« LES SOURCES DES NORMES » Cours dintroduction au Droit 08/12/2010 Martin Briot de La Crochais 1.

Martin Briot de La Crochais 1

« LES SOURCES DES NORMES »

Cours d’introduction au Droit08/12/2010

Martin Briot de La Crochais

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Les « sources des normes »

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I.Préambule A.Les sources…..Ambiguïté de l’expressi

on et intérêt de l’expression 1.Ambigüité 2.Intérêt de l’expression 3.Sources formelles et matérielles

B.La nature de l’acte juridique 1.Refus de l’opposition entre règles et actes 2.Autonomie ou hétéronomie de la norme

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A. « Les sources »…..Ambiguïté de l’expression et intérêt de l’expression

Ambigüité de la notion de source

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Sources =>la doctrine allemande au XIX siècle

les classes d’actes créateurs de normes, la loi ou la jurisprudence (comme procédure et comme contenu)

Actes produits des actes

juridiquesjuridiques

les sources matérielles du droit seraient à l’origine des normes positives

l’esprit ou la conscience du peuple (école historique allemande), la conscience collective (école sociologique française).

Jusnaturalisme ou positivisme sociologique

Sources formelles Sources matérielles: origine des normes positives

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Sources formelles

une « expression imagée » des méthodes de création normative, englobant:

les normes juridiques générales ( la loi, la coutume)

les normes juridiques individuelles ( les jugements et les contrats) A leur origine: des actes juridiques La science du droit: la science des

sources formelles ( Denys de Bechillon 274)08/12/2010


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B. La nature de l’acte juridique

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Critique de la conception classique de l’acte juridique

Conception positiviste de l’acte juridique Ambigüité de l’acte juridique


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Critique de la doctrine classique du droit

la conception classique oppose le droit objectif composé de règles légales

abstraites aptes à modifier l’ordre juridique,

et

les actes juridiques qui permettent aux individus d’acquérir des droits subjectifs individuels( les contrats) et de contracter des obligations, opposant ainsi au Droit (le droit objectif) les droits (les droits subjectifs).

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Conception positivisme normative

ces notions ne sont pas sur le même plan : l’acte juridique est un moyen pour créer une

norme, un procédé de création de l’ordre juridique, alors que

la règle est une norme, un élément de l’ordre juridique.

« Un acte juridique est un acte qui édicte des normes juridiques »

Ce qui veut dire que« L’acte juridique est forme ou action tandis que la règle est fond, produit de l’action »p.213

Ch. Eisenmann08/12/2010


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Tentative de conciliation: La définition issue du dictionnaire juridique Capitant

« opération juridique (negotium) consistant en une manifestation de la volonté (publique ou privée, unilatérale,

plurilatérale ou collective) ayant pour objet et pour effet de

produire une conséquence juridique (établissement d’une règle,

modification d’une situation juridique, création d’un droit etc.) »

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Ambigüité de la notion d’acte juridiqueQuand on parle de contrat, on parle à la fois de la

source, l’acte juridique, et du contenu, les normes contractuelles

la même confusion a lieu avec la loi.

L’acte juridique est une procédure de création de la norme juridique

mais il est aussi le contenu de l’acte, la norme. Il faut donc distinguer entre « l’acte juridique-

opération d’édiction de normes et l’acte juridique -ensemble de normes »

Ch. Eisenmann Cours de doctorat 1956 1957 p.355

L’acte est

procédure et

contenu :

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Pour aller plus loin

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Les normes sans actes

Les actes sans normes


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Il existe des normes sans actes: la coutume

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Des usages répétés d’un comportement dont les sujets sont convaincus qu’ils sont obligatoires :

« pratique répétée au sein d’un groupe social, assortie du sentiment du caractère obligatoire de cette pratique » (Troper que sais-je)

« La coutume se compose d'un élément matériel - l'usage - qui suppose l'existence d'une pratique répétée et générale et d'un élément psychologique, l'opinio juris se neccessati, qui suppose la conviction des sujets de droit que cette pratique ou cet usage représente, du fait de son caractère répétitif dans le temps et dans l'espace, une règle de droit obligatoire »

Serge Parisien Un essai sur le mode de formation des normes dans le commerce électronique colloque Les autoroutes de l'information: enjeux et défis, dans le cadre des Entretiens Jacques-Cartier, Lyon, 6-8 décembre 1995 http://www.lex-electronica.org/articles/v2-1/parisien.html


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Il existe des normes sans actes

La coutume: aphorismes, adages, brocards, usages

Définition très vague Pratiques spontanées, fruit de l’expérience, en adéquation avec les

besoins du corps social: des faits souvent locaux La foi populaire, non la volonté arbitraire d’un faiseur de loi » (Von

Savigny1814) Ecole historique allemande ( esprit du peuple) Factuelle elle « se coule doucement et sans force » mais est

soumise à la raison Lente à naitre à l’issue d’un processus, pas d’une procédure

Pas de sources écrites, pas d’instrumentum Habilitation implicite du législateur s’il n’annule pas

les jugements qui les reconnaissent

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Il existe des normes sans actes La coutume: aphorisme (vérité pratique couramment reçue) adage

brocard Nemo censetur ignorare legem : Nul n'est censé ignorer la loi De minimis non curat prætor : Des affaires insignifiantes, le préteur (le

magistrat) ne s'occupe pas. Fraus omnia corrumpit : la fraude corrompt tout En mariage trompe qui peut : Antoine Loysel –( dans la phase de

séduction) Uniquement la violence ou l'erreur peuvent permettre d'annuler un mariage, le dol, c’est-à-dire des manœuvres mensongères, étant insuffisant.

Pacta sunt servanda : Respect de la parole donnée ou force obligatoire des conventions (art.1134 du Code civil).

On lie les bœufs par les cornes, et les hommes par les paroles ( brocard de loysel)

Actori incumbit probatio : La preuve incombe au demandeur Noli me tangere : Ne me touche pas , relatif à l'inviolabilité du

corps humain Il n’y a point de loi qui puisse valider ce qui est défendu par la nature. La chose jugée est regardée comme la vérité même. 08/12/2010


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Il existe des actes sans normes: actes non normatifs

Loi du 9 janvier 1985 « la montagne est une entité géographique économique et sociale »

Loi du 19 janvier 1983 « l’usage immodéré du tabac comporte des risques» (in D. de Bechillon P. 277)

Absence de caractère prescriptif: la loi bavarde

«Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite».

Rapport public du Conseil d’État (1991), De la sécurité juridique, la doc fr.

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L’immense majorité des normes internes sont édictées par des actes juridiques

Lois actes législatifs Constitution Décrets Arrêtés actes administratifs circulaires Jugements actes d’une autorité

judiciaire ou administrative Arrêts

Actes bilatéraux privés/publics Contrats Acte unilatéral collectif privé: décision d’un

conseil d’administration, d’une assemblée (les statuts d’une sociétés, un règlement intérieur)

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Acte unilatéral

public général

Normes législati

ves

Acte unilaté

ral public singuli

er

Normes

administrativ

es

Acte collecti

f unilatéral privé

Acte bilatér

al privé

ou public

Normes posées par 1

Décision d’un

tribunal

Normes posées par 1

Décision d’une assemblée, un conseil,

un comité

Normes posées par un contrat

administratif

Normes posées par un contrat de droit

privé

décrets

Circulaires,

directives, instruction

s

ACTES juridiques NORMES

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II.Les actes unilatéraux

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A.La loi comme norme générale 1.Origine du terme et définition 2.Caractère : l’unilatéralité 3.La loi mode de gouvernement des hommes 4.La fabrication de la loi : une machine à l’œuvre incessante 5.Les lois

B.L’Acte administratif unilatéral : norme générale ou particulière 1.Le domaine étendu du règlement 2.L’acte unilatéral, Prérogative de la puissance publique :

C.Les Actes unilatéraux en droit privé 1.L’acte unilatéral comme engagement unilatéral de volonté. 2.Existence d’actes unilatéraux régissant autrui en droit privé

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La loi

La loi

La loi expression de la volonté générale

La loi permanente inscrite dans le marbre (le code civil)

« la loi est un procédé de gouvernement » (G. Burdeau)

Acte unilatéral

« la raison décisive » de l’unilatéralité « ce n’est pas qu’il est l’œuvre d’une seule personne », mais c’est qu’il « crée des obligations à quelqu’un, lui, qui n’a pas concouru à l’acte ». Ch. Eisenmann p. 688 ;

Doctrine publiciste : l’acte unilatéral est la décision dont la valeur juridique est indépendante du consentement de ses destinataires ( Duguis) in E. gaillard le pouvoir en droit privé 221

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Le bloc de constitutionalité

les titres de la constitution sont parlants :

le président de la république

Le gouvernement : son domaine de compétence est précisé.

Le Parlement (son domaine de compétence : faire la loi dans des matières prédéterminées)

la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789

le Préambule de la Constitution de 1946. Jusqu'en 1971, « la valeur juridique

du Préambule de la Constitution de 1958 n'était que celle d'une simple déclaration d'intention »

le Conseil constitutionnel posa en 1971, sa compétence à l'effet de juger de la constitutionnalité au fond des lois - à la fois en invoquant sa qualité de juge de la constitutionnalité des lois et incorporant dans la Constitution son Préambule

la constitution de 1958Le bloc Le préambule de la Constitution de 1958 renvoie à deux textes particulièrement riches

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DDHC

Seraient des droits naturels « la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression »

Article premier - Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.

Seraient concédés aux citoyens la liberté religieuse, la liberté et l’égalité d’accès aux places et dignités en fonction des compétences de chacun. Art. 6 (..)Tous les citoyens, étant égaux à ces yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.

Article 10 - Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi.

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droits naturels de l’homme

droits concédés aux citoyens.


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Ambigüité de la DDHC

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Article premier - Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.

Liberté et égalité peuvent être conçus comme antinomiques.

Si la liberté est une affirmation du droit de l’individu contre l’Etat, l’égalité apparaît bien plutôt comme une affirmation du droit de l’Etat sur les individus.

« l’égalité est la contrainte publique » : c’est le principe de justice sociale. «un régime qui privilégie la liberté peut laisser s’accroître l’inégalité et, inversement, la recherche de l’égalité peut se faire au prix d’un renoncement à la liberté ».

Touraine cependant considère « qu’il n’y a pas de démocratie qui ne soit pas la combinaison de ces deux objectifs »

A Touraine qu’est-ce que la démocratie ? Fayard p. 108


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Le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 valeur juridique de la DDHC

Le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 fait référence à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

Il renvoie au Préambule de la Constitution de 1946 qui réaffirme « solennellement » les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR issus de l’œuvre de la III° république, sans les préciser pourtant)

Il proclame, comme particulièrement nécessaires à notre temps, un certain nombre de principes économiques et sociaux;

Enfin il mentionne « les droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004 ».

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Les droits collectifs de la seconde génération

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Les droits sociaux

Aux droits de l’homme de la première génération, des droits individuels, ont succédé après la seconde guerre mondiale en Europe ceux de la seconde génération

(les droits sociaux tels le droit au travail, droit à la protection sociale, au logement), droits collectifs qui , ne sont pas des libertés contre l’Etat mais impliquent « une demande d’intervention des Etats », des droits sur l’Etat, droits affadis, sans grande valeur contraignante, qu’à l’heure de la mondialisation, les Etats peinent à garantir( crise par exemple des systèmes de protection sociale).

B. Frydman et G. Haarscher),


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Critique de la notion de droits de l’homme

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C.Atias, philosophie du droit PUF coll. Thémis p. 203

« l’invasion des droits de l’homme marquait la victoire d’un discours moralisant ». Le conseil constitutionnel « ferait sa morale au nom d’idéologies inavouées » .

Il ne s’agirait plus d’appréciation souveraine des juges mais « d’impressions et de réactions personnelles non exemptes d’influences idéologiques parfois éphémères et fort variables qui font droit »


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conception substantielle de l’Etat de droit -jusnaturaliste-

Après l’effondrement du fascisme et plus récemment du socialisme, les Etats de droit s’identifient avec les seuls Etats démocratiques, l’accent étant mis sur la défense des droits et libertés fondamentaux, le modèle des pays occidentaux devenant les seuls pouvant être suivis pour être admis au concert des nations modernes.

Le pouvoir serait, certes fondé en droit, mais limité par des normes fondamentales communes à tous les hommes, créatrices de droits fondamentaux, «les droits de l’homme», droits naturels qui préexisteraient aux Etats, extérieurs aux Etats, fondés en raison, telles ceux figurant par exemple dans le préambule de la constitution française. La protection de ces droits essentiels serait au cœur de l’Etat de droit, «soubassement de la hiérarchie normative» formelle J. Chevallier, « L’Etat post-moderne» LGDJ 2004 2°ed. p.150

J. Chevallier, l’Etat post-moderne, LGDJ 2004 2°ed. p.150

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Domaine limitée de la loi: parlementarisme rationalisé

ARTICLE 34.

La loi fixe les règles concernant :

- les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ; les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ; - la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ; - la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ; - l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d'émission de la monnaie.

La loi fixe également les règles concernant :

- le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d'exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ; - la création de catégories d'établissements publics ; - les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'État ; - les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé.

La loi détermine les principes fondamentaux :

- de l'organisation générale de la défense nationale ; - de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ; - de l'enseignement ; - de la préservation de l'environnement ; - du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; - du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

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Pullulement des lois insécurité juridique

dans le rapport public 2006 du Conseil d'Etat, les rapporteurs dénombrent 10 500 lois et 120 000 décrets en vigueur. Par comparaison le rapport public 1991 du Conseil d’Etat décomptait alors 7 500 lois et 80 000 décrets en vigueur.

Le système juridique serait tel l’univers en constante croissance, l’inflation normative comme l’inflation monétaire dévaloriserait la norme, lui ferait perdre son effectivité.

Les raisons de ce pullulement normatif sont multiples, notamment, soulignée par le doyen Carbonnier, « une passion du droit » qui se traduit par une demande incessante de reconnaissance de nouveaux droits subjectifs qui « fragilisent le droit objectif ».

Le fait de céder au populisme en faisant une nouvelle loi à chaque nouveau fait divers, le droit étant au service d’une stratégie communicationnelle, n’est pas sans incidence sur cette inflation qui est une stagflation si le droit dévalorisé embolise l’ordre juridique.

J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V° république, Flammarion 1996 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V° république, Flammarion 1996 p. 125

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Le règlement administratif: le pouvoir réglementaire

ARTICLE 37. Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.

« Il existe une pluralité de détenteur du pouvoir réglementaire » (G Burdeau « droit

administratif général »688) Les pouvoirs publics, autorités

concentrés (premier ministre, ministre, président de la république)

Les autorités déconcentrées (préfets)

Les autorités décentralisées (région départements communes : les collectivités territoriales)

Vedel et Delvolvé p.236 « l’acte juridique administratif est adopté en vertu de la seule volonté de l’administration et s’impose à autrui sans son consentement : c’est à ce titre qu’il est unilatéral ».

autorités administratives

Acte unilatéral

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III.Les actes bilatéraux: Le contrat comme norme particulière (norme infra législative)

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A.Le contrat mode de production différent de la loi

B.Caractère démocratique du contrat, caractère autocratique de la loi

C.Le contrat en droit administratif 1.

Le contrat constitue un mode d’exécution du service public :

2.Le contrat a pour objet de confier l’exécution même du service à un cocontractant privé ou public

3.Le contrat a pour objet de participer par un lien connexe à l’exécution du service ou de concourir à l’exécution du service :

4.Les contrats de délégation de service public


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IV.Les actes des tribunaux et la jurisprudence Les acte contentieux : Les décisions judiciaires et administratives

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Le juge applique les normes et crée une norme par un acte de volonté

B.Le juge peut-il créer une norme générale ?

C.Théorie du droit

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Les actes des tribunaux: fonctions des autorités judiciaires et administratives dans leur fonction de règlement des litiges

ils appliquent les normes générales, les lois et règlements administratifs

les normes infra législatives que sont les conventions passées entre des parties, la loi que les parties se sont données

les juges interprètent les normes: ils donnent leur significations aux normes dont ils sont destinataires, pour régler leur conduite

(les règles du procès) pour trancher les litiges

entre ceux qui sont soumis aux normes et qui ont une divergence.

des instances d’application du droit

Des instances d’interprétation de la norme

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L’interprétation

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L’interprétation est à la fois une opération et un processus intellectuel.

C’est« une opération par laquelle une signification est attribuée à certaines choses » (M. Troper dictionnaire culture juridique p. 843) et notamment une signification est donnée à un énoncé normatif.

« L’interprétation est un processus intellectuel qui accompagne

nécessairement le processus d’application du droit dans sa progression d’un degré supérieur à un degré inférieur » (kelsen p.335 LGDJ).

Selon Kelsen elle n’est pas une fonction de la connaissance mais une fonction de la volonté. En conséquence il ne peut y avoir une seule interprétation.


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La jurisprudence :Le juge peut-il créer une norme générale ?

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En principe en droit français non : Art. 5 C.civ. Il est défendu aux juges de prononcer par voie de

disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.

A la loi la généralité, au juge la singularité. Le juge ne serait que « la bouche de la loi » Même face à la loi « en même temps clairvoyante et

aveugle », « parfois trop rigoureuse » « les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur » Montesquieu l’esprit des lois

Origine: le principe de séparation des pouvoirs. il y a monopole, en principe, de la création de la norme dans

les mains d’un seul organe. La création du droit est donc centralisée


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La jurisprudence, productrice de normes générales

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interprétation = acte de volonté et non de connaissance

le juge peut faire dire à la norme autre chose que ce que son émetteur a entendu y mettre. Recherchant l’esprit de la norme, les intentions de son auteur, il peut y introduire ses propres intentions pour adapter la norme à un nouveau contexte.

Il saura trouver un prétexte textuel pour faire dire au texte soumis à son interprétation ce qu’il ne dit pas


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Arrêt Teffaine Cass. civ., 16 juin 1896 : création d’un principe général de

responsabilités pour les choses inanimées

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Article 1384 Créé par Loi 1804-02-09 promulguée le 19 février 1804On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.

(…) Le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement responsables du

dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les

fonctions auxquelles ils les ont employés ; Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps

qu'ils sont sous leur surveillance. La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont

pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité. En ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou négligences invoquées contre eux

comme ayant causé le fait dommageable, devront être prouvées, conformément au droit commun, par le demandeur, à l'instance.

Article 1385 Le propriétaire d'un animal, ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son usage, est responsable du

dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fût sous sa garde, soit qu'il fût égaré ou échappé.


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Théorie du droit: le réalisme juridiquela place du juge, une conception pragmatique

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Le juge Oliver W. Holmes (1841-1935), l'un des fondateurs du réalisme juridique (legal realism)

les décisions des juges sont le produit «des nécessités pressantes du moment, des théories politiques et morales dominantes, de l'intuition tantôt révélée, tantôt tenue secrète, que les juges peuvent avoir sur la politique jurisprudentielle qu'il leur faut suivre, quand elles ne sont pas le résultat des préjugés qu'ils partagent avec leurs collègues».

Holmes (O. W.), The Common Law (1881), Boston, reprint, Black Bay Books, 1963, p. 5 cité par E. Zoller


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En France: Michel Troper

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« l'idée que l'interprétation est un acte de volonté conduit à reconnaître au juge, et plus généralement à tout interprète, un pouvoir considérable. En effet, si interpréter, c'est déterminer la signification d'un texte et si cette signification n'est pas autre chose que la norme exprimée par le texte, c'est l'interprète qui détermine la norme »

M. Troper « interprétation » in DICTIONNAIRE DE LA CULTURE JURIDIQUE PUBLIÉ SOUS LA DIRECTION DE DENIS ALLAND et STÉPHANE RIALS, PUF

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Les actes naturels ( faits juridiques)

« Fait quelconque (agissement intentionnel ou non de l’homme, événement social, phénomène de la nature, fait matériel) auquel la loi attache une conséquence juridique qui n’a pas nécessairement été recherchée par l’auteur du fait ». G. Cornu, Vocabulaire juridique PUF

« on définira donc l’acte juridique comme un acte volontaire , spécialement accompli, dans les conditions du droit objectif, en vue de produire des effets de droit dont la nature et la mesure sont mêmes voulues. Au contraire le fait juridique est un évènement qui, volontaire ou non en soi, produit des effets de droit indépendants de la volonté des intéressés »

Fait juridique Acte et fait juridiques

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Faits juridiques (actes naturels)

Fait naturels ou de l’homme

effets juridiques

Volontaire ou non dans sa

commission mais pas dans ses

effets

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Faits juridiques Le rôle de la volonté

« LES SOURCES DES NORMES » Cours dintroduction au Droit 08/12/2010 Martin Briot de La Crochais 1.

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