

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tenu ni pour un ennemi, ni pour un allié, de sorte que cet ami commun est d’une condition médiane. Et [voilà ce qui a été dit] jusque-là, quant aux personnes qui concluent la neutralité, de ses diverses espèces et formes. (22) S’ensuit que nous traitions de l’effet qui peut être considéré de triple façon : au regard des gens en position médiane pour ceux qui sont réciproquement des ennemis, au regard de ceux-ci envers ceux qui sont en position médiane, ou enfin au regard des ennemis entre eux sur une place neutre. Dans les première et seconde considérations, à partir de ce qui a été ci-devant dit déjà sur le genre, il est certain que l’obligation de neutralité consiste en ce que personne ne commette des actes hostiles envers l’une ou l’autre des parties belligérantes. Cette chose inclut un lien d’amitié, du moins dans un sens négatif, afin que nous n’agissions pas de façon hostile envers ceux avec lesquels nous avons conclu une neutralité. (23) Donc, celui qui est en position médiane ne peut pas tuer les soldats de l’une ou l’autre partie, attaquer les forteresses, les villes, les châteaux, piller les provinces, capturer les hommes, mettre à sac le sbiens et ce qui est semblable. Cette même obligation des belligérants est sans aucun doute réciproque pour ceux qui sont en position médiane. Je pense assurément que celle-ci est consubstantielle au droit de neutralité, en tout cas si nous parlons de celle qui est absolue ou sans limite. Si quelque chose est permis dans un accord spécial ou avec un serment antérieur, cela seul doit être tenu pour excepté et dans les autres choses, la règle doit être observée, de sorte qu’il n’est pas permis, pas même avec une condition limitée, à ceux qui sont en position médiane ou aux neutres que ceux qui combattent entre eux dans une guerre e portent une o’offennt de façon hostile, ni ceux-ci réciproquement. (24) En revanche, vous soutiendrez que, s’il est permis de convenir autrement, l’obligation ci-devant dite serait plus naturelle que substantielle à la neutralité, du fait qu’il est clair que les jurisconsultes distinguent communément que ce qui, lorsque c’est présent selon les règles, ne peut pas manquer cependant dans un accord contraire est appelé naturel, comme l’éviction en matière de contrat d’achat-vente, les intérêts de retard dans les affaires de bonne foi et les autres choses qui sont de ce genre, mais est seulement substantiel ce qui ne peut pas même être exclu avec une convention contraire, dans D. 2, 14, 27 §§ 3-4 242, D. 16, 3, 1 § 45 243, [106] D. 43, 26, 12 pr 244. (25) Je réponds que certaines choses peuvent être permises dans un accord spécial qui portent devant elles une certaine espèce d’hostilité, non tout dans un sens conjoint, parce que ne pourra pas être entendue cette espèce de neutralité, dans laquelle il sera permis aux personnes en position médiane de commettre des actes hostiles contre ceux qui combattent dans une guerre, ou à ceux-ci contre les personnes en position médiane ou neutres. (26) Par exemple, un vassal neutre, quoiqu’étant sauve la substance de la neutralité, pourra envoyer des troupes de l’ost au seigneur. Cependant, à raison de celles-ci, il doit être jugé pouvoir user dans cet état de tout

                                                                                                               242 Extrait du livre III Sur l’Édit du préteur de Paul : « 3 - C’est là ce qui a agréé à notre Scævola. Il ne peut être fait par aucun pacte en sorte que le dol soit garanti ; bien que l’on fasse un pacte de ne pas agir en justice avec une action de dépôt (actio depositi), par sa force elle-même, ayant fait un pacte sur cela, on sera considéré ne pas agir en justice [par une action] de dol (actio de dolo), parce que le pacte sera utile. 4 - Les pactes qui contiennent une cause honteuse doivent être observés, comme quand je contracte de ne pas agir en justice pour vol ou pour injures, si tu les as commis ; il est, en effet, à propos du fait de craindre d'une peine de vol ou d’injures ; mais, après que cela a été permis, nous pouvons conclure. De même, nous ne pouvons nous accorder que je ne ferai pas valoir mon droit par l’interdit “d’où, avec une violence” (unde vi), dans la mesure où cela est en rapport avec une cause publique. En somme, si le pacte convenu a été exempté d’une chose privée, il ne doit pas être observé ; avant toutes choses, en effet, il faut faire attention à ce que la convention faite sur un bien, avec une personne ou avec une autre personne, sur un autre bien, ne porte pas préjudice ». 243 (Note du traducteur) Le traducteur anglais note avec un point d’interrogation cette référence. De fait, dans le texte imprimé de l’ouvrage de Textor, la référence n’est pas très clairement indiquée, dès lors que le titre dans lequel se trouve l’extrait est indiqué comme suit De pos., et non comme il devrait l’être Depos[siti vel contra]. Il reste qu’ici, c’est bien la bonne référence qu’indique le traducteur anglais.

Extrait du livre XXX Sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « 45 - Si j’ai déposé chez toi, pour qu’après ta mort, tu le rendes, contre toi et contre ton héritier, je peux agir avec l’action de dépôt, en effet, je peux modifier ma volonté et réclamer avant ta mort le dépôt ». 244 Extrait du livre XXV des Digestes de Celsus : « Quand, à titre précaire, quelque chose est donné, si l’on convient qu’aux calendes de juillet, à titre précaire, [quelqu’un] le possède, avec une exception, doit-il être secouru, pour qu’auparavant, à lui, la possession ne soit pas ôtée ? Mais la force de cette convention est nulle, afin que, le bien d’autrui, contre le gré du propriétaire, il ne soit pas permis de le posséder ».  

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genre d’offense contre les ennemis du seigneur. En effet, à partir de cela, le seigneur consent à un accord de neutralité, il remet quelque chose de l’obligation du vassal, afin qu’il ne soit pas tenu de l’assister avec toutes ses forces à la faveur de la rigueur de son serment. Et cette obligation, est celle qui consiste dans des actes négatifs, [à savoir] de ne pas offenser, à partir de l’accord réciproque de neutralité entre les personnes en position médiane et les belligérants. (27) La question a plus de considération sur les effets positifs de la neutralité, où, cependant, doit être absolument séparé ce qui est permis de ce qui tombe dans l’espèce d’un devoir à partir du lien de l’accord convenu. Notre premier propos sera [de parler] du commerce, [savoir] si et dans quelle mesure il doit être tenu pour licite entre les personnes en position médiane et ceux qui sont occupés à la guerre ou non. Là, je ne doute pas de déclarer que le commerce est permis selon les règles, en tout cas, quant à ces biens qui ne regardent pas directement la guerre. En effet, il est absurde que quelques-uns soient tournés réciproquement à partir d’un accord dans un état d’amitié et que, cependant, on leur ait interdit le commerce, de sorte qu’à raison du plus petit avantage ou intérêt de l’autre partie, ils ne puissent pas réciproquement contracter. En revanche, si nous parlons de ce qui regarde la guerre par sa nature, comme les armes, la résolution de cette question apparaît plus difficile. Le fait est que l’on considère être hostile de procurer à l’ennemi les choses nécessaires à la guerre, comme le dit Amalasonthe à Justinien chez Procope, La guerre contre les Goths, lib. I. son suffrage, s’ajoute Elizabeth, la reine d’Angleterre, tandis que, selon le témoignage de Thou, liv. 96, elle répondait aux cités hanséatiques qui se plaignaient du dépouillement de leurs navires auxquels, cependant, il était permis par des accords d’observer une amitié avec les ennemis de l’Angleterre, que « ce n’était pas cultiver une amitié avec les deux, si vous lésez ’’un et vous aidez l’autre ; mieux, c’est être des auxiliaires pour les ennemis et agir avec eux contre les autres ». (29) Mais, cela n’y faisant pas obstacle, je pense plus vrai que le commerce sur les armes et le blé ou les choses semblables avec l’ennemi de l’autre partie est aussi licite pour les personnes en position médiane, pourvu 1. Qu’eux-mêmes n’usent pas d’armes contre l’autre partie (ce qui est proprement hostile) et 2. également, qu’ils observent la même chose également envers les parties qui combattent dans une guerre. Le fondement de cette assertion peut être tiré de la loi de la commune amitié qui ne doit pas être entendue enlever aux neutres le commerce, mais l’usage et l’alliance des armes, surtout lorsque l’autre partie a à se l’imputer, tandis qu’elle supporte quelque dommage en accordant le droit de neutralité à partir de ce commerce égal. (30) Cela, le collège électoral l’a sans aucun doute envisagé, tandis qu’aux États de Basse-Saxe, entre autres choses, il a ajouté cette raison dissuasive de neutralité : [107] « dass der Cron Schweden aller Vorthel in deme zuwachse, dass dieselbe auss der Neutralität gemachten örtern nicht allein keine Hindernuss und also keiner gesambten conc)jonction mehr wüdrden zu befahren, sonderen anderer commùoditärzugeschweigen zum wenigsten durch Werbungt und Verkauffung Proviants-, Munitions- und anderer Kriegs-bereitschaften allerhand avantage zu erfrewen haben » – « que la couronne de Suède s’accroîtrait en cela de tout profit, qu’elle ne ferait exprimer de la neutralité non seulement aucun empêchement et aussi qu’elle n’aurait plus à vivre aucune conjonction générale, mais au moins, à travers le commerce et l’achat de marchandises d’approvisionnement, de munitions et d’autres marchandises de guerre, elles aurait à se réjouir d’un avantage de toutes sortes », Lundorp, loc. cit. Nous voyons ainsi aussi dans la guerre proche que, lorsque les armées impériales et françaises ont installé leurs campements près de Strasbourg, une ville alors neutre, il était indifférent pour les deux, la loi de neutralité étant sauvegardée, d’acheter ce qui était nécessaire à la guerre. (31) Sur ce point, je n’use pas de la distinction de certains très illustres hommes qui pensent qu’il importe [de savoir] si, à titre public ou à titre privé, un commerce de ce genre est pratiqué. Car, ni à un titre privé, ni à un titre public, il n’est permis aux neutres de commettre des actes hostiles. Donc, l’importance de la question dépend de l’hostilité. D’où, s’il est clair qu’un commerce de cette sorte est en vérité hostile au regard de l’autre partie, il ne pourra pas être permis à des titres public et privé. Sinon au contraire il sera licite, étant sauvegardée la loi de neutralité. (32) Aux exemples mis en avant en sens contraire, on pourra répondre que ceux-ci ne regardent pas tant le droit de neutralité que l’inégalité de commerce ou de l’exercice des contrats avec l’autre partie à partir de

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laquelle une lésion est attirée sur l’autre partie. (33) Mieux, si aussi, les neutres l’observent à égalité ou du moins qu’il ne tient pas à eux d’empêcher d’observer un commerce égal avec les deux parties des belligérants, il sera permis aux ennemis entre eux d’intercepter publiquement ou à titre privé ce que les neutres envoient à l’autre partie. De même que le commerce est licite pour les neutres avec n’importe quelle partie, de même, réciproquement, pour la partie à laquelle il est porté préjudice avec un tel commerce. Selon cette même loi, le détournement du dommage devra être permis. Je ne doute assurément pas que cela soit approuvé dans le droit des gens, si, par exemple, une partie intercepte les armes, les blés ou les choses semblables d’où les guerres sont ordinairement aidées, bien qu’envoyés à partir d’une place neutre, avec cet argument probable que la place neutre n’aura pas plus de droit sur ce point que n’importe quel tiers. (34) De même donc que, dans le droit des gens et à partir du dictat de la raison, il a été accordé d’enlever ce qui a été apporté aux ennemis à partir d’une place tierce à l’autre partie suivant Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. I 245, nb. V 246, de même, il faudra dire la même

                                                                                                               245 (Note du traducteur) Le texte imprimé de l’ouvrage n’indique pas le chapitre auquel l’auteur renvoie, mais simplement le livre et le nb. du paragraphe en question. Le traducteur anglais n’a pas jugé bon de tenter de le retrouver. Nous l’avons donc indiqué. 246 « V. – 1. Mais la question se présente ordinairement aussi, de savoir ce qui est permis contre ceux qui ne sont pas ennemis, ou ne veulent pas être dits tels, mais qui procurent certaines choses aux ennemis. Car nous savons qu’autrefois, et depuis peu, on a vivement disputé sur ce point, les uns défendant la rigueur de la guerre, les autres la liberté du commerce.

2. Il faut distinguer premièrement entre les choses elles-mêmes. Il y en a, en effet, qui n’ont d’usage que dans la guerre, comme les armes ; il y en a aussi qui n’ont aucun usage dans la guerre, comme celles qui servent aux plaisirs ; il y en a qui ont de l’usage et dans la guerre, et en dehors de la guerre, comme l’argent, les vivres, les vaisseaux, et les choses qui se trouvent sur les navires. À l’égard de la première espèce, la parole d’Amalasonthe à Justinien est vraie : que celui qui fournit à l’ennemi des choses nécessaires à la guerre, est du parti des ennemis (Procope, De bello Gothico, lib. I). La seconde espèce ne comporte pas de plainte. C’est ainsi que Sénèque dit qu’il témoignerait de la reconnaissance à un tyran, si le service qu’il lui rendrait n’était capable ni d’augmenter son pouvoir désastreux pour tous, ni de l’affermir, c’est-à-dire s’il pouvait être rendu sans entraîner la ruine publique. Expliquant cela, il ajoute : “de l’argent pour stipendier et retenir ses satellites, je ne lui en fournirai point. S’il désire des marbres, des riches costumes, cet attirail de luxe ne peut chez lui faire tort à personne ; mais je ne lui donnerai ni armes, ni soldats. S’il demande comme cadeau d’un grand prix des artistes scéniques, et de ces choses qui peuvent amollir son humeur féroce, volontiers les lui offrirai-je. Je ne lui enverrai ni trirèmes, ni bâtiments de guerre ; mais des vaisseaux de plaisance et de parade, et autres fantaisies des rois qui s’ébattent sur la mer”. Et, au jugement d’Ambroise, être libéral envers celui qui conspire contre la patrie, ce n’est pas une libéralité louable ( De officiis, lib. I, cap. xxx).

3. À l’égard de cette troisième espèce de choses ayant un double usage, il faudra distinguer l’état de la guerre. Car si je ne puis me défendre qu’en interceptant les choses qui sont envoyées, la nécessité, comme nous l’avons exposé ailleurs, m’en donnera le droit, mais sou la charge des restitution, à moins qu’une autre cause ne survienne (Décrétales V, vi, 6 et 17). Que si le transport des choses a empêché la poursuite de mon droit, et si celui qui a effectué ce transport a pu le savoir ; si, par exemple, je tenais une place forte assiégée, ou des ports fermés, et si déjà la reddition ou la paix étaient attendues, il sera tenu envers moi à raison du dommage causé par sa faute (Sylvester, vbo Restitutio, part. III, § 12), comme celui qui a fait sortir de prison un débiteur, ou favorisé sa fuite à mon préjudice ; les objets lui appartenant pourront aussi être pris dans la mesure du dommage causé, et la propriété de ces choses pourra être acquise pour le recouvrement de ce qui m’est dû. S’il ne m’a encore causé aucun dommage, mais a voulu m’en causer, j’aurai le droit de le forcer, par la retenue des choses lui appartenant, à me donner des sûretés pour l’avenir, par des otages, des gages, ou de toute autre manière. Que si, enfin, l’injustice de mon ennemi est tout à fait évidente contre moi, et si ce tiers le fortifie dans sa guerre pleine d’iniquité, il ne sera plus dès lors tenu civilement à raison du dommage, mais encore criminellement, comme celui qui soustrait un coupable convaincu au juge qui va le condamner ; et il sera permis de statuer à ce titre contre lui ce qui convient au délit, suivant ce que nous avons dit des peines : aussi pourra-t-il lui-même être dépouillé, dans cette mesure.

4. C’est pour ces raisons que des notifications publiques sont ordinairement faites par les belligérants aux autres peuples, afin qu’ils soient informés et de la justice de la cause, et même de l’espérance problable qu’on a de faire valoir son droit.

5. Au reste, nous avons rapporté cette question au droit de nature, parce que nous n’avons rien pu découvrir dans les histoires, d’où il parût qu’il y ait eu quelque chose d’établi sur ce point par le droit des gens volontaire. Les Carthaginois eux-mêmes s’emparèrent autrefois de Romains qui avaient apporté des vivres aux ennemis des Carthaginois ; et ces mêmes Romains, les mêmes Carthaginois les rendirent aux Romains qui les réclamaient (Polybe, Histoire, lib. I). Comme Démétrius occupait l’Attique avec son armée, et s’était emparé des places fortes voisines d’Éleusis et de Rhamnonte, se proposant d’affamer Athènes, il fit pendre le patron et le pilote d’un vaisseau qui se disposait à introduire du blé, et ayant, de cette manière, épouvanté les autres, il s’empara de la ville (Plutarque, vie de Démétrius) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 584-588.

(Note du traducteur) Dans ce passage, au numéro 5, on voit très clairement comment Grotius envisageait le droit des gens volontaire, celui qu’il aurait sans doute dû étudier de plus près. Il n’empruntait les règles qu’il devait poser qu’au droit naturel, ou aux auteurs de l’histoire antique, sans jamais vraiment les rapporter aux celles posées à son époque entre les nations, des règles sans doute encore mal ou insuffisamment dégagées, mais cependant non

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chose, si de telles choses sont envoyées à partir d’une place neutre, de sorte que je pense que peut être défendue la réponse d’Elizabeth, la reine d’Angleterre, alléguée auparavant, si, certes, rien n’a été enlevé aux navires hanséatiques, en dehors de ce à partir de quoi les ennemis ressentiraient un profit dans la guerre. (35) La question du passage des parties à travers des emplacements neutres est la même, et le droit le même, à savoir que le passage des troupes d’une partie à travers ces mêmes endroits neutres peut être permis sans préjudice pour la neutralité. Mais, en cela, cependant, une remarquable différence arrive, [à savoir] qu’à ll a partie qui se pense lésée de là, il ne sera pas permis d’attaquer avec une violence et des armes des endroits de cette sorte pour interdire le passage, étant sauvegardée [108] la neutralité, ni avec le prétexte de quelque avantage guerrier, autrement que nous l’avons dit de l’enlèvement des biens envoyés aux ennemis, et non de tous, si la sécurité publique des personnes en position médiane ou neutes dépend de là. La raison de la différence n’est pas obscure. (36) En effet, ces biens qui sont envoyés aux ennemis, ne doivent pas rester dans la destination de ceux qui les envoient, dans la propriété et la possession du roi ou de la république neutres, ni des citoyens ou des personnes privées. Ils peuvent donc être interceptés de façon juste en tant qu’ils le seront déjà ou vont l’être et que, certes, ils appartiendront aux ennemis au préjudice de l’autre partie. (37) Pourtant, ce qui est tenu dans les garnisons d’un roi, d’un prince ou d’une république neutres, ne va pas passer au pouvoir de l’autre partie, mais il est hostile de les attaquer et à plus forte raison, non permis et contraire à la neutralité. Et nous avons dit cela de ce qui est permis sur le commerce et le passage à travers des endroits neutres. La question quant au fait que les gens en position médiane ou qui combattent réciproquement dans une guerr sont astreints à des choses de cette sorte, est différente. Là, une règle doit être posée : de même que les neutres doivent fournir le commerce et le contraire, de même le passage aux belligérants, de même, [ils le doivent] aux autres nations avec lesquelles ils ne sont pas ennemis. En effet, les accords de neutralité font seulement directement en sorte que les personnes en position médiane s’abstiennent de la guerre, mais non qu’ils se lient à une obligation particulière au regard du commerce ou des vivres. Pour cette raison, il est nécessaire que tout lien vienne à être mesuré sur ce point selon la loi d’amitié commune que la nature a instituée entre les hommes. Et de même que je dois bien agir avec un ami, dans le sens où Sénèque traite des lois de l’amitié dans son De beneficiis, de même la personne en position médiane ou le neutre envers ceux avec lesquels ce droit d’amitié intervient envers lui-même. (38) À partir de cela, deux choses notables doivent être tirées : 1. quand un prince ou une cité neutres ne fournissent pas d’armes, de blé ou d’autres apprêts de guerre à un ami neutre, celui-ci ou celle-ci n’agisnt pas proprement contre la loi de l’accord, mais au plus haut, contre les lois d’humanité. (39) En conséquence, si une peine a été ajoutée à la convention dans le cas d’une contravention, celle-ci ne peut pas être demandée, ni la neutralité rompue avec ce prétexte. 2. Si le neutre lui-même manque d’armes, de blé ou d’apprêts semblables, il n’est pas tenu de les fournir à un ami neutre à raison de l’accord ou à raison de la loi de commune amitié ; à raison de l’accord, certes non, parce que la force de cet accord ne peut pas être étendue jusque-là, comme il a été dit ; mais à raison de la loi d’amitié, non pour cette raison que la charité commence par elle-même. La nature n’enseigne pas que les hommes prennent ainsi soin de leurs amis, de sorte qu’on leur soustraie les choses nécessaires. D’où ce dont nous avons traité ci-dessus : contre une violence, la défense permet même de nous défendre avec le meurtre d’un ami innocent, si cela ne peut pas être fait autrement. Assurément, les exemples contraires de Pylade et d’Oreste, qui ont choisi plus de mourir que leurs amis à partir d’une affection particulière, peuvent être appliqués non à partir de la loi de nature, de sorte qu’ils ne peuvent pas être bien appliqués à l’amitié publique des rois et

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   totalement inexistantes non plus. C’est là une attitude constante chez cet auteur qui vient fragiliser sérieusement l’idée qu’il serait, comme cela a été trop répété sans jamais vraiment le lire, qu’il serait « le père du droit international moderne ». Ce qui est faux, d’autant qu’il est loin d’être le seul à avoir travaillé sur le droit de la guerre : Vitoria et Gentili l’avaient précédé, ce que Grotius reconnaît lui-même dans son chapitre préliminaire du Droit de la guerre et de la paix.

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des nations dans un état de neutralité. (40) Mais qu’en est-il si n besoin est assurément présent, mais qu’un autre avantage [110] du prince ou de la république neutres est détruit, alors, à partir de la loi d’amitié, doit-on se rendre agréable envers un ami et un tel profit doit-il être laissé de côté ? Par exemple, posons que les blés, les vins ou les choses semblables deviennent plus cher, que souhaitera-t-on ? Des biens de ce genre devront-ils être vendus à un ami neutre au prix de ce moment ? Je ne pense assurément pas qu’à partir de l’obligation de l’accord, mais quant à l’honnêteté, quand cela semble cependant juste, si les biens ne sont pas autrement exposés à la vente, qu’il paie un prix plus élevé que pour que les propriétaires des biens, dans un état de neutralité, soient contraints de vendre à un moindre prix, du fait que le commerce doit être libre. (41) Lqa uestion ultérieure est celle des ennemis entre eux. Que leur sera-t-il réciproquement permis sur un emplacement neutre et en premier lieu, pourront-ils exercer contre eux des hostilités ? Il semble que cela doive être affirmé, mais sous une distinction. Car ou bien les neutres peuvent recevoir probablement un dommage à partir d’ uncombat hostile ou bien non. Dans la première espèce, il n’est pas permis d’exercer des actes hostiles, non à raison des ennemis, mais à raison des neutres auxquels il est porté un préjudice à l’encontre des accords. Mais dans la seconde espèce, [il en va] autrement, car la qualité de l’emplacement neutre, en dehors du cas de dommage, n’enlève pas aux belligérants l’usage des armes. (42) De là, nous voyons que, dans les villes neutres, il n’est pas permis d’attaquer, de capturer ou de tuer l’ennemi, assurément à raison d’une facile occasion de trouble, de dommage pour les bâtiments et les hommes, autrement que sur un territoire neutre, où des escarmouches de soldats et des combats singuliers sont néanmoins exercés. (43) Traitons maintenant de la dissolution de la neutralité, dont il n’y a pas de doute qu’elle peut être faite avec un consentement commun, ce moyen de dissoudre chaque chose, avec lequel cela a été lié, étant naturel. Ensuite aussi, avec la renonciation d’un seul, comme nous l’avons dit ci-dessus des alliances. Là, il est probable que doive intervenir une juste cause, en tout cas si cette condition médiane a été contractée jusqu’à la fin de la guerre. En effet, [il en va] autrement, si elle a été indistinctement conclue : la renonciation sera plus au jugement des parties. Si [elle a été conclue] pour un certain temps, durant celui-ci aussi, une cause de renonciation à la neutralité sera souhaitée. En effet, par la suite, à moins qu’elle n’ait été prolongée, selon le droit lui-même, elle cessera. (44) Mais avec une cause juste, la face des choses aura été changée. En effet, de façon certaine, dans les conventions publiques de cette sorte, il fait souvent prendre des conseils à partir des choses et il n’est pas injuste qu’un consentement antérieur soit entendu, d’une façon telle qu’il tende, contre l’intention présumée, à la ruine ou une perte remarquable de cette partie-ci ou de cette partie-là. Mais avant tout, sera aussi ue cause juste la violation de la neutralité par la partie adverse, une chose qui, selon le droit lui-même, enlève cette obligation, de sorte que la volonté de la partie lésée suffise, qui signifiera avec des mots ou en actes qu’elle se retire de l’état de neutralité. Clairement, même l’un étant en désaccord, il est nécessaire que cet accord boîte par nature et les neutres ne resteront pas dans cet état, mais [seront] des alliés de l’autre partie et avec cette autre, des ennemis. Mais il suffira d’avoir dit cela quant à la matière du présent chapitre.

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[110] Chapitre XVII. Des serments.

SOMMAIRE. 1. ;Les serments ont lieu dans les conventions publiques et privées. 2. La définition du serment. 3. Des

exemples de serments sont rapportés aux créatures, mais 4 et 8. De tels serments sont ou vrais ou embrassent l’invocation implicite de Dieu. 5, 6 et 7. Une créature peut être considérée de quatre façons dans les serments à partir de l’intention de Lessius. 9 et 10. L’exécration e l’attestation diffèrent dans les serments. 11.

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L’imprécation “que le diable prenne quelqu’un” n’est pas proprement un serment. 12. L’attestation “par l’âme” aura-t-elle la nature d’un serment ? 13 et 14. Le serment par de faux dieux sera-t-elle un vrai serment 14 et 15. Le texte du sermon 30 247 sur les mots de l’apôtre d’Augustin est rapporté différemment par Gratien et Covarruvias. 16. Le parjure par de faux dieux s’appuie sur l’opinion de celui qui jure, non sur la chose. 17 et 18. Passage d’Augustin pris de la lettre à Publicola. 19, 20 et 21. Le serment par de faux dieux n’oblige pas à partir de lui-même sous la raison d’un serment, mais à raison de la connaissance erronée de celui qui jure. 23. Le serment d’un athée par le vrai Dieu est un vrai serment, bien que celui qui jure ne croie pas en Dieu. 24. Le serment et, en opposition, le parjure peuvent être entendus d’une triple façon : selon la chose et l’opiinon de celui qui jure ; selon l’opinion et non la chose ; selon la chose et non l’opinion. 25 jusqu’à 30. Sera-ce un grand péché de jurer faussement par le vrai Dieu ou en vérité par de faux dieux ? 31 jus'quà 35. La forme essentielle du serment est mise en lumière. 36. Jurer par Dieu ou ses attributs tombe dans la même chose. 37 et 38. Sera-t-il permis de jurer par Dieu ou par des parties de Dieu ? 39. Le serment par les plaies de Christ est-il un vrai serment et dans quel sens doit-il être entendu ? 40. Les serments de Turcs ou des autres infidèles par la divinité suprême sont de vrais serments. 41. Les stipulations faites à la place d’un serment ne doivent pas être tenues pour de vrais serments. De même, 42. quant aux autres promesses par la simple foi, bien que, peut-être, intervenue sous une raison de dignité. 43. Les trois compagnons du serment : la vérité, la justice et le jugement, sont expliqués. 44. Jurer est [111] à partir d’une juste cause. 45. Le passage de Mt. 5, 33-37, ne fait pas obstacle et comment doit-il être entendu ? 46. Comment sera-t-il fait satisfaction à un serment affirmatif ou promissoire ? 47 et 48. L’hommage de sujets oblige comme un autre serment promissoire. 49. Un serment promissoire peut être prêté à la faveur de la diversité des circonstances plus ou moins en sécurité. 50. Le serment d’un vassal, d’un sujet ou d’un roi envers le peuple est valide. 51 et 52. Un serment doit être prêté quant à ce qui appartient à notre pouvoir. 53 et 55. Avec quelles précautions un serment promissoire procèdera-t-il bien ? 54. Celui qui jure un serment primossioire qui est eêpeché de l’exécuter n’est pas tenu d’un dol ou d’une faute. 56. Le serment tant promissoire qu’affirmatif est aujourd’hui permis. 57. Le serment quant à un acte illicite n’est pas valide. 58 et 59. Les bonnes mœurs peuvent être considérées ou à partir du droit positif ou des droits de nature et des gens. 60. Un serment doit tourner sur des choses possibles. 61 jusqu’à 66. Si et dans quelle mesure ceux qui jurent des choses malhonnêtes ou impossibles seront-ils redevables ? 67 et 68. Le serment affirmatif sur des choses impossibles par nature ne procède pas, mais bien au regard des actes malhonnêtes. 69. Différence du serment affirmatif et du serment promissoire. 70. Le serment confirmatif peut être compris à partir des circonstances, quant au droit des gens, sous le serment affirmatif ou promissoire. 71. Comment devra être faite l’interprétation des serments ? 72. Les serments doivent être remplis de façon spécifique. 73 et 74. L’effet d’un serment fait dans une obligation. 75 et 76. . Celui qui, avec un serment, promet de payer pourra-t-il compenser ? 77 et 78. Le serment cherche à égaler la nature de l’acte auquel il est ajouté. 79. Un serment est entendu : les choses restant ainsi. 80. Le vœu n’est pas valide au préjudice des enfants de celui qui fait le vœu. 81 et 82. Un serment confirmera-t-il des choses illicites ou interdites en droit ? 83. Le serment est très personnel. 84. Sont contraires au serment le dol, la violence, la crainte et l’erreur.

Non seulement les traités des rois et des nations, les trêves et les accords publics, mais aussi

les contrats et conventions des hommes privés sont confirmés assez souvent avec le lien le plus sacré du droit, (1) à savoir quand nous invoquons Dieu comme témoin de nos actes, de nos engagements ou de nos promesses. C’est pourquoi ce chapitre est du nombre de ce qui provient de la religion en Dieu ou, de façon certaine, la présuppose. Le fait est que ceux qui ne croient pas qu’il y ait une divinité qui prend soin des choses humaines, se parjurontra facilement et ne montrontra pas de crainte de la divinité lésée par la violation d’un serment. [112] De là, les Romains, Tite-live le relevant, crurent dans les Carthaginois qui demandaient la paix et dirent « qu’il y avait des dieux et qu’il y avait un serment », à savoir pensant les choses très liées l’opinion d’une divinité et le respect d’un serment, comme cela a été dit en son lieu. (2) Du fait qu’il en est

                                                                                                               247 (Note du traducteur) Ce sermon n’a pas la même numérotation dans la version du Décret de Gratien donnée par Emil Friedberg en 1879 à Leipzig. Il ne s’agirait donc pas du sermon 28, comme le dit Textor, mais du sermon 30, qui est par ailleurs référencé autrement dans l’édition de Saint Augustin faite par les Mauristes, où il est donné comme sermon 180, le passage repris par Gratien se trouvant alors sous le n° 13.

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ainsi, il ne sera pas difficile de définir le serment en général. En effet, il n’est rien d’autre que « la prise de la divinité en témoignage et le lien de la foi », « Als wahr uns Gott helft, als wahr Gott lebt, etc. » – « aussi vrai que Dieu nous aide, aussi vrai que Dieu vit ». D’où, on doit refuser 1. que l’on jure de tels serment par les créatures, refuser 2. que les serments par de faux dieux soient en vérité tels, bien qu’ils obligent celui qui jure avec l’opinion d’une vraie divinité à raison d’une connaissance erronée. (3) Assurément, pour ce qui touche les serments par les créatures, il est clair que les exemples de ceux qui jurent ainsi arrivent indistinctement tant dans l’histoire sainte que dans les histoire profanes et aussi dans notre droit civil. Ainsi Joseph est réputé avoir juré par la vie le Pharaon, Ge. 42, 15-17 248, Abner, par l’âme de Saül, 1 S. 17, 56-57 249, Élisée, par la vie d’Élie, 2 R. 12, 2 250. Ainsi Briseis jure à Achille, dans les Héroïdes [d’Ovide, lettre III de Briseis à Achille, vers 105], par les âmes de ses frères. Et chez Ulpien, dans D. 12, 2, 13 § 6 251, le serment est tenu par le génie de l’empereur. (4) Mais ces semblables sermentne s sont pas proprement tels ou comportent une invocation et intention implicites dans l’esprit de celui qui jure. Ici, vient la distinction de Lessius, De justicia et jure, lib. II, cap. XLII, dub. 2, nb. 10, où il enseigne que la créature peut être considérée de quatre manières dans les serments : (5) 1. selon lui, et dans ce sens, il refuse que les serments par les créatures soient vraiment tels, parce qu’elles n’entendent les témoignages auxquels on les appelle ou qu’elles ne les entendent pas à la manière d’une suprême vérité ; 2. de sorte que, dans ceux-ci, la divinité se manifeste ou soit appréhendée ; de ce genre, sont les serments par le ciel, par la terre, dont Christ traite dans Mt. 5, 33-37 252, et 23, 16-22 253. En effet, on est entendu avoir juré par la divinité de laquelle le ciel et la terre dépendent, à savoir DIEU TROIS FOIS TRÈS BON ET TRÈS GRAND. À cela aussi, doivent à juste titre être rapportés les serments pare les temples, par la ville royale et ce qui est semblable. En effet, nous sommes entendus avoir juré par le dieu qui est ici cultivé ou qui est le protecteur du                                                                                                                248 (Note du traducteur) Ce passage marque la rencontre que Joseph, devenu vizir du pharaon, après avoir été abandonné par ses frères, a eue avec ses frères venus demander d’acheter du blé, ceux-ci ne l’ayant alors pas reconnu dans la figure de ce personnage devenu un grand de l’empire égyptien. Ceux-ci ayant prétendu que le plus jeune d’entre eux était resté avec leur père, Joseph, leur affirmant qu’ils étaient des espions cananéens, leur fit cette menace : « (15) Par la vie de Pharaon ! vous ne sortirez point d’ici que votre jeune frère soit venu. (16) Envoyez l’un de vous pour chercher votre frère ;et vous resterez prisonniers. Vos paroles seront éprouvées, et je saurai si la vérité est chez vous ; sinon, par la vie de Pharaon ! vous être des espions. (17) Et il les mit ensemble trois jours en prison ». ». 249 (Note du traducteur) Ce passage évoque la victoire de David sur Goliath. Ce dernier ayant été vaincu par la fronde du jeune David, le roi Saül interrogea son général pour savoir qui était ce jeune homme. « (55) Abner répondit : “Aussi vrai que ton âme est vivante, ô roi ! je l’ignore”. (56) “Informe-toi donc de qui ce jeune homme est le fils”, dit le roi.(57) Et quand Davide fut de retour après avoir tué le Philistin, Abner le prit et le mena devant Saül ». 250 (Note du traducteur) On ne trouve rien de tel dans le passage cité ici par Textor qui ne dit seulement que le roi « Joas fit tout ce qui était droit aux yeux de l’Éternel tout le temps qu’il suivit les directives du sacrificateur Jehojada ». 251 (Note du traducteur) Dans l’extrait donné en référence par Textor, à savoir D. 12, 2, 11 § 3, il n’est aucunement question du « génie de l’empereur » dans le passage. L’auteur s’est-il alors trompé de passage ? C’est tout à fait certain, car l’extrait visé dans ce titre sur le serment est non l’extrait 11, mais l’extrait 13. Le traducteur anglais n’a pas lui-même pris la peine de vérifier. Il s’agit donc plutôt, comme nous l’avons corrigé, de D. 12, 2, 13 § 6

Extrait du livre XXII Sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « . 6 - Si quelqu’un a juré pour un bien pécuniaire par le génie de l’empereur qu’il ne fallait pas qu’il le donne et qu’il s’est parjuré, qu’il fallait qu’il lui soit donné ou que, durant un certain temps, il a juré qu’il le paierait et qu’il ne l’a pas payé, notre empereur, avec son père, a dit dans un rescrit qu’il [devait être renvoyé] pour être, avec des coups de fouet, châtié et ainsi, il lui a rajouté : προπετως υη οµνυε – i. e. au hasard –, tu ne jureras pas ». 252 « (33) Vous avez encore appris qu’il a été enseigné aux anciens : “Tu ne te parjureras point, mais tu t’acquitteras envers le Seigneur de ce que tu as déclaré par serment”. (34) Mais moi je vous dis de ne jurer aucunement, ni par le ciel, parce que c’est le trône de Dieu, ni par la terre, parce que c’est son marchepied ,ni par Jérusalem, parce que c’est la ville du grand roi. (37) Ne jure pas non plus par ta tête, car tu ne peux rendre blanc ou noir un seul cheveu. (387) Que votre parole soit oui, oui, non, non ; ce qu’on y ajoute vient du malin ». 253 « (16) Malheur à vous, conducteurs aveugles ! qui dites :“Si quelqu’un jure par le temple, ce n’est rien ; mais, si quelqu’un jure par l’or du temple, il est engagé”. (17) Insensés et aveugles ! lequel est le plus grand, l’or ou le temple qui sanctifie l’or ? (18) “Si quelqu’un, dites-vous encore, jure par l’autel, ce n’est rien ; mais, si quelqu’un jure par l’offrande qui est sur l’autel, il est engagé”. (19) Aveugles ! Lequel est le plus grand, l’offrande, ou l’autel qui sanctifie l’offrande ? (20) Celui qui jure par l’autel jure par l’autel et par tout ce qui est dessus ; celui qui jure par le temple jure par le temple et celui qui y habite, et celui qui jure par le ciel jure par le trône de Dieu et par celui qui y est assis ».

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temple ou de la ville. (6) 3. La créature par laquelle nous jurons peut être considérée, quand c’est quelque chose qui nous concerne, que nous obligeons envers Dieu sous la vérité de notre parole, comme si quelqu’un jurait par son âme ou par la vie d’un roi ou d’un prince, duquel le bonheur de celui qui jure dépend. Dans ce sens, celui de Joseph qui jure par la vie de Pharaon pourra être entendu. (7) 4. Dans la mesure où nous attribuons à la créature quelque chose d’une divinité selon notre opinion, Lessius, à bon droit, dans l’endroit cité, que cette chose comporte une espèce de blasphème. (8) À partir de cela, la vérité de notre assertion mise en avant apparaît, à savoir que le serment fait par une créature n’est pas par lui-même un vrai serment. Car il est déjà clair pour la première et la quatrième façon à partir de ce que dit Lessius, dans les autres, à savoir les seconde et troisième, la divinité est implicitement comprise. (9) En faveur d’une plus abondante mise en lumière de ceci, il ne doit pas être ignoré que les docteurs moraux distinguent dans les serments l’exécration du [113] témoignage sous serment, desquelles l’un est fate par une mauvaise imprécation avec laquelle celui qui jure de lie et se voue. Elle était non seulement souvent usitée par les anciens, comme dans celui d’Hannibal, lorsqu’il a en premier lieu promis, en allant combattre sur le champ de bataille avec les Romains, aux soldats des dons : « s’il se trompait, dit Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXI, 44 de même que, ayant prié Jupiter et les autres dieux, ils se sacrifiaient, de même, il sacrifierait lui-même un agneau ». Et dans la formule de Scipion l’Africain, avec laquelle, les affaires des Romains étant presque désespérées après la bataille de Cannes, il lia en ces termes les notables qui pensaient à la fuite : « je jure à partir de la sentence de mon âme que moi, je n’abandonnerai pas la République et que je ne souffrirai pas qu’un autre citoyen l’abandonne ; si, le sachant, je me trompe, alors, que Jupiter, très bon et très grand, me frappe moi, ma famille et mes biens de la ruine la plus mauvaise ! », Tite-Live, liv. XXII, 53. Mais aujourd’hui aussi, les hommes ajoutent ordinairement parfois ce genre d’exécration aux serments, de sorte que, s’ils ne jurent pas la vérité, ils se souhaitent cette calamité-ci ou cette calamité-là, une maladie, la mort. (10) Le témoignage sous serment est fait par une invocation de la divinité en témoignage sans imprécation. Mais en outre, il faut bien distinguer l’exécration ou le témoignage sous serment de celui qui est tout à fait absolu sans la forme d’un véritable serment. En effet, toute exécration n’est pas un serment, ni tout témoignage quant à une chose plus sévère. Ainsi, par exemple nous assurons qu’il y aura quelque chose, à savoir que le diable nous enlèverait, ce n’est pas vrai, c’est une imprécation, ce n’est pas un emmrent, parce que nous n’invoquons pas la divinité comme témoin. Si quelqu’u pense aussi qu’on lui jure ainsi et que la divinité est du moins implicitement comprise, à savoir dans la mesure où, en se faisant des imprécations, dans le cas où il se serait trompé, il se met en dehors de la protection divine et de Dieu, comme s’il demandait avec insistance qu’il permette qu’une telle imprécation soit mise à exécution par le diable. À cela, je réponds que tout ce qui, par des sous-entendus et de loin, peut-être, par des interprétations demandées au-delà de l’intention de celui qui fait l’imprécation, est réputé être contenu ne doit pas être étendu à la nature d’un vrai serment. (12) Et si l’on doit dire que c’est le cas, le témoignage aussi par l’âme « da einer bey seiner Seele etwas bezeuget » – « puisque l’un témoigne quelque chose par son âme » ou par l’âme d’un autre, comme dans les exemples d’Abner et d’Élisée, n’est pas par soi-même un vrai serment, à moins, peut-être, que d’autsre termes juratoires n’aient été joints ou qui expriment l’intention de jurer, comme dans celui d’Élisée, parlant ainsi, Élie allant partir : « So wahr der Herr lebt und deine Seele, ich lasse dich nicht » – « Aussi vrai que le Seigneur et ton âme vivent, je ne te quitte pas ». (13) L’autre chose que j’ai amenée à partir de la définition mise en avant du serment, à savoir que le serment par de faux dieux n’est pas un vrai serment, bien qu’il oblige ce qui jure à raison de sa conscience, est considéré souffrir une application constante à partir de l’endroit du sermon 30 De verbis Apostoli que Gratien rapporte dans Décret de Gratien II, xxii, 5, 10 254, mais Covarruvias un peu autrement dans ses Relectiones

                                                                                                               254 Repris du sermon 30 de Saint Augustin De verbis Apostoli : « Voilà, à votre charité, je dis que celui qui, par une pierre, jure un faux [serment] est parjure. D’où dis-je cela ? Parce que beaucoup, en cela, trompent, ils pensent que, parce n’est rien ce par quoi ils jurent, du crime de parjure, ils ne sont pas tenus. Tu es tout à fait un parjure, parce que, par ce que tu ne penses pas sacré, tu jures un faux [serment]. Si tu le ne penses pas sacré, le pensera sacré celui auquel tu jures. Quand tu jures, non à toi ou à la pierre, mais au

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sur Sexte I, xviii, 2 255, § 1, nb. 21, à partir de livres corrigés en ces termes : « Et voilà, je dis à votre charité que celui qui, par une pierre, jure un faux [serment] est parjure. D’où dis-je cela ? Parce que beaucoup, en cela, trompent et pensent, parcque e n’est rien ce par quoi ils jurent, que, d’un crime de parjure, ils ne sont pas tenus. Tu es tout à fait un parjure, parce que, par ce que tu penses sacré (ici Gratien a le texte tu ne penses pas sacré), tu jures un faux [serment]. Mais moi, je ne pense pas cela sacré ; je pense sacré celui auquel tu jures. En effet, quand tu jures, non à toi ou à la pierre, tu jures, à un homme, tu jures avant la pierre, mais n’est-ce pas devant Dieu ? Ne t’entend pas la pierre, toi qui parsle, mais Dieu punit celui qui trompe ». (15) Je ne débattrai pas maintenant du meilleur texte d’Augustin, bien qu’en faveur de Gratien, non sans raison, on puisse alléguer l’intention d’Augustin qui regarde cela, [à savoir] que le serment prêté par de faux dieux, lequel était celui des Romains par la pierre pour une imprécation, si quelqu’un trompait Jupiter qui avait été employé, devait être observé. Cette chose répond très bellement au contexte, certains pensant en effet que la pierre et un tel serment qui n’aurait contenu rien de sacré, pouvait être à juste titre méprisé. Augustin, dans l’endroit cité, semble répondre que l’on doit mesurer l’intention du serment non tant à partir de la personne de ceux qui jurent que de ceux auxquels on jure. Cette chose n’a pas besoin du double cas que le texte de Covarruvias inclut. (16) Mais, quoi qu’il en soit, pour ce qui touche la chose elle-même, de même que le serment prêté par de faux dieux est tel dans l’opinion de celui qui jure, non dans la chose elle-même, à savoir que correspondent Dieu qui jure envers lui et le serment, de même, le parjure ne doit pas être considéré dans ce cas à partir de la chose, mais à partir de l’opinion de celui qui se parjure. En effet, la malice morale réside en cela, dans la mesure où l’opinion d’une vraie divinité jointe à la violation de la foi jurée par de faux dieux affecte la conscience de celui qui jure, de sorte que la divinité punit le vrai serment, non le vrai serment violé, mais tel dans l’opinion de celui qui jure, la conscience erronée réclamant qu’il ne soit pas observé. (17) Et dans ce sens, un autre endroit d’Augustin dans sa Lettre 154 à Publicola, rapporté par Gratien dans le Décret de Gratien II, xxii, 1, 16 256, peu de termes en ayant été changés : « Tu t’inquiètes, de façon certaein, [de savoir ] si l’on doit recourir à la foi de celui qui, pour la respecter, par les démons, a juré. Là, je veux que tu considères d’abord si, quand quelqu’un, par de faux dieux, a juré, il respectera sa foi et s’il ne l’a pas respectée, ne te semble-t-il pas avoir péché deux fois ? En effet, si, dans un tel serment, il garde la foi promise, pour cela, il sera seulement jugé avoir péché, parce que, par de faux dieux, il a juré. Aussi personne ne le lui reprochera-t-il, parce qu’il a respecté sa fo Mais maintenant, parce qu’il a juré par ceux qu’il ne devait pas et que, contre la parole offerte, il a fait ce qu’il ne devait pas [faire], il a en tout cas péché deux fois et à travers cela, celui qui recourt à la foi de celui dont il est clair qu’il a juré par de faux dieux et en use non pour une mauvaise chose, mais pour une chose licite et bonne, ne s’associe pas au péché de celui avec lequel, par les

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   prochain, tu jures. À un homme, tu jures avant la pierre, mais n’est-ce pas devant Dieu ? Ne t’entend pas la pierre, toi qui parles, mais te punit Dieu, toi qui te trompe ». 255 Décrétale de Boniface VIII : « Bien que la loi civile désapprouve le pacte fait à son père par une fille, alors qu’elle est donnée en mariage, pour n’avoir aucun recours aux biens paternels, s’étant contentée de la dot, si cependant par un serment presté, non par violence ni dol, il a été confirmé par celle-ci même, il devra être absolument respecté, du fait qu’il n’incline pas à la perte du salut éternel et ne rejaillit pas au préjudice d’autrui ». 256 Repris de Saint Augustin, lettre 154 à Publicola : « Tu t’inquiètes [de savoir ] si l’on doit recourir à la foi de celui qui, pour la respecter, par les démons, a juré. Là, je veux que tu considères d’abord si, quand quelqu’un, par de faux dieux, a juré, il respectera sa foi et s’il ne la pas respectée, ne te semble-t-il pas avoir péché deux fois ? En effet, si, par un tel serment, il garde la foi promise, pour cela, il sera seulement jugé avoir péché, parce que, par de faux dieux, il a juré. Aussi personne ne le lui reprochera-t-il, parce qu’il a respecté sa parole ? Mais maintenant, parce qu’il a juré par ceux qu’il ne devait pas et que, contre la foi offerte, il a fait ce qu’il ne devait pas [faire], il a en tout cas péché deux fois et à travers cela, celui qui recourt à la foi de celui dont il est clair qu’il a juré par de faux dieux et en use non pour un mauvaise chose, mais pour une chose licite et bonne, il ne s’associe pas au péché de celui avec lequel, par les démons, il a juré, mais au bon accord de celui envers lequel il observé sa foi. Je ne dis pas ici que cette foi est observée, avec laquelle sont appelés fidèles ceux qui sont baptisés en Christ. En effet, celle-ci est très différente et très distincte de la foi des principes et des pactes humains. Mais cependant, sans aucun doute, il est moins mal, par de faux dieux, de jurer que, par le vrai Dieu, de jurer faussement. En effet, plus ce par quoi l’on jure est sacré, plus criminel est le parjure. § 1. L’autre question est [de savoir] si celui qui fait jurer envers lui par les faux dieux qu’il cultive. À cette question, ces témoignages peuvent être favorables, que tu as rappelé toi-même quant à Laban et Abimélek (Ge. 21, 24 et 31,53), si, cependant, Abimélek, par ses dieux, a juré comme Laban par le Dieu Sabaoth ».

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démons, il a juré ». Là [s’arrête ce que dit] Augustin. (19) À partir de cela, il est de nouveau clair que le serment par de faux dieux, à partir de la sentence d’Augustin, oblige en vérité sous le lien du serment, si celui qui jure croit que les dieux jurés sont vrais, ce qu’aussi, quant à l’esprit des docteurs sur l’endroit cité, conclut Covarruvias. Mais, de façon certaine, nous devons semblablement distinguer le lien du serment à raison de lui-même et à raison de la conscience erronée, ce qui est tout à fait différent. Car, posons que celui qui jure, au moment de la prestation du serment, a un faux dieu pour le vrai et que, dans le temps qui suit, enseigné à meilleur droit, il a quitté sa conscience erronée, si ici, il contrevient au serment [fait] par un faux dieu, il ne viole pas plus qu’une [115] foi simple. En effet, ce serment n’était jamais tel par la nature de la chose, mais selon l’opinion de celui qui jure qui, après qu’il a reconnu son erreur quant au faux dieu, n’est maintenant plus obligé à partir deaon connaissance erronée à la force du serment, mais seulement à la force d’un contrat ou d’un accord simples. (21) D’où, s’ensuit ce que j’ai déjà affirmé, qu’assurément, dans cette espèce, la contravention n’apporte pas un parjure proprement dit ; et, je l’accorde, celui qui jure par de faux dieux pèche deux fois, en n’observant pas ce serment par la suite, à savoir, quant à l’esprit d’Augustin, parce qu’il aura mal juré, tantôt parce qu’il aura mal observé le serment. Cependant, il ne tombe pas dans un parjure en l’espèce à partir de la nature de la chose, parce qu’en réalité, il n’a pas été juré par Dieu. Mais, parce que celui qui jure a cru qu’il jurait par le vrai Dieu, la malice s’attache à l’opinion erronée, aussi au regard de la divinité véritable, tant qu’il conserve cette opinion erronée, en considération de laquelle celui qui jure se voit répondre également facilement qu’il était un parjure, du fait qu’il n’aura pas gardé la foi jurée par un faux dieu pour un vrai de façon semblable. (22) D’où, si un fidèle ou un chrétien jure par de faux dieux, qu’il sait être des faux, et n’observe pas sa foi, bien qu’il pèche deux fois et très gravement, ne commet cependant pas un parjure, comme Covarruvias l’a bien déduit dans l’endroit cité, [Relectiones sur Sexte I, xviii, 2], nb. 24. (23) En sens inverse, si un infidèle ou un athée jure par le vrai Dieu, en lequel il ne croit cependant pas, sans aucun doute, un tel serment est un vrai serment et oblige celui qui jure sous l’accusation de parjure. Ce lien ne doit clairement pas être évalué à partir de l’erreur impie de celui qui jure, mais à partir de la nature de la chose. En effet, cette force et ce pouvoir appartient à la connaissance erronée d’excuser celui qui erre contre une ignorance facile à vaincre et crasse, mais bien à l’obliger. Comme nous venons de le dire, de façon claire, il est évident que l’ignorance de la véritable divinité est facile à vaincre et inexcusable à partir du propos de l’apôtre dans l’îpitre aux Romains 2, 1-2 257, à partir de ce que nous avons amené ci-dessus sur le chapitre de la religion et de la théologie naturelle. (24) D’où, il est logique que le serment puisse être entendu d’une triple façon, à savoir 1. parce qu’un tel serment existera en fait et en intention, comme quand quelqu’un jure par le vrai Dieu qu’il sait ou croit être le vrai ; 2. parce qu’un tel serment existera en intention, non en fait, comme quand quelqu’un jure par un faux dieu sous l’opinion du vrai Dieu ; 3. parce qu’un tel serment n’existera pas en intention, exemple que nous avons déjà donné pour un infidèle ou un athée qui jurent par le vrai Dieu auquel ils ne croient pas. (25) de tout autant de façons, un parjure pourra être déclaré à partir de ce qui est opposé. Sur ce point, certes, il faut relever ce qu’Augustin dit dans ladite Épître à Publicola et, à partir de lui, Gratien [en conclusion après] Décret de Gratien II, xxii, 1, 16 258, à

                                                                                                               257 « (1) Ô homme, qui que tu sois, toi qui juges, tu es donc inexcusable ; car, en jugeant les autres, tu te condamnes toi-même, puisque toi qui juges, tu fais les mêmes choses. (2) Nous savons, en effet, que le jugement de Dieu contre ceux qui commettent de telles choses est selon la vérité ».

258 Gratien : « Ainsi aussi, quand on lit dans le livre des Maccabées que les Romains ont confirmé la paix avec les Juifs, ils doivent être entendus avoir juré par de faux dieux, comme aussi les Juifs ont juré par le vrai Dieu. Ainsi aussi quant au serment qui est fait par les créatures, il doit être entendu que jurer celui-ci même par les créatures est mauvais, parce que, par Dieu, il a été interdit ; mais observer ce qui est juré est bon, pour que soit évité le péché de mensonge et de tromperie. § 1. Mais est objecté le fait que Joseph, un homme saint, a juré par les créatures, tandis qu’il a dit à ses frères (Ge. 42, 15) “par le salut de Pharaon, vous ne le produirez pas de là”. § 2. Mais il faut savoir que les saints, non tant par les créatures que par l’auteur des créatures, juraient et que, dans les créatures, ils ne vénéraient pas autre chose que le créateur de celles-ci, comme Joseph, qui, en jurant par Pharaon, a vénéré celui-ci

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savoir qu’il est moins mal de jurer avec véracité par un faux dieu que par le vrai Dieu faussement. Mais Domingo de Soto défend le contraire dans son traité De cavendo juramentorum abusu, part. I, cap. 6, et à partir de lui, Covarruvias dans l’endroit cité, [Relectiones sur Sexte I, xviii, 2], nb. 25, estimant que cette sentence d’Augustin ne peut pas être à bon droit défendue, « du fait que le serment (ce sont les termes de Covarruvias) prêté par de faux dieux relève de idolâtrie et que ce serment est un crime d’idolâtrie, un péché qui est commis contre le premier précepte du Décalogue, dont la transgression [116] comporte une faute plus grande que celle du second précepte quant au serment violé ; à partir de celui-ci, parce qu’il sera fait une plus grande et plus atroce injure envers Dieu par celui qui nie que celui-ci est en vérité le Dieu unique, que par celui qui, contre la dignité de celui-ci, l’amène dans un faux témoignage. En effet, le crime est d’abord contre la propre substance de Dieu lui-même ». C’est là [ce que dit] Covarruvias. (27) Quoique cela semble être conforme à la vérité, si nous parlons de ces péchés en soi, je pense cependant qu’une autre chose doive être dite quant à l’accusé de parjure. Sur ce point, sans aucun doute, celui qui trompe la foi jurée par le vrai Dieu, est plus gravement en faute que celui qui viole le serment prêté par de faux dieux. Le fait est que ce premier méprise directement la divinité appelée par lui en témoignage, mais le second, seulement implicitement et selon cela, dans la mesure où, assurément, à cause d’une connaissance erronée, la violation de la foi est tirée d’une certaine conséquence sur la vraie divinité, comme ce qui a été d’abord mis en lumière. (28) Vous soutiendrez en revanche que, cependant, la sainteté de la religion est plus grande dans l’homme, pour user des termes d’Augustin, en jurant avec véracité par de faux dieux que celui qui jure faussement par le vrai Dieu. Je réponds que cette sainteté est telle en nom, non en fait, ce à partir de quoi elle est rapportée à l’idole, et qu’ainsi, elle englobe une certaine idolâtrie manifeste. En effet, celui qui jure ainsi n’agit pas aussi bien, parce qu’il jurera une chose vraie, que mal, parce qu’il jurera par de faux dieux. Assurément, dans le serment promissoire, je dirai que l’on peut admettre la sentence d’Augustin, à savoir au regard de l’exécution, non de l’intervention, de la foi jurée, car celui qui jure par de faux dieux est obligé, à partir du dictat de la droite raison, à l’accomplissement du contrat ou de l’accord, non à raison des dieux qu’il a jurés, mais à raison du précepte du vrai Dieu, attaché à la lumière de la droite raison, afin que les accords soient observés. Donc, s’il remplit la teneur de la convention, bien qu’avec la circonstance peccamineuse d’une foi faussement jurée, il est considéré non autant pécher que celui qui, le sachant, trompe la foi jurée par le vrai Dieu. En effet, en contrevenant à ses promesses, celui-ci agit à l’encontre du précepte divin, celui-là, en accomplissant et exécutant selon le précepte, non obstant cette tache concomitante d’une foi jurée de façon impie. (30) En bref : celui qui promet, ayant juré quelque chose par de faux dieux, pèche en jurant, non également en exécutant ce qui a été promis, et ce serment est un plus grand péché à travers les raisons de Soto et de Covarruvias, un parjure ayant été commis contre la vraie divinité, bien qu’un tel parjure soit un péché plus grave que le parjure de celui qui jure par de faux dieux. En effet, bien que le contrevenant croie que lui incombe l’obligation d’accomplir à raison de la fausse religion du serment, cependant, cette circonstance d’une connaissance

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   à travers celui-là, ce qui, au jugement de Dieu, avait été mis pour les choses infimes. D’où l’apôtre dit (Paul, Rom. 13, 1) : “Tout pouvoir vient du Seigneur Dieu”. De même Christ à Pilate (Jn. 19,11) : “Tu n’aurais pas sur moi de pouvoir, s’il ne t’avait été donné d’en-haut”. Mais Dieu, par les créatures, a interdit de jurer, afin que, selon la coutume des païens, quelque divinité ne soit crue se trouver dans les créatures de la divinité ou qu’en jugeant les créatures méprisables, à travers elles, nous ne tenions pas les choses promises pour rien. § 3. Mais il est demandé ce qui sera plus grave : par les créatures ou par le créateur, de jurer faussement ? En effet, est doublement accusé celui qui, par les créatures, jure mensongèrement, parce qu’aussi, contre l’interdiction, il jure par ce qu’il ne lui est pas permis de jurer, (de ce péché, n’est pas dispensé celui qui ne jure pas, si ce n’est par le créateur) et saisit le prochain avec un dol, ce que fait aussi celui qui, par le créateur, mensongèrement, jure. Mais si le parjure est d’autant plus criminel que plus saint est ce par quoi il jure, il apparaît que, quoique, par les créatures, mensongèrement, celui qui jure pèche doublement, cependant, se soumet à une peine plus grave celui qui, par le créateur, jure mensongèrement. § 4. Mais la peine du parjure est la plus grave, si quelqu’un la craignant, à la confession, n’a pas voulu venir, de la communauté des fidèles, il doit être rejeté ».

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erronée ne peut pas faire que cet acte de contravention [soit] ainsi intrinsèquement mauvais pour équivaloir un parjure commis contre la vraie divinité. Mais voilà sur cela. (31) Mais il apparaît que la forme essentielle du serment consiste dans cette religieuse prise d’une divinité en témoignage de la vérité. Là, plusieurs choses peuvent encore être considérées : 1. l’énonciation a selon laquelle nous affirmons que Dieu sait ou voit quelque chose sans [117] l’intention d’un serment, qu’il n’y a pas de serment, selon ce que Lessius déduit de Cajetan et de Soto dans De justicia et jure, lib. II, cap. XLII, dub. 1, nb. 4, dans le passage in istis. Mais parce que l’intention du serment n’est pas toujours exprimée en des termes conçus, d’où l’on devra connaître la force et la nature du serment, il nous faut l’examiner plus distinctement. (32) C’est pourquoi celui qui use de termes dans lesquels il appelle au témoignage de la divinité, est jugé avoir l’intention de faire un serment, mieux, en cela même, de jurer. Mais celui qui emploie des termes purement énonciatifs, ne jure pas avec ceux-ci mêmes et n’exprime pas une intention de jurer. Et, de même que, dans les jugements, il est mieux de produire un témoin, que celui-ci ait unafe faire aussi après, de même, là où le témoignage humain fait défaut, le témoignage divin trouve sa place. L’acte de prendre Dieu à témoin doit être reconnu par la simple énonciation, parce que le premier sera lui-même un serment, mais en aucune manière le second. (33) n plus de cela, celui qui jure applique à son assertion ou à sa promesse la suprême vérité de l’existence de la divinité ou de l’aide divine, à plus forte raison, sous la certitude de la divinité, il avait affirmé quelque chose, ou il le promet. D’où, s’il ne trompe pas, il est nécessaire que non seulement il trompe l’homme auquel il a juré, mais aussi Dieu par lequel il a juré ; mieux, la divinité et la majesté de celle-ci est lésée par cette fausse profanation entre les hommes. (34) Et c’est là ce que j’ai dit, [à savoir] que la prise religieuse d’une divinité en témoignage de la vérité est une forme essentielle du serment, parce que Dieu n’est pas pris de n’importe quelle façon à témoin, mais religieusement, c’est-à-dire d’une façon telle que, par les premiers principes de la religion avec lesquels nous sommes enseignés que Dieu doit être cultivé et, prenant sa foi, liera et que, si l’on agit de façon perfide, nécessairement on pèche dans ces premiers principes de la religion. (35) De là, Grotius dit bellement dans son De jure belli ac pacis, lib. II, cap. XIII, nb. X 259, que le serment doit avoir ce sens que Dieu est invoqué, par exemple de cette façon : « “Que Dieu soit témoin” ou “Que Dieu soit vengeur”, lesquelles deux formules reviennent à la même chose. Car, lorsqu’une puissance ayant le droit de punir est appelée comme témoin, on lui demande en même temps une vengeance de la perfidie ; et celui qui sait toutes choses est un vengeur par cela même qu’il est témoin ». C’est là [ce que dit] Grotius. D’où le serment qu’il appelle de malédiction, qui diffère du serment de prise à témoin seulement comme le serment exprimé diffère du tacite, mais non dans l’espèce, comme le dit Lessius dans ledit dub. 2, nb. 9. (36) Il doit être relevé que 2. c’est la même chose, que l’on jure par Dieu ou par son existence, son unité, son omnipotence, son éternité, etc., parce que ceux-ci et chacun des autres attributs divins sont Dieu lui-même au regard de son essence et ils ne diffèrent pas, si ce n’est dans notre façon inadéquate de les entendre. C’est pourquoi nous jurons par la science de Dieu « als wahr Gott allwissend sey oder die Sach wisse » – « aussi vrai que Dieu est omniscient ou connaît la chose ». Cette formule, comme il apparaît à partir de ce qui a été ci-devant dit, est suffisamment distinguée de la simple énonciation de la science divine. (37) Il faut relever que 3., par les membres de Dieu, comme sa tête, ses oreilles, on ne jure pas à bon droit, tantôt parce que Dieu est privé de membres et, quand, dans les livres saints, des membres, comme des yeux, des oreilles, des mains lui sont attribués, ces choses ne doivent pas être                                                                                                                259 « X. – La forme du serment varie pour les termes, est la même pour le fond. Il doit en effet avoir le sens d’un invocation à Dieu ; par exemple de cette manière : “que Dieu soit témoin”, ou “Que Dieu soit vengeur”, lesquelles deux formules reviennent à la même chose. Car, lorsqu’une puissance ayant le droit de punir est appelée comme témoin, on lui demande en même temps une vengeance de la perfidie ; et celui qui sait toutes choses est un vengeur par cela même qu’il est témoin. ”Tout serment, dit Plutarque (Quæst. Rom.), se termine en malédictions, pour le cas où il y aurait parjure”. À cela se rapportent les anciennes formalités des traités, dans lesquelles la coutume était de sacrifier des victimes, comme cela se voit dans la Genèse 15, 9 et s. ; et cette formule romaine dans Tite-Live : “Toi, Jupiter, frappe-le, comme moi je frappe ce pourceau” (lib. I). Et ailleurs : “Il priait les dieux de l’égorger de la même manière qu’il avait égorgé l’agneau” (lib. XXI). Et dans Polybe et Festus : “Si je trompe sciemment, que le père des dieux me rejette comme je jette cette pierre” ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 357.

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entendues proprement, mais pour une réception humaine, tantôt parce que cela porte devant soi [118] une certaine indécence que la divinité suprême consiste en eun substance et, par conséquent, les serments de ce genre comportent une espèce de blasphème, selon ce que nous lisons dans la Novelle 77 donnée par Justinien 260. D’où, chez ces nations ou ces hommes chez lesquels il y a un usage ou plutôt un abus de jurer ainsi, il est clair que ceux-ci pèchent de façon remarquable contre le respect de la divinité.(38) Si cependant on jure par les membres de Dieu non dans le sens propre, dans celui qui est conforme à l’essence divine elle-même et au respect de la divinité, par exemple si quelqu’un jure par la [main] droite de Dieu, sens selon lequel on signifie la toute-puissance divine, ou par l’œil qui voit tout, où est signifiée l’omniscience, etc., il ne faut pas penser que c’est un blasphème, mais plutôt jurer par la vraie divinité avec une locution métaphorique. Clairement, par les membres de Christ Sauveur, bien qu’au regard de la nature humaine, il soit pleinement homme, il n’est pas permis de jurer autrement, si ce n’est en observant la décence, selon ce qu’explique Covarruvias, [Relectiones sur Sexte I, xviii, 2], nb. 17. (39) Ainsi le serment par les plaies de Christ sera un vrai serment et aura le sens que celui qui jure ainsi sera jugé jurer par l’aide de Dieu à partir des plaies de Christ, ordonnée pour le salut éternel. Dans ce sens aussi, le serment par les saints Évangiles de Dieu devra être entendu, à savoir au regard de l’aide divine avec laquelle elle pourvoit à notre salut au moyen du mot d’Évangile. (40) Il faut relever que 4. les serments des infidèles, comme ceux des Turcs et des gens semblables, faits par l’Essence suprême ou le Créateur de l’univers sont véritables et valides, bien qu’ils ignorent eux-mêmes la sacro-sainte Trinité, parce que la connaissance tirée de la raison de ceux-ci quant au Dieu créateur et conservateur de toutes les choses est cependant vraie, quoiqu’elle soit imparfaite au regard de la connaissance révélée, comme je l’ai montré ci-dessus dans le chapitre sur la religion, ajoutez Covarruvias, [Relectiones sur Sexte I, xviii, 2], nb. 24. (41) Il faut relever que 5. tous les accords ou stipulations faites à la place d’un serment, « Angelobungen an Eids-statt » – « les promesses [faites] à la place d’un serment », ne porte pas le lien d’un vrai serment quant à l’accusation de parjure. En effet, ils ont cette force et efficacité que le promettant se lie ainsi à la vérité de même que s’il avait prêté un vrai et réel serment. À plus forte raison, à partir de cette obligation implicite de foi et de la chose elle-même, il est clair que le serment est une chose, une autre la promesse de cette sorte émise à la place d’un serment,

                                                                                                               260 Constitution de Justinien adressée aux habitants de Constantinople (sans date) : « (Préface) À tous les hommes qui, à bon droit, comprennent que c’est manifeste, nous pensons, parce que le zèle et la prière nous sont tout, ceux qui nous ont été confiés par le Seigneur Dieu, vivront bien et trouveront son apaisement, parce que la miséricorde de Dieu veut non la perdition, mais la conversion et le salut et que Dieu reçoit ceux qui sont en faute qui se corrigent. À raison de cela, nous invitons à recevoir la crainte de Dieu dans les sens et à invoquer son apaisement, et nous le savons, parce que tous ceux qui aiment Dieu et soutiennent sa miséricorde le font.

Chapitre I. Donc, parce que certains, pris dans une excitation diabolique, se sont mis dans de très graves excès et font eux-mêmes des choses contraires à la nature, nous leur enjoignons de recevoir dans leurs sens la crainte de Dieu et le jugement futur, et de s’abstenir des excès diaboliques et illicites, afin que, par des actes impies de cette sorte, ils ne soient pas découverts par la juste colère de Dieu et que les cités, avec leurs habitants, ne périssent pas. Nous en sommes en effet enseignés par les écritures divines, parce qu’à partir d’actes impies de cette sorte, des cités, avec les hommes, ont également péri.

1. Et, parce que certains, sur ce que nous avons dit, jurent des blasphèmes, des mots et des sacrements de Dieu, provoquant Dieu à la colère, nous leur enjoignons de s’abstenir des blasphèmes et des mots de cette sorte et, par les cheveux, la tête et des mots proches de ceux-ci, de jurer. En effet, si les blasphèmes faits contre les hommes ne sont pas laissés impunis, beaucoup plus, celui qui blasphème Dieu lui-même est digne de soutenir des châtiments. Pour cette raison donc, à tous ceux de cette sorte, nous prescrivons de s’abstenir des crimes ci-devant dits, d’éprouver la crainte de Dieu dans leur cœur et de suivre ceux qui vivent bien. En effet, à raison de telles fautes, la faim, des tremblements de terre et des épidémies sont faites, et pour cette raison, nous engageons à s’abstenir des crimes ci-devant dits de cette sorte, afin qu’ils ne perdent pas leurs âmes. Mais si au contraire, après notre admonition de cette sorte, quelques-uns sont trouvés restant dans de tels crimes, d’abord, certes, ils se rendent indignes de la miséricorde de Dieu, mais après cela, ils sont soumis aux tourments établis dans les lois.

2. En effet, nous avons prescrit au très glorieux Préfet de la cité royale d’arrêter ceux qui restent dans les actes ci-devant dits illicites et impies, après notre admonition, et de les soumettre aux derniers supplices, afin qu’à partir d’un mépris de telles choses, il ne soit pas découvert, et que la cité et la République, par ces actes impies, ne soient pas lésées. En effet, si, après notre conseil, certains, trouvant de telles personnes, les ont cachées, semblablement, par le Seigneur Dieu, ils seront condamnés. Et le très glorieux Préfet lui-même, s’il a trouvé certains qui faisaient de telles fautes et ne les a pas soumis à la punition, d’abord, certes, il sera obligé au jugement de Dieu, mais après cela, il supportera notre indignation ».

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bien que, devant Dieu et dans le tribunal de la conscience, une autre chose puisse être dite. (42) Beaucoup moins les promesses par la simple foi, « bey meiner Treu » – « par ma foi », montent au degré d’un serment dans le droit des gens externe, bien qu’elles aient été faites par des personnes royales ou illustres. Car, parce qu’une telle promesse sera tenue pour un serment, par exemple par la foi royale ou princière, elle l’est à partir du droit établi ou de la coutume germanique, non à partir du droit des gens. (43) Cela quant à la définition et la forme des serments en général, qui, pour qu’ils soient droitement faits dans l’esprit de Jérôme sur Jérémie, lib. I, cap. 14, trois compagnons sont requis, à savoir la vérité, la justice et le jugement, selon ce qui est rapporté dans Décret de Gratien II, xxii, 2, 2 261. Mais cela doit en tout cas être entendu quant au tribunal de la conscience, pour que quelqu’un, dans le jugement de son âme, soit sûr qu’il n’a pas mal prêté le serment, à savoir pour qu’il jure un vrai serment et dans une affaire juste [119] ou honnête, la nécessité le réclamant. Voyez plus largement Covarruvias, [Relectiones sur Sexte I, xviii, 2], part. I, § 6, nb. 4 et suivants, Barbosa sur ledit Décret de Gratien II, xxii, 2, 2 en totalité, qui expliquent cela. (44) D’où, nous concluons facilement que les serments sont permis, les autres choses étant égales, et que Christ, dans Mt. 5, 33-37, ne veut pas le contraire, qui commande que ses disciples ne jurent absolument pas, que ce soit par la terre ou par la ville de Jérusalem, car le but de ces termes n’est pas autre que de supprimer l’abus proche du fait de jurer, avec lequel certains jurent ordinairement avec une certaine témérité et sans nécessité à partir d’une mauvaise habitude, comme cela est à voir à partir d’Augustin, De la parole du Seigneur, lib. I, cap. 30, et de Gratien dans le Décret de Gratien, II, xxii, 1, 5 262. (45) De façon certaine, les pères ont interprétés ce passage de l’Évangile quant au serment par les créatures, comme Jérôme sur Mt. sur ledit chap. 5, ou quant au serment prêté sous l’espèce d’un plaisir sans nécessité, comme Augustin sur l’Épître aux Galates, que rapporte Gratie dans le Décret de Gratien II, xxii, 8 263 et 14 264. Cette interprétation semble être certes plus reçue suivant les canonistes allégués sur ces textes et plus vraisemblable que celle de Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. XIII, nb. XXI 265, à savoir comme si, dans la loi évangélique, le serment promissoire

                                                                                                               261 Repris de Saint Jérôme sur le livre I de Jérémie, chap. 14 : « L’on doit faire attention à ce que le serment aient ces trois compagnons : la vérité, le jugement et la justice. Si ceux-ci font défaut, il n’y aura en aucune manière de serment, mais un parjure ». 262 Repris d’Augustin dans le De sermone Domini, lib. I, cap. 30 : « Donc, il est ainsi entendu que le Seigneur a commandé que l’on ne jure pas, afin que personne ne convoite comme bon un serment et qu’avec l’habitude de jurer, il n’en vienne à un parjure par coutume. Pour cette raison, celui qui entend, non dans les bonnes choses, mais dans les choses nécessaires, qu’un serment doit être tenu, se réfrènera autant qu’il le peut, afin qu’il n’en use pas, à moins que la nécessité ne l’y contraigne, à savoir quand il voit que les hommes sont paresseux pour croire ce qui leur est utile de croire, ce qui est ainsi dit (Mt. 5, 37) : “Mais que votre discours soit oui, oui, non, non”. Ce bien doit être convoité, “ce qu’on y ajoute vient du malin”, c’est-à-dire : si tu contrains de jurer, sache que cela vient de la nécessité de la faiblesse de ceux auxquels tu conseilles quelque chose. Cette faiblesse est en tout cas un mal, d’où nous, nous prions quotidiennement d’être libérés, quand nous disons (Mt. 6, 14) :“Libère-nous du mal”. Toi qui uses bien du serment, en effet, tu ne fais pas le mal ». 263 Repris de Saint Jérôme sur Matthieu, livre I, chap. 5 : « Considère que le Sauveur n’a pas interdit de jurer par Dieu, mais par le ciel, par la terre, par Jérusalem et par ta tête. Il a été comme accordé au petits par la loi que, de même qu’ils immolent à Dieu des victimes, pour ne pas les immoler aux idoles, il leur serait permis de jurer ainsi en Dieu, non parce qu’ils le feraient à bon droit, mais parce qu’il serait meilleur qu’ils le présente à Dieu qu’aux démons ». 264 (Note du traducteur) Le traducteur anglais donne ici une mauvaise référence : il ne s’agit pas du canon 13 de ce titre, mais du canon suivant, le 14.

Repris d’Augustin, De verbis Apostoli, sermon 28 : « Si le serment était un péché, dans l’ancienne loi (Lev. 19,12), il ne serait pas dit : “Tu ne seras pas parjure ; tu t’acquitteras envers le Seigneur de tes serments”. En effet, un péché ne nous est pas commandé. [De même] § 1. Vous le dites pas que nous ne jurons pas. Si, en effet nous disons cela, nous mentons. Pour ce qui me concerne, je ne jure pas, mais, autant qu’il me semble, étant poussé par une grande nécessité, quand je vois que, si je ne le fais pas, on ne croit pas en moi et en celui qui n’a pas cru en moi, il n’est pas à propos qu’il ne croie pas. Avec cette raison bien pesée et cette considération pesée avec une grande crainte, je dis : “En présence de Dieu” ou “que Dieu me soit témoin”, ou “Christ sait que c’est ainsi dans mon âme”, et je vois que ce qui est plus, c’est-à-dire est de façon plus large que ce qui est est, et non non. Mais ce qui est plus vient du mal, non de celui qui jure, mais de celui qui ne croit pas ». 265 « XXI. – 1. Il faut remarquer ici en passant, que ce qui est dit dans les préceptes du Christ, et dans Jacques, sur le devoir de ne pas jurer, ne regarde pas proprement le serment affirmatif, dont il y a quelques exemples dans l’apôtre Paul, mais le serment renfermant la promesse d’une chose qui est dans l’incertitude de l’avenir. L’opposition suivante qui se trouve dans les paroles du Christ le démontre

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était interdit, ce dont [Caspar] Ziegler, ici même [dans ses annotations sur Grotius], a suffisamment montré le contraire. Assurément, en faveur de l’affirmation de Grotius, la trace tirée de ce texte biblique n’apparaît pas solide. En effet, quand Christ dit à ses disciples : “εστω δε λογος ‘υµων και και ου ου ” – « que votre oui soit oui, votre non, non”, il est également permis d’appliquer cela au serment affirmatif dans le sens que nous avons dit auparavant, de sorte que, que l’on doive affirmer ou promettre quelque chose, ses disciples ne jurent pas témérairement, mais observent de façon constante plutôt la vérité elle-même dans ses propos ou ses actes, une exhortation qui a été demandée par cette mauvaise coutume de jurer dont nous avons parlé. (45) De même que dans le serment affirmatif, il est suffisant que l’on ne jure ni témérairement ni sciemment une chose fausse, de même, dans le serment promissoire, que l’on jure ce que l’on peut observer et que, par la suite, on le remplisse ou qu’il ne tienne pas au promettant lui-même d’empêcher que l’on satisfasse à la foi jurée. (47) Mais [Johann] von Felden, dans ses notes sur Grotius, excepte ce serment de fidélité avec lequel un sujet est lié envers le magistrat, à partir de cette raison qu’autrement, nous sommes soumis à une peine divine ou à la haine de la divinité, si nous faisons quelque chose de contraire. Il me semble que cela peut procéder dans les autres serments promissoires, comme si les hommes promettaient qu’ils pireraient ce qu’ils doivent. Car, le serment ayant été retranché, si l’on se soumet à une peine divine ou à la haine de la divinité si l’on ne procure ce à quoi l’on est tenu. C’est la même chose pour le vassal qui prête serment de fidélité au seigneur du fief ; de même, pour le soldat qui jure l’obéissance à son chef ; de même, dans les affaires publiques de nations, tandis que les rois ou les peuples concluent la paix ou des traités entre eux au moyen d’un serment. En effet, ils seraient tenus de les observer sans ce serment, sous l’accusation de la colère divine et d’une peine de la divinité. (48) Donc, du fait que jusqu’ici, la raison est égale dans tout serment promissoire, comme si                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    évidemment :“Vous avez entendu qu’il a été dit aux anciens : Tu ne te parjureras pas, mais tu t’acquitteras envers le Seigneur du serment que tu lui auras fait. Et moi je vous dis : Ne jurez en aucune sorte”. Et aussi la raison qu’ajoute Jacques : “De peur que vous ne tombiez en hypocrisie”, c’est-à-dire “de peur que vous soyez trouvés trompeurs”, car le mot d’hypocrisie a ce sens chez les Hellénistes, comme cela apparaît dans Job 34, 30 ; Mt. 24, 51, et ailleurs.

2. Les paroles suivantes du Christ prouvent la même chose : “Que votre discours soit oui, oui, non, non”, ce que Jacques explique ainsi : “Que votre oui soit oui, et que votre non soit non”. Il y a manifestement là une figure que les rhétoriciens appellent πλοκην, comme dans ce vers : ”Depuis ce temps Corydon est Corydon pour nous”, et dans cet autre exemple semblable : “Jusqu’à ce jour Memnius était Memnius”. Car le premier oui et le premier non signifient la promesse ; le second, l’accomplissement. Oui est, en effet, le terme de celui qui promet. D’où il est expliqué par le mot “Amen” dans l’Apocalypse 1, 7 ; et il a le même sens dans le syriaque et les mots correspondants dans la langue des rabbins, et dans l’arabe ; comme, chez les jurisconsultes romains, les mots “très bien” et “pourquoi non ?”. Ces mots indiquent le fait de celui qui répond à une stipulation. Oui est pris pour l’accomplissement de la promesse dans Paul, 2 Cor. 1, 20, lorsqu’il dit que “toutes les promesses de Dieu en Jésus-Christ sont oui et amen”. D’où cet ancien mot des Hébreux : “Le oui d’un homme juste est oui, et n’est pas non”.

3. Au contraire, on dit de ceux dont les actes ne sont pas d’accord avec les paroles, que chez eux il y a oui et non (2 Cor. 1, 18-19), c’est-à-dire que leur oui est non, et que leur non est oui. C’est ainsi que l’apôtre l’expose lui-même ; car, après avoir nié qu’il ”ait agi avec légèreté”, il ajoute que son discours n’avait pas été oui et non. Festus, rapportant différentes opinions sur la signification du mot nacum, écrit ceci : “Quelques-uns disent que ce mot venant du grec και και ουχι, signifie “un homme léger”. Que si “oui et non” exprime la légèreté, il s’ensuit que “oui, oui”, “non, non” expriment la constance.

4. Le Christ ditdonc la mêmechose que Philon :“Le meilleur, le plus utile et le plus conforme à la nature raisonnable, c’est de s’abstenir de jurer, et de s’habituer tellement à la véracité que les paroles soient reçues pour des serments”. Et ailleurs :“Que la parole d’un homme de bien soit prise pour un serment solide, immuable, ne sachant tromper”, et ce que Josèphe dit des Esséniens :“Tout ce qu’ils disent a plus de force qu’un serment, et jurer leur paraît être une chose superflue”.

5. Pythagore, dont voici la maxime, semble avoir pris cela des Esséniens, ou de ceux des Hébreux que les Esséniens ont suivis : “On ne doit pas jurer par les dieux ; car chacun doit donner ses soins à ce qu’on le croie, même sans serment”. Les Scythes, au rapport de Quinte-Curce, disaient d’eux-mêmes à Alexandre : “Ne croyez pas que les Scythes consacrent leur amitié par un serment. C’est en respectant leur parole qu’ils jurent”. Cicéron dit dans son discours pour le comédien Roscius :“La même peine qui a été établie par les dieux immortels pour le parjure, l’a été pour le menteur. Ce n’est pas, en effet, parce qu’ils contractent avec des termes qui comprennent un serment, mais à cause de la perfidie et de la malice avec lesquelles ils tendent des pièges à autrui, que les dieux immortels ont coutume de s’irriter et de se livrer à la colère contre les hommes”. (…)

6. La pensée suivante d’Hiéroclès, sur les Vers dorés, ne diffère pas de la parole du Christ : ”Respectez le serment”, avait par cela même prescrit de s’abstenir de jurer à propos de chose qui peuvent arriver et non arriver, et qui ont une issue incertaine. Car de telles choses doivent être considérées comme de peu d’importance, elles sont sujettes à changer ; aussi n’est-il ni digne, ni sûr de jurer sur elles”. (…) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 364-366.

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nous promettions une dette en jurant, étant aussi fermée la considération du serment, nous sommes soumis à une peine divine et à la haine de la divinité en n’observant pas la foi, ou, aussi dans les autres [120] serments, nous sommes soumis à une peine divine et à la haine de la divinité en n’observant pas la foi, ou, dans les autres serments promissoires, il faut dire que, la conscience étant sauvegardée, il sera permis de jurer, si une autre raison d’exception ne doit pas exister dans l’hommage des sujets envers le magistrat. (49) Clairement, je dis que le serment promissoire ne contient pas toujours des cas également certains, mais que ce qui est juré est tantôt plus, tantôt moins au jugement de celui qui promet en jurant. Car, si quelque marchand, quelque très riche qu’il soit, promet à quelqu’un une certaine somme d’argent par un serment et qu’ensuite, il devient non solvable par des cas fortuits, il est assurément exempt d’un dol, mais non d’une faute. En effet, il devait penser qu’un accident humain et quelque infortune de cette sorte pouvaient lui arriver, puisque ces charges externes de la fortune sont pas en notre pouvoir. (50) C’est différent si le vassal jure fidélité au seigneur, le sujet obéissance au magistrat, un roi une trêve avec un roi ou un peuple, une paix, des traités ou des accords quelconques, parce que, de même que le vassal sera fidèle à son seigneur, de même que le sujet sera obéissant au magistrat, de même qu’un roi ou un prince qui observera la trêve, la paix, les traités, etc., c’est en leur pouvoir et ils ne peuvent pas directement être contraints au contraire, bien que, parfois, la volonté cède à la crainte qui frappe d’un plus grand mal. (51) Donc, plus quelques choses futures seront en notre pouvoir, plus sûrement peuvent-elles être promises avec un serment, et plus elles sont soumises à un accident, plus le serment promissoire est téméraire quant à celles-ci et. Et à plus forte raison, à partir du commandement de Christ, il doit être évité, non parce que, si l’on a ainsi juré, le serment n’oblige pas, mais parce que, suivant le commandement de Christ, l’obligation doit être évitée à partir de ce serment avec lequel celui qui jure témérairement peut devenir accusé d’un parjure, si non à partir du dol du serment proposé, mais à partir de la faute de la témérité. (52) En bref, de même que tout serment affirmatif ou promissoire ne doit pas être prêté à partir d’une certaine mauvaise coutume et sans cause importante, de même, un serment promissoire au regard d’accidents futurs qui ne sont pas au pouvoir du promettant, doit le plus possible être évité à raison d’une incertitude. Dans cette mesure, nous pouvons être en accord avec Grotius, à savoir que l’on doit s’abstenir d’un serment promissoire au regard d’accidents de cette sorte qui dépendent non du jugement du promettant, mais de la fortune. (53) Je penserai cependant aussi qu’un tel serment est licite, si sont employées les précautions suivantes : 1. que celui qui jure soit contraint par quelque circonstance externe ou, d’une certaine façon, soit pressé au serment, par exemple si la foi ne lui est pas donnée en dehors d’un serment et qu’il soit cependant néceassire de contracter et de promettre à raison d’un ordre du supérieur ou à raison de l’intérêt public ou autrement particulier ; 2. si celui qui jure limite l’accomplissement de ce qu’il a promis à ses forces, comme cela a été dit sur le serment des vassaux dans les Libri feudorum II, vii 266, où, parmi les autres

                                                                                                               266 « Titre VII. De la nouvelle forme de la fidélité : Une autre forme a été nouvellement trouvée au sujet de serment de fidélité, la coutume de ceux qui l’utilisent ayant été approuvée ; celle-ci est considérée aujourd’hui dans presque toute cour tenir solidement, à savoir : “Moi Titius, je jure sur ces saints Évangiles de Dieu, qu’à partir de cette jusque et dorénavant, jusqu’au dernier jour de ma vie, je serai fidèle envers toi, Caius, mon seigneur, contre tout homme, à l’exception de l’empereur, ou du roi”. Si l’on entend cette phrase de façon juste, elle n’a certes besoin d’aucun ajout, mais inclut en elle-même une fidélité entière et parfaite ; mais, à cause des gens simples et de ceux qui ignorent la signification du mot, on ajoute ordinairement cela pour l'interprétation de cette phrase ; c’est-à-dire : “Moi, je jure que jamais, sciemment, je ne serai en conseil, ou en acte, de sorte que tu perdes quelque membre, que tu reçoives sur ta personne quelque blessure, injure, outrage, ou que tu perdes quelque honneur que tu as maintenant, ou que tu auras dorénavant et, si j’avais appris, ou entendu parler de quelqu’un qui veuille faire contre toi quelque chose de cela, à la faveur de mon pouvoir, je fournirai un empêchement, afin qu’on ne le fasse pas. Même si je ne pouvais te fournir l’empêchement, aussitôt que je le pourrai, je te le ferai savoir et contre lui, selon que je le pourrai, je te fournirai mon aide et, s’il arrivait que tu perdes quelque bien que tu possèdes, ou que tu auras, injustement, ou par un cas fortuit, je t’aiderai à le récupérer et à conserver le bien récupéré en tout temps. Si je savais que tu voulais attaquer quelqu’un de façon juste et que, de là, j’ai été requis généralement, ou spécialement, je te fournirai mon aide comme je le pourrai. Si tu m’avais manifesté quelque chose de secret, je ne le découvrirai à personne sans autorisation, ou je ne ferai pas ce par quoi cela est découvert ; si tu me demandais un conseil sur quelque acte, je te donnerai le conseil qui me semble être le plus avantageux pour toi ; et jamais à partir de ma personne, je ne ferai quelque chose qui vise à ton injure, ou à ton outrage, ou à ceux des tiens”. 1 - Mais,

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chapitres du vasselage, il a ainsi cette expression : « Et si je savais que tu voulais attaquer quelqu’un de façon juste et que, de là, j’ai été requis généralement, ou spécialement, je te fournirai mon aide comme je le pourrai ». (54) Assurément, dans cette espèce, si celui qui jure, avec quelque empêchement [121] externe, se voit empêché d’accomplir ce qu’il a promis, il ne pourra pas être convaincu d’un dol, ni d’une faute de témérité, parce que, quant à un événement de cette sorte, il a déjà pourvu à lui dans le serment lui-même. (55) 3. La clause de la connaissance doit aussi être ajoutée, de sorte si, par quelque moyen, les choses sont telles que vous puissiez les accomplir, mais qu’à raison d’une ignorance, vous ne les accomplissez pas, vous pourrez encore être protégé du crime de parjure, comme, certes, cela est clair dans l’exemple du vassal qui promet son aide au seigneur pour la formule préalléguée du serment. Car il promet selon ses forces, étant sauvegardée la réserve de la connaissance. (56) Nous concluons donc à partir de ce qui a été dit, que tout serment, soit promissoire soit affirmatif, est aujourd’hui permis ; cependant, on ne doit pas jurer sans cause, parce qu’alors, si une cause nécessaire est présente, il y a parfois besoin de plus grandes garanties, afin que ceux qui jurent n’encourent pas l’accusation de parjure ou la marque d’une témérité. (57) Mais ceci étant laissé, passons maintenant aux objets du serment qui n’ont pas une légère parenté avec les compagnons ci-devant dits, surtout avec la justice et le jugement. C’est pourquoi, en premier lieu, un serment doit être fait quant à une chose ou un fait honorables, car, comme le dit le pape Boniface VIII dans le Sexte V, xii, 58 267 : « N’est pas obligatoire le serment prêté contre les bonnes mœurs », non assurément par un abus du nom divin, ce qui est en soi digne de l’enfer ou, de façon honteuse être rendu licite, de sorte que, si quelqu’un jure qu’il commettra un adultère, un homicide, ou qu’il fera un vol ou quelque chose de semblable, une chose dont on rend ordinairement raison, parce que ce qui est honteux ou malhonnête s’oppose aux bonnes mœurs, il ne faut pas croire que nous ne puissions pas le faire, comme le dit le jurisconsulte Papinien dans D. 28, 7, 15 268. (58) Et cela procède en tout cas, tandis que nous parlons des bonnes mœurs suivant la trace du droit de nature. Car les bonnes mœurs qui s’opposent seulement au droit positif ou civil quant au serment, ne sont pas tenues avec une égale autorité comme Covarruvias, rubrique De testamentis, part. II, nb. 9 et 31, le met bellement en lumière sur la matière de la révocation d’un testament juré de donation de tous les biens. Nous pouvons intrépidement affirmer cette opinion quant aux droits de nature ou des gens, bien qu’à cause des sentences reçues des docteurs, il ne soit pas tenu pour juste qu’un serment soit valide à l’encontre des bonnes mœurs civiles, [voir] les docteurs sur D. 45, 1, 61 269. (59) Mais, si nous examinons les exemples d’un fonds dotal aliéné avec le consentement des femmes avec un serment, de même, de la renonciation jurée des successions, Décrétales II, xxiv, 28 270,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   l’investiture une fois faite, la fidélité s’étant ensuivie, le seigneur est contraint de mettre en possession l’investi d’une possession vide, s’il la différait, il lui en fournira tout l’avantage ». 267 (Note du traducteur) Textor cite cette règle comme étant la règle 100 du titre, ce qui n’est pas, car le titre en question ne comporte en tout que 88 règles de droit. Comme à son habitude, le traducteur anglais n’a pas pris la peine de vérifier cela. 268 Extrait du livre XVI des Questions de Papinien : « Le fils qui, sous puissance, se trouvait, inscrit comme héritier sous une condition que le Sénat ou l’empereur désapprouve, anéantira le testament de son père, comme si la condition n’était pas en son pouvoir ; car les actes qui blessent l’affection, la réputation et la modestie, et qui, comme, de façon générale, je le dirai, contre les bonnes mœurs, sont faits, il ne faut pas croire que nous puissions les faire ». 269 Extrait du livre II Sur Urseius Ferox de Julianus : « Une stipulation faite de cette façon : “Si tu ne m’as pas fait héritier, promets-tu seulement de me donner ?” est sans effet, parce que cette stipulation est contre les bonnes mœurs ». 270 Décrétale d’Innocent III à l’évêque d’Amiens : « Du faut qu’il arrive parfois que, le mariage durant, les femmes consentent aux aliénations sur les biens dotaux et les donations à raison des noces, afin qu’elles ne contreviennent pas plus au serment propre affirmé et, le mariage étant dissous avec le cours du temps et ne s’efforcent d’y contrevenir, ta fraternité a requis de nous [de savoir] si cela leur sera permis. Mais nous, à ta fraternité, nous répondons d’une telle façon que, quoique le consentement des femmes ne soit pas, dans de telles choses, considéré obligatoire selon les sanctions légales, afin que, sous un tel prétexte, il n’arrive pas qu’une voie soit ouverte aux parjures, les femmes doivent elles-mêmes observer des serments de cette sorte, prêtés sans violence et sans dol, volontairement, du fait qu’au préjudice d’autrui, ils ne rejaillissent pas et que les serments non observés ne tournent pas en dommage du salut éternel. Donnée à Latran, le 16 avant les calendes de juin, la 13e année de notre pontificat. 1201 ».

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Sexte I, xvi, 2 271, il ne semble pas être sans réalité d’affirmer que les serments sont aussi valides dans ce qui a été interdit dans le droit civil, ce que confirme la nouvelle constitution de Frédéric telle que placée sous C. 2, 27, 1 272. Déjà, du fait que les bonnes mœurs civiles d’un côté comme telles et de l’autre côté, de bonnes lois civiles comme telles sont équivalentes suivant D. 1, 3, 32 273, il sera logique que le serment contraire aux bonnes mœurs civiles soit valide à partir des droits de nature et des gens, contre ces mœurs comme contre les lois civiles. Covarruvias, dans ledit endroit, n’est pas étranger à cette affirmation. (60) En second lieu, à partir de ce qui a été mis devant, il s’ensuit maintenant que le serment doit être tourné [122] sur une chose ou un acte possibles. Car, si seulement il peut [y avoir] un argument tiré de ce qu’à cause d’une turpitude morale, il est tenu pour impossible que le serment intervenu quant à de telles choses ne soit pas valide, pourquoi ne [serait-il] pas beaucoup plus impossible par nature, si l’on jure de cela, qu’il doive être jugé en dehors de tout lien d’obligation ? Mais cependant, dans ce premier cas, on pourra douter [de savoir] si, du moins, un serment de cette sorte est tourné sur des choses malhonnêtes ou impossibles pourra être valide ou non à l’effet d’une accusation de parjure. (61) Je ne le pense pas, car, si un tel serment n’est pas véritable à partir d’un défaut de son objet, il ne pourra pas obliger sous l’accusation de parjure. Supposez que quelqu’un ait juré de falsifier des monnaies ; qui dira qu’il est tenu à un accomplissement ? Et cependant, il est certain que, dans une telle espèce, d’un homme qui jure de façon si mauvaise, que sa témérité est digne d’un peine. (62) Je pense donc que, devant le tribunal de l’âme, ceux qui jurent témérairement des choses impossibles ou malhonnêtes sont accusés de profanation de la divinité ou de lèse-majesté divine. Mais, quant à un vrai parjure, non de façon égale, si l’on n’observe pas bien ce que l’on a juré de mauvaise façon. Ainsi donc, vous voyez que les choses possibles et honorables sont seulement les objets de serments qui lient, et que les choses impossibles et malhonnêtes sont exclues. (63) Mais qu’en est-il si, dans l’opinion de l’homme qui jure, ce qui est impossible est cru possible et ce qui est malhonnête est cru honorable ? À partir de cela, je pense qu’il faut juger que, particulièrement sur ce qui est honorable ou malhonnête, mieux, que cela doit être clair à partir de la lumière de la raison, il y a besoin non

                                                                                                               271 Décrétale de Grégoire X lors du concile général de Lyon (1274, canon 17) : « Si les chanoines veulent cesser les choses divines, selon que, dans quelques églises, à partir de la coutume ou autrement, ils le revendiquent pour eux, avant qu’à une cessation de cette sorte, par quelque moyen, ils procèdent, dans un instrument public ou dans des lettres patentes de leurs sceaux ou renforcées d’une garantie authentique d’autrui, ils exprimeront la cause de cette même cessation et assigneront cela ou celles-ci à celui contre lequel ils soutiennent, qu’ils sachent que, si, cela ayant été mis de côté, ils ont cessé, ou que la cause qu’ils ont exprimée n’avait pas été trouvée canonique, tout ce qui, quant aux prébendes de cette église dans laquelle il aura été cessé, au moment de la cessation, ils auront reçu, ils le rendront. Mais ce qui, à la faveur de ce même temps, leur est dû, en aucune façon, ils ne le percevront, mais le cèderont eux –mêmes à l’église, et néanmoins, à celui contre lequel ils avaient cessé, des dommages et des injures, ils seront tenus de faire satisfaction. Mais, si cette même cause avait été jugée canonique, , celui qui avait donné une occasion à la cessation sera condamné à tout intérêt envers lesdits chanoines et l’église à laquelle l’office dû a été soustrait part sa faute, à évaluer à un certain montant et convertir en accroissement pour le culte divin, selon le jugement du supérieur. Du reste, traitant du détestable abus de la non-dévotion à craindre de ceux qui, avec une audace irrespectueuse des images ou des statues de la croix, de la bienheureuse vierge Marie et des autres saints, les renversent à terre et les remplacent avec des orties et des épines, réprouvant absolument que quelque chose de tel soit fait, du reste, nous interdisons plus sévèrement, le statuant, que, pour ceux qui auront agi contre, une dure sentence vengeresse procède qui punira ainsi lourdement les délinquants, ce qui réprimera les autres par une présomption de semblables choses ». 272 Nouvelle constitution de Frédéric (Libri feudorum II, liii, § final) : « Les serment des enfants faits volontairement sur le fait de ne pas rétracter les contrats de leurs biens seront inviolablement gardés. Mais ceux qui ont été arrachés par la force ou par une juste crainte par des majeurs (surtout afin qu’ils ne fassent pas de plainte des méfaits commis), nous ordonnons qu’ils ne soient d’aucune valeur ». 273 Extrait du livre LXXXIV des Digestes de Julianus : « À l’égard de ces causes, nous n’usons pas des lois écrites, il faut que l’on garde ce qui a été introduit par les usages et la coutume ; et, si en cette affaire, cela faisait défaut, alors [il faut garder] ce qui leur est voisin et connexe ; si certes, cela n’apparaît pas, il faut alors observer le droit dont la ville de Rome fait usage. 1 - C’est n’est pas injustement que la coutume invétérée est gardée comme droit et ce droit est ce que l’on dit avoir été établi par les mœurs. Car ces mêmes lois ne nous obligent pour nulle autre raison que parce qu’elles ont été reçues par le jugement du peuple et c’est à juste titre que celles dont le peuple témoigne sans aucun écrit obligent tout le monde ; car qu’importe-t-il [de savoir] si le peuple a déclaré sa volonté par un vote ou si [cela se fait] par les choses et les faits eux-mêmes ? C’est pourquoi, à très bon droit, il a été reçu que les lois étaient abrogées non seulement par le suffrage du législateur, mais aussi par le consentement de tous, par le biais de la désuétude ».

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de l’opinion d’un homme. Mais pourtant, sur ce qui est possible ou impossible, d’une autre distinction, car certaines choses sont telles de façon absolue, quant auxquelles il doit être jugé qu’à partir de la nature, aucune place ne doit être laissée à l’opinion des hommes, comme si vous juriez que vous ne serez pas mortel ou que, vivant, vous volerez vers le ciel. En effet, il n’est pas vraisemblable que quelqu’un soit ainsi négligent et absurde qui ne sache que de telles choses sont jurées au-delà des forces humaines. Mais certaines choses sont selon ce qui est impossible, quant auxquelles il est clair qu’elles peuvent être menées à un acte, mais [savoir] si [elles sont] dans les forces de celui qui jure, non également. (64) Se trouve dans ce genre, si quelqu’un, par exemple, jure qu’il se rendra en deux jours à quelque endroit distant de vingt milles allemandes. En effet, quoique cette chose peut en soi être faite et, quant au fait, souvent, par des coureurs envoyés, de plus grandes distances de routes sont réalisées dans ce temps, cependant, il peut y avoir un doute [de savoir] si celui qui jure pourra également le faire. Donc, les choses naturellement impossibles du premier genre n’apportent pas le lien d’un serment, ou, si elles ne sont pas observées, un parjure dans le for externe. En effet, comme le dit Celsus dans D. 50, 17, 185 274, il n’y a aucune obligation et, à plus forte raison, d’un serment prêté quant à une chose impossible. (65) La chose est autrement dans ce qui du second genre. Car, de même que quelqu’un, en promettant une somme d’argent plus grande que ses facultés, est obligé, de même, [il l’est] en promettant un acte en soi possible, mais plus grand que ses forces. (66) D’où, dans le droit civil, il succède aux obligations de fait, si la prestation pécuniaire de ce qui importe ne remplit pas ce qui a été promis. De façon certaine, devant Dieu et dans le tribunal [123] de la conscience, quiconque se promet quelque chose de tel d’impossible par nature ou par honorabilité en jurant, ne doit pas être excusé du crime de profanation de la divinité. En effet, il savait qu’il jurait quelque chose de tel qui ne pourrait pas être mené à un acte ou qu’il le pourrait de façon très difficile et douteuse, ou du moins, il devait le savoir. (67) Dans le serment affirmatif, il y a une différence au regard de ce qui est impossible par nature et de ce qu’il l’est par honnêteté ou les mœurs. Le fait est que, quant à ce qui est impossible par nature, le serment n’est pas permis, parce qu’il est assez clair qu’en jurant, un parjure est commis, surtout si nous parlons, avec la manière dite, de ce qui est absolument impossible. Mais, [pour le serment] de choses impossibles au regard de l’honorabilité ou des mœurs la raison est très différente. (68) En effet, pour que cela soit fait, à partir de ce qui a été dit devant, ce ne pourra pas même être promis à bon droit avec un serment. Cependant, aucune honnêteté n’interdit que l’on jure que cela soit fait, que quelqu’un affirme quelque chose de tel quant à lui ou quant aux autres en jurant. À partir de ce qui a été dit jusqu’ici, il est clair que les espèces de serments, non tant au regard de la forme qui est la même relativement à la force d’obliger, comme nous l’avons dit dans les exemples du serment d’exécration et de témoignage, qu’au regard des objets, il faut faire une distinction. Assurément, le serment promissoire, qui a pour objet des choses ou actes futurs, est une chose, une autre le serment affirmatif, qui a pour objet des choses ou actes passés. (69) À cela, les docteurs ajoutent ordinairement une espèce, à savoir le serment confirmatif, dont le jurisconsulte espagnol Guttierez traite dans un livre particulier avec un grand nombre de choses. (70) Mais pourtant, quant au droit des gens et pour parler de façon absolue, le serment confirmatif semble pouvoir être ramené, à la faveur de la diversité des circonstances, à l’une ou l’autre espèce du serment promissoire ou du serment affirmatif. Car celui qui confirme un acte ou une affaire, promet qu’il ratifiera dans le futur ou affirme qu’elle était valide quant au passé, sinon selon lui, du moins à partir du consentement et de l’autorité de celui qui confirme. (71) Dans les serments, l’interprétation ne doit pas tant être tirée de la force des termes que de l’intention vraisemblable de celui qui jure et avec un certain tempérament d’équité, si l’on a juré à autrui. De là, Celsus dit bellement dans D. 38, 1, 30 pr : « Si un affranchi a juré de donner autant de services que son patron a jusgé, le jugement du patron ne sera pas autrement confirmé que s’il aura jugé quelque chose de juste. Et, en général, l’intention [de l’affranchi qui nomme] une personne au

                                                                                                               274 Extrait du livre VIII des Digestes de Celsus : « L’obligation des choses impossibles est nulle ».

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jugement de ceux qui l’ont substituée est celle-ci, [à savoir] que, parce qu’ils espèrent que celui-ci, à bon droit, en jugera, ils le font, non parce qu’ils veulent être, de façon immodérée, obligés ». Selon cela, il pourra à bon droit être dit que les sermesnt des vassaux et des sujets ne doivent pas être entraînés vers des charges immodérées de services. (72) Du reste, quand nous nous tournons en des choses claires, les articles jurés doivent être observés à la lettre, bien qu’ils soient vus comme durs. En effet, celui qui s’est lié d’une telle manière par un serment doit l’imputer à sa facilité ou sa fortune, pourvu que ce qu’il a juré ne soit pas malhonnête ou impossible. Et je ne doute pas que les serments devront être accomplis en l’espèce, cessant de jouer l’accomplissement par équivalent, de là, dans les obligations de fait, bien que l’on soit libéré en acquittant ce qui est d’intérêt à partir de la sentence commune des docteurs sur D. 45, 1, 72 275. À cela, assurément, certains [auteurs] [124] plus récents font contradiction. Je ne débats pas maintenant de ce point. Ils veulent cependant une autre chose en ajoutant un serment à l’obligation, à savoir que, dans ce cas, la promesse doive être accomplie spécifiquement, selon que l’ont avisé Giasone del Maino, Consilia, vol. I, cons. 9, Alessandro d’Imola, Consilia, vol. II, cons. 91, nb. 6, [Ludovico Pontano] Romano, [Ulrich] Zase et les autres docteurs sur ledit texte de D. 45, 1, 72. (74) Nous ne nous attarderons pas sur ce propos commun [qui dit] que le serment ne change pas la nature de l’acte auquel il est ajouté, parce que Zase, sur ledit texte, répond assurément bien, quoique le serment ne soit pas ordinairement opératoire au-delà de l’espèce de l’acte ou de l’affaire auxquels il est ajouté, il peut cependant obliger de façon plus stricte et plus intense. Semble regarder cela cette espèce dans laquelle celui qui promet de payer sous serment veut compenser. En effet, les canonistes enseignent communément que cela ne peut pas être fait sur Décrétales II, xxiv, 7 276. (75) Mais Bartole défend la sentence contraire sur D. 46, 8, 15 277, et un grand nombre d’autres rapportés par Covarruvias dans ses Relectiones sur Sexte I, xviii, 2, part. I, § 4, nb. 16, chose dont

                                                                                                               275 Extrait du livre XX Sur l’Édit du préteur d’Ulpien : « Ne sont pas divisées les stipulations de ces biens qui ne reçoivent pas de division, comme les droits de passage pour l’homme et pour le bétail, des conduites d’eau et les autres servitudes. Je pense de même, si quelqu’un a stipulé qu’il soit fait quelque chose, comme par exemple qu’un bien-fonds soit livré, une fosse creusée, un immeuble de rapport construit, des services ou ce qui leur est semblable ; en effet, la division de ces choses corrompt la stipulation. Celsus, cependant, rapporte, dans le livre XXXVIII de ses Digestes, que Tubero avait pensé que, quand nous stipulions que quelque chose fût fait, si cela n’avait pas été fait, il fallait que de l’argent fût donné et c’était pour cela que, dans ce genre, la stipulation était divisée ; selon lui, Celsus dit que l’on peut dire qu’avec une juste estimation du fait, la réclamation doit être accordée. 1 - Si quelqu’un a stipulé ainsi : “si, avant les premières calendes de mars, l’ouvrage n’a pas été accompli, alors, [promets-tu] que soit donné autant d’argent que vaut l’ouvrage ?”, [la promesse] échoit au jour de la promesse, non à partir duquel l’ouvrage a été offert à bail, mais après les calendes de mars, parce que le débiteur de la promesse n’avait pu être cité en justice avant les calendes de mars. 2 - Assurément, si quelqu’un a stipulé “qu’un immeuble de rapport soit étayé”, il ne faut pas attendre que l’immeuble s’écroule et qu’ainsi, ensuite, on puisse agir en justice, ni “qu’un immeuble de rapport soit fait”, alors qu’il s’est écoulé autant de temps qu’[il en fallait] pour que l’immeuble soit fabriqué ; mais, quand déjà, un retard a commencé pour que soit fabriqué l’immeuble de rapport, alors, on agira en justice et le jour échoit à l’obligation ». 276 Décrétale d’Alexandre III à l’archevêque de Rouen et à ses suffragants : « Vous avez su qu’il était parvenu à notre auditoire que, lors que Petrus, à certains hommes, avait prêté une certaine somme d’argent, qu’il a reçu en gage d’eux certaines possessions et revenus, les astreignant sous la religion d’un serment que, sur cela, jusqu’à ce qu’ils lui paient l’argent prêté, ils ne lui apportent aucune incommodité. Mais, bien que, quant à ces possessions et revenus, il n’ait pas encore, les dépenses ayant été déduites, reçu le capital, toi, cependant, frère archevêque, tu l’as astreint, à raison de cela, avec le lien d’une excommunication. C’est pourquoi, dans la mesure où, une caution suffisante ayant été reçue par le ci-devant dit P., parce qu’il devra obéir à votre commandement, vous l’avez absous ; ensuite, ses débiteurs qui sont réputés lui avoir soustrait les possessions et revenus ci-devant dits à l’encontre du serment, s’il en est ainsi, vous les contraindrez par une censure ecclésiastique à restituer cela et à ne pas lui faire de violence, jusqu’à ce que l’argent soit totalement payé. Mais, alors qu’ils lui ont acquitté l’argent, comme ils l’on juré, vous, vous vous attacherez à ce que doive être restitué tout qu’il est clair qu’il a reçu au-delà du capital, les frais ayant été déduits, et que, si, ayant été averti, il ne l’a pas fait, vous le rameniez à cette même sentence d’excommunication ». 277 Extrait du livre XIV Sur Plautius de Pomponius : « Labéon reçoit ainsi l’expression “n’être pas plus largement demandé”, si cela, dans le jugement, a été réclamé. Mais, si l’on a appelé en justice celui-ci et que l’on a reçu garantie pour, au jugement, comparaître, que, cependant, le jugement n’a pas été commencé, moi, je pense que la stipulation qu’il soit plus largement réclamé n’est pas exécutoire ; en effet, celui-ci ne réclame pas, mais veut réclamer. Mais, si l’argent a été payé, bien que sans jugement, la stipulation est exécutoire ; car, si quelqu’un, contre le demandeur, d’une compensation ou d’une déduction, a usé, à bon droit, il a été dit que celui-ci est considéré avoir réclamé et que la stipulation qu’il ne soit pas plus largement réclamé est exécutoire. Car l’héritier qui a été condamné à ne pas réclamer, s’il a fait quelque chose de cela, sur le fondement du testament, est tenu ».

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Covarruvias rend ici les raisons probables, nb. 17. Le total de celles-ci est que le mot de paiement comprend sous lui la compensation, D. 20, 4, 4 278, à un point tel que les dernières volontés, bien qu’elles admettent spécifiquement la compensation de l’accomplissement à la place du paiement, en argument D. 35, 1, 55 279 et 44  280, joints à D. 40, 7, 20 § 2 281, Zoes dans ses Commentarii ad Pandectas, sur D. 16, 2 [Des compensations], nb. 19. (76) je pense que la même chose doit être dite, le droit civil étant mis à part, [à savoir] que, dans le droit des gens, il est juste que la compensation soit tenue à la faveur d’une espèce de paiement. [C’est] différent, si le serment est employé dans un compromis. En effet, quoique cela semble avoir été suffisamment observé par le promettant par l’acquittement d’une peine, ce que vont affirmer à partir de la disposition du droit positif le cardinal Zabarella, Consilia, cons. 92, nb. 14 à la fin, et à partir de lui, e a cardinal Domenico] Toschi, Conclusiones practicæ, t. IV, concl. 527, nb. 7, lettre I. Voyez la Novelle 82, cap. XI 282. Je crains cependant qu’il ne faille dire autre chose quant au droit

                                                                                                               278 Extrait du livre XXXV Sur Sabinus de Pomponius : « Si un débiteur, avant que, vis-à-vis du premier créancier, il ait libéré le gage, à raison d’un prêt d’argent, à un autre, l’a remis en gage de même et, avant qu’aux deux créanciers, il ait payé ce qui était dû, il a vendu un autre bien au premier créancier et a compensé le prêt avec le prix du bien vendu, il faut dire qu’il est tenu devoir de la même manière que si, au premier créancier, l’argent avait été payé ; en effet, il n’importe pas [de savoir] s’il a payé ou s’il a compensé ; c’est pourquoi la cause du second créancier est plus forte ». 279 Extrait du livre XIII des Lettres de Javolenus : « Mævius, auquel un bien-fonds a été légué, si à Callimaque avec lequel [le testateur] n’avait pas le droit de faire un testament, il a donné deux cents, à la condition, doit obéir et donner les deux cents, afin qu’à celui-ci, le bien-fonds légué appartienne, bien qu’il ne fasse pas des espèces [monétaires] celles de celui qui les reçoit ; qu’importe-t-il, en effet [de savoir] si, à une telle personne, il s’est vu ordonner de les donner, dans un autre endroit, de les déposer ou, dans la mer, de les jeter ? En effet, ce qui, à une telle personne, ne va pas arriver au titre du testament, mais, à cause de mort, est pris ». 280 Extrait du livre IX Sur Plautius de Paul : « Celui qui, à l’héritier, s’est vu ordonner de donner, à l’esclave d’autrui ayant été institué héritier, [à l’esclave], non à son maître, doit le donner. Car, si, un autre esclave ayant été institué héritier, il s’est vu ordonner, à l’esclave de Titius, de le donner, à l’esclave lui-même, cela est donné, parce que ce qui appartient au fait ne passe pas au maître, de même que, si, à moi ou à l’esclave de Titius, j’ai stipulé, non à Titius, mais à son esclave, cela peut être donné ; et cela est vrai. 1 - Mais, quand, à l’héritier, il s’est vu ordonner de donner, voyons si, au maître, cela ne devra pas être donné ; et il est logique qu’ici, à l’esclave, cela soit donné. 2 - De façon certaine, il n’est pas douteux que celui qui est sur le point d’être affranchi, à son maître, devra le donner. 3 - Au contraire, celui qui, à son maître, doit donner ne remplit pas la condition en le donnant à l’esclave de ce dernier, si ce n’est si le maître y a consenti ; personne, en effet, dans une telle espèce, en ignorant la condition ou ne le voulant pas, ne peut la remplir. 4 - Lorsque la succession, à partir du sénatus-consulte Trébellien, a été remise, à l’héritier, cela doit être donné pour que soit remplie la condition ; cela ne doit pas être remis à partir de la cause d’un fidéicommis. 5 - Mais, lorsqu'il a accepté une succession suspecte et l’a remise, on doutait [de savoir] si elle devait lui être enlevée ; et il est plus bienveillant que, dans ce cas, rien ne lui soit enlevé. 6 - Mais, si, moi ayant été institué héritier, une controverse m’est faite pour la succession, si le légataire donne garantie que la succession ayant été évincée, le legs sera rendu, à celui-ci même, il doit être donné garantie que sera rendu ce qu’il a donné. 7 - Mais, si tu t’es vu ordonner de me donner dix et de recevoir la succession à partir du sénatus-consulte, je ne te rendrai pas les dix à partir de la cause d’un fidéicommis. 8 - Si, à l’esclave de deux personnes, un legs a été fait sous la condition de donner, certains disent que l’on ne peut pas, par partie, à la condition, obéir, mais qu’une bonne fois, l’argent doit être donné ; mais moi, je pense le contraire. 9 - Si une partie du bien légué a été usucapée, je doute [de savoir] si, en totalité, on doit y obéir. Et il peut être dit qu’à la faveur d’une partie, on devra y obéir à partir du jugement du testateur. 10 - Plautius : à l’un des héritiers, j’ai légué un bien-fonds s’il a donné cent aux héritiers ; il déduira sa part successorale et donnera la somme restante aux héritiers à la faveur de leurs parts [successorales]. En revanche, si l’héritier, pour partie, a été ainsi institué si, aux héritiers, il a donné dix, il ne sera pas autrement héritier que s’il a donné tous les dix aux cohéritiers, parce qu’il ne sera pas, à la succession, reçu avant qu’il ait donné toute la somme. Car, lorsqu’un esclave, dans un testament, comme libre et, pour partie, héritier, a été ainsi inscrit, si, aux héritiers, il a donné dix, il est établi qu’il ne sera pas libre et héritier autrement que si, aux héritiers, il a donné tous les dix. Paul : de cette règle, nous usons ». 281 Extrait du livre XVI Sur Plautius de Paul : « 2 - Si, à l’héritier, [l’esclave] s’est vu ordonner de donner dix et que, ce montant, l’héritier le doit à l’esclave, si l’esclave a voulu compenser cet argent, il sera libre ».  

282 Constitution de Justinien adressée à Johannes, Préfet du prétoire de l’Orient, de nouveau consul et patricien, et donnée en 539 : « Chapitre XI : Mais, parce que certains nombreux appels nous sont faits, certains ayant choisi des juges qui ignorent totalement les lois et l’expérience, et tête baissée, jurent qu’ils sont contents des juges, dans lesquels, en aucune manière, ne croit pas, ensuite, conseillent peut-être aussi aux juges comme s’ils leur prêtaient serment, à des hommes non ce qui sera juste et ne connaissant pas l’observation de cela, à juste titre, eux-mêmes, lésés, veulent de nouveau que soit examinée l’affaire du serment oublié qu’ils ont juré, la cause a été considérée par nous digne d’une destruction.

1. Et, parce que nous savons à partir de l’expérience des choses, que cela n’a pas été disposé, nous consacrons, du reste, qu’aucun juge arbitral ne soit au total fait et, avec la garantie d’un serment, ne juge, afin qu’à partir de cela, contre leur gré, dans un parjure, les hommes ne tombent à raison de l’ignorance des juges, ayant été poussés à se parjurer, mais, en général, ceux qui choisissent un juge ou des juges, les choisissent avec une peine, dans la mesure où les parties se rapprochent réciproquement et ont la nécessité de se contenter du

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canonique ou, du moins, à partir de la simplicité du droit des gens, suivant laquelle cette forme justinienne des compromis ne triomphe pas également. (77) En somme, le serment promissoire induit une obligation tranchée à observer ce qui a été juré, puisque, cependant, comme nous l’avons déjà dit, il reçoit sa règle de la nature de l’acte auquel il est adjoint. Un testament en soi, et à partir de sa nature, ne sera pas révocable avec un serment ajouté, et cela selon l’autorité du rescrit des empereurs Sévère et Antonin, dont il est fait mention dans D. 30, 1, 112 § 4 283. Le serment ne rend pas irrévocable, certes, la donation à cause de mort, dont [il est parlé] dans D. 39, 6, 27 284. Et, à plus forte raison, le serment de ne pas révoquer au regard du testament ou de la donation à cause de mort fait naître des effets différents, car, dans la première considération, il n’oblige pas dans le for externe, mais bien dans la seconde. Mais je pense que l’on ne doit pas admettre cette distinction dans le for de la conscience ou aussi quant au droit des gens, du fait qu’un tel serment pourra être observé et ne s’opposera pas à l’honnêteté naturelle, bien qu’à la disposition du droit positif. En revanche, les canoniste rapportent que de tels serments sont par conséquent valides, [125] sur Décret de Gratien II, xxii, 28 285, et Sexte I, xviii, 2 286. (79) En outre, il est certain que le serment doit être entendu les chosse restant ainsi et, pour cette raison, si apparaît une différence remarquable de l’état de la chose d’où il peut être vraisemblablement dit que celne a regarde pas l’intention de celui qui jure, à partir de cela, la force et l’obligation du serment ne devront pas être étendues. Il y aura l’exemple de la donation de tout ou partie des biens, si le donateur, par la suite, reçoit des enfants, parce que cette donation pourra être par la suite révoquée, non obstant le serment, suivant Bartole, Balde et Cumano sur D. 31, 87 § 3 287, ce qui, certes, la raison ayant été bien pesée, pourra être défendu, parce que le vœu, quoiqu’il ne soit pas d’une moindre vertu que le serment, est ainsi valide de façon stricte au préjudice des enfants qui suivent. Voyez Hostiensis, Sylvester, Navarro et les autres cités par Sanchez, De matrimonio, lib. X, disp. 9, nb. 15. D’où , Augustin, dans le Décret de Gratien II, xvii, 4, 43 288,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   jugement ou, si l’un a voulu le rétracter, il donnera un amende et ainsi, aura la possibilité de se retirer de ce qui a été jugé et devenir à une autre audience ; nos juges, s’ils ont été approchés, réclamant l’amende à ceux qui se sont vus commander le la recevoir, étant préparés à être rétablis dans leur état initial. Le sachant ceux qui choisissent les juges, parce que, s’ils ne l’ont pas faite t n’ont pas stipulé une peine, mais qu’ils ont estimé que leur était suffisante à partir du serment, la garantie ; ensuite, que les juges ainsi choisis ne leur porteront pas préjudice, si, certes, à partir de leur étude, ils supportent, par le Seigneur Dieu, la peine du parjure, mais si, à partir de leur ignorance, ils avaient souffert cela, il n’y aura pour eux rien de plus à côté du serment, parce que nous ne voulons pas qu’un parjure soit fait par quelqu’un et que nous ne permettons pas que, de nouveau, les parties au procès supportent un grand dommage à raison de l’ignorance de ceux qui jugent sans respect du serment. Tout ayant été consacré auparavant soit à partir de l’ancienne législation soit par nous quant aux juges ou aux arbitres compromissoires, cependant en dehors de la nécessité du serment, restant dans sa propre vertu et ne devant être renouvelé en aucune manière à partir de notre loi ». 283 Extrait du livre VI des Institutes de Marcianus : « . 4 - Les divins Sévère et Antonin ont dit dans un rescrit que le serment, contre la force des lois et l’autorité du droit, écrit dans un testament, n’était d’aucune valeur ». 284 Extrait du livre V des Règles de Marcianus : « Quand une donation à cause de mort est faite d’une façon telle qu’en aucun cas, elle ne soit révoquée, il y a plus une raison de donner qu’une donation à cause de mort ; et c’est pourquoi elle doit être tenue de la même manière que n’importe quelle autre donation entre vifs. Et, pour cette raison, entre maris et épouses, elle n’est pas valide et la Loi Falcidia n’a pas lieu comme dans une donation à cause de mort ». 285 Repris d’Augustin, De l’utilité de croire, lib. I : « Est hérétique celui qui, pour quelque avantage temporel et principalement, sa gloire et sa prééminence, fait naître ou suit de fausses opinions. Mais celui qui, en des hommes de cette sorte, croit, par une certaine imagination de la vérité, est joué ». 286 Décrétale de Boniface VIII : « Bien que la loi civile désapprouve le pacte fait à son père par une fille, alors qu’elle est donnée en mariage, pour n’avoir aucun recours aux biens paternels, s’étant contentée de la dot, si cependant par un serment presté, non par violence ni dol, il a été confirmé par celle-ci même, il devra être absolument respecté, du fait qu’il n’incline pas à la perte du salut éternel et ne rejaillit pas au préjudice d’autrui ». 287 Extrait du livre XIV des Réponses de Paul : « 3 - “L’empereur Alexandre Auguste à Claudianus Julianus, Préfet de la ville. S’il est clair pour toi, très cher Julianus, que la grand-mère, pour détourner la plainte d’un testament fait contre les devoirs, a épuisé son patrimoine avec les donations faites à son petit-fils, la raison réclame que ce qui a été donné, pour la moitié, soit rappelé” ».   288 Repris d’Augustin dans le sermon De la vie des clercs : « Quiconque veut, en déshéritant son fils, faire héritière l’église en obtient un autre qui le recevra, non Augustin ; mieux, Dieu y étant favorable, il ne trouvera personne ? Combien louable est l’acte de l’évêque saint Aurélien de Carthage ? En effet, une certaine personne, alors qu’elle n’avait pas eu de fils, et n’en espérait pas, a donné

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approuve l’acte d’Aurélien, l’évêque de Carthage, parce que, le donateur ayant été privé d’enfants qu’il reçut par la suite, il a rendu par la suite les biens donnés et a ajouté qu’il pouvait les conserver, mais selon la loi du tribunal (à savoir parcque e la disposition de C. 8, 55, 8 289ne triomphe pas contre l’Église), mais non selon la loi du ciel. (81) Clairement, à parti de ce qui a été mis devant, vous conclurez facilement que les actes par eux-mêmes illicites qui s’opposent aux bonnes mœurs, en étant attentif à la raison du droit de nature, n’auront pas leur effet. Il faut aussi dire la même chose, si quelque chose a été directement interdit à cause de l’utilité publique. En effet, avec un serment, cela ne peut pas devenir licite, voyez Zoes sur D. 12, 2 [Du serment volontaire, nécessaire ou judiciaire], nb. 65 et suivants. Mais qu’en est-il si un acte a été interdit par la loi principalement au regard des personnes privées ? S’il est en faveur de celui qui jure, le serment le rend valide aussi dans le for externe, comme il y en a l’exemple dans le mineur qui promet en jurant dans ladite nouvelle constitution de l’empereur Frédéric telle que placée sous C. 2, 27, 1 290, de même pour la femme qui renonce au sénatus-consulte Velléien 291 ou à la succession paternelle, voir Zoes dans ledit endroit, nb. 67. (82) Si au contraire, [c’est] à raison de l’adversaire, peut-être, à raison de la haine du créancier, non également, comme dans le sénatus-consulte Macédonien 292, pour les usures dans un pacte commissoire 293, pour les gages et les fiefs. Un serment ne peut pas rendre valides ces actes, bien que le serment soit considéré valide dans une mesure telle qu’une absolution vienne à être obtenue par lui, Covarruvias sur ledit canon de Sexte, I, xviii, 2, part. II, § 3, nb. 6. (83) Il n’y a aucun doute que tout serment est très personnel et qu’il ne contraint pas chacun sous l’accusation de parjure, s’il n’oblige pas celui qui jure, d’où au plus haut point ses héritiers ou ses successeurs sous l’espèce d’un accord,edu sorte que, s’ils y contrevenaient, ils ne puissent pas être tenus pour des parjures. Quant à ce point, il y a un grand nombre de choses dans mes lectures publiques sur D. 2, 14 [Des pactes]. (84) Enfin, pour ce qui touche le contraire, il faut relever qu’à côté des choses honteuses, impossibles et interdites, tout ce qui a donné eun cause de jurer aveunle dolunela crainte qui frapnt autrui oune l’erreur de celui qui jure s’oppose au serment, voir les textes de Sexte I, xviii, 2 et la nouvelle constitution de l’empereur Frédéric telle que placée sous C. 2, 27, 1. Mais le relâchement des serments qui subsistent peut-être selon le droit strict pourra être obtenu, que ce soit par un juge ecclésiastique, Décrétales II, xxiv, 1 294 et 15 295 , à l’effet d’une libération du lien de la

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   tous ses biens (en en conservant l’usufruit) à l’église. Des fils lui sont nés, l’évêque les a rendus en n’acceptant pas ce que celui-ci avait donné. En son pouvoir, l’évêque de ne pas les rendre, mais selon la loi du tribunal, non celle du ciel ». 289 Constitution de Constantin et Constance adressée à Orphitos, Préfet de la ville, et donnée en 355 : « Si jamais, un patron qui n’a pas de fils a généreusement donné à ses affranchis tous ses biens ou une partie de ses richesses, avec une donation et que, par la suite, il a engendré des enfants, tout ce qu’il avait largement donné reviendra, restant au jugement et à l’autorité du donateur lui-même. Donnée le 5 avant les calendes d’avril, Arbitio et Lolianus étant consuls ». 290 Nouvelle constitution de l’empereur Frédéric (Libri feudorum II, liii, § final) : « Les serment des enfants faits volontairement sur le fait de ne pas rétracter les contrats de leurs biens seront inviolablement gardés. Mais ceux qui ont été arrachés par la force ou par une juste crainte par des majeurs (surtout afin qu’ils ne fassent pas de plainte des méfaits commis), nous ordonnons qu’ils ne soient d’aucune valeur ». 291 (Note du traducteur) Ce sénatus-consulte est du premier siècle de notre ère, vers 54-58 ap. J.-C, sous Néron. Ce sénatus-consulte interdisait à une femme, même sui juris, c’est-à-dire autonome en droit et avec un patrimoine propre, de se porter caution pour un tiers et d’intercéder pour autrui. 292  (Note du traducteur) Cet autre sénatus-consulte, pris sous le règne de Vespasien (69-79) interdisait de prêter de l’argent à un fils de famille, privant ainsi le créancier de tout recours contre lui, même dans le cas où ce fils de famille devenait sui juris par le décès du père de famille. Sur le plan technique, le débiteur était en droit d’opposer une exception péremptoire à l’action du créancier engagée contre lui. 293 (Note du traducteur) Le pacte commissoire, dans le droit romain classique, permettait au vendeur de résoudre le contrat de vente, dès lors que la somme qui lui était due n’était pas payée à la date d’échéance. 294 Décrétale de Grégoire III : « Parce que les créanciers astreignent les débiteurs au serment de payer les intérêts au péril manifeste des âmes, nous, voulant veiller à leur salut selon le devoir de notre office et éloigner des débiteurs une injuste incommodité, et particulièrement de ceux qui se sont donnés en aide pour donner un secours à la terre de Jérusalem, nous commandons à vous tous de contraindre jusqu’à un certain point ces mêmes créanciers à relâcher les serments qui leur ont été fournis au sujet des intérêts à leur payer, par un empêchement ecclésiastique, une fois ôté l’obstacle de la contradiction et de l’appel ».

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conscience, ou par le juge séculier, à l’effet de ne pas faire obstacle au for externe, D. 50, 1, 38 pr 296. Concerne cela [126] la constitution aussi de l’empire quant au relâchement des serments à l’effet d’agir en justice, que montre l’ordonnance de la Chambre impériale, part. II, tit. 24. Mais ces choses suffisamment larges dites succinctement suffiront quant à la matière présente.

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Chapitre XXVIII. Du droit du vainqueur sur les vaincus

et leurs biens.

SOMMAIRE. 1. Ce que sera une victoire. 2, 3, 4 et 5. La victoire aussi non née de la force des armes est en vérité telle. 6.

La victoire a des effets obtenus de façon variée quant au droit des gens. 7 et 8. La victoire est double : victoire de la guerre et victoire d’un combat. 9 jusqu’à 13. Effets de la victoire d’un combat. 14 jusqu’à 18. Effets de la victoire de guerre. 19 jusqu’à 22. La formule de reddition est déclarée dans la foi. 23. La victoire ne doit pas être étendue à des actions malhonnêtes. 24. L’usage plus sévère du peuple israélite de la victoire ne regarde pas les règles du droit des gens. 25. Le vainqueur demande légalement que lui soient remis les auteurs de la guerre. 26. La victoire ne doit pas être étendue là la violations des choses sacrées. 27. Limitation de ce point. 28 et 29. Le droit du vainqueur sur les biens profanes de la partie vaincue est mis en lumière. 30. Le vainqueur remet à partir de son droit ce qui est du ressort de sa grâce, non d’une obligation à partir du droit des gens. 31. Le vainqueur pourra-t-il réclamer les dettes des ennemis ? 32. Dans quelle mesure les récompenses de la victoire doivent-ell s-être partagées avec les alliés ? 33 et 34. La victoire n’attribue pas au vainqueur un droit irrévocable sans un accord avec le vaincu qui n’entre pas en son pouvoir.

Nous en venons au droit du vainqueur sur les vaincus. En effet, parfois, non avec une paix

ou un traité, mais avec la victoire, la guerre reçoit sa fin. Ce qui arrive alors, si, l’une de parties en guerre n’étant pas égale, mais que l’autre des partsie prévaut pleinement, elle se retire des armes. (1) Que qu’il y ait des degrés à partir de ce qui doit être dit ci-dessous, en général, nous pouvons cependant définir la victoire comme la prévalence des armes sur les ennemis, non qu’il faille que, de façon tranchée, ils aient été dominés sur le terrain, de sorte qu’une partie est jugée vainqueur, mais il sera suffisant qu’avec une quelconque raison, cela arrive. (2) Fabius Maximus, restant assis, jugea qu’Hannibal devait être soumis par les armes, tandis qu’au consul Æmilius, dans un discours, il dit de belles choses chez Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXII, 39 : « En Italie, dit-il, nous faisons la guerre, dans notre pays et sur notre sol ; tout autour de nous, il y a plein de citoyens et d’alliés ; ils nous aident et nous aideront avec des armes, des hommes, des chevaux, des vivres [127] ; ils nous ont déjà donné cet exemple de leur foi ; le temps et le jour nous rendent meilleurs, plus prudents, plus constants. Hannibal, au contraire, se trouve sur une terre étrangère, hostile, inamicale entre toute et menacée, loin de sa maison, loin de sa patrie, et il n’y a pour lui de paix ni sur terre, ni sur mer ; aucune ville ne le reçoit, aucune place forte ; il ne dispose de rien jusqu’à lui ; il vit au jour le jour de rapine ; il a à peine le tiers de son armée qui a traversé la rivière de l’Èbre ; il a fait périr plusieurs hommes de faim plus que par le fer et il ne fournit déjà                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    295 Décrétale de Célestin III : « Mais, sur cette question qui est exposée avant ce cinquième endroit, savoir si sont déliés du lien du serment ceux qui ont fait cela contre leur gré pour conserver la vie et leurs biens, suivant sans désemparer l’usage de notre Eglise, nous ne pensons rien d’autre que nos prédécesseurs, les papes romains Zacharie, Gélase, Grégoire VII, Urbain II et d’autres qui sont connus avoir été jugés, qui ont absous de telles gens des liens du serment. Du reste, pour que l’on agisse de façon plus avisée et que la matière du serment leur soit ôtée, il ne leur sera pas expressément dit de ne pas respecter les serments, mais, s’ils ne les ont pas entrepris, pour cela, ils ne doivent pas être punis pour crime mortel ». 296 Extrait du livre II Des constitutions de Papirius Justus : « Les empereurs Antonin et Verus ont dit dans un rescrit qu’ils faisaient grâce du serment à celui qui avait juré qu’il ne participerait pas à l’ordre et, par la suite, a été créé duumvir ».  

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pas de victuailsle à ce petit nombre. Douterais-tu donc qu’en restant assis, nous n’allions pas le dominer, lui qui s’affaiblit de jour en jour ? N’aura-t-il pas de vivres, pas de renfort, d’argent ? » (3) Regarde cela la victoire des Samnites sur les Romains aux Fourches Caudines et en général, cette raison de vaincre qui est due à la délibération, non au combat des soldats. « Neuf fois, dit Tibère, il avait été envoyé en Germanie par le divin Auguste, il avait réalisé un grand nombre de choses plus par délibération que par la force ; ainsi les Sicambres avaient été reçus en reddition, ainsi, les Suèves et le roi Maraboduus avaient été liés avec une paix », Tacite, Annales, lib. II, xxvi. (4) Les Bataves, dans le siècle précédent, ont envisagé ce genre de victoire, lorsque l’armée espagnole fut écartée du siège de Leyde non avec un combat, mais en ouvrant les écluses des eaux. Quant à cela, il y a ces vers élégants chez [Emanuel] van Meteren, Historia Belgica, liv. V [vers dus à un certain Janus Dousa, procurateur de la cité de Leyde] :

« Le soldat espagnol entoure Leyde, celui-ci, au contraire, est entouré par la mer batave. Il n’y a pas besoin des glaives et du fer, d’armes roides, seules les eaux font la guerre en faveur des Bataves ».

Et peu après : « La raison trouve à chasser loin, sans sang, les mains hostiles et le joug des Espagnols. Supprime la crainte, Espagnol, fuis et ne regarde pas les terres, en faveur desquelles l’Océan et Dieu lui-même combattent ».

(5) Mieux aussi, une victoire née non d’une délibération ni du courage, mais qui provient d’une force supérieure et divine, mérite le nom de véritable victoire ; laquelle était celle du roi Josaphat dans les Écritures saintes contre les Édomites, les Moabites et les Ammonites, 2 Ch. 20 297, de même [celle] du roi Ézéchias contre les Assyriens terrassés par un ange, 2 R. 19, 35 298, 2 Ch. 32, 21 299, et chez Ésaïe 37, 36 300. On rapporte dans les histoires profanes que telle fut aussi [celle] de l’empereur Marcus Antonin contre les Cattes et les Marcomans, dont Claudien [parle dans le Panegyricus in sextum consulatum Honori , vers 342-344] en ces termes :

« Aucune louange à toi des chefs, car une pluie de feu, sur l’ennemi est tombée, sur son dos fumant, portait cette alarme le coursier brûlant, etc. »

(6) À partir de tout cela, il est clair que la victoire obtenue pat le courage, la délibération ou de façon divine a les effets dus selon le droit des gens. Le fait est qu’il suffit de prévaloir enfin sur l’ennemi par les armes, bien que vous ne le vainquiez pas par les armes, mais que vous soyez supérieur avec une quelconque autre raison. Il ne faut pas distinguer si elle a été liée au courage militaire et à la protection divine, comme dans les guerres de Josué, de Gédéon, de David, d’Asa et les autres rois ou chefs du peuple israélite dans les Écritures saintes et, dans les histoires ecclésiastiques, celles des empereurs Constantin et Théodose. Quant au second, à cause de son admirable victoire contre Eugène et Arbogast, il y a ces vers :

[128] « Ô trop aimé de Dieu, pour qui l’éther combat et pour qui les vents conjurés viennent à la flotte ».

Mais la victoire aura-t-elle été rapportée aux seuls cas miraculeux, laquelle fut celle de Josaphat dans ledit endroit [2 Ch. 20] ? En effet, avec toutes ces manières, le vainqueur jouit d’un droit sur les vaincus, ce dont nous parlons. (7) Clairement, dans la victoire elle-même, des degrés doivent être distingués, de sorte que le vainqueur ai plus ou moins de droit sur les vaincus et

                                                                                                               297 (Note du traducteur) Nous ne reprendrons pas ici l’ensemble de ce chapitre, auquel on se contente de renvoyer le lecteur. 298 « (35) Or, cette même nuit, l’ange du Seigneur parut dans le camp des Assyriens et y frappa cent-quatre-vingt-cinq mille hommes ». 299 « (21) Et le Seigneur envoya un ange qui extermina toute l’armée du roi d’Assyrie dans le camp même, avec les chefs et les généraux ; si bien que le roi s’en retourna dans son pays tout confus ». 300 « 36) L’ange du Seigneur parut dans le camp des Assyriens et y frappa cent-quatre-vingt-cinq mille hommes. Le lendemain matin au réveil, il n’y avait plus que des cadavres ».

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leurs biens à la faveur de la mesure de la victoire. Sur ce point, en outre, une distinction ne doit pas être tenue entre victoire de guerre et victoire d’un combat. Hannibal, au témoignage de Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXX, 35, dans l’assemblée des Carthaginois, dit qu’il avait été vaincu non seulement dans une bataille, mais aussi dans la guerre par Scipion. Au contraire, Tacite, quoiqu’il rapporte qu’Arminius, le général des Chérusques, avait été dominé par Germanicus César, Annales II, xli, lui attribue cependant ce remarquable témoignage à la fin de ce livre II, xxxviii, [disant] « que, sans aucun doute, il avait été le libérateur de la Germanie, lui qui n’avait pas attaqué les commencements du peuple romain, comme les autres rois et généraux, mais un empire très florissant, incertain dans les combats, non vaincu à la guerre ». (8) Du fait que les choses sont ainsi, il apparaît assez que la victoire d’un combat n’est pas entière, du fait que ceux qui ont souvent vaincu au combat, ont enfin succombé à la guerre ou à l’extrême, le combat étant égal ou du moins dans le doute, ils ont abandonné la guerre, comme cela est arrivé dans ce siècle lors de la guerre de Trente ans de l’Allemagne. Persée, le roi de Macédoine, bien qu’au début de la guerre, il ait été supérieur aux Romains, il fut cependant loin d’une pleine victoire, à un point tel que les cavaliers romains vaincus dans le combat n’ont pas voulu autrement faire la paix avec lui, à moins que, quant à lui et à toute la Macédoine, il n’en renvoie le jugement au Sénat romain, Tite-Live, liv. XLII, 62.(9) Donc, pour en revenir à la chose elle-même, la victoire d’un combat ne doit pas être considérée de façon absolue, mais au regard de ces effets que le vainqueur peut obtenir de sa prévalence des armes dans son état, comme au regard de la captivité des ennemis ou le pillage des biens ennemis, l’occupation des villes et ce qui est semblable. Ainsi, la victoire née pour Ferdinand III contre les Suédois, a apporté la reddition de la ville assiégée de Nordlingen. Ainsi, à Banér, [elle a apporté] le transfert de la forteresse de Werben à cause de la victoire de Wittstock, et de même dans d’autres exemples. Assurément, une telle victoire contient beaucoup de faits, parce que la partie vaincue pense en général au rétablissement de la guerre et, à plus forte raison, avec son consentement, ne permet pas plus au vainqueur qu’il aura enlevé ou pris. (10) Il y a ici l’exemple remarquable des Romains qui, à Cannes, dans un très grand désastre, n’ont cependant enlevé aucune des lois de la paix, mais ont ordonné que même les ambassadeurs envoyés par Hannibal sortent des frontières romaines avant le coucher du soleil. De là, il s’ensuit aussi qu’il n’y a pas de victoire d’un combat n’existe pas, si ce n’est comme voie vers une dernière victoire de guerre, à moins que le vainqueur n’en use à bon droit, il faut que tous les fruits de celle-ci soient corrompus, selon qu’après la victoire de Pavie, le duc d’Albe le montra à l’empereur Charles Quint dans un beau discours chez Guicciardini, Histoire d’Italie, liv. XVI. (11) Toutefois, le vainqueur d’un combat a l’exercice de la guerre contre les vaincus, de sorte que, tandis qu’ils résistent encore à la force, pourra légalement les tuer ou, dans les usages contemporains, retenir ceux qui se sont rendus, jusqu’à ce qu’ils aient payé leur rançon. Ainsi, les biens pris aux [129] ennemis échoient au profit du vainqueur, et tout ce que nous avons dit ci-dessus qu’il était permis dans les guerres regarde cet endroit quant à la victoire d’un combat ou d’une dispute hostile, que, si le vainqueur ne réclame pas le droit de la victoire, il doit être jugé corrompre ou négliger. (12) Sur ce point, Marhabal en avertit Hannibal, le vainqueur à Cannes et dit, dans Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXII, 51 : « tu sais ce qui a été fait dans ce combat ; dans quatre jours, vainqueur, sur le Capitole, tu dîneras ; suis-moi avec les cavaliers, afin qu’avant que tu arrives, on sache que je suis arrivé ». Et, alors que celui-ci tergiversait, prétextant l’empêchement d’une route plus longue, Marhabal répliqua : « Assurément, les dieux ne t’ont pas tout donné. Tu sais vaincre, Hannibal, tu ne sais pas user de ta victoire », Tite-Live ici même. C’est pourquoi l’effet et le fruit de la victoire d’un combat se trountve dans leur usage, comme nous l’avons d’abord dit. (13) Cependant, tout n’est pas indistinctement permis au vainqueur contre ceux qu’il a vaincus dans un combat, mais il usera de sa victoire sous la modération du droit des gens, à savoir, de sorte qu’il ne tue pas témérairement ceux qu’il a une bonne fois reçus dans la foi et ne viole pas les corps des captives. En effet, en quoi la pudeur a-t-elle péché pour qu’elle souffre la violence de l’ennemi ? Alors qu’une violence était faite à l’épouse captive d’Orgiago, un petit roi gallo-grec, par un centurion romain, on rapporte que la tache avait été vengée avec

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le meurtre du violeur, Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXVIII, 24. (14) l’effet de la victoire de guerre est plus entier, cependant il n’est pas un et le même à la faveur de la variété des circonstances , car elle a été limitée avec un accord ou elle est absolue. Dans la première espèce, le vainqueur n’acquiert pas plus de droit qu’il lui avait été accordé dans l’accord. De là, l’ambassadeur des Étoliens, Phénéas, débattit avec le consul Acilius [en disant] que « les Étoliens ne s’étaient pas livrés en servitude, mais à la foi », Tite-Live, liv. XXXVI, 28. Cela et tous ces cas doivent être rapportés dans lesquels les vaincus ne sont pas arrivés totalement au pouvoir du vainqueur, mais ont conservé leur liberté à partir d’un accord ou totalement ou limitée avec certaines conditions, comme il est arrivé dans les première et seconde guerres puniques, de même [les guerres] de Philippe, d’Antiochus et de plusieurs autres, dans lesquelles l’affaire romaine était supérieure en armes et, cependant, la guerre ne s’est pas terminée par la destruction de leur peuple et le renversement de leur domination. (15) La pleine victoire de guerre, de même qu’elle est en elle plus grande et absolue, de même, attribue au vainqueur un droit plus grand et plus entier. Scipion l’Africain a envisagé cela, tandis qu’il dit à Massinissa : « Syphax, avec les auspices du peuple romain, a été vaincu et capturé, c’est pourquoi lui-même, son épouse, son royaume, sa terre, ses villes, les hommes qui y habitent, enfin, tout ce qui appartenait à Syphax, est le butin du peuple romain », [Tite-Live, liv. XXX, 14]. (16) Mais, dans cet argument, il faut bien distinguer ce qui est permis au vainqueur selon le pur droit des gens de ce qui est plus humain et glorieux. Assurément, le vainqueur a le droit de tuer les ennemis qui sont arrivés dans son pouvoir sans un accord de sécurité ou sans reddition. Mais, de même que l’on use de ce droit indistinctement et contre tous est inhumain, et pour cette raison, la cruauté des Lacédémoniens contre les Platéens qui s’étaient rendus ne doit pas être approuvée, au témoignage de Thucydide, Guerre du Péloonnèse, liv. III, lix, qu’ils ont tous tués. (17) La cruauté des Corinthiens contre les Corinthiens prisonniers ne doit pas imitée, tandis qu’ils les ont tués à travers des hommes armés bien disposés en ordre par vingt, Thucydide, liv. IV, xlvii. , ni celle des Romains ou du moins, du consul Fulvius contre les Campaniens, le Sénat de Capoue, après l’occupation [130] de sa ville, étant décapité à la hache, Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXVI, 15, ni celle de Germanicus César contre les soldats chérusques, qui commanda qu’ils tuent cette nation vaincue dans la bataille, Tacite, Annales, liv. II, xxi. (18) De façon certaine, ces exemples et les autres de ce genre montrent que le meurtre de l’ennemi prisonnier était permis selon le strict droit des gens. En effet, il n’y eut jamais de plainte dans les cas de cette sorte que le droit des gens ait été violé. Ainsi, il est clair que cela a procédé suffisamment dans la ferveur et le désir de vengeance, en partie aussi avec le soin et la souci des résultats futurs avec lesquels le vainqueur a voulu pourvoir à lui. Il est rapporté chez Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. XX, nb. L 301,

                                                                                                               301 « L. – 1. D’autre part, le vainqueur, pour ne rien faire d’injuste, doit d’abord prendre garde de ne tuer aucun individu, à moins qu’il ne l’ait mérité par son crime ; comme aussi de ne rien enlever à qui que ce soit, qu’en conséquence d’une juste punition. Or, même dans ces limites-là, il est toujours honnête de pencher, autant que le permet la sécurité, du côté de la clémence et de la libéralité ; quelquefois même, selon les circonstances, cela est nécessaire suivant la règle des bonnes mœurs.

2. Nous avons dit ailleurs que c’est mettre une noble fin à la guerre, toutes les fois que le pardon en fait l’accommodement (liv. III, chap. XV, in fine). Nicolas de Syracuse dit, dans Diodore : “Ils se sont livrés avec leurs armes, se confiant à la clémence du vainqueur ; c’est pourquoi il serait indigne qu’ils fussent trompés par l’espérance de notre humanité” (lib. XIII). Ensuite : “Qui jamais, d’entre les Grecs, a pensé qu’il fallait punir d’un supplice inévitable ceux qui se seraient confiés à la clémence du vainqueur.” Et César Octave, dans Appien, s’adressant à Lucius Antonius qui était venu se rendre, lui dit :“Si vous fussiez venu pour conclure un traité, vous eussiez éprouvé que je suis et victorieux et offensé ; mais à présent que vous vous rendez à notre discrétion, vous, vos amis et votre armée, vous désarmez ma colère ; vous m’ôtez même l’avantage que vous auriez été obligés de me donner (on a imprimé à tort “Que j’aurais été obligé de donner”) dans une négociation. Car je ne dois pas seulement regarder ce que vous méritez, mais je dois voir en même temps ce qu’il est de la bienséance que je fasse ; et c’est cela que je préférerai”.

3. On rencontre souvent dans les histoires romaines la locution :“S’en remettre à la foi et à la clémence”• Ainsi, dans Tite-Livre, livre XXVIII : “Il reçut avec bienséance les députations des États voisins, qui venaient confier leurs villes à sa foi …” ; et au livre XLIV, où il est question du roi Persée : “… Paullus exigeant qu’ils abandonnassent à sa foi et à la clémence du peuple romain leurs personnes et leurs biens …”. Or, il faut savoir qu’on n’entend rien autre chose, par ces paroles, qu’une soumission pure et simple ; et que le mot de foi ne signifie pas autre chose, dans ces passages, que la probité elle-même du vainqueur, à laquelle le vaincu s’abandonne.

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qebeuacoupin plus claire et plus glorieuse : « avec ce qu’il sera digne que les ennemis qui se sont rendus souffrent ; en même temps, il faut maintenant regarder une autre chose, ce qui sera approprié que le vainqueur fasse et il préfère cela ». Il y a un exemple célèbre de cette clémence d’Alexandre le Grand sur Porus prisonnier, auquel presque rien n’a été enlevé de sa majesté royale, indépendamment de son nom. (19) Quant à la formule de reddition à la foi, fréquente dans les guerres grecques et romaines autrefois, Grotius, dans ledit passage dit qu’avec celle-ci, rien d’autre qu’une pure reddition était entendue et que le nom de foi ne signifiait pas autre chose dans celles-ci que la probité elle-même du vainqueur à laquelle le vaincu se remettait ; ce qui semble conforme à Polybe qui dit que, chez les Romains, la même chose valait, que s’en remettre à la foi de quelqu’un laissait au vainqueur le libre pouvoir de statuer. Mais pourtant, dans l’histoire de la reddition Phénéas, il a été fait une distinction entre reddition à la foi et reddition en servitude. Qu’en est-il donc ? (20) Je ne pense pas que sent contraies la formule de reddition à la foi, que soit embrassé le jugement du vainqueur et en même temps, le tempérament du juste et du bon. Du fait que cette intention de ceux qui remettent quelque chose au jugement [de quelqu’un] est vraisemblable, parce qu’ils pensent que celui au jugement duquel ils le défèrent, en jugera à bon droit, non parce qu’ils veulent être obligés sans mesure, suivant Celsus dans D. 38, 1, 30 pr 302. Quant à cette cause, le vainqueur, en vertu d’une reddition à sa foi, ne doit pas user de la victoire immodérément, mais en employant une telle modération qu’il permette aux vaincus ce qui peut être permis sans préjudice pour la sécurité publique. (21) Le fait est que, si quelque chose le commande, sans lequel le fruit de la victoire serait corrompu, les vaincus doivent patiemment le supporter et obéir, dans la mesure où ils le peuvent. De là, la cause des Étoliens qui opposèrent de la résistance à Acilius qui commandait que les auteurs de la défection lui soient livrés, plus à partir d’une difficulté de fait, à savoir parce que ceux-ci mêmes n’étaient pas au pouvoir des Étoliens, qu’ils semblent pouvoir être défendus à partir de la formule tranchée de la reddition à la foi. Je ne voudrai certes pas que cela ait été dit avec cela, comme si le consul Acilius avait rapporté l’interprétation de la reddition à bon droit à l’usage des Romains ou l’ambassadeur Phénéas à l’usage des Grecs. En effet, cela devait être tiré de l’équité du droit des gens, non de la coutume de l’autre partie. D’où, par la suite, la chose fut aussi entière, ou bien

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   4. Il y a, dans Polybe et Tite-Live, une célèbre histoire de Phanéas, ambassadeur des Étoliens, qui, dans son discours au consul

Manius, se laissa aller jusqu’à dire que “les Étoliens – c’est ainsi que traduit Tite-Live – se confiaient eux et leurs biens à la foi du peuple romain” (Tite-Live, liv. XXXVI). Comme, sur l’interrogation du consul, il avait affirmé une seconde fois cela, le consul avait demandé que certains instigateurs de la guerre lui fussent livrés sans retard. Phanéas avait répliqué : “Nous ne sommes pas constitués vos esclaves, mais nous nous sommes livrés à votre bonne foi”, et ayant ajouté que ce qu’il commandait n’était pas conforme aux usages des Grecs, le consul avait répondu qu’il ne s’inquiétait pas de savoir quels étaient les usages des Grecs ; que lui, il avait, selon les usages romains, le pouvoir sur ceux qui s’étaient rendus par leur propre décret ; et il avait ordonné de charger de chaînes les ambassadeurs. Dans le grec il y a : “On dispute ici sur le devoir et la bienséance, lorsque vous vous êtes abandonnés à notre foi !”. On voit par ces paroles que tout ce que peut faire impunément, et sans violer le droit des gens, celui à la foi de qui un peuple s’est confié. Et cependant, le consul romain ne fit pas usage de ce pouvoir, mais il renvoya les ambassadeurs, et permit au conseil des Étoliens de délibérer de nouveau. De même, on lit que le peuple romain avait répondu aux Falisques, qu’il savait bien qu’ils ne s’étaient pas livrés au pouvoir, mais à la foi des Romains (Valère-Maxime, lib. VI, cap. V) ; et nous lisons des Campaniens, qu’ils ne s’étaient pas mis sous la foi par un traité, mais par une soumission (Tite-Live, lib. VIII).

5. Vous n’aurez pas mal à propos rapporté au devoir de celui à qui la soumission a été faite, ce passage de Sénèque :“La clémence a son libre arbitre ; elle ne juge pas d’après un texte, mais selon ce qui est équitable et bon ; elle a son devoir d’absoudre et de régler le litige au taux qui lui plaît” (De clementia, lib. II, cap. VII). Et je pense qu’il n’importe pas que celui qui se rend dise qu’il s’abandonne à la sagesse, à la modération, à la miséricorde de l’autre ; tous ces mots ne sont, en effet, que des adoucissements d’expressions ; le fond de la chose demeure : c’est le vainqueur qui devient le maître ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 804-805. 302 (Note du traducteur) Une nouvelle fois, le traducteur anglais n’a pas voulu prendre la peine de vérifier si la référence qu’il proposait était la bonne, alors qu’elle est très correctement signalée par Textor. Il ne s’agit donc pas de l’extrait 27 du titre Des services des affranchis, mais de l’extrait 30, ce que nous avons donc corrigé.

Extrait du livre XII des Digestes de Celsus : « Si un affranchi a juré de donner autant de services que son patron a jugé, le jugement du patron ne sera pas autrement confirmé que s’il aura jugé quelque chose de juste. Et, en général, l’intention [de l’affranchi qui nomme] une personne au jugement de ceux qui l’ont substituée est celle-ci, [à savoir] que, parce qu’ils espèrent que celui-ci, à bon droit, en jugera, ils le font, non parce qu’ils veulent être, de façon immodérée, obligés ».

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pour le consul romain, afin qu’il ne consente pas à une reddition entendue selon l’usage des Grecs, ou bien pour les Étoliens, qu’ils semblaient s’être remis ai jugement absolu du vainqueur. (22) D’un mot, rien n’avait été [131] fait, comme il arrive chaque fois que les parties sont en désaccord sur la chose et aussi, dans ce cas, le résultat l’a enseigné, tandis que les Étoliens, comme la chose n’ayant pas été faite, en tout cas, ont de nouveau couru aux armes, leurs affaires s’étant affaiblies, jusqu’à ce qu’avec l’intercession du Quintius, un homme de rang consulaire, ils aient obtenu une trêve et par la suite, avec l’intercession de l’ambassadeur des Athéniens, la paix. C’est pourquoi, le droit du vainqueur, à partir de ce qui a été dit devant, est que, dans une reddition absolue, qu’il puisse exercer une domination illimitée sur ceux qui se sont rendus, dans une reddition limitée, non également, mais suivant la loi de la convention. Dans toute reddition, cependant, à moins qu’il n’y ait besoin d’un exemple plus sévère pour confirmer la République, il est convenable que le vainqueur ait mémoire de la bénignité et de la clémence. C’est là le total de ce que nous avons dit. (23) Clairement, quelle qu’ait été la victoire, elle ne doit pas être étendue à des actions malhonnêtes et donc, le vainqueur ne peut pas abuser du droit des gens pour des viols de femmes honnêtes, ni pour les meurtres d’enfants ou des hommes de cet âge qu’ils ne peuvent ni exciter ni aider à la guerre. Avec finesse, Camille, chez Tite-Live, Histoire romaine, liv. V, 7 , dit au maître d’école qui venait perfidement livrer les enfants des Falisques : « nous n’avons pas d’armes contre cet âge que l’on épargne, même les villes une fois prises, mais contre ceux qui sont armés et ceux qui, non lésés, ni provoqués par nous, ont attaqué les camps romains à Véies ». (24) Les exemples contraires des Israélites qui ont détruit les peuples de Canaan ou d’autsre ennemis sans distinction de sexe ou d’âge dans leur destruction, ce que nous ne lisons pas dans un seul endroit dans les Écritures saintes, ne regardent pas une règle générale du droit, mais un ordre particulier de la vengeance divine ; ou, si, peut-être, dans un commandement divin, quelque chose de tel arrive, il faut le rapporter à la sévérité ou à la cruaué , non à don imitation. Dans ce nombre, je penserai que cela fut l’usage pour la victoire de David contre les Ammonites, 2 S. 10, 15-19 303, 1 Ch. 19, 16-19 304. (25) Clairement, il est plus conforme aux lois des nations que, dans une guerre, le vainqueur châtie les auteurs et les instigateurs, ce qui était ordinaire chez les Romains, à savoir que cette affaire regardait la sécurité de la paix, afin qu’elle ne soit pas de nouveau violée à partir de l’impunité des premiers mouvements par des courtiers sans repos d’une guerre. À cette fin, dans la paix accordée à Antiochus, devant toutes choses, les Romains ont réclamé avec insistance Hannibal, parce qu’il ne leur était nulle part clair qu’il fasse la paix avec le peuple romain là où Hannibal se trouvait. (26) En outre, le droit du vainqueur ne doit pas être étendu à la violation des temples ou des biens sacrés ou qui regardent la religion. En effet, à la fin de la guerre, une si mauvaise grâce ne doit pas être rapportée à Dieu, auquel le vainqueur doit sa victoire, de sorte qu’une violence soit faite à des temples ou à des biens qui lui ont été dédiés ; mieux, durant la guerre, dans la mesure où ils le peuvent, il est assez clair que les belligérants, à partir de ce qui a été amené ci-dessus, ils les épargnent.(27) Ces lois doivent être saintement cultivées en premier lieu entre chrétiens. Clairement, les temples païens, les images, les idoles et tout ce qui regarde une telle superstition, parce que le vrai Dieu, créateur du ciel et de la terre, n’y est pas cultivé, ne doivent en aucune

                                                                                                               303 « (15) Les Syriens, voyant qu’ils avaient été battus par Israël, réunirent leurs forces. (16) Hadadézer envoya chercher les Syriens qui étaient de l’autre côté du fleuve, et ils arrivèrent à Hélam, ayant à leur tête Schobac, chef de l’armée d’Hadadézer. (17) On l’annonça à David, qui assembla tout Israël, passa le Jourdain, et vint à Hélam. Les Syriens se préparèrent à la rencontre de David, et lui livrèrent bataille. (18) Mais les Syriens s’enfuirent devant Israël. Et David leur tua les troupes de sept cents chars et quarante mille cavaliers ; il frappa aussi les chef de leur armée, Schobac, qui mourut sur place. (19) Tous les rois soumis à Hadadézer, se voyant battus par Israël, firent la paix avec Israël et lui furent assujettis. Et les Syriens n’osèrent plus secourir les fils d’Ammon ». 304 « (16) Les Syriens, voyant qu’ils avaient été battus par Israël, envoyèrent chercher les Syriens qui étaient de l’autre côté du fleuve ; et Schophac, chef de l’armée d’Hahadzer, était à leur tête. (17) On l’annonça à David, qui assembla tout Israël, passa le Jourdain, marcha contre eux, et se prépara à les attaquer. Mais les Syriens, après s’être battus avec lui, s’enfuirent devant Israël. (18) David leur tua les troupes de sept mille chars et quarante mille hommes de pied, et il fit mourir Schophac, chef de l’armée. (19) Les serviteurs d’Hadadézer, se voyant battus par Israël, firent la paix avec David et lui furent assujettis. Et les Syriens ne voulurent plus secourir les fils d’Ammon ».

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manière être conservés par le vainqueur, mais doivent être plutôt, abattus et anéantis. (28) Quant aux biens profanes de la partie vaincue, [132] le droit du vainqueur doit être mesuré à partir de la qualité de la victoire. En effet, si elle est pleine et absolue, tous les biens sont acquis au vainqueur et c’est ce que nous avons dit peu avant quant à la sentence et la victoire de Scipion à partir de Tite-Live. Et nous avons distingua laue ci-dessus sur la matière des guerres, à savoir si les biens capturés seront dans le butin ou échoiront au vainqueur, sous les auspices duquel la guerre est faite. Si la victoire est limitée, le vainqueur acquiert des biens du vaincu, dans la mesure ls les a occupés dans la guerre ou les a obtenus après la victoire par le traité de paix. C’est pourquoi, un roi ayant été vaincu et fait prisonnier, le vainqueur n’acquiert pas le droit du royaume, à moins qu’il ne l’ait aussi soumis par les armes ou qu’il ne l’ait obtenu par un accord. (29) François Ier, le roi de France, avait été vaincu et fait prisonnier à Pavie, cependant, pour cette raison, Charles Quint, le vainqueur, n’a pas acquis un droit sur le royaume de France. Mieux, plutôt, de sa captivité, le roi François écrivit que compte ne serait pas plus tenu de lui comme mort dans l’administration du royaume. Cet exemple est remarquable sur un royaume héréditaire, mais procède de façon plus aisée dans un royaume électif. En effet, personne n’a douté que, par exemple, Valentinien ayant été vaincu et capturé par les Perses, l’empire romain était encore resté dans son premier état et que le droit de l’empire n’était pas passé à Sapor, le roi des Perses, si ce n’est sur la personne de l’empereur prisonnier, en aucune manière sur l’empire romain. Cela même doit être admis pour un roi absolu, s’il arrive au pouvoir de l’ennemi, comme naguère Bajazet au pouvoir de Tamerlan, et non à mauvais titre, parce que le cas de la captivité est facilement comparé à la mort, comme nous venons de le dire avec l’exemple du roi François Ier. (30) Mais, dans tous les cas de victoire, tout ce que le vainqueur remet au vaincu de son droit obtenu, soit sur une personne, soit sur des biens, est du ressort de la grâce et de la volonté, non d’une obligation à partir du droit des gens. C’est ce que répondit Alexandre le Grand aux ambassadeurs de Darius chez Quinte-Curce, Histoire d’Alexandre, lib. IV, 11. En outre, on peut s’enquérir [de savoir] si le vainqueur pourra réclamer les dettes de l’ennemi vaincu et contraindre les débiteurs à les payer selon le droit des gens. (31) Il semble qu’il faille le dire ainsi, parce qu’il y a un droit pour le vainqueur sur tous les biens de l’adversaire. Mais, dans l’ensemble des biens, sont aussi comprises les dettes et les obligations. De là, on rapporte qu’Alexandre le Grand avait fait don aux débiteurs thessaliens des Thébains d’une obligation de cent talents selon le droit du vainqueur. L’instruction de la paix allemande, art. 4, § debita, regarde cela, à savoir qu’il est clair, quant à l’exception non appropriée de celles-ci, les débiteurs qui ont été forcés avec un recouvrement violent à payer une dette, en prouvant le paiement réel et la violence du recouvrement, ne pourront pas être autrement cités en justice avec une voie d’exécution, si ce n’est dans les deux ans. (32) Que doit-il être dit des alliés de guerre, les récompenses de la victoire devront-elles être partagées avec ceux ? Je le pense ainsi, si l’alliance est égale et que la victoire a été obtenue avec des armes communes. [Il en va] autrement dans une alliance inégale, comme entre les Romains et les alliés latins ou aussi, si elle a été remportée par un seul, comme, au siècle dernier, par Charles Quint contre les Français. Le droit sera différent et celui qui a vaincu, sans partage [133] avec les alliés, apportera pour lui seul les fruits de la victoire. (33) Enfin, il est à propos que la victoire n’attribue pas un droit irrévocable sur les biens occupés du vaincu, si celui-ci n’est pas arrivé au pouvoir du vainqueu ni n’a consenti à partir de ce qui a été fait après. En effet, au vaincu, sont accordés ses droits de reprendre la guerre, comme nous l’avons vu avec l’exemple de Massinisa vaincu par Syphax et chassé de son royaume, par la suite, restauré par les armes romaines, de même celui de Ferdinand d’Aragon exclu de sa possession du royaume de Naples par Charles VII, le roi de France, recouvré par la suite avec une guerre. D’où, cteet espèce d’accord attribue un droit plus fort à partir du consentement, à savoir au regard de celui qui conclut, non au regard d’un tiers, auquel l’accord d’autrui ne peut préjudicier. (34) De là, Francesco Sforza a pu revendiquer contre les Français la principauté paternelle de Milan selon le droit des gens avec une guerre,

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bien que son frère Maximilien l’eût cédé après la bataille de San Donato à ce même roi de France. Mais ce qui a été dit jusqu’ici du droit de la victoire suffira.

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Chapitre XXIX. De la rébellion des peuples

vaincus.

SOMMAIRE. 1 jusqu’à 7. Si et dans quelle mesure une rébellion sera approuvée dans le droit des gens ? 8. Le discours

d’Annius, le préteur latin, est apporté à partir de Tite-Live. 9 et 10. Si se rebeller sera permis aux vaincus auxquels, auparavant, a été enlevé le droit de la guerre, étant sauvegardée leur liberté ? 11 et 12. Les causes de rébellion de la part d’un peuple auquel la liberté a été laissée. 13 jusqu’à 18. Les effets de la rébellion sont rapportés à la victoire sous une distinction.

De prime abord, la matière de ce chapitre semble concerner le fait pur, non le droit des gens

qui a la rébellion en horreur. (1) Pour cet argument, il y aura ce que nous avons dit ci-dessus, [à savoir] qu’il n’y a pas de droit de guerre pour des sujets qui se rebellent contre ceux qui les commandent. Dans ce sens, l’empereur Henri VII, dans la constitution Qui sint rebelles 305, où il reçoit ce nom pour un synonyme avec les infidèles envers l’empire, déclara rebelles ceux qui, d’une manière quelconque, contre l’honneur et la fidélité de l’empereur, font œuvre de rébellion et ourdissent quelque chose contre la prospérité de l’empire, contre l’empereur et ses officiers dans ce qui regarde l’office qui leur a été confié ; en se rebellant, ils ont le nom de rebelles. À partir de cette déclaration, il est suffisamment clair que la rébellion englobe une certaine espèce de sujétion avec ceux qui ont été liés par un serment de fidélité, agissent de façon perfide [134] et machinent de nouvelles affaires contre l’empereur ou l’empire. (2) Cela a été désapprouvé devant les ambassadeurs latins par le consul Titus Manlius [Torquatus], alors qu’ils demandaient que soit créé un autre consul de leur peuple à l’encontre les premiers traités : « Sont-ce là les traités que Tullus, le roi de Rome, a faits les Albains, vos pères, Latins, ceux que Lucius Tarquin a faits avec vous par la suite ? La bataille près du lac Régille ne vous vient-elle pas à l’esprit ? À plus forte raison, avez-vous oublié le désastre de vos anciennes affaires et nos bienfaits envers vous ?» , Tite-Live, Histoire romaine, liv. VIII, 5. (3) Mais, parce qu’il y a des degrés dans la victoire, et que, parfois, le droit des armes est permis à des inférieurs dans une guerre, comme dans la réponse du préteur Æmilius dit aux Samnites que, « pour ce qui touche les Sidicins, il n’était en rien intervenu pour empêcher qu’il y ait, avec le peuple samnite, un libre jugement de la paix et de la guerre », Tite-Liv Histoire romaine, liv. VIII, 2, assurément, la rébellion pourra être admise, de justes causes étant intervenues, dans une telle espèce selon le droit des gens, ce que je pense vrai non seulement, le droit des armes étant

                                                                                                               305 Constitution de l’empereur Henri VII, donnée à Pise en 1312, que l’on trouve en annexe des Libri Feudorum, à titre de constitutions « extravagantes », non classées. Le texte en est le suivant : « Parce qu’il est revenu à nos oreilles qu’entre nos fidèles et sujets de la province de Lombardie et d’autres lieux de l’Italie, des contestations et des doutes naissaient assez souvent pour savoir si quelqu’un devait être réputé infidèle et rebelle à l’empire, à moins d’avoir été auparavant condamné par une sentence de notre majesté ; et nous, considérant que ce sont plus les mauvaises actions des méchants que les mots des sentences qui rendent ceux-là même tout à fait dignes d’une peine et pour cela même que celui qui fait le mal mérite correction ; et plus forte sera la sanction, plus largement croîtra la faute et plus funeste en sera l’exemple pour les peuples. Par la teneur des présentes, nous déclarons, décrétons et proclamons que tous et chacun sont rebelles et infidèles à notre empire qui entreprennent de quelque façon que ce soit, publiquement ou en secret, des œuvres de rébellion contre notre honneur et notre fidélité et qui manigancent quelque chose contre la prospérité de notre empire, en se rebellant contre nous, ou contre nos officiers dans toutes les choses qui regardent ce qui appartient à leur office. Il ne sera donc, de façon générale, permis à aucun des hommes de déchirer cette feuille de la déclaration et proclamation, ou d’aller contre, par une audace téméraire. Si quelqu’un avait conjecturé d’y attenter, il connaîtrait notre indignation et encourrait une peine de mille livres à verser à notre trésor. Donnée à Pise le 4 avant les nones d’avril, la cinquième année de notre règne, en 1312 ».

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expressément réservé, mais aussi non nommément enlevé, ce que les Romains ont répondu aux Samnites qui demandaient qu’ils tiennent les Latins et les Campaniens éloignés de la dévastation de leur terre ou les répriment par les armes, chez Tite-Live dans ledit liv. VIII, 2. Ils dirent que « que ceux qi , non, avec un traité, mais par une reddition, étaient venus à la foi étaient d’une condition différente de celle des Camaniens. C’est pourquoi, les Campaniens voulaient ou ne voulaient pas s’apaiser ; dans le traité latin, il n’y avait rien que de leur interdire de faire la guerre avec ceux avec qui eux-mêmes le voulaient ».Nous devons interpréter ce jugement non seulement contre les tiers, mais aussi contre le vainqueur lui-même, si, par la suite, il fait de nouveau du tort. (5) Philippe, le roi de Macédoine, alors qu’ayant été déjà vaincu dans le guerre, il avait accepté des lois de paix, dit : « Ce n’est pas avec les Maronites ou avec Eumène que la dispute est à mon égard, mais aussi avec vous, Romains, desquels je rappelle que je n’ai rien obtenu de juste depuis déjà longtemps, etc. », où, après une longue exposition des incommodités, il ajoute à la fin : « il m’importe [de savoir] dans quel nombre vous voulez que je sois auprès de vous ; si [c’est] que je tienne en tant que non-ami et ennemi, continuez de vous acharner à commencer de le faire ; si au contraire, il y a quelque respect envers moi comme allié et roi ami, je vous prie de ne pas me juger digne d’une si grande injure ». On rapporte que Philippe n’avait pas de doute que l’on doive se rebeller, Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXIX, 28. (6) Ainsi, nous lisons que les Sabins, les Èques, les Volsques, les Samnites et tant d’autres peuples s’étaient assez souvent rebellés à partir de causes renaissantes contre les vainqueurs romains. Quant au droit de renouveler la guerre, ce n’était pas douteux, mais quant aux causes, [savoir] si elles sont justificatives ou non, [ce l’est]. Il y avait dans l’histoire des Saxons rebelles, qu’il était de même permis à Charlemagne de les arrêter. (7) En somme, deux cas doivent être distingués. En effet, ou bien la victoire est absolue et alors, les vaincus deviennent des sujets et n’ont pas la possibilité d’une rébellion, du fait que, par le fait même, ils ont perdu le droit des armes, ou bien elle est limitée et confirmée sous certaines conditions de paix par le vainqueur, et dans cette espèce, [il est permis] de se rebeller à partir de causes nouvelles, c’est-à-dire qu’il est permis de commencer une nouvelle guerre, si seulement les causes sont importantes, au nom desquelles, il n’est pas fait satisfaction, et que le droit des armes n’a pas été expressément enlevé aux vaincus. Clairement, ce que les Romains dirent aux Latsin qu’avec la force d’un traité, il n’était pas interdit de faire la guerre avec ceux avec lesquels ils le veulent, [voir] Tite-Livre, dans ledit liv. VIII, 2, doit être jugé avoir été fait plus à partir d’une raison politique de cacher une guerre menaçante des Latins que selon le droit des gens. En effet, le préteur latin Annius montrait combien [135] les Latins étaient d’une condition limitée sur le droit des armes ; il dit : « Nous avons fait la guerre en notre nom avec les Péligniens, ceux-ci (à savoir les Romains)ne nous donnaient pas même auparavant le droit de défendre nos frontières, ne sont intervenus en rien. Ils ont entendu dire que les Sidicins, reçus dans leur foi, et les Campaniens se sont écartés d’eux [pour aller] vers nous, que nous préparions une armes contre les Samnites, leurs alliés, et ils ne se sont pas déplacés de leur ville. D’où[vient] cette si grande mesure de leur part, si ce n’est de la connaissance de nos hommes et des leurs ? »,Tite-Live, Histoire romaine, liv. VIII, 4. (9) Cette question est plus difficile [de savoir], quand le vainqueur laisse au vaincu dans les conditions de paix, certes, la liberté de ses lois, mais enlève le jugement de la guerre, si alors, à partir d’une cause importante qui survient, il a été permis de se rebeller. Je pense que cela doit être affirmé, parce que le vainqueur, en fournissant les causes d’une nouvelle et grave lésion, sans aucun doute, viole les articles de la paix. Et, en conséquence, pour le vaincu, il n’est pas plus lée à sa promesse de ne pas faire la guerre sans l’ordre du vainqueur, comme il a semblé à Philippe, le roi de Macédoine, à partir des causes d’une nouvelle guerre, il usait du droit des armes et poursuivait son bien contre les Romains, bien qu’à celui qui a été auparavant vaincu, parmi les conditions de la paix, celle-ci a été enjointe : qu’il ne fasse pas la guerre en dehors de la Macédoine sans l’ordre du Sénat romain. (10) Mieux, la chose ayant été plus entièrement pesée, l’article de la paix semble regarder plus les tiers, du fait qu’il est peut-être de l’intérêt du vainqueur que le vaincu n’attaque pas d’autres [peuples] avec une guerre. En effet, la raison montre par l’inconvénient, quant à la guerre, nous empêchant de l’interpréter contre le vainqueur, à savoir qu’il est absurde d’attendre un consentement à la guerre de la part du

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vainqueur contre lui-même. Ne fait pas obstacle le fait que les guerres, comme rapporté ci-dessus, sont déclarées un jour ou l’autre avec le consentement des deux parties. Car celle-ci est faite entre égaux, mais non par l’autre partie vaincue par les armes. À partir de la raison, il n’y a pas à entendre les articles de paix, d’une façon telle que l’autre partie soit contrainte de souffrir de nouvelles injures, étant totalement exclue la réparation habituelle du droit des gens. En effet, pas plus dans les affaires publiques que dans les affaires privées, nous ne devons favoriser des accords qui peuvent inviter l’autre partie à commettre une faute. (11) Les causes spéciales d’une nouvelle guerre peuvent être variées, comme si un peuple vaincu veut être totalement mis sous le joug par le vainqueur, si sa religi et , sa liberté permises dans les traités de paix vont à leur perte. En effet, ces titres, quelque spécieux qu’ils soient, ne doivent pas être prétextés au hasard pour une rébellion par les sujets rebelles. Nous parlons en effet ici des peuples vaincus, auxquels leur liberté a été laissée, comme aux Puniques, dans la paix des première et seconde guerres puniques, ou du moins, ceux qui n’ont consenti à une domination imposée par la force avec absolument aucun signe ou actes de reddition. De là, des exilés athéniens, avec pour chef Thrasybule, ont pu chasser les trente tyrans et recouvrer de force la liberté de leur patrie enlevée de force, quelque chose que ne peuvent pas faire des sujets légitimes pour lesquels la rébellion est, à partir de la règle, un crime très atroce, de sorte qu’aux peuples vaincus, un renouvellement de la guerre, à partir d’une juste cause oétant u armés de leur droit, n’est pas permis. (12) Ces différentes conditions des rébellions font naître pour la victoire différeents effets de renouvellement de la guerre, qui nous agrée de distinguer ainsi : ou bien le roi ou le peuple qui commande ou bien celui qui a fait défaut [136] en reprenant les armes vainquent. Dans la première espèce, pour les vaincus, s’ils étaient des sujets et qu’ils se sont rebellés, il est permis de les châtier plus sévèrement à raison de l’exemple. (13) Cependant, il convient d’employer néanmoins quelque tempérament et, peut-être, d’expier les fautes avec les punitions du petit nombre des auteurs de la défection. À cette fin, Scipion l’Africain dit aux soldats révoltés : « C’est pourquoi, pour ce qui vous touche tous, s’il se repend de son erreur, j’ai suffisamment de peines et au-delà. Albius de Calès et Atrius d’Ombrie, et les autres auteurs criminels de la révolte, illumineront de leur sang ce qu’ils ont commis »,Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXVIII, 29. (14 )Si au contraire, ils n’étaient pas encore des sujets, il faudra agir de façon plus douce. Souvent, les Romains ont accordé la paix aux Samnites vaincus à la guerre et de là, rebelles, à des conditions égales ; ils ont employé cette même modération dans d’autres guerres, (15) comme Hasdrubal Hædus [le Bouc], l’ambassadeur carthaginois, dans sa demande de paix, a dit que « le peuple romain avait été invaincu pour la raison que, dans des affaires secondes, il s’était rappelé avoir du jugement et aviser en épargnant presque plus les vaincus qu’il avait accru l’empire en vainquant », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXX, 42. Quoique ces avis proprement politiques doivent être bien observés par les vainqueurs, cependant, il n’est pas selon le droit des gens que nous disions que les peuples antérieurement vaincus, à cause d’une guerre renouvelée à partir d’une cause justificative, doivent recevoir de nouveau des vainqueurs des lois de paix plus dures. (16) En effet, le vainqueur a à se l’imputer, s’il a donné cause à une nouvelle guerre. En cela, il est conforme à l’équité que, si ceux qui se rebellent ont succombé, la reprise des armes, quand il n’était pas permis d’aviser de son droit avec une autre voie, qu’ils soient entraînés vers leur destruction. (17) Dans le cas inverse, dans lequel ceux qui ont repris les armes vainquent, de nouveau, il y a une distinction des sujets qui se rebellent par rapport aux. En effet, Les premiers n’acquièrent rien d’un droit à partir de leur victoire, à savoir qu’il est indigne que le droit de l’empire soit déféré à des sujets avec un crime de rébellion, même s’ils prévalent par les armes. Dans l’intervalle, tout ce qu’ils prennent est de fait, comme pour Cromwell et les gens semblables. C’est différent dans un cas spécial, à cause des lois fondamentales de l’empire violsée de façon notoire, des inférieurs en sont venus aux armes ou si, à partir de ce qui a été fait après, le consentement de celui qui commande s’est ajouté à ce qui a été obtenu dans la guerre. Nous avons traité de ce point ci-dessus. Si le peuple antérieurement vaincu, les armes ayant été reprises, est supérieur, la raison réciproque tient, [à savoir] de sorte qu’à partir de ce qui est bon et juste, la chose souffre d’être composée, non qu’il

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sévisse trop contre celui qui était antérieurement vainqueur. Et ici, ces règles communes de la guerre et de la victoire devront être observées, à savoir qu’il est permis au nouveau vainqueur de soulever une cause de guerre et de pourvoir à sa sécurité dans le futur, les dommages portés ayant été déjà réparés. Telles peuvent sembler avoir été l’intention et l’esprit d’Hannibal, s’il arrivait qu’il vainque totalement les Romains à la guerre. En effet, après le combat de Cannes, il dit aux prisonniers que « la guerre avec les Romains n’était pas pour lui [une guerre] d’extermination, qu’il combattait sur la dignité et la domination, que [ses ancêtres] avaient cédé des parties au courage romain et qu’il s’efforçait que l’on cédât réciproquement à son succès et son courage », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXII, 58. Mais ce seront là les petits propos sur la matière exposée.

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[137] Chapitre XXX. Des façons avec lesquelles une domination

est éteinte ou est vacante, et du droit des États dans un royaume vacant.

SOMMAIRE. 1, 2 et 3. Les âges des dominations sont différents. Sont-ils mortels ? 4 et 5. Que des dominations soient

vacantes ou fassent défaut est différent. 6. Les dominations font défaut avec une occupation violente. De même, 7. avec une reddition. 8 jusqu’à 14. L’effet de la reddition à la foi est pesé. 15 et 16. Une domination fait-elle défaut avec un consentement relâché et comment ? 17. Une domination fait défaut avec un transfert par la partie de celui qui la transfère. 18 et 19. Une domination pourra-t-elle être aliénée par son roi sans le consentement du peuple ? 20. Le successeur n’est pas tenu d’un contrat du prédécesseur qui s’oppose aux lois du royaume. 21. Celui qui aliène des parties d’un royaume à l’encontre des lois pourra-t-il contrevenir à son acte ? 22. Un roi doit-il être tenu pour usufruitier de son royaume ou pour son propriétaire ? 23. L’accord de ne pas aliéner lie un roi envers ses sujets. 24 jusqu’à 36. Dans quelle mesure sera-t-il permis à un roi ou à un corps civil d’aliéner une partie des citoyens ou d’une domination ? 37, 38 et 39. Sera-t-il permis d’aliéner des vassaux ? 40. L’aliénation des terres ne doit pas être confondue avec le transfert des citoyens sous la domination d’autrui. 41 jusqu’à 44. Les jurisconsultes sont défendus contre Grotius sur l’aliénation de parties du royaume à partir d’une cause de nécessité ou d’utilité. 45. Les royaumes ou leurs parties peuvent être accordés en fief sans consulter les peuples selon le droit des gens. Et 46. Des parties de royaumes peuvent être mises en gage. 47. Le patrimoine du peuple sera-t-il lié à un gage envers les rois ? 48 et 49. Un royaume est vacant avec la mort de son roi, non semblablement, une aristocratie ou un état populaire avec la mort de ceux qui les président. 50. Un royaume est vacant avec une résignation. 51. Dans quelle mesure l’abdication d’un royaume est-elle permise ? 52. Un royaume est vacant avec une déposition. 53. Exemples dans l’empire romaine et l’empire romano-germanique. 54. Le droit des États est mis en lumière dans un royaume vacant. 55. Le vicariat de l’empire moderne est triple. 56 et 57. Le vicariat palatin défendu à partir de l’instruction de paix. 58. Les États [138] seront-ils clairement libres au moment d’un interrègne ? 59 et 60. Le transfert de l’empire romano-germanique après la souche carolingienne est défendu.

(1) De même que, pour les hommes, les cours de la vie sont distingués par des âges, de même, pour les dominations, il y a leurs intervalles des temps, selon lesquels, leur début étant tiré de petites choses, ils croissent, de là, ils se développent vers une puissance plus grande, par la suite, ils décroissent et meurent. Ce qui est clair avec tant d’exemples l’est combien plus à partir de la fortune variable des affaires romaines. (2) Celles-ci avaient eu sous les rois leur berceau et leur enfance, sous les consuls jusqu’aux guerres extérieures, surtout les guerres puniques, leur adolescence, après une jeunesse et un âge quasi-viril, avec l’ajout de tant de parties soumises du monde , enfin, la monarchie ayant été ramenée, elles commencèrent à incliner d’une certaine manière dans la vieillesse, jusqu’à ce que, avec l’irruption des ennemis, on découpe les régions plus faibles en différents royaumes. (3) Je ne conteste pas que des périodes

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aient été divinement établies dans les royaumes et les empires humains, celles-ci ayant tourné, ils font défaut, non avec un mouvement et une nécessité mortels, mais, comme il est clair à partir de Daniel, avec la libre disposition du très sage et suprême fondateur des royaumes et la providence des causes particulières. Le politique les considère comparativement aux effets probables, par exemple, si l’on demande pourquoi le très puissant empire romain a péri autrefois, les causes sont à disposition : la tyrannie, le luxe, une liberté militaire sans frein, la négligence des armes à l’extrême ; avec ces vices du salut public et de l’administration des affaires, les nerfs ont été coupés. Le politique jugera que cela sera dans toute République, s’il n’y a personne qui recherche avec prévoyance un remède. (4) La considération du droit des gens est différente, mais la différence de ces choses est plus absolue sur les manières dont les dominations font défaut ou sont vacantes. Le fait est qu’une domination fait défaut, si elle est totalement éteinte ; ma isel leest vacante, si celui qui commande est absent en acte et qu’il y a pour les États ou le peuple le droit d’en choisir un autre. Périclès [parle] de la domination qui fait défaut chez Thucydide, liv. II, xxxv-xlvi, dans son discours funèbre : « Considérez, dit-il, d’ici que la gloire de notre cité était suprême, parce qu’elle ne cède pas aux choses contraires et a dépensé un grand nombre d’hommes et de peines dans les guerres ; et elle a eu jusqu’ici la plus grande puissance, dont la mémoire éternelle des Grecs est laissée aux descendants. Quand nous faisons défaut, comme toutes les choses humaines font défaut, nous, à savoir parmi les Grecs, nous avons tenu une très large domination ». (5) Quant à la domination vacante, Tacite, Annales II, iv, dit qu’« Ariobarzane étant mort fortuitement, on n’avait pas maintenu sa souche. Les Arméniens, ayant tenté la domination d’une femme du nom d’Érato et l’ayant chassée en peu de temps, incertains et sans entraves et plus sans maître qu’en liberté, ont reçu le fugitif Vonon au royaume » Selon cela, les dominations ne font pas proprement défaut avec la mort de ceux qui les commandent, mais sont vacantes. Car, bien qu’il soit vrai que ceux qui ont laissé une domination avec leur mort, ont fait défaut, cependant, la même chose n’est pas vraie quant à une domination considérée de façon absolue, et nous ne disons pas à bon droit que l’empire germanique a fait défaut [139] une fois l’empereur mort, et de même, dans les royaumes quelconques que cet endroit de Tacite met bellement en lumière et qui rapporte que les Arméniens, Ariobarzane étant mort, étaient plus sans maître qu’en liberté. (6) Donc, pour revenir à l’affaire, une domination fait défaut 1. avec une occupation violente, car ce que l’ennemi a pris selon le droit de la guerre cesse d’être nôtre et c’est pourquoi, s’il a pris possession de toute une domination la totalité, si c’est une partie, ces parties ont perdues. Nous avons des exemples de dominations qui font défaut : naguère, celle de l’empire romain d’Occident sous Augustule, celle de l’empire d’Orient sous Constantin Paléologue, dont le premier a été soumis par Odoacre, le roi des Hérules, le dernier qui a commandé à Rome depuis les débuts, le second a été conquis par Mehmet II, le sultan des Turcs, le dernier qui se trouvait à Constantinople. (7) 2. Une domination fait défaut avec une reddition, chaque fois qu’un roi ou un peuple libre se soumet à un autre. Dans l’histoire de Tite-Live, se trouve l’exemple des Falisques que la foi romaine et l’innocence de Camille, le général, qui a rendu les enfants trahis, avait poussé à une reddition spontanée. Sur ce point, leurs ambassadeurs sont rapportés parler ainsi dans le Sénat romain : « Pères conscrits, avec une victoire que ni dieu ni quelque homme ne conteste, vaincus par vous et par votre commandant, nous nous rendons à vous, croyant que rien n’est plus beau pour un vainqueur et mieux que nous allions vivre sous votre domination plutôt que sous nos lois. Avec le résultat de cette guerre, deux exemples salutaires sont utiles au genre humain : que vous ayez préféré la foi dans la guerre plutôt que la présente victoire, que nous, appelés à la foi, nous ayons de nous-mêmes apporté la victoire. Nous sommes sous votre domination. Envoyez ceux qui recevront nos armes, nos otages, notre ville avec ses portes ouvertes et vous ne vous repentirez pas de notre foi et nous, de votre domination », Tite-Live, Histoire romaine, liv. V 306, 27. (8) Et cela triomphe de même, que la reddition ait été forcée ou spontanée, si seulement elle était vraie et absolue. Sur ce point, en premier lieu, les anciens ont employé la formule de

                                                                                                               306 (Note du traducteur) La référence que donne ici Textor est fausse : il ne s’agit pas d’un récit pris au livre II de Tite-Live, mais au livre V

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reddition à la foi avec laquelle les se remettaient eux et leurs biens au vainqueur à partir de ce qui est juste et bon. Il faut considérer laquelle aura cette force. Un endroit remarquable est tenu chez Polybe et Tite-Live quant à Phénéas et aux autres ambassadeurs des Étoliens, auxquels il a été commandé par le consul Acilius, avec leur reddition faite à la foi des Romains, qu’ils livrent sans retard leur citoyen Dicéarque, aussi Ménestas l’Épirote et Amynander avec les premiers des Athamans, avec le conseil desquels ils avaient fait défaut aux Romains. L’interrompant, Phénéas dit : « Nous ne nous livrons pas à ta servitude, mais à ta foi, et je tiens qu’avec imprudence, tu te trompes, toi qui nous commandes ce qui n’appartient pas aux usages grecs ». À cela, le consul dit : « Par Hercule, je ne me soucie pas beaucoup de ce que les Étoliens pensent que cela a été suffisamment fait à partir de l’usage des Grecs, tandis que moi, selon l’usage romain, j’aurai cette domination sur ceux qui se sont rendus seloln amnièrere décidée par eux et auparavant vaincus par nos armes. C’est pourquoi, si cela n’est pas fait avec diligence, j’ordonne maintenant que je commande que vous soyez mis dans les chaînes », Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXXVI, 28. (10) À partir de cela, il est clair que le consul romain, d’une façon, et les ambassadeurs étoliens, d’une autre façon, ont interprété la formule de reddition à la foi. Grotius, De jure belli ac pacis, lib. III, cap. XX, nb. L 307, donne son adhésion à l’interprétation romaine, à savoir que, dans ces termes de reddition à la foi, il n’est entendu rien d’autre qu’une reddition [140] pure et que le nom de foi ne signifie pas autre chose que la probité même du vainqueur à laquelle le vaincu s’en remet. (11) La question me semble être de fait. Qu’ont pensé les parties et surtout, commen ont-elles ordinairement usé de la formule de reddition à la foi ?

                                                                                                               307 « L. – 1. D’autre part, le vainqueur, pour ne rien faire d’injuste, doit d’abord prendre garde de ne tuer aucun individu, à moins qu’il ne l’ait mérité par son crime ; comme aussi de ne rien enlever à qui que ce soit, qu’en conséquence d’une juste punition. Or, même dans ces limites-là, il est toujours honnête de pencher, autant que le permet la sécurité, du côté de la clémence et de la libéralité ; quelquefois même, selon les circonstances, cela est nécessaire suivant la règle des bonnes mœurs.

2. Nous avons dit ailleurs que c’est mettre une noble fin à la guerre, toutes les fois que le pardon en fait l’accommodement (liv. III, chap. XV, in fine). Nicolas de Syracuse dit, dans Diodore : “Ils se sont livrés avec leurs armes, se confiant à la clémence du vainqueur ; c’est pourquoi il serait indigne qu’ils fussent trompés par l’espérance de notre humanité” (lib. XIII). Ensuite : “Qui jamais, d’entre les Grecs, a pensé qu’il fallait punir d’un supplice inévitable ceux qui se seraient confiés à la clémence du vainqueur.” Et César Octave, dans Appien, s’adressant à Lucius Antonius qui était venu se rendre, lui dit :“Si vous fussiez venu pour conclure un traité, vous eussiez éprouvé que je suis et victorieux et offensé ; mais à présent que vous vous rendez à notre discrétion, vous, vos amis et votre armée, vous désarmez ma colère ; vous m’ôtez même l’avantage que vous auriez été obligés de me donner (on a imprimé à tort “Que j’aurais été obligé de donner”) dans une négociation. Car je ne dois pas seulement regarder ce que vous méritez, mais je dois voir en même temps ce qu’il est de la bienséance que je fasse ; et c’est cela que je préférerai”.

3. On rencontre souvent dans les histoires romaines la locution :“S’en remettre à la foi et à la clémence”• Ainsi, dans Tite-Livre, livre XXVIII : “Il reçut avec bienséance les députations des États voisins, qui venaient confier leurs villes à sa foi …” ; et au livre XLIV, où il est question du roi Persée : “… Paullus exigeant qu’ils abandonnassent à sa foi et à la clémence du peuple romain leurs personnes et leurs biens …”. Or, il faut savoir qu’on n’entend rien autre chose, par ces paroles, qu’une soumission pure et simple ; et que le mot de foi ne signifie pas autre chose, dans ces passages, que la probité elle-même du vainqueur, à laquelle le vaincu s’abandonne.

4. Il y a, dans Polybe et Tite-Live, une célèbre histoire de Phanéas, ambassadeur des Étoliens, qui, dans son discours au consul Manius, se laissa aller jusqu’à dire que “les Étoliens – c’est ainsi que traduit Tite-Live – se confiaient eux et leurs biens à la foi du peuple romain” (Tite-Live, liv. XXXVI). Comme, sur l’interrogation du consul, il avait affirmé une seconde fois cela, le consul avait demandé que certains instigateurs de la guerre lui fussent livrés sans retard. Phanéas avait répliqué : “Nous ne sommes pas constitués vos esclaves, mais nous nous sommes livrés à votre bonne foi”, et ayant ajouté que ce qu’il commandait n’était pas conforme aux usages des Grecs, le consul avait répondu qu’il ne s’inquiétait pas de savoir quels étaient les usages des Grecs ; que lui, il avait, selon les usages romains, le pouvoir sur ceux qui s’étaient rendus par leur propre décret ; et il avait ordonné de charger de chaînes les ambassadeurs. Dans le grec il y a : “On dispute ici sur le devoir et la bienséance, lorsque vous vous êtes abandonnés à notre foi !”. On voit par ces paroles que tout ce que peut faire impunément, et sans violer le droit des gens, celui à la foi de qui un peuple s’est confié. Et cependant, le consul romain ne fit pas usage de ce pouvoir, mais il renvoya les ambassadeurs, et permit au conseil des Étoliens de délibérer de nouveau. De même, on lit que le peuple romain avait répondu aux Falisques, qu’il savait bien qu’ils ne s’étaient pas livrés au pouvoir, mais à la foi des Romains (Valère-Maxime, lib. VI, cap. V) ; et nous lisons des Campaniens, qu’ils ne s’étaient pas mis sous la foi par un traité, mais par une soumission (Tite-Live, lib. VIII). 5. Vous n’aurez pas mal à propos rapporté au devoir de celui à qui la soumission a été faite, ce passage de Sénèque :“La clémence a son libre arbitre ; elle ne juge pas d’après un texte, mais selon ce qui est équitable et bon ; elle a son devoir d’absoudre et de régler le litige au taux qui lui plaît” (De clementia, lib. II, cap. VII). Et je pense qu’il n’importe pas que celui qui se rend dise qu’il s’abandonne à la sagesse, à la modération, à la miséricorde de l’autre ; tous ces mots ne sont, en effet, que des adoucissements d’expressions ; le fond de la chose demeure : c’est le vainqueur qui devient le maître ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 804-805.

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Car, si la reddition à la foi a été entendue par l’une des parties sous la limitation tacite du juste et du bon, comme pour que les corps ou des biens de ceux qui se sont rendus soient sauvegardés, le vainqueur ne pourra pas exercer une domination absolue, lorsque celle-ci a été accordée dans une reddition conditionnelle par un consentement exprès, chose dont Grotius [parle] dans ledit cap. nb. LI 308 . Pourquoi ne devrait-on pas affirmer la même chose de la reddition conditionnelle par consentement tacite ? (12) Mais il est demandé selon quelles conjectures un consentement tacite pourra être tiré. Je réponds probablement des circonstances des choses et de la fortune de ceux qui se sont rendus. Car, si un espoir est mis dans les armes pour ceux qui se sont rendus, il n’tes pas vraisemblable que la reddition à la foi soit entendue [être laissée] au pur jugement du vainqueur, ce qu’enseigne de façon certaine de même, l’exemple des Étoliens qui, dans cette même guerre contre les Romains, ayant repris les armes et ayant fortifié Naupacte, et Antiochus, dont ils étaient les alliés, ayant maintenant repris la guerre, l’ont soutenu aussi longtemps, jusqu’à ce qu’ils obtiennent une paix plus honorable. (13) La meilleure raison de ces choses est que, comme le dit le jurisconsulte dans D. 38, 1, 30 pr 309, il ne serait pas vraisemblable que quelqu’un veuille être obligé de façon immodérée, les termes obligatoires étant remis au jugement d’un autre, mais à partir du juste et du bon. (14) Et les vainqueurs doivent à juste titre observer cela pour les vaincus qui se sont rendus sous une clause de clémence ou de discrétion (« auf Gnad oder Ungnad » – « selon le plaisir ou le déplaisir »), et dans ces termes ne doit pas être entendu un pur jugement d’user de rigueur, mais un jugement du droit des gens modéré par des règles. C’est pourquoi les corps de ceux qui se sont rendus ne doivent pas être violentés, à moins qu’ils ne soient, peut-être, des fauteurs de guerre qui pourraient nuire beaucoup dans l’avenir. De ce point, il a déjà été parlé antérieurement sur la matière des droits du vainqueur. (15) En troisième lieu, une domination fait défaut principalement à partir du consentement relâché de celui qui commande, quand celui-ci ordonne que les peuples assujettis soient libres et qu’sil les relâchent de l’hommage, comme il est clair que plusieurs cités d’Italie ont été rattblies en liberté par les premiers empereurs romano-germaniques. Cela, certes procède sans aucun doute non seulement dans un État monarchique, mais aussi dans d’autres formes de dominations. (16) Mais cette espèce de domination qui fait défaut doit être entendue de façon limitée, non parce que celui qui commande cesse de commander, mais parce qu’il commande à des nations ou à des peuples auxquels, avec son consentement, la liberté est permise, comme on lit que la liberté, ou l’usage de la liberté, a été accordée par le roi d’Espagne aux Bataves et par l’empire romano-germanique aux Suisses suivant la forme de l’Instruction de paix, art. 6. (17) Mieux aussi, en quatrième lieu, avec son transfert, il est clair qu’une domination fait défaut, ce qui arrive, certes, avec une double voie, ou par un changement interne de l’État, comme quand on lit que la domination du peuple athénien avait été transférée à quatre cents personnes, et par la suite, à un plus grand nombre, ou qu’à Rome, de même, le pouvoir du peuple avait été transféré à un empereur, ou par un changement externe, comme quand, des Grecs aux [141] aux Allemands, l’empire romain d’Occident avait été transféré. Mais cette façon diffère de la suivante, parce que la liberté n’est pas accordée, comme dans celle-là, mais la propriété est transférée. Avec cette considération, autrefois, il avait été reproché aux Athéniens d’avoir combattu dans les guerres médiques, en faveur d’une domination, les autres Grecs, leurs alliés, de sorte qu’ils avaient changé leur première condition en une moins supportable (18) Là, une belle question est ordinairement soulevée, [savoir] si une domination pourra être aliénée par

                                                                                                               308 « LI. – Il y a toutefois aussi des soumissions sous condition qui, ou bien en faveur des particuliers, au profit de qui, par exemple, on stipule la vie sauve, ou la liberté des personnes, ou même certains biens ; ou bien en faveur du corps de l’État. Soumisssions dont quelques-unes peuvent même revêtir la forme d’une souveraineté mixte, ce dont nous avons parlé ailleurs (liv. Ier, chap. III, § XVII) ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 806. 309 Extrait du livre XII des Digestes de Celsus : « Si un affranchi a juré de donner autant de services que son patron a jugé, le jugement du patron ne sera pas autrement confirmé que s’il aura jugé quelque chose de juste. Et, en général, l’intention [de l’affranchi qui nomme] une personne au jugement de ceux qui l’ont substituée est celle-ci, [à savoir] que, parce qu’ils espèrent que celui-ci, à bon droit, en jugera, ils le font, non parce qu’ils veulent être, de façon immodérée, obligés ».

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un roi sans le consentement du peuple. La réponse affirmative agrée à Grotius dans un royaume patrimonial 310, qui dépend du jugement absolu du roi, la négative dans un royaume limité. Voyez Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. VI, nb. III et suivants 311, ce qu’il affirme ici même quant à des parties d’une domination, à savoir qu’elles peuvent ou non être aliénées sous cette distinction. Nous avons parlé de cela ci-dessus. (19) Mieux, dans le consentement relâché de celui qui commande, le même droit triomphe, pace que ce roi ou ce prince ne peut pas plus libérer les cités ou les peuples assujettis de l’hommage que transférer son droit à un autre, s’il n’en a pas les pleines domination et disposition. Quant à cette cause, je ne doute pas que, non obstant le relâchement, les sujets relâchés de l’hommage à l’encontre des lois du royaume ne soient ramenés à leur première condition. (20) En tout cas, si nous parlons du successeur qui, bien qu’il soit tenu d’observer les contrats du prédécesseur conclus au nom du royaume, n’est cependant pas lés dans ces affaires qui s’opposent aux lois du royaume. (21) Il semble plus difficile à dire que celui-là même qui a aliéné des parties du royaume ou qui a replacé en liberté les peuples assujettis à l’encontre des lois fondamentales de la souveraineté, y contrevienne avec son acte dans un exemple semblable dans lequel des aliénations de fiefs sans le consentement du seigneur sont jugées valides au préjudice de celui qui les aliène. Une autre raison semble le conseiller. Si, avec Grotius, dans ledit endroit, nb. 11 312, nous comparons un roi de cette sorte à un usufruitier qui, de façon certaine, pourra remettre son droit d’usufruit, la n-e propriété étant sauvegardée, il ne peut cependant pas résoudre ou céder les droits des biens en usufruit au préjudice de la n-e propriété. (22) Mais pourtant, il est plus probable que les rois sont d’un droit

                                                                                                               310 (Note du traducteur) Il y a ici une erreur d’impression dans le texte latin qui fait lire « matrimonial » à la place de « patrimonial », qui nous semble être le mot juste visé, surtout si on se rapporte à ce que dit Grotius cité par l’auteur un peu plus loin. Le traducteur angmlis avait d’ailleurs lui-même procédé à cette correction. 311 « III. – Comme cela arrive pour les autres choses, les souverainetés peuvent aussi être aliénées par celui dans le patrimoine de qui elles se trouvent véritablement, c’est-à-dire, comme nous l’avons montré plus haut, par le roi, s’il possède son État en pur patrimoine. Dans le cas contraire, elles peuvent l’être par le peuple, mais avec le consentement du roi ; parce que ce dernier a aussi quelque droit à cet égard, qui ressemble à celui d’un usufruitier, et qu’on ne doit pas lui enlever malgré lui. Ce qui vient d’être dit regarde la souveraineté considérée dans toute son étendue.

IV. – Pour l’aliénation d’une partie de l’État, on requiert quelque autre chose de plus : c’est que la portion qu’il s’agit d’aliéner y consente. Car ceux qui se réunissent pour former un État, contractent une sorte d’association sans interruption, et éternelle, à l’égard des parties quoi sont dites intégrantes. D’où il suit que ces parties ne dépendent pas du corps, comme les parties d’un corps naturel, qui ne peuvent vivre que de sa vie, et qu’on peut très bien retrancher pour l’avantage de ce corps. Le corps, en effet, dont nous parlons, est d’une autre espèce, puisqu’il est l’œuvre de la volonté. Aussi faut-il mesurer le droit qu’il a sur ses membres d’après cette volonté primitive, quoi ne doit pas être présumée avoir reconnu au corps de droit de retrancher ses parties pour les soumettre à la domination d’autrui.

V. – Réciproquement, la partie n’a pas le droit de se séparer du corps, à moins qu’il ne soit évident qu’elle ne puisse se conserver autrement ; car, ainsi que nous l’avons dit plus haut, dans tout ce qui est d’institution humaine, il faut excepter l’extrême néceesité qui ramène la chose au pur droit de nature. (…)

VI.- On peut suffisamment comprendre par là pourquoi, dans cette matière, le droit de la partie pour sa propre conservation est plus grand que celui du corps sur la partie elle-même : c’est que la partie use du droit qu’elle a eu avant l’établissement de la société ; et qu’il n’en est pas de même du corps. Qu’on ne me dise pas que la souveraineté réside dans le corps comme dans son sujet, et qu’ainsi le corps peut aliéner, comme il aliénerait une chose dont il serait propriétaire. La souveraineté réside, en effet, dans le corps de l’État, comme dans un sujet qu’elle remplit tout entier, et sans se diviser en plusieurs corps, de la même manière que l’âme réside dans les corps parfaits. Quant à la nécessité, qui ramène tout au droit de nature, elle ne peut avoir lieu ici, parce que, si ce droit de nature comprenait la faculté de faire usage des choses, de les consommer, par exemple de les détenir – actes qui sont naturels –, elle ne comprenait point le droit de les aliéner, droit introduit par un fait humain, et qui tire de là son étendue ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 251-253. 312 « XI. –Le patrimoine du peuple, dont les revenus sont destinés à subvenir aux charges de l’État, ou de la dignité royale, ne peut être non plus aliéné par les rois, ni en totalité, ni en partie (Albericus sur C. 2, 58 ; Bartole sur D. 43, 24, 3 § 4 ; Corsetti dans son Tractatus De excellentibus regiis quæstiionibus, quæst. IV ; Loazes, cité par Vasquez, cap. V ; Natta, cons. 367 ; Bonif. Rug., cons. XLIX, nb. 43). Car ils n’ont pas sur ce patrimoine plus de droit que n’en a un usufruitier. Et je n’admets point l’exception tirée de ce que la chose aliénée serait de peu de valeur, parce que, ce qui n’est point à moi, je n’ai pas le droit d’en aliéner même une petite partie. Mais le consentement du peuple se présume plus facilement dans les choses modiques que dans celles de grande importance, lorsqu’il connaît ce qui se passe, et qu’il garde le silence. C’est dans ce sens qu’on peut appliquer aux choses du patrimoine public ce que nous avons dit plus haut de la nécessité et de l’utilité publique, à propos de l’aliénation de quelques parties de l’État ; et d’autant plus qu’il s’agit ici d’une chose de moindre importance. Le patrimoine du peuple est constitué, en effet, en vue de la souveraineté ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 254-255.

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différent du droit d’usufruit et Grotius, dans ledit endroit, ne les compare pas à ceux-ci de façon absolue, mais seulement au regard du patrimoine du peuple, à savoir que, sur ces biens, excepté un usufruit, les rois sont considérés n’avoir rien qui appartient en propre au peuple et est au service des rois, du moins, pour les aliments et défendre la dignité royale. Mais la domination elle-même ou le droit du royaume qu’ils ont sur leurs sujets et leurs biens, est à meilleur droit comparé à une propriété limitée par des accords ou les lois du royaume, d’une façon telle qu’il ne leur est pas permis de les aliéner, à partir de ce qu’a écrit Guirba, Decisiones Siciliæ, decis. 79, nb. 37 et suivants, du possesseur d’un majorat. (23) En plus de cela, si, avec un accord spécial ou un privilège, le roi a promis ou accordé à ses sujets qu’ils ne viendraient pas au pouvoir d’autrui, comme je pense qu’il avait été promis auparavant à certaines cités de l’empire qu’une aliénation sans leur consentement ne serait pas valide, qu’en est-il donc dans une telle espèce ? Je pense plus vrai que le peuple ou les États révoqueront l’aliénation durant la vie du roi qui aliène. Mais, pour lui-même, à partir de ce qui a été dit, [il peut la faire] non à son profit, mais pour conserver au peuple son droit, au salut [142] duquel il doit pourvoir par son office royal. La même chose doit être permise, à savoir pour qu’il soit néanmoins fait satisfaction à ceux avec lesquels il a été contracté par un roi qui se rétracte d’une autre chose. (24) Mais examinons les autres choses rapportées par Grotius dans ledit endroit. Ainsi, Grotius soutient qu’à une partie de la République, c’est-à-dire celui-ci ou celui-là des États, il voulait qu’il y ait plus un droit à se défendre qu’à une partie du corps, nb. V et VI 313. Mais que [dit-il] ainsi et à quelle fin ? À savoir que, si la nécessité presse, il est licite à une partie de se retirer du corps pour pouvoir se conserver, voir ledit nb. V. [Il l’envisage] autrement pour le corps, s’il voulait séparer une partie qui n’y consentait pas et la remettre à la domination d’autrui, [voir] nb. IV 314 ici même, joint au nb. VIII 315. (25) Si je demande la raison de la différence, il rend celle-ci dans le nb. VI, [à savoir] que la partie use du droit quelle a eu avant l’établissement de la société, le corps non de même. Mais la raison de la raison sera donnée, car celle-ci est aussi douteuse. La nécessité, dit Grotius, qui ramène la chose au droit de nature, ne peut pas avoir lieu ici, entendez dans une aliénation, parce que le droit d’aliéner aura été introduit par un acte humain et recevra de là sa mesure. Il

                                                                                                               313 « V. – Réciproquement, la partie n’a pas le droit de se séparer du corps, à moins qu’il ne soit évident qu’elle ne puisse se conserver autrement ; car, ainsi que nous l’avons dit plus haut, dans tout ce qui est d’institution humaine il faut excepter l’extrême nécessité qui ramène la chose au pur droit de nature. (…)

VI. – On peut suffisamment comprendre par là pourquoi, dans cette matière, le droit de la partie pour sa propre conservation est plus grand que celui du corps sur la partie elle-même : c’est que la partie use du droit qu’elle a eu avant l’établissement de la société ; et qu’il n’en est pas de même du corps. Qu’on ne me dise pas que la souveraineté réside dans le corps comme dans son sujet, et qu’ainsi le corps peut aliéner, comme il aliénerait une chose dont il serait propriétaire. La souveraineté réside, en effet, dans le corps de l’État, comme dans un sujet qu’elle remplit tout entier, et sans se diviser en plusieurs corps, de la même manière que l’âme réside dans les corps parfaits. Quant à la nécessité, qui ramène tout au droit de nature, elle ne peut avoir lieu ici, parce que, si ce droit de nature comprenait la faculté de faire usage des choses, de les consommer, par exemple de les détenir – actes qui sont naturels –, elle ne comprenait point le droit de les aliéner, droit introduit par un fait humain, et qui tire de là son étendue ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 252-253. 314 « IV. – Pour l’aliénation d’une partie de l’État, on requiert quelque autre chose de plus : c’est que la portion qu’il s’agit d’aliéner y consente. Car ceux qui se réunissent pour former un État, contractent une sorte d’association sans interruption, et éternelle, à l’égard des parties quoi sont dites intégrantes. D’où il suit que ces parties ne dépendent pas du corps, comme les parties d’un corps naturel, qui ne peuvent vivre que de sa vie, et qu’on peut très bien retrancher pour l’avantage de ce corps. Le corps, en effet, dont nous parlons, est d’une autre espèce, puisqu’il est l’œuvre de la volonté. Aussi faut-il mesurer le droit qu’il a sur ses membres d’après cette volonté primitive, quoi ne doit pas être présumée avoir reconnu au corps de droit de retrancher ses parties pour les soumettre à la domination d’autrui ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 251-252. 315 « VIII. – Aussi ne pouvons-nous pas souscrire à l’opinion des jurisconsultes qui ajoutent à la règle prohibitive de l’aliénation des parties de l’État deux exceptions : celle de l’utilité publique et celle de la nécessité (Belluga, in prim. spec., in rubric. 8, p. 3 et 4 ; Rochap. De Curte, De consuet., quæst. V, col. 6, t. I, et autres cités par Vasquez, lib. I, cap. IX). À moins que ce ne soit dans ce sens que l’utilité commune étant la même pour le corps entier, et pour la portion de ce corps, le silence observé pendant un temps même peu prolongé, paraisse être l’indice du consentement du peuple et de la partie du peuple : ce qui se présumera plus aisément si quelque nécessité vient à surgir. Mais du moment où il y a une volonté manifeste dans le sens contraire, ou de la partie, on doit considérer qu’il n’y a rien de fait, à moins que, comme nous l’avons dit, la partie n’ait été contrainte de se séparer du corps ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 253.

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aurait plus clairement dit : la séparation d’une partie du corps est un acte de droit naturel, un cas de nécessité survenant, mais non l’aliénation avec laquelle le corps met à l’écart une partie. Donc, celle-ci est permise dans ce sens, mais non celle-là. (26) Mais il me semble que cette sentence n’est ni vraie ni utile à ceux qui commandent. Non vraie, pour la raison que, tandis que la partie est comprise sous le corps civil, l’obligation à la défense et l’assistance doit être réciproque et que ceux qui sont unis dans une seule cité doivent être pensés vouloir que quelques-uns puissent se soustraire au corps à raison d’une nécessité, cette même possibilité ayant été enlevée aux autres à partir d’une nécessité semblable. En effet, d’où [vient] le fondement ou la présomption de cet obligation inégale ? (27) Ensuite, Grotius semble mal comparer le corps et la partie d’une cité entre eux, alors qu’il aurait dû plutôt rapporter la partie aux autres parties et ainsi, à partir du même principe, mesurer le droit réciproque de part et d’autre. Que la colonie des Romains, Sinuessa, soit en lieu d’exemple, dont Minutius, chez Tite-Live, Histoire romaine, liv. XXII, 14 : « Sommes-nous donc venus ici pour voir de nos yeux ce spectacle, le massacre des alliés et les incendies ? Sinon, n’avons-nous pas honte [du sort] de ces citoyens que nos pères ont envoyés comme colons à Sinuessa pour que cette embouchure soit protégée des ennemis Samnites ? Le voisin samnite ne la brûle pas maintenant, mais, mais l’étranger punique venu des dernières limites des terres du monde, s’étant maintenant avancé ici avec notre inertie et notre lâcheté, etc. ». (28) Mais il est clair que Minutius s’est trompé et que Fabius Maximus a pensé bien à meilleur droit. Celui-ci [pensait] qu’il n’était pas permis de donner un secours aux citoyens de Sinuessa sans un préjudice public ; il croyait à partir de la chose plutôt conserver la République romaine plutôt que se jeter dans un péril en défendant une colonie de citoyens. Il est ainsi donc plus vrai que, dans un cas de nécessité, l’obligation du corps sur la partie n’est pas différente de celle qui appartient à la partie sur le corps civil et, pour cette raison, si cela est permis à la partie, il est aussi licite au corps de la cité, ou plutôt aux autres parties, de se retirer de l’obligation réciproque. (29) En effet, on dira qu’à partie de cela, ce n’est pas encore clair quant [143] à une aliénation des parties qui sera faite part le roi ou le peuple ; car séparer une partie de la cité à partir d’un cas de nécessité est quelque chose de moindre qu’aliéner ; mieux, avec cet acte, il sera injuste qu’une partie de la cité vienne au pouvoir d’autrui. Assurément, une séparation peut arriver dans le cas où la liberté est accordée à la partie de se séparer du corps, mais non une aliénation, dans laquelle il semble être opposé au droit des gens que la partie aliénée soit soumise à un nouveau propriétaire sans son consentement. (30) Je réponds que la question doit être bien distinguée. En effet, si nous parlons d’une partie de la cité qui commande conjointement, celle-ci ne peut pas être soumise facilement plus largement au pouvoir d’un autre à partir d’une cause de nécessité. Par exemple, il n’y a aucun doute que la plèbe romaine ne pouvait pas être soumise par le Sénat, ni le Sénat par la plèbe, à une autre domination d’un quelconque roi ou peuple du monde, quelle que soit la nécessité menaçante de la République que nous imaginions. (31) Mais pourtant une raison différente triomphe, chaque fois que la question se trouve quant aux purs sujets. En effet, il est très conforme au droit des gens, surtout une nécessité menaçant, que ceux-ci puissent alors entrer dans une aliénation, quoique contre leur gré, non certes par eux-mêmes, comme nous voyons que cela a été répondu dans D. 10, 2, 41 316, joint à D. 37, 14, 24 317, mais en lien avec

                                                                                                               316 Extrait du livre Ier des Décrets de Paul : « Une certaine femme, par le juge, a été appelée, parce qu’elle avait dit que celui-ci, quant au partage de la succession entre elle et son cohéritier, avait non seulement partagé les biens, mais aussi les affranchis et les aliments, dont le testateur avait ordonné qu’ils soient donnés à certains affranchis ; en effet, sans aucun droit, celui-ci avait fait cela. En sens inverse, il était répondu que ceux-ci avaient consenti à ce partage et que, durant de nombreuses années, ils avaient procuré les aliments selon le partage. On a décidé qu’il fallait s’en tenir à la fourniture des aliments ; mais on ajouta qu’il n’y avait aucun partage des affranchis ». 317 (Note du traducteur) Le traducteur anglais donne ici une référence totalement fantaisiste (D. 10, 37, 24, alors que le livre 10 du Digeste ne comporte que 4 titres et non 37), que nous avons donc corrigée.

Extrait du livre des Sentences impériales portées sur les enquêtes ou des décrets repris des six livres, livre Ier de Paul : « Camelia Pia, d’Hermogène, a fait appel, parce qu’il aurait dit que le juge du partage de la succession, entre elle et son cohéritier, avait non seulement partagé les biens, mais aussi les affranchis ; sans aucun droit, en effet, celui-ci l’avait fait. On a décidé qu’il n’y avait aucun partage des affranchis, mais que le partage des aliments, par le juge, entre les cohéritiers, fait, de la même façon, était confirmé ».

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l’aliénation d’une certaine partie des terres à un royaume ou un territoire. (32) En effet, qui niera que les rois ou les peuples libres aient un pouvoir de commandement sur leurs sujets et, certes, contre leur gré (mais nous exceptons toujours les accords spéciaux contraires), puissent être transférés à d’autres même contre leur gré ? Du fait qu’il est suffisamment clair dans les lois des nations que ce que chacun a peut échoir à d’autres avec son consentement, ceux qui se disposent à s’opposer à cette règle devront annuler les actes et les choses faites des rois et des peuples libres pour l’avantage de la paix ou pour d’autres nécessités, ce qui, comme nous l’avons dit antérieurement, semble moins utile à ceux qui commandent. (33) En bref : la partie qui participe à la domination ne peut pas être aliénée par le corps restant de la cité, pas même pour une cause de nécessité, parce que le pouvoir d’aliéner des égaux fait défaut sur des égaux ; mais elles peuvent réciproquement se retirer à cause d’eun exigence de salut public, bien que nous le disions aussi selon le pur droit des gens, car il est plus honorable et meilleur que soient imités les exemples de la constance des anciens dans les choses adverses, chose que recommande une faible voix chez Tacite, Histoires, liv. IV. (34) Mais, si nous parlons des véritables sujets à partir de ce qu’ils sont dans cette condition, leur consentement ne doit pas être requis pour une séparation ou une aliénation selon ce qu’écrit Alessandro da Rho, Consilia et Responsiones Pisanæ, vol. II, resp. 4, nb. 20, d’après la décision de la rote de Tarragone, decis. 882, surtout quand la condition de ceux-ci ne deviendra pas plus mauvaise à partir de cette chose, ce que je croirai procéder et ce que confirme l’expérience, ou bien sans cas de nécessité, comme [Aimone] Cravetta, cons. 411, nb. 20, quant aux châteaux de Scandiani Vinzani et de Calfagrandi séparés par le duc de Ferrare, Alexandre d’Imola, Consilia, vol. V, cons. 1, nb. 17 et 18, quant à la terre de Saint-Thomas accordée en sous-fief par le même aux seigneurs marquis de Gonzague, et aussi Alciati, cons. 77, [144] quant à la ville d’Arona séparée du duché de Milan par les ducs de Milan, l’ont avisé. (35) Et nous voyons cela assez souvent dans les terres de notre Allemagne, à savoir que les sujets le voulant ou ne le voulant pas, ces parties-ci ou ces parties-là du territoire sont séparées ou aliénée et que rien ne s’y oppose à partir du droit des gens, si seulement rien ne l’empêche par les lois de l’empire ou de la province. (36) Mais, si la condition des sujets était rendue plus mauvaise, je pense plus humain que l’aliénation ou la séparation des parties d’un royaume ou d’un territoire avec ses hommes n’ait pas lieu, si ce n’est à raison de la nécessité ou aussi de l’utilité publique, Vasquez, Controversiæ illustres, lib. I, cap. 9, avec les auteurs allégués ici. (37) Mais qu’est-ce qui tiendra pour les vassaux ? Il est plus vrai que ceux-ci ne peuvent absolument pas être aliénés, du fait qu’ils sont des hommes libres, et on le conclut de la mineure à la majeure par ces mêmes raisons que nous avons dites quant aux sujets. En effet, quoique la différence soit grande entre des vassaux et des sujets, du fait que les vassaux ne sont pas soumis au seigneur en dehors du regard du fief, mais que les sujets [le sont] de façon absolue, (38) cependant, sur l’article de l’aliénation, la raison est la même quant au droit des gens, à savoir que, l’objet faisant défaut, l’aliénation n’est pas valide. Si nous regardons les coutumes des fiefs, en aliénant la seigneurie directe, le seigneur peut en conséquence aliéner les vassaux, parce qu’il perd la propriété à partir de cela, Libri feudorum II, xxvi, § 5, Domino 318, II, lv, § 1, Præterea 319. Néanmoins, quant au droit des gens dont usent les rois, les princes ou les cités entre eux, l’aliénation des vassaux de cette sorte, qui est faite avec le droit de la puissance suprême ou d’une puissance analogue, peut être admise et approuvée dans les coutumes. Cette chose a pour elle le grand témoignage de la vérité à partir de l’Instrument de la paix allemande de 1648, où nous lisons que différentes choses ont été accordées ou transférées à d’autres avec la pleine

                                                                                                               318 « Le seigneur ayant commis une félonie, pour le dire ainsi, par laquelle le vassal perdrait son fief s’il la commettait, il est demandé ce qui devra tenir quant à la coutume. Et il est répondu que la propriété du fief appartient au vassal, qu’il ait été en faute contre le vassal ou contre un autre ». 319  «  En outre, le duc, le marquisat, le comté, du reste, ne seront pas partagés ; mais autrement, le fief, si les parents l’ont voulu, sera partagé, d’une façon telle que tous ceux qui ont une partie du fief déjà partagé ou à partager, fassent [le serment] de fidélité, cependant, d’une façon telle que le vassal n’est pas contraint d’avoir plusieurs seigneurs pour un seul fief ; et le seigneur, sans la volonté du vassal, ne transférera pas le fief à un autre ».  

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aliénation des parties des droits appartenant des vasselages et des semblables. (39) Donc, les vassaux qui l’étaient antérieurement à un autre ont été depuis cette époque assignés à un nouveau seigneur et, le voulant ou ne le voulant pas, ont dû le reconnaître. Je ne vois assurément pas ce qui s’opposerait à ce que le pouvoir supérieur puisse être transféré à un autre. Grotius, De jure belli ac pacis, lib. II, cap. VI, nb. VII 320, le pense assurément bien en ce qu’une partie du peuple aura une libre volonté et le droit de parler contre (entendez dans la mesure où il voulait que la domination soit transférée à un autre). (40) Mais, dans les choses suivantes, il semble confondre de mauvaise façon l’aliénation du territoire ou de ses parties avec le transfert des citoyens ou d’une partie des citoyens sous la domination d’autrui. Mais ici, les citoyens doivent être entendus proprement comme tels dans le sens aristotélicien, à savoir ceux qui prennent part aux lois de la République ; sur ceux-ci, une domination appropriée ne peut pas être cédée ou transférée contre leur gré à autrui, mais la conséquence doit être refusée, parce qu’un roi ou un peuple libre ne pourra pa séparer des parties de sa domination ou de son territoire, comme le dit lui-même Grotius dans ledit nb. VII. (41) Je ne saisis donc pas suffisamment ce qu’il a voulu pour lui ici même dans le nb. VIII 321 ou pourquoi il refuse de pouvoir souscrire aux jurisconsultes qui ajoutent à la règle de ne pas aliéner des parties d’une domination deux exceptions quant à l’utilité publique et à la nécessité, [145] car les jurisconsultes ne parlent pas de l’aliénation d’une partie des citoyens à un peuple libre, mais d’un territoire, dans la mesure où celle-ci devra être jugée interdite selon la règle à celui qui commande et permise dans les cas d’utilité publique ou de nécessité, une chose qui est très vraisemblable à partir de l’intention présumée de ceux qui statuent. (42) En effet, ils ne semblent pas avoir pensé à ce cas dans lequel l’aliénation future sera ou très utile ou très nécessaire pour la faveur publique. En lieu d’exemple, prenons les biens soumis à une restitution fidéicommissaire, dont il est certain qu’ils ne peuvent pas être aliénés au préjudice des fidéicommissaires, C. 6, 43, 3 § 3 322, et cependant, il est clair que l’aliénation de ces biens aussi est légalement valide en considération de la dot ou d’une donation à raison des noces, la portion légale n’étant pas suffisante, à partir de la Novelle 39, cap. I, telle que placée sous ce § 3

                                                                                                               320 « VII. – Mais je ne vois pas quel obstacle s’oppose à ce que la juridiction sur un lieu, c’est-à-dire sur une portion de territoire, sur une terre inhabitée, par exemple, ou déserte, puisse être aliénée part un peuple libre, ou même par un roi avec le consentement du peuple. Parce qu’elle a une volonté libre, une partie du peuple a le droit aussi de s’opposer à ce qu’on l’aliène ; mais un territoire, qu’il s’agisse de sa totalité ou de ses parties, appartient en commun et par indivis à un peuple, et, par conséquent, se trouve à la disposition de ce peuple. Or, s’il n’est pas permis à un peuple d’aliéner la souveraineté sur une portion, de lui-même – ainsi que nous l’avons déjà dit – encore bien moins cela est-il permis à un roi, serait-il possesseur du pouvoir absolu, pourvu que sa souveraineté ne lui appartînt pas en pleine propriété, suivant la distinction que nous avons faite plus haut ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 253. 321 « VIII. – Aussi ne pouvons-nous pas souscrire à l’opinion des jurisconsultes qui ajoutent à la règle prohibitive de l’aliénation des parties de l’État deux exceptions : celle de l’utilité publique et celle de la nécessité (Belluga, in prim. spec., in rubric. 8, p. 3 et 4 ; Rochap. De Curte, De consuet., quæst. V, col. 6, t. I, et autres cités par Vasquez, lib. I, cap. IX). À moins que ce ne soit dans ce sens que l’utilité commune étant la même pour le corps entier, et pour la portion de ce corps, le silence observé pendant un temps même peu prolongé, paraisse être l’indice du consentement du peuple et de la partie du peuple : ce qui se présumera plus aisément si quelque nécessité vient à surgir. Mais du moment où il y a une volonté manifeste dans le sens contraire, ou de la partie, on doit considérer qu’il n’y a rien de fait, à moins que, comme nous l’avons dit, la partie n’ait été contrainte de se séparer du corps ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 253. 322 Constitution de Justinien adressée à Joannes, Préfet du prétoire, et donnée en 531 : « 3 - Mais si au contraire, sous une condition ou un terme incertain, a été laissé un legs ou un fidéicommis de l’ensemble, avec une substitution ou une restitution particulières, il fera certes mieux et, si, dans ces causes, il donne garantie de toute vente ou avec une hypothèque qu’avec de plus lourdes charges au titre de l’éviction, il ne se met pas à la place d’un autre. 3a - Si au contraire, avec la cupidité de l’avarice, à raison de l’espoir de ne pas remplir la condition, il s’est précipité à la vente ou à l’hypothèque, il saura que, la condition étant remplie depuis le commencement, la cause sera remise à la nullité et doit être entendue ainsi, comme si elle n’avait pas été écrite ou ni du tout faite, de sorte que ni l’usucapion ni la prescription de longue durée, contre le légataire ou le fidéicommissaire, ne procèdent. 3b - Ce que, semblablement, nous pensons pour les legs de cette sorte qui, soit purement et simplement, soit sous un terme certain, soit sous une condition, soit sous un terme incertain, auront été laissés ; mais, dans tous ces cas, au légataire, certes, ou au fidéicommissaire, toute possibilité sera ouverte de revendiquer le bien et de se l’assigner, aucun obstacle ne lui étant opposé par les détenteurs ».

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323, où le législateur ajoute lui-même cette importante raison : « ce qui est communément utile à tous, nous le préférons à ce qui est spécialement utile à certains ». Voici une remarquable exception d’aliénation interdite dans le droit privé reposant sur la faveur publique. Cette raison de Justinien triomphe assurément dans les causes publiques des rois et des nations entre eux également, à moins que nous ne voulions dire que l’empereur ne pouvait pas céder aux Turcs en faveur de l’avantage de la paix la forteresse de Neovilla en Hongrie 324, ni les Vénitiens Candie, ni le royaume de Pologne Caminieck. (44) Ne regarde pas la chose si quel'unue objecte que ces endroits avaient été déjà occupés avant par les armes turques, parce que la cession volontaire vaut plus qu’une occupation armée, comme nous l’avons déjà distingué plus haut. Si donc, selon le droit des gens, il ne peut pas être fait que des parties d’une domination ou d’un territoire dans ce sens, contre le gré des habitants, soient aliénées pour une cause d’utilité publique ou de nécessité, de même, ce ne sera pas permis, bien que l’ennemi ait occupé quelques places, à savoir parce qu’un espoir de recouvrement peut subsister, qui est exclu dans une cession contractuelle. (45) Pour ce qui touche les inféodations, je pense de même que rien ne fait obstacle par le droit des gens, empêchant qu’elles procèdent dans les royaumes, les territoires ou leurs parties en droite ligne, bien qu’elles soient établies au néant à partir d’une félonie ou d’un défaut de famille et tout à fait chaque fois que le doit de celui qui concède le fief est résolu. Je pense que la doctrine de Grotius vise à cela dans ledit nb. IX 325, tandis qu’il rappelle que les inféodations que, sans consulter les peuples, les rois ont faites avaient été nulles, à savoir parce que l’inféodation s’opposait aux accords ou aux lois de royaume ou avait été résolue à partir de ce qui avait été fait après. Le fait est que je ne vois pas ce qui s’y opposera dans le pur droit des gens.(46) Grotius le juge de même quant aux parties d’une domination mises en gage dans ledit nb. IX, où il enseigne que, sans le consentement du peuple, une partie de la domination ne peut pas être mise en gage, ce qu’il limite cependant dans le nb. XIII 326, de sorte que cela même peut être fait par les rois qui ont une pleine souveraineté, à savoir qui ont le droit de déclarer de nouveaux tributs à partir d’une cause, cette raison ayant été ajoutée [qui dit] que le patrimoine du peuple aura été obligé envers le roi pour les dettes du peuple selon le droit du gage et que le peuple sera tenu de payer le bien mis en gage pour une cause. (47) Mais, à cette [146] sentence, il ne faut pas en venir si ce n’est avec un grain de sel, assurément, si les tributs ont été imposés dans une

                                                                                                               323 Novelle 39, cap. I : « Les biens qui sont soumis à une restitution, se voient interdire d’être aliénés, certes, ou d’être obligés. Mais, si, aux enfants, la part légale ne suffit pas à la dot ou à l’obligation de la donation à raison des noces, il est permis d’aliéner les choses ci-devant dites dans cette cause ou de les obliger à la faveur de la mesure de l’honorabilité convenable des personnes. En effet, ce qui est communément utile à tous, nous le préférons à ce qui est spécialement utile à certains ». 324 (Note du traducteur) Il s’agit de la ville de Laksár Újfalu dans la Hongrie d’avant le partage du pays fait après la défaite de l’empire austro-hongrois dans la guerre de 14-18, qui se trouve aujourd’hui dans la Slovaquie créée par la suite sous le nom de Lakšar Nová Ves. 325 « IX. – On comprend aussi avec raison sous l’aliénation, l’inféodation avec charge de retour en cas de félonie ou d’extinction de la famille. C’est là, en effet, une aliénation conditionnelle. C’est pourquoi nous voyons que plusieurs peuples regardent comme nulles, à l’exemple des aliénations, les inféodations de royaumes consenties par les rois sans la participation des peuples (Smith, De Republica Anglicana, cap. IX ; Buchanan, In Baliol. ; Frossard, lib. I, cap. 214 et 246 ; Monstrelet, Historia, cap. XXII, 5 ; Guichardin, lib. XVI).Or nous entendons que le peuple a consenti, lorsqu’il s’est assemblé soit en corps – ce qui autrefois avait habituellement lieu chez les Germains et les Gaulois ; soit par des députés des parties intégrantes, munis de pouvoirs suffisants. Car nous faisons nous-mêmes ce que nous faisons faire par un autre. Une partie de l’État ne pourra pas même être affectée en gage, à moins d’un semblable consentement ; non pas seulement pour cette raison que l’aliénation est ordinairement la suite d’un pareil engagement ;mais parce que, d’une part, le roi est tenu envers le peuple d’exercer la souveraineté par lui-même, et que, d’autre part, le peuple est tenu envers ses parties de conserver dans son intégrité cette organisation en vue de laquelle on s’est réuni en société civile ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 253-254. 326 « XIII. – Des parties du royaume peuvent cependant être engagées pour cause légitime par les rois qui ont un pouvoir absolu, c’est-à-dire qui possèdent le droit d »’imposer pour des causes justes de nouveaux tributs. Car de même que le peuple est tenu de payer les impôts qui ont été levés en vue d’une cause légitime, de même, il doit dégager la chose qui a été affectée en gage pour un juste motif. Ce rachat, en effet, est une sorte de tribut. Le patrimoine du peuple est entre les mains du roi le gage des obligations dont le peuple est débiteur. Or, la chose qui m’a été donnée en gage, je puis l’engager à mon tour (D. 20, 1, 13 § 2).

Ce que nous avons dit jusqu’à présent a lieu, à moins qu’une loi réglant l’exercice de la souveraineté, n’ait étendu ou restreint davantage la puissance du roi ou du peuple ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 255.

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mesure vraisemblable, mais que le peuple ne veut pas les payer et qu’une grande cause presse le roi ou le prince à accélérer [leur paiement]. En effet, il n’est pas vraisemblable que les biens patrimoniaux du peuple aient été assignés à l’entretien du roi à raison de leurs fruits selon le droit du gage, si ce n’est, peut-être, dans le cas de la plus haute nécessité ou d’une utilité publique manifeste. Mieux même, le peuple ne sera pas tenu d’une obligation présupposée de gage, si ce n’est à la faveur de la mesure d’un tribut, parce que, s’il a été complètement acquitté au roi, le lien du gage a été relâché avec cela même quant au droit au regard de celui auquel de tels biens avaient été transférés suivant C. 8, 23, 2 327, comme si ce que Grotius a ajouté dans le nb. X dudit livre II 328, [en disant que] le roi ou le prince était un pur usufruitier des biens patrimoniaux du peuple (nous avons admis cependant un peu avant le contraire de cela), d’autant moins celui-ci peut-il aliéner la propriété des biens de ce genre, en argument C. 8, 23, 1 329. (48) Mais, ceci étant laissé, il faut avancer brièvement vers les façons et les causes avec lesquelles une souveraineté est ordinairement vacaent. Dans ce nombre, il y a 1. la mort de celui qui commande ; cette chose est claire dans un royaume électif ; mais dans un royaume héréditaire, cela tient ainsi, si toute la souche royale capable de succéder avait été éteinte. (49) Mais dans un État aristocratique ou populaire, la souveraineté publique est à peine vacante, à savoir parce que la même chose doit être jugée, bien que tous étant successivement morts, comme le juge Alfenus dans D. 5, 1, 76 330. Au vrai, une cité totalement détruite ou qui a souffert la charrue, comme naguère Carthage, n’est pas proprement vacante, mais manque plutôt d’une domination. (50) 2. Concerne cela l’abdication d’un royaume ou d’une principauté, à raison de laquelle le pouvoir suprême des affaires doit être déféré à un nouveau roi ou prince, à moins, peut-être, qu’il n’y en ait qui soient déjà alors collègues dans la domination, comme,

                                                                                                               327 Constitution de Dioclétien et Maximien adressée à Gemellus et donnée en 290 : « Si le créancier n’a pas vendu la possession qui, par tes parents, selon le droit du gage, avait été obligée, mais, à un autre créancier, l’a donnée, la véritable foi ayant été examinée, tu pourras, en payant ce qui, à partir de cette cause, au créancier, est dû, avec l’intercession du gouverneur de la province, la recouvrer. Publiée le 13 avant les calendes de janvier, les mêmes Augustes étant, pour la 4e fois et la 3e fois, consuls ». 328 « X. – Pour ce qui est des juridictions civiles moindres, rien n’empêche que le peuple puisse les donner à titre même héréditaire, attendu que cela ne diminue rien de l’intégrité du corps et de la souveraineté. Mais, si nous demeurons dans les limites du droit naturel, un roi ne peut le faire sans la participation de son peuple, parce que les effets d »’un droit temporaire – tel qu’est celui des rois élus ou succédant au pouvoir en vertu d’une loi – ne peuvent pareillement être que temporaires (Cravetta, cons. 894, nb. 2 ; Zoannet, De Romano Imperio, nb. 162). Un consentement exprès du peuple ou un consentement tacite introduit par la coutume – ainsi que nous voyons que cela se pratique à présent en plusieurs endroits – ont pu cependant attribuer ce droit aux rois. Nous lisons de toutes parts dans les histoires, qu’autrefois, les rois Mèdes et Perses, faisant usage de ce droit, ont donné à perpétuité des villes ou des pays entiers ». Cf. Le droit de la guerre et de la paix, trad. Paul Pradier-Fodéré, op. cit., p. 254. 329 Constitution de Gordien adressée à Lamponis et donnée en 238 : « Il a été agréé déjà depuis quelque temps qu’aussi ce qui a été, en gage, obligé par un créancier, en gage, peut être lié , à savoir qu’au créancier suivant, une action utile sera accordée aussi longtemps que, dans la cause du gage de celui qui adonné, il reste. 1 - Mais, si vous, vous avez donné l ’usufruit de la possession seulement en gage et que celui qui l’a reçu, à un autre, cette possession dont il avait l’usufruit lié, sans votre volonté, l’a mise en gage, le créancier de celui-ci, sur ce en quoi il n’établit pas le lien du gage, en vendant la propriété, n’a pas pu vous en priver. 2 - S’il n’y avait pas, pour votre créancier, d’usufruit, mais que la possession elle-même avait été mise en gage et qu’avant l’acquittement de l ’argent par le propriétaire, le second créancier a vendu le gage reçu, il est contenu dans les agréments des divins empereurs que la vente ne peut pas être annulée après le paiement de l’argent. Publiée dans les ides de septembre, Pius et Pontianus étant consuls ». 330 Extrait du livre VI des Digestes d’Alfenus : « Il était exposé que, pour ces juges qui, sur la même affaire, avaient été donnés, certains, une fois la cause entendue, avaient été excusés et qu’à leur place, d’autres avaient été choisis et il était demandé si un changement de chacun des juges avait réalisé la même affaire ou une autre action. J’ai répondu que, non seulement si l’un ou l’autre, mais aussi si tous les juges avaient été changés, cependant, l’affaire restait la même et l’action, la même qu'il y avait antérieurement ; non seulement sur cela, il arrive que, les parties ayant été changées, l’affaire soit jugée être la même, mais aussi, dans beaucoup d’autres affaires ; car une légion est tenue comme la même, de laquelle beaucoup sont morts et dont d’autres, à leur place, ont été mis ; sont pensés comme le même peuple, à cette époque, ceux qui, il y a cent ans existaient, lorsque, de ceux-ci, personne, maintenant, ne vit ; de même, un navire, s’il a souvent été réparé, à un point tel qu’aucune planche n’est restée la même que celle qui n’était pas nouvelle, le navire n’en est pas moins pensé comme étant le même. Si quelqu’un a pensé qu’en changeant des parties, une chose différente est faite, il y aura qu’à partir de cette raison, nous ne serons pas de même que ceux qu’il y a un an, nous étions ; c’est pour cela que, comme les philosophes l’ont dit, à partir des particules infimes, nous sommes constitués, les unes, quotidiennement, de notre corps, disparaissent et d’autres, du dehors, à la place de celles-ci, se sont ajoutées. C’est pour cela, à raison de ce que l’espèce de chaque chose restera la même, la chose aussi est pensée être la même ».

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dans l’histoire de Dioclétien et Maximien, Constantin César a mérité par la suite le nom de Grand. Il y a des exemples plus récents de gens abdiquant des souverainetés : celui de l’empereur Charles Quint, de Christine, la reine de Suède, et de Casimir, le roi de Pologne. (51) Mais il est demandé si une telle abdication devra être admise dans le droit des gens. Non indistinctement, mais seulement alors, si elle a été faite à proposer avec de justes causes. En effet, de même que les débuts des souverainetés doivent être rapportés au consentement, de même, celui qui préside au gouvernement ne peut pas plus se soustraire à ses sujets que ceux-ci s’opposent sans cause à son sceptre. C’est pourquoi il est clair que, dans les exemples rapportés, tout avait été fait avec combien de soin, prut que l’abdication de la souveraineté apparaisse avoir été entreprise avec de justes causes. (52) 3. Doit aussi être rapportée aux façons de la vacance la déposition, à savoir lorsqu’un roi ou un prince est écarté d’un royaume ou d’une principauté à raison de délits, comme si les Romains avaient déclaré ennemis certains princes comme Néron, Maxence, Héliogabale ; (53) et dans l’empire romano-germanique, il y a les exemples de Charles le Gros, qui [a été déposé] avec le jugement des États 331, et de [147] Wenceslas 332, qui a été déposé du faîte impérial par une sentence du collège électoral. Nous ne parlerons pas maintenant des empereurs Henri IV, Henri V, Frédéric Ier, Otton IV, Frédéric II, etc., qui ont été exclus par une censure pontificale, ce qui arriva aussi aux rois de France Henri III et Henri IV, de même, à la reine d’Angleterre, Elizabeth, parce que le pouvoir de celui qui dépose et les causes des dépositions sont appelés en doute par les [protestants] évangéliques. (54) Il nous reste à parler du droit des États dans le cas d’une vacance de la domination. Il convient donc à leur charge de pourvoir aussitôt que possible à ce que la République ne prenne quelque détriment si elle devait manquer plus longtemps d’une tête. Dans notre empire, nous voyons cela être établi avec soin, certes, dans la loi fondamentale de la Bulle d’or, à savoir que les électeurs, à partir du moment où ils ont connu de plus bonne heure la mort de l’empereur, conviendront d’élire un nouveau roi des Romains qui sera le futur empereur. (53) Et, pour qu’ils n’accomplissent pas moins à temps une affaire si difficile, il a été disposé en même temps, durant l’interrègne, que [le gouvernement serait assuré] par des vicaires, le sérénissime électeur de Saxe dans les terres saxonnes, et le sérénissime électeur palatin dans les terres de la loi de Franconie ; dans ceux-ci, pour les terres italiennes, doit être compté le duc de Savoie à partir de la Capitulatio Leopoldina, art. 4. Sur le vicariat palatin, je sais qu’une controverse est agitée à raison de la province transférée du Palatinat supérieur avec l’électorat et les droits connexes à la ligne ducale de Guillaume dans l’Instrument de la paix allemande. (56) Mais, outre les raisons d’autres et d’abord du sieur Conring éditées en public dans une dissertation spéciale sur ce point, j’use d’un argument, comme il me semble suffisamment concluant à partir de cette même Instruction de paix, à savoir que les termes de celle-ci veulent pour la paix que rien ne doive être enlevé au sérénissime Maximilien, le duc de Bavière. Cependant, ils ne disposent pas, et ni la raison ou ni l’équité ne le souffre, que quelque chose doive lui être ajouté à partir de droits non possédés ou quasi-possédés. En revanche, l’exercice du vicariat n’est pas arrivé pendant tout le temps de la

                                                                                                               331 (Note du traducteur) Troisième fils de Louis le Germanique, Charles le Gros accéda à l’empire en 881 et réussit à réunifier tout le patrimoine de son père après la mort de ses deux frères Carloman, roi de Bavière, et Louis, roi de Saxe. Nommé régent de la France pendant la minorité de Charles le Simple en 884, il traita de nouveau, comme il l’avait déjà antérieurement fait lorsque des bandes normandes ravageaient la Lorraine, avec les Normands qui envahissaient la Neustrie. Sa lâcheté lui attira un mépris général et, après avoir été abandonné par son armée, il fut solennellement déposé à la diète de Tribur en 887. 332 (Note du traducteur) Il s’agit de Wenceslas VI, si l’on parle du roi de Bohême, ou IV, si l’on parle de l’empereur. Surnommé l’Ivrogne ou le Fainéant, son comportement tant en Bohême, où ses cruautés le rendirent odieux, qu’en Allemagne, qu’il laissa dans l’anarchie sans réagir, conduisit son frère Sigismond à le faire enfermer avec le soutien de l’évêque de Prague. Libéré sur la demande des États de l’empire, ces derniers se révoltèrent cependant contre lui et le dépouillèrent du titre impérial en 1400. Il conserva cependant le royaume de Bohême, dont les dernières années furent troublées par les guerres des partisans de Jan Hus (brulé en 1415 après sa condamnation par le concile de Constance, malgré le sauf-conduit que lui avait alors délivré l’empereur pour se rendre au concile et se défendre des accusations portées contre lui).

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guerre allemande de Trente ans, à savoir parce que l’empire ne fut jamais vacant. En effet, lorsque fut élu Ferdinand III, l’empereur de glorieuse mémoire, le très auguste Ferdinand II, son père, vivait encore et il n’y eut pas lieu à un interrègne ou un gouvernement de vicariat jusqu’à la mort de l’empereur Ferdinand III. (57) À cette époque, cette controverse a d’abord été soulevée en conséquence du défaut de possession antérieure ou de quasi-possession. Le vicariat ne doit pas être jugé avoir été compris sous les droits transférés, afin que les termes restrictifs ne soient pas étendus contre les lois d’une bonne interprétation. (58) Dans l’intervalle, à partir de cela, il apparaît que les États ne sont clairement pas libres au moment d’un interrègne mais, dans les lois publiques, s’il y en a, ils sont tenus de pourvoir à eux quant à un nouveau roi ou une nouvelle tête, comme nous l’avons dit ci-dessus à partir de Tacite, [Annales II, iv], des Arméniens qui ont appelé Vonon au royaume, Ariobarzane étant mort, à savoir qu’autrement, personne ne commandant et entre des pairs, le salut public de tous aurait semblé aller à sa ruine. Quant à cette cause, après la mort de Cambyse, comme Justin le rapporte, les sept [148] plus grands princes de Perse ont remis la chose au jugement de la fortune, pour que l’un d’eux soit fait ro à partir d’un arrangement. (59) D’où, Darius est parvenu au faîte royal, ce qui a été relevé à partir d’Hérodote et d’autres auteurs. Il est débattu par certains du pouvoir des États en Allemagne après l’extinction de la souche carolingienne. Pourraient-ils légalement transférer la couronne impériale à Conrad Ier, les Carolingiens étant survivants en France ? Mais, parce que la possession ou quasi-possession de sept cents ans a couru, de même, la confession des rois de France et la reconnaissance d’un empire germanique séparé qui, du fait qu’elle a été autrement connue, a le suffrage exprimé nommément aussi d’Henri IV, le roi de France, dans le partage des puissances du monde européen, alors, la différence de famille (quand la souche carolingienne a fait défaut depuis quelque temps en France et que la souche capétienne a succédé et, à partir de cette maison, la ligne des Bourbon), des sentences contraires défendent l’empire romano-germanique, Aubere [qui en est] le protecteur, s’ils sont de justes censeurs, cmome je le pense, ne suffira pas. Mais, quant à cela, c’en est assez. Dieu y étant favorable, nous avons achevé ce traité du droit des gens, les lois de nature y étant été insérées à leur place.

À Dieu, la louange et la gloire éternelles

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