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Ordre de présentation des exposés du 17/03/2010

M. Georges DEREAU

les nouveautés relatives à la transparence des marchés européens

M. Etienne CLAEYS

les nouveautés relatives à la transparence des marchés de niveau belge

M. François BAUDUIN

les nouveautés relatives aux délais d’attente, recours et sanctions au niveau belge et européen

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• Adresse de contact :

edimestre-marchespublics@wallonie.be

Exposés de MM. G. DEREAU et E. CLAEYS

• Les obligations du pouvoir adjudicateur en matière de transparence :

- pour les marchés atteignant les seuils européens

- pour les marchés n ’atteignant pas les seuils européens

ATTRIBUTION DU MARCHETransparence : obligations du pouvoir adjudicateur

Livre II bis : articles 65/1 et suivants de la loi du 24 décembre 1993

1. Motivation formelle des choix

2. Information des participants3. Délai d’attente

Nouveau régime applicable depuis le 25 février 2010

Champ d’application : marchés concernésArt. 65/3 de la loi du 24 décembre 1993

− Marchés atteignant les seuils européens (titre II) − Marchés n’atteignant pas les seuils européens (titre III)

Marchés européens1.Décision motivée

MARCHES EUROPEENS : 1. décision motivée − Etendue de l’obligation − Moment de l’établissement de la décision − Contenu − Rapport avec la loi du 29/07/1991

1. DECISION MOTIVEE : étendue de l’obligationArt. 65/4, al. 1er de la loi du 24 décembre 1993

Actes concernés : DECISION− de recourir à une procédure négociée sans publicité− de recourir à une procédure négociée avec publicité (secteurs

classiques)− de la qualification ou du retrait de la qualification (secteurs

spéciaux)

− de la sélection des candidats en cas de première phase impliquant l’introduction de demandes de participation− d’attribution d’un marché, quelle que soit la procédure− de renoncer à la passation d’un marché et, le cas échéant de

lancer un nouveau marché

1. DECISION MOTIVEE : moment de l’établissementArt. 65/4, al. 2 de la loi du 24 décembre 1993

Principe : au moment où la décision est prise Exceptions :

1°) en cas de recours à la procédure négociée sans publicité ou avec publicité (secteurs classiques)

Motifs de la décision existant au moment où elle est prise (= motivation interne)

Possibilité d’établir la décision motivée a posteriori (au plus tard lors de l’établissement de la décision d’attribution)( en cas de publicité, lors de l’établissement de la décision de sélection qualitative)2°) en cas d’impossibilité d’établir la décision d’attribution immédiatement (cas de l’art. 17, §2, 1°, b), al.2, 2ème tiret, et c) )

ET(cas de l’art. 39, §2, 1°, c) et 3°, b) et c))(cas de l’art. 59, §2, 1°, d) et e) et 4°, b) et c))A posteriori et au plus tard dans les 15 jours qui suivent la décision

1. DECISION MOTIVEE : contenu généralArt. 65/5 de la loi du 24 décembre 1993

Selon la procédure et le type de décision1°) données générales

- nom et adresse de l’autorité adjudicatrice - objet du marché - montant à approuver

2°) en cas de procédure négociée Motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure

3°) noms des candidats ou des soumissionnaires

4°) en cas de système de qualification (secteurs spéciaux)- noms des candidats qualifiés et non qualifiés et motifs de

droit et de fait des décisions- noms des candidats dont la qualification est retirée et motifs

de droit et de fait des décisions5°) noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et

sélectionnés et motifs de droit et de fait des décisions6°) noms des soumissionnaires dont l’offre a été jugée irrégulière et

motifs de droit et de fait y relatifs7°) noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont l’offre régulière n’a pas été choisie et motifs de droit et de fait de la décision8°) en cas de renonciation à passer le marché, motifs de droit et de fait

1. DECISION MOTIVEE : contenuArt. 65/6 de la loi du 24 décembre 1993

Dans les secteurs classiques : Si elle est connue, indication de la part du marché qui sera sous- traitée

La décision motivée vaut procès-verbal

Marchés européens2. Information

2. INFORMATION des candidats et des soumissionnaires

Sélection et qualification des candidats Attribution du marché Renonciation à la procédure de passation Restrictions à la communication Conséquences sur le délai d’engagement des soumissionnaires

Marchés européens 2. Information

2.1.1. Sélection et qualification des candidatsCandidats non sélectionnés dans les procédures restreinte et

négociée avec publicitéArt. 65/7, §1er de la loi du 24 décembre 1993

Le pouvoir adjudicateur communique, immédiatement après la décision de sélection, à tout candidat non sélectionné :1°) les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée2°) en cas de limitation, sur la base d’un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélectionN.B. : interdiction d’adresser l’invitation à présenter une offre avant l’envoi des informations qui précèdent

2.1.2. Sélection et qualification des candidatsCandidats non qualifiés dans un système de qualification

(secteurs spéciaux)Art. 65/7, §2 de la loi du 24 décembre 1993

Communication à tout candidat non retenu des motifs de sa

non-qualificationExtraits de la décision motivée de qualificationDans les moindres délais et au plus tard dans les 15 jours à compter de la décision

Préalablement au retrait de la qualification d’une entreprise, l’autorité adjudicatrice informe celle-ci par écrit

- de cette intention et des raisons la justifiant au moins 15 jours avant la date prévue pour mettre fin

- de la possibilité de faire part de ses observations dans le même délai

2.2 Attribution du marchéArt. 65/8 de la loi du 24 décembre 1993

Contenu Moyens de communication Effets

2.2.1. Attribution du marchéCONTENU

Communication : 1°) à tout soumissionnaire non sélectionné : des motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée2°) à tout soumissionnaire dont l’offre a été jugée irrégulière : des motifs de son éviction, extraits de la décision motivée

3°) à tout soumissionnaire dont l’offre n’a pas été choisie et au soumissionnaire retenu : la décision motivée

Le cas échéant (= si les dispositions sont applicables), également : a) mention précise de la durée exacte du délai d’attente (art. 65/11

de la loi) b) recommandation d’avertir l’autorité adjudicatrice dans le délai

si recours en suspension c) mention du numéro de télécopieur ou de l’adresse électronique

pour l’envoi de l’avertissement

2.2.2. Attribution du marchéMoyens de communication

Art. 65/8, §1er de la loi du 24 décembre 1993

- Par télécopieur, courrier électronique ou tout autre moyen électronique

ET, LE MEME JOUR - Par lettre recommandée

2.2.3. Attribution du marchéEffets

Art. 65/8, §2 de la loi du 24 décembre 1993

- Aucun engagement contractuel à l’égard du soumissionnaire retenu

- Suspension du délai d’engagement des soumissionnaires

# A défaut de demande de suspension, à l’issue du dernier jour du délai d’attente

# En cas de demande de suspension, au jour de la décision de l’instance de recours

# En tout cas au plus tard 45 jours après la communication de l’information

2.3 Renonciation ou recommencement du marchéArt. 65/9 de la loi du 24 décembre 1993

- Dès que la décision est prise - Communication de la décision motivée aux candidats concernés et aux soumissionnaires

2.4. RestrictionsA trois niveaux :

1. Restrictions particulières tenant à la nature des renseignements

(Art. 65/10, §1er de la loi) : Ils peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation : - ferait obstacle à l’application d’une loi- serait contraire à l’intérêt public- porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des

entreprises- pourrait nuire à une atteinte à une concurrence loyale entre

participants

RestrictionsA trois niveaux : suite

2. Restrictions générales tenant à la qualité des personnes chargées

de communiquer (Art. 65/10, §2 de la loi) :

Secret imposé à toute personne qui, en raison de ses fonctions ou de ses missions, aura eu connaissance de renseignements confidentiels relatifs aux marchés ou à sa passation ou à son exécution (notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres).

RestrictionsA trois niveaux : suite

3. Accès aux documents (Art. 65/10, §2 de la loi) :

Aussi longtemps que l’autorité adjudicatrice n’a pas pris de décision concernant un marché

Aucun accès des candidats, des soumissionnaires ou de tiers aux documents relatifs à la procédure (demandes de participation, offres, documents internes)

Rapports avec la loi du 29/07/1991

La loi du 24/12/1993 définit désormais précisément :

- Les actes qu’elle vise- Les autorités concernées- Les exigences en matière de motivation- Les restrictions en matière de communication des motifs

(sans dispense de motivation)

Loi du 29/07/1991 sans objet

Les obligations en matière de marchés publics étant plus contraignantes que celles organisées par la loi du 29/07/1991, celle-ci ne s’applique plus (conformément à son article 6).

Marchés européens3. Délais d’attente

3. DELAIS D’ATTENTE

1. Régime général2. 2 exceptions3. Publication d’un avis de transparence ex ante volontaire

3.1. DELAIS D’ATTENTE : régime généralArt. 65/11 de la loi du 24 décembre 1993

Interdiction de conclure le marché :

1. Avant l’expiration d’un délai de 15 jours à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée conformément à l’article 65/8, §1er, al. 3

2. En cas de demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution introduite dans le délai de 15 jours précité

jusqu’à ce que l’instance de recours saisie statue

N.B. : cette interdiction ne bénéficie qu’au seul auteur d’une demande de suspension formulée dans le délai prévu

3.2. DELAIS D’ATTENTE : exceptionsArt. 65/12 de la loi du 24 décembre 1993

1. Publicité européenne préalable non obligatoire

Soit : - marchés passés par procédure négociée sans publicité

- marchés de services de l’annexe 2 B de la loi

2. Lorsque le seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés

Marchés européens 3. Délais d’attente

3.3 DELAIS D’ATTENTE : avis de transparence ex ante volontaireArt. 65/18 de la loi du 24 décembre 1993

Hypothèse : marché qui n’a pas fait l’objet d’une publicité européenne préalable Contenu de l’avis : intention du pouvoir adjudicateur de conclure

un marché sans publicité préalable au plan européen Objectif : éviter une déclaration d’absence d’effets Condition : respect d’un délai d’attente de 10 jours à compter du

lendemain de la publication de l’avis de transparence

2 cas particuliers

1. Marchés en matière de défense

2. Marchés dits « glissants »

2 cas particuliers

Cas particuliers : (pour mémoire) Marchés en matière de défense

Seuls sont d’application les articles :

- 65/4 (hypothèses et moments pour une décision motivée)- 65/5 (contenu de la décision motivée)- 65/7 à 65/10 (information des candidats et des soumissionnaires) pas de délai d’attente

2 cas particuliers

Cas particuliers : Marchés « glissants » Hypothèse : - estimation initiale du marché inférieure au seuil européen MAIS

- montant HTVA de l’offre à approuver > 20 % au seuil

Mêmes obligations que pour les marchés européens (y compris le délai d’attente)

N.B. : ne concerne en réalité que les fournitures et les services

Marchés sous les seuils

MARCHES SOUS LES SEUILS EUROPEENS

1. Régime général2. Délai d’attente : application facultative3. Deux cas particuliers

- marchés de travaux « importants- petits marchés

1. Régime généralArticles 65/28 et 29 de la loi du 24 décembre 1993

Sont d’application les articles : - 65/4 (hypothèses et moments pour une décision motivée)- 65/5 (contenu de la décision motivée)- 65/7 (information des candidats non sélectionnés)- 65/8, §1er, al. 1er (information des soumissionnaires sans

mention des éléments relatifs au délai d’attente)- 65/9 (information en cas de renonciation à la passation d’un

marché)- 65/10 (restrictions à l’information)

2. Application facultative du délai d’attenteArticles 65/30, al. 2 de la loi du 24 décembre 1993

Sans obligation de suspendre l’exécution de la décision au-delà

du délai d’attente

3.1. Cas particulier : marchés de travaux « importants »Articles 65/30, al. 1er de la loi du 24 décembre 1993

Hypothèse : - Marchés de travaux soumis à publicité obligatoire belge- montant de l’offre à approuver HTVA situé entre le seuils

européens (4.845.000 €) et un montant correspondant à la moitié de ce seuil ( 2.422.500 €)

Mêmes obligations que pour les marchés européens

3.2. Régime spécifique pour les « petits » marchésArticle 65/29 de la loi du 24 décembre 1993

Articles 25, 51 et 80 de l’arrêté royal du 8/01/1996Article 111 de l’arrêté royal du 10/01/1996

3.2.1. Hypothèse Marchés dont la dépense à approuver HTVA < 67.000 € (secteurs classiques ou 135.000 € (secteurs spéciaux) Quelle que soit la procédureException : marchés constatés par simple facture acceptée

3.2.2. Régime spécifique pour les « petits » marchés : motivation

Décision motivée à établir : 1° pour la sélection, quand la procédure de passation comprend

une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation

2° pour l’attribution du marché3° en cas de renonciation à la passation d’un marché et, le cas

échéant, décision de lancer un nouveau marché

3.2.3. Régime spécifique pour les petits marchés : information

- Information écrite à tous les candidats et soumissionnaires sur

les résultats de la procédure de passation, dès la prise de décision

- Possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours les motifs pertinents de la décision

- Informations complémentaires à communiquer dans les 15 jours

N.B. : possibilité de joindre les motifs à l’information

3.2.4. Régime spécifique pour les « petits » marchés :

renonciation à passer le marché

- Information écrite de la décision de renoncer à la passation du marché dès la prise de décision

- Possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours la communication de la décision

- Communication par écrit dans les 15 jours

ATTRIBUTION DU MARCHE Adjudication et appel d’offres

Notification de l ’approbation de l’offre retenue

- Art 117 à 119 de l’arrêté royal du 08/01/1996 - Art 105 à 107 de l’arrêté royal du 10/01/1996

Règle générale: - soit lettre recommandée (sans réserve). - soit télécopieur ou autres moyens électroniques + lettre recommandée dans les 5 jours

MAIS : s’il y a lieu, au préalable, respect d’un délai d’attente (cfr suite de l’exposé)

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