Post on 16-Jul-2015
Aujourd’hui nous allons ensemble tenter de sortir du labyrinthe des clauses contractuelles
dans un monde digital
1
Négociation et compréhension des enjeux des contrats commerciaux
Maître de conférences Université de Liège Professeur ICHEC Brussels Management School Professeur invité Université de Lorraine (Metz) ESC Rennes School of Business
Jacques Folon www.folon.com
Partner Edge Consulting
DEFINITION
Code civil belge :
Article 1101 Le contrat est une
convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s'obligent, envers une ou plusieurs
autres, à donner, à faire ou à ne pas faire
quelque chose.
6
Le consentement! Libre et éclairé
! Erreur
! De droit
! De fait
! Violence
! Dol (manoeuvre frauduleuse)
11
http://mpchristianity.com/wp-content/uploads/2009/11/james-bond-holding-gun-600x360.jpg
11
Le contrat tient lieu de loi entre les parties
(et ici aussi nul n’est sensé ignorer la loi !) exception: droit de rétractation protégeant le consomateur
1212
Une partie ne peut donc pas rompre ni modifier le contrat sans raisons
13
http://www.thetelecomblog.com/wp-content/uploads/2012/10/tearing-contract-revoke-annul.jpg
Le contrat de mariage n’est fait QUE pour le jour du
divorce !!!
13Source de l’image : http://www.linternaute.com/argent/impots/contrat-mariage/
14
On ne peut (sauf exceptions) pas contracter pour des tiers
• Procuration
• Porte fort
• Pouvoirs de signature
14
Source de l’image: https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTweadE3u2MHLsU2pXJe4eTnsFakN_4jleT8W5g2XFTQj4ON3vU
15
Un contrat peu clair est source de conflit !
15http://www.etudiants.ch/cms/sites/default/files/etumag035/etumag-035_litige_avec_la_gerance.jpg
16
Qui tient la plume tient la loi !
16
Source de l’image: http://www.lexisnexis.com/Community/corpsec/resized-image.ashx/__size/550x0/__key/CommunityServer.Blogs.Components.WeblogFiles/business-law-blog/fine-print-contract.jpg
17
Le dernier (et le plus important) lecteur d’un contrat est le juge !
17
Source de l’image: http://phandroid.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2011/07/judge-judy.jpg
18
Le juge ne va interpréter le contrat que s’il n’est pas clair
18http://cache.20minutes.fr/img/photos/20mn/2009-07/2009-07-21/article_magistrat.jpg
19
La loi peut supprimer et ajouter des clauses à un contrat !
19
http://www.assurances-et-mutuelles.com/wp-content/uploads/2011/09/loi-chatel.jpg
20
20
" Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .
"On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas
exprimées.
" Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant
à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.
"Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a
contracté l ’obligation.
21
Juriste ou avocat?
• Conseil
• Contrat
• Litige
• Procès
22
http://media.comprendrechoisir.com/public/image/appel-avocat-ou-notaire-main-7857840.jpg
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Négociation des honoraires
• Régie ou forfait
• Taux horaire
• Success fee
25
http://www.capital.fr/var/cap/storage/images/media/images/photo-v2-457x222/rea/argent-noir/5482686-1-fre-FR/argent-noir_large.jpg
26
Analyse des risques
27
Source: https://encrypted-tbn1.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTdiPdXG-Z47OVm1BUersLR-KW_ppwLKR2CrFYBRVs-DAf9mBAScA
29
29
Les risques potentiels
• Budget irréaliste
• Echéancier impossible
• Imprécision quant au but à atteindre
• Incompétence
• But du contrat non atteint
31
30
Qu’est-ce qui peut poser problème?
"un fort contre un faible
"informations différentes
"préparations différentes
"Subjectivité
"imprécisions
"contrat de gré à gré ou contrat d’adhésion
32
Attention à la garantie de résultat
Obligation de résultat:
le débiteur s’engage à réaliser un résultat précis (vendre une table)
Obligation de moyens:
le débiteur s’engage à mettre tous les moyens en œuvre pour réaliser un résultat (formation auto école)
33
Risque de responsabilité contractuelle
Dommage
Fait entraînant la responsabilité
Lien de causalité
34
Possibilités d’exonération de responsabilité
• Faute d’un tiers
• Force majeure
• Clause prévue au contrat
35
36
Pour limiter sa responsabilité, un outil de gestion des contrats est nécessaire
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4 points clés d’un outil de gestion de contrats
Centraliser et dématérialiser l’information En toute sécurité et confidentialité
Optimiser les contrats négociés Grâce au partage et collaboration dans l’entreprise
Retrouver l’information voulue rapidement
Contrôler toutes les échéances Les contrats liés entre eux aussi
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Centraliser et dématérialiser vos contrats
Encoder les informations standards sur les contrats et avenants.
Disposer à tout moment de l’information voulue, accessible en quelques clics.
Disposer d’une vue globale et exhaustive sur toute l’information liée au contrat, quelle qu’elle soit
Structurer les informations spécifiques à certains types de contrats.
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3 Lier toute information relative au contrat (contrats liés, articles, planning, offres concurrentes…)
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Date début, date de fin, contact, montant, PDF…
Leasing: plaque d’immatriculation, marque, kilométrage, km maximum…
Leasing: contrat carte carburant, contact fournisseur, historique des offres…
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Un contrat en cache souvent plusieurs autres…
Assurez-‐vous de ne pas en payer inutilement après la résiliation de l’un d’entre eux!
Ne plus payer de contrats inutilementVisibilité totale sur les contrats liés
Contact fournisseur
Articles
Objet
Litiges
Planning
Offres concurrentes
Contrat bâtiment
Contrat de gardiennage et sécurité
Contrat électricité
Contrat service entretien
✓Mais cette information n’est complète que si vous avez une bonne visibilité sur l’ensemble de l’information liée!
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32
• DEMARCHE DU FOURNISSEUR
• APPEL D’OFFRE
• RECHERCHE SPECIFIQUE
• MARKET PLACE
• IDENTIFICATION D’UN BESOIN
• ETC.
DEMARCHE COMMERCIALE
http://guide-du-vendeur.fr/source/image_l.jpg
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33
• NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE
• LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL
• DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS
• UNILATERAL OU BILATERAL
• ATTENTION A LA DUREE DE VALIDITE (AU DELA DES POURPARLERS)
• A CONFIRMER DANS LE CONTRAT
NON DISCLOSURE AGREEMENT
http://assistantedirection.secondes.info/files/2011/09/4829537-rendu-3d-d-39-un-timbre-avec-confidentiel-l-39-encre-rouge.jpg
45
34
• UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL
• PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI
• FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE-ACCORDS EVENTUELS
• ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE…
• IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE PAS TROP S’ENGAGER
MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
46
35
• Que veut le client ?
• AS IS -> TO BE
• Cahier de charge
• Bon de commande
• Rôle du fournisseur
• Demande de précisions
• Définition du produit final
Définition de l’objet du contrat
http://images.chefdentreprise.com/Images/Breves/Qualite-la-relation-client-fournisseur-Poste--Thumb47105-0.jpg
47
Rupture pré-contractuelle• Durée excessive des négociations
• Rupture sans motif
• Communication publique excessive de la rupture
• Préjudice:
• Frais
• Atteinte à la réputation
• Pertes d’affaires
36 http://us.123rf.com/400wm/400/400/xalanx/xalanx0911/xalanx091100105/5906693-mad-affaires-dechirer-un-contrat-avec-ses-dents-isolee-sur-fond-blanc.jpg48
38Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/
LE CONTRAT
50
Attention aux types de contrats
A titre gratuit ou onéreux
Unilatéral (un seul s’engage - donation) ou bilatéral (les deux s’engagent - vente)
commutatif (les deux connaissent l’importance de leurs engagements) ou aléatoire (peut dépendre d’un événement imprévu)
51
39
• Exécution de bonne foi
• Des avenants sont toujours possibles
• Réunions de suivi
• Passage au contrat suivant
L’EXECUTION DU CONTRAT
52
43
Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent les principes fondamentaux de la négociation fructueuse selon le concept d H́arvard :
1. Les personnes concernées doivent dissocier individus et problèmes.2. Ce qui compte, ce sont les intérêts et non les positions.3. Il faut développer pour soi-même et aussi communément avec les partenaires de négociation des alternatives qui procurent des avantages aux deux parties.4. Toutes les personnes concernées doivent se mettre d’accord sur des critères objectifs permettant de mesurer le résultat de la négociation.
55
44
QUALITES DU NEGOCIATEUR
★ENTHOUSIASTE
★CONFIANT
★FOCUS
★INTEGRE
★ETHIQUE
★EXTRAVERTI
★CAPACITE D’ECOUTE
★CREATIF
★ETC.http://www.pro-influence.com/wp-content/uploads/2012/03/Fotolia_1312233_XS-243x300.jpg
56
45
PREPARATION QUEL EST LE RESULTAT ESPERE? QUE CROYEZ-VOUS QUE VEUT L’AUTRE PARTIE? QUEL STYLE DE NEGOCIATION ALLEZ-VOUS UTILISER? QUELS SONT LES ALTERNATIVES? QU’ACCEPTEZ-VOUS DE NE PAS OBTENIR? QUELLE EST LA MEILLEURE PERIODE POUR NEGOCIER? QUEL EST LE CONTEXTE EXTERIEUR? CONNAITRE LE STYLE DE L’AUTRE PARTIE QUELLES SOLUTIONS DE REPLI SONT POSSIBLES? PREVOIR LE LIEU ET L’ENVIRONNEMENT (SANS TROP DE
PERTURBATIONS EXTERNES) PENSER A UNE DATE BUTOIR. PREPARE LE TABLEAU DE NEGOCIATION
47
RESULTAT ET BUT
• WIN-WIN: ON VEUT GAGNER TOUS LES DEUX
• WIN-LOOSE: AMENERA DES DIFFICULTES DANS L’EXECUTION DU CONTRAT QUI SERA DIFFICILLEMENT RENOUVELABLE
• LOOSE-LOOSE: A EVITER SOIGNEUSEMENT, JAMAIS D’ACCORD A TOUS PRIX!
48
COMPORTEMENT ON PEUT QUITTER LA
TABLE
RECOURS A L’AUTORITE
SUPERIEURE
USAGE DU SILENCE
MAIS PAS DE CRISE
PAS ARGUMENT AD
HOMINEM
PAS GAGNER DU TEMPS
REFUS DE NEGOCIER
49
DIALOGUE
• POSER DES QUESTIONS OUVERTES
• ECOUTER VRAIMENT
• REFORMULER
• ETRE PROACTIF
• ATTENTION AU LANGAGE NON VERBAL
• N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL
IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43
51Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg 25
• Définition des « documents contractuels”
• On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair
• Règles légales d’interprétation des contrats
• Droit applicable
63
53
MON ENTREPRISE
Clients
actionnaires
fournisseurs
employés
EntreprisesPublic
Consommateurs
Sous traitants
TIERS 28
LEGAL RISK ASSESMENT
65
55
• Checklist
• Importance de chacune des clauses
• Négociabilité des clauses
• Importance économique2967
• Être précis
• Vérifier si le signataire annoncé a le pouvoir de signer
• Vérifier si le négociateur est le signataire
• Attention au deuxième tour de négociation
IDENTIFICATION DES PARTIES
68
Qui est l’autre partie?
• Une société: est-elle fiable, quelle est sa réputation, le signataire est-il connu?
• Un particulier: en tant que commerçant ou personne physique?
http://gamersblogfr.files.wordpress.com/2012/06/anonymous.jpg?w=47069
Date de signature
" Le contrat démarre avant la signature (lettre d’intention p.e.)
" Rétroactivité
" Condition suspensive
" Condition résolutoirehttp://www.linternaute.com/argent/immobilier/maitriser-ses-charges-de-copropriete/image/date-anniversaire-contrat-est-moment-remettre-compagnies-concurence-obtenir-994183.jpg
70
59
• Important en cas d’interprétation
• Définit pourquoi les Parties ont signé le contrat
• Trois phrases :
• Le client veut…
• Le fournisseur s’engage à …
• Les parties veulent..
PREAMBULE
http://www.lanouvellerepublique.fr/var/nrv2/storage/images/contenus/articles/2013/02/01/la-sensation-beckham-au-psg/24704292-1-fre-FR/La-sensation-Beckham-au-PSG_reference.jpg
71
Type de contrats• Le contrat de gré à gré et le
contrat d’adhésion.
• Le contrat à titre onéreux et le contrat à titre gratuit.
• Le contrat à exécution instantanée et le contrat à exécution successive.
• Livraison de bien ou prestation de services
• Achat et licences
• Titre du contrat60
http://www.barreau-annecy.com/images/stories/contrats.jpg72
61
• Fixe ou variable ?
• En tous les cas déterminé ou déterminable
• Paiements successifs ou en une fois ?
• A la livraison ou à la réception/acceptation
• Intérêts de retard ?
• Lien entre payement et travail réalisé
• Sont compris:
– Livraison?
– jusqu’ou?
– Assurance? 33
PRIX
73
62
Si j’envoie mes produits, serais-je
payé?
Si je paye, vais-je recevoir les produits?
Résoud des problèmes de confiancePositionne les banques comme arbitres
La LC est négociée en même temps que le contrat
CONTRATS INTERNATIONAUX
74
63
MA BANQUEBANQUE ETRANGERE
Ap
plic
atio
n
EXPORTATEUR
Do
cu
me
nts
Contrat
PRODUITS
Do
cu
me
nts
LETTRE DE CREDIT
Documents
IMPORTATEUR
L/C
PROCESSUS
75
64
• Cette opération est-elle importante?
• Quid si on parle de délais de payement?
• Est-ce un marché important?
• Analyse de risque de l’autre partie?
• Assurances de risque?
• Risque de change?
• Votre situation de trésorerie?
39
PRIX
76
OBJET du contrat
• Immeuble : hypothèque, état des lieux,…
• Mobilier: saisie, propriété, gage,…
• Propriété intellectuelle: garantie de recours des tiers, brevet, …
66
http://us.123rf.com/400wm/400/400/gunnar3000/gunnar30001103/gunnar3000110300084/9011746-investir-cle-sur-le-concept-de-clavier-montrant-des-affaires-financieres-investissement.jpg
78
Objet illicite
67
http://www.lacapitale.be/sites/default/files/imagecache/pagallery_450x300/1893094842_ID6494725_drogue_125820_H36EUE_0.JPG
79
68
• Terme fixe ou indéterminé
• Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir
• Tacite reconduction
• Que choisir?40
DUREE
80
69
• Endroit de prestation du service
• Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle
• Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné
• Importance pour des licences ou des clauses de distributions 41
TERRITOIRE CONCERNE
81
70
• Important pour toute création
• Copyright vs. Droit d’auteur
• Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection
• Cession de droits ?
• Régime applicable?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 42
PROPRIETE INTELLECTUELLE
82
71
• Quand ?
– A la réception ?
– A la livraison
– Au moment de la réception du paiement ?
• Incoterms
43
TRANSFERT DE PROPRIETE
83
76
• LIVRAISON ET RECEPTION
• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?
• Prévoir une procédure de réception49
TRANSFERT DE LA PROPRIETE
88
77
• Prestations de services et « milestones »
• Paiement en fonction des tâches accomplies
• « Réunions de chantiers »50
CALENDRIER
89
78
• Avantages
– Loin des yeux loin du cœur !
– Nouveaux produits ou services
– Anticipation des problèmes
– Création d’un dossier pré-contentieux
Ligne du temps
CALENDRIER - MILESTONES
90
79
• Défauts qui ne se voient pas à la livraison
• Seulement pour les livraisons de biens
• La responsabilité peut être exclue entre professionnels
• Possibilité de mises à jour ou de remédiations52
VICES CACHES
91
80
• Accord séparé
• Qui va fournir l’assistance?
• Maintenance >< assistance
• Est-ce votre métier?
• SLA !
ASSISTANCE TECHNIQUE
92
81
http://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG
Texte
SERVICE LEVEL AGREEMENT
93
82
• L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des clients qui demandent:
– Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs
– Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur durée
– Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats
– Des services traçables à la qualité mesurable
– Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion prédictive des aléas
Source AFNOR94
83
Qualité de service (QoS, Quality of Service)
Aptitude d'un service à répondre adéquatement à des exigences, exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces
exigences peuvent être liées à plusieurs aspects d'un service : son accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa
maintenabilité, etc.
SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de service) est de son côté le contrat définissant les engagements du
fournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des
critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de rétablissement du service en cas d'incident.
95
84
• Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent :
– Identifier les processus métiers critiques,
– Identifier les attentes clients en termes métiers,
– Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables,
– Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus,
– Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA.
96
85
• les fournisseurs doivent éviter les écarts entre :
– Le service attendu par le client
– Le service voulu (compris) par le fournisseur
– Le service réalisé par le fournisseur
– Le service perçu par le client
• Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent en termes de perception du client
• Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels) l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en termes de processus métier
Source Afnor8597
86
# Heures de fonctionnement (accessibilité et maintenance planifiée)
# Durée du préavis pour les modifications pouvant affecter les utilisateurs
# Disponibilité des services# Pourcentage de temps durant lequel les services sont en cours
d'exécution
# Performances du système
# Récupération d'urgence# Durée autorisée pour la récupération de chaque type de défaillance
EXEMPLES
98
87
• Peut être financièrement intéressant
• A comparer avec les prestations des tiers
• Core business?
57
FORMATION
99
88
• Indispensable dans de nombreux contrats
• A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle
• A ne pas confondre avec la non-concurrence
• Doit couvrir les données, la correspondance,…
• Fixer un délai après le contrat
• Respect de la vie privée
CONFIDENTIALITE
100
89
• Le fournisseur informe son client
• Important pour le fournisseur si le client l’accepte
PARFAITE INFORMATION
101
90
• Important pour limiter la responsabilité
• Garanties légales
• Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle)
• Limiter le montant des dommages et intérêts
60
GARANTIE
102
91
• Valables en principe
• Sauf si contraire à la loi
• Ne peut rendre le contrat sans objet
61
EXONERATION DE RESPONSABILITE
103
Mise à disposition de personnel
# Définition de la mission
# Lien de subordination
# Respect des règles locales
# Outils à disposition
# Confidentialité
# Sécurité
92
http://investban.e-monsite.com/medias/images/consulting-4.jpg
104
93
• Pas de débauchage du personnel
• Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et au client62
PROTECTION DES COLLABORATEURS
105
• Principe de base
– Restitution du bien et du prix
– Dommages et intérêts
• Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues
INEXECUTION
106
95
CAUSES DE RESILIATION
• Inexécution d’une partie • Impossibilité de respecter
le contrat malgré une mise en demeure
• Faillite,…
107
96
• Peuvent être prévues pour compenser
– un manque
– une insuffisance de performance
– Un non respect de délai
• Ne doivent pas être excessives
65
PENALITES
108
• Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après :
– Imprévisibles
– Insurmontables
– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent
– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.
FORCE MAJEURE
109
98
• Approbation préalable ou notification préalable
• Responsabilité conjointe
67
CESSION DU CONTRAT
110
SOUS-TRAITANTS
• Préciser leur identité
• Approbation préalable des sous-traitants
• Définir les qualifications nécessaires
• Responsabilité solidaire111
CLAUSE DES 4 COINS
• Documents avant la signature du contrat
• Documents après la signature du contrat112
MEDIATION
• Médiation pour éviter un conflit
• Organiser des réunions périodiques
• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure
113
ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ?
• L’arbitrage permet une résolution rapide
• Insérer une clause d’arbitrage
• Choisir les cours et tribunaux compétents114
103
LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT
• Choisir la loi en fonction du contrat
• Se faire aider si la loi choisie est inconnue
115
$La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économique
$Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielle
$Importance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat
116